Revista De Estudos Empíricos Em Direito Brazilian Journal of Empirical Legal Studies

Revista de Estudos Empíricos em Direito Brazilian Journal of Empirical Legal Studies

vol. 7, nº 3, out 2020 EDITORES / EDITORS Marcos Vinício Chein Feres / UFJF Ludmila Mendonça Lopes Ribeiro / UFMG

ASSISTENTES EDITORIAIS / EDITORIAL ASSISTANTS Alan Rossi Silva / UERJ Ana Luisa Bretas / UFJF Anderson Resende Morais / UFJF Belissa Maria Piva Machado / UFJF Elora Raad Fernandes / UERJ Felipe César de Andrade / UFJF Gabriel Nascimento / UFJF Isabela Christina Alves de Araújo / UFSCar Isabella Silva Matosinhos / UFMG João Vitor Freitas Moreira / UFMG Juliana Neves Lopes Rodrigues / UFMG Lívia Bastos Lages / UFMG Maria Regina Detoni Cavalcanti Rigolon Korkmaz / UERJ Nicollas Rodrigues Castro / UFJF Susana van der Ploeg / UFJF Victoria Presoti Paixão / UFJF Vitor Sousa Gonçalves / UFMG

COMITÊ EXECUTIVO / EXECUTIVE BOARD / Alexandre dos Santos Cunha, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Brazil Ana Gabriela Mendes Braga, UNESP Bernardo Abreu de Medeiros, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Brazil Diogo Rosenthal Coutinho, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Brazil Fernando de Castro Fontainha, IESP - UERJ, Brazil José Roberto Franco Xavier, Faculdade Nacional de Direito - UFRJ, Brazil Maíra Rocha Machado, Fundação Getúlio Vargas - Direito GV, Brazil Paulo Eduardo Alves Silva, Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, Brazil Rebecca Forattini Altino Machado Lemos Igreja, CEPPAC - UNB Ricardo Cappi, UEFS

EDIÇÃO DE TEXTO / COPYEDITING Ana Carla Ferreira Ana Rita Nascimento Caroline Caldas Daniel Cunha Veiga Venturelli Isadora Vasconsellos Jéssica Reis Júlia Morais Laura Magalhães de Andrade Letícia Lobato Anicet Lisboa Marco Túlio Fernandes Marcos Felipe Lopes de Almeida Ramon Silva Costa Raquel Magalhães Renan Soares Bastos Yasmin de Melo Silva

PROJETO GRÁFICO / GRAPHIC DESIGN / Roberta Giotto

DADOS PARA CONTATO / CONTACT INFORMATION / www.reedpesquisa.org / [email protected] As informações e opiniões trazidas nos artigos são de responsabilidade dos autores. ISSN 2319-0817 CONSELHO EDITORIAL EDITORIAL BOARD

Alexandra Hunneus, University of Wisconsin-Madison, United States Alvaro Pires, Canada Ana Lúcia Pastore, Universidade de São Paulo, Brazil André Jean Arnaud, in memorian, France Bárbara Velloso Dias, Universidade Federal do Pará, Brazil Bryant Garth, University of California-Irvine, United States Calvin Morrill, University of California-Berkeley, United States Carolina Esteves, Faculdade de Direito de Vitoria, Brazil Cassio Cavali, FGV Direito Rio, Brazil Cesar Garavito, Universidad de Los Andes, Colombia Conceição Gomes, Universidade de Coimbra, Portugal David Cowan, Universtiy of Bristol, United Kingdom David Trubek, University of Wisconsin-Madison, United States Elizabeth Mertz, University of Wisconsin-Madison, United States Fabiano Engelmann, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Brazil Fernando de Castro Fontainha, IESP - UERJ, Brazil Helena Reis, Universidade Federal de Goiás, Brazil José Eduardo Faria, Universidade de São Paulo, Brazil José Octávio Serra Van-Dúnem, Universidade Agostinho Neto, Angola José Roberto Franco Xavier, Faculdade Nacional de Direito - UFRJ, Brazil Kazuo Watanabe, Universidade de São Paulo, Brazil Liora Israël, École des Hautes Études en Sciences Sociales, France Luciana Cunha, Fundação Getulio Vargas - DireitoGV, Brazil Marc Galanter, University of Wisconsin-Madison Marcelo Neves, Universidade de Brasília Marcos Nobre, Universidade de Campinas, Brazil Marcus Faro de Castro, Universidade de Brasília, Brazil Maria Tereza Dias, Universidade Federal de Minas Gerais, Brazil Maria Tereza Sadek, Universidade de São Paulo, Brazil Patrícia Borba Vilar Guimarães, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Brazil Paulo Furquim de Azevedo, Insper, Brazil Salo Coslovsky, New York University, United States Sergio Costa, Freie Universität Berlin, Germany Scott Cummings, University of California - Los Angeles, United States Wanda Capeller, Institut d'Études Politiques de Toulouse, France Yanko M. Xavier, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Brazil CARTA DOS EDITORES Nesta terceira edição de 2020, temos o pra- que passam a integrar tal sistema de busca. zer de apresentar 11 textos inéditos, de auto- Nesse caso, temos que agradecer aos editores de diferentes instituições. Gostaríamos res que nos antecederam - Paulo Eduardo também de compartilhar com a nossa co- Alves Silva (USP), José Roberto Franco Xa- munidade as últimas conquistas da Revista vier (UFRJ) e Fernando de Castro Fontainha de Estudos Empíricos em Direito (REED). (UERJ) -, que realizaram o trabalho hercúleo de organizar uma revista com padrões de Criamos um perfil específico para a REED excelência. Esperamos que esse importante em duas redes sociais (Instagram e Face- passo rumo à internacionalização contribua book). O nosso objetivo com essa política para maior diálogo entre as pesquisas jurídi- foi dar maior visibilidade aos artigos publi- cas realizadas em diversos países. cados, alcançando uma comunidade maior do que a de especialistas em pesquisa em- Tivemos também mudanças em nossa pírica. Essa iniciativa jamais teria sido viável equipe de assistentes editoriais, composta sem a compromisso permanente de Elo- por alunos de diversos programas de pós- ra Raad Fernandes, que coordena a nossa -graduação. Neste momento, nos despedi- equipe de assistentes editoriais, e a quem mos de André Paulo Gabriel (cuja dedicação devemos a boa organização da Revista. merece ser destacada) e damos boas-vindas à Isabella Matosinhos e Isabela Araújo, que Alcançamos uma nova marca na métrica passam a compor o nosso time de pesqui- do Google Acadêmico, que mensura o im- sadores empenhados em construir um pe- pacto do periódico na comunidade acadê- riódico de referência dentro e fora do Direito. mica. Especificamente, o índice h5 contabiliza o número de citações que os artigos Por fim, destacamos o nosso compromisso de uma dada revista tiveram nos últimos com o acesso gratuito e com os padrões in- cinco anos (2014-2019). A REED alcançou o ternacionais de avaliação das publicações h5=8, o que significa dizer que, nesta ava- da Revista de Estudos Empíricos em Direi- liação quinquenal, nossos artigos foram to. Endossamos a Budapest Open Access citados pelo menos oito vezes, o que nos Initiative (BOAI), nos comprometendo com coloca como uma revista proeminente nos o arquivamento e acesso aberto de todo estudos jurídicos. Não há dúvidas de que o nosso acervo. Assinamos Declaração de o trabalho minucioso de autores(as) (que São Francisco sobre Avaliação da Pesquisa têm se tornado cada vez mais diversos em (DORA, sigla em inglês), para promoção da termos de gênero, temas e instituições de melhoria continua na pesquisa acadêmica. origem) e pareceristas, que não poupam Diante de tantas conquistas é impossível comentários para a melhoria da qualidade não reconhecer o papel que os nossos leito- dos textos, foram indispensáveis para al- res desempenham na melhoria contínua da cançarmos tamanha projeção. REED. Fica registrado, então, o nosso muito Em agosto, recebemos com grande en- obrigado pela confiança em nosso trabalho tusiasmo a notícia de que a Revista de Es- e pela citação dos textos que publicamos. tudos Empíricos em Direito foi aceita para Esperamos que este número traga inquie- iniciar o processo de indexação no Scopus, tações e debates sobre o papel do Direito que hoje é uma das maiores base de dados em nossa sociedade. Desejamos a todos de todo o mundo em termos de artigos revi- uma excelente leitura. sados por pares. A inserção de nossa revista nesse sistema, mantido pela Elsevier, signi- Ludmila Mendonça Lopes Ribeiro Marcos Vinício Chein Feres fica maior projeção de nossas publicações, EDITORES LETTER FROM THE EDITORS In this third edition of 2020, we are pleased even greater impact for our publications. to present 11 unpublished papers, of authors Thus, we have to thank the editors who from different institutions. We would also preceded us - Paulo Eduardo Alves Silva like to share with our community the latest (USP), José Roberto Franco Xavier (UFRJ) achievements of the Brazilian Journal of and Fernando de Castro Fontainha (UERJ) Empirical Legal Studies (BJELS). -, who did the herculean work of organizing a journal with such high standards of We have created a specific profile for excellence. We hope that this important BJELS on two social networks (Instagram step towards the internationalization of the and Facebook). Our aim with this policy journal will contribute to a broader dialogue was to give more visibility to published among scholars carrying out legal research articles, reaching a larger community than in several countries. that of experts on empirical legal research. This initiative would have never been viable We have also had changes in our editorial without the permanent commitment of assistant team, made up of students Elora Raad Fernandes, who coordinates from different graduate programs. At this our team of editorial assistants, and to moment, we say goodbye to André Paulo whom we owe the successful organization Gabriel (whose dedication deserves to be of the journal. highlighted) and we welcome Isabella Matosinhos and Isabela Araújo, who will We have achieved a new standard in the compose our team of assistants committed Google Scholar metric, which measures to building a reference journal inside and the journal’s impact on the academic outside the Legal Studies. community. Specifically, the h5 index records the number of citations that Finally, we highlight our commitment articles in a given journal have had over to free access and to the international the past five years (2014-2019). BJELS has standards for evaluating the publications reached h5 = 8, which means that, over of the Brazilian Journal of Empirical Legal this five-year evaluation period, our articles Studies. We have endorsed the Budapest were cited at least eight times, which Open Access Initiative (BOAI), committing places us as a prominent journal in the field ourselves to the archiving and open access of legal studies. There is no doubt that the of our entire collection. We also signed the meticulous work of our authors (who have San Francisco Declaration on Research become increasingly diverse in terms of Assessment (DORA) to promote continuous gender, themes and institutions of origin) enhancement in academic research. and the contributions of our reviewers, In view of so many achievements, it is who spare no efforts and comments impossible not to recognize the role for improving the quality of texts, were that our readers play in the continuous indispensable to reach such a result. improvement of BJELS. Thus, we thank In August, we received with great them for the confidence in our work and enthusiasm the news that Brazilian for citing the articles we publish. Journal of Legal Empirical Studies was We hope this issue brings concerns and accepted for inclusion in Scopus, which debates about the role of law in our society. today is one of the largest databases in the We wish you all an excellent reading. world in terms of peer-reviewed articles. The future indexing of our journal in this Ludmila Mendonça Lopes Ribeiro Marcos Vinício Chein Feres system, maintained by Elsevier, means EDITORS SUMÁRIO

7 PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DE MULHERES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM MUNICÍPIOS DE GRANDE PORTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Caroline Ferri Mara de Oliveira

28 A REMOÇÃO DE CONTEÚDOS POLÍTICOS DA INTERNET COMO ESTRATÉGIA ELEITORAL NA DEMOCRACIA BRASILEIRA: perigos à liberdade de expressão na instituição de controles governamentais Marcel Hofling Martins Rafael Mott Farah Gabriel Single Toledo

46 NOVAS BIOTECNOLOGIAS E RECUPERAÇÃO DE INFORMAÇÕES: um estudo empírico acerca do estado da arte da biotecnologia CRISPR/Cas9 na base de dados das agências de fomento CAPES, CNPq, FAPERGS e FAPESP Luan Christ Rodrigues

70 DESAFIOS DA AGENDA DE PESQUISA EMPÍRICA EM PSICOLOGIA DA TOMADA DE DECISÃO JUDICIAL NO BRASIL Ricardo Lins Horta Alexandre Araújo Costa

105 THE DETERRENT EFFECTS OF BRAZILIAN CHILD LABOR LAWS Cristiano Aguiar de Oliveira Gabriel Costeira Machado

126 A LAICIDADE E O STF: um estudo das decisões do Supremo Tribunal vinculado a questões religiosas e de laicidade Rodrigo Pedroso Barbosa Edson Vieira da Silva Filho

140 A EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE DE PARTURIENTES NO BRASIL: uma abordagem à luz da análise jurídica da política econômica Lucas Cavalcante Noé de Castro Marcus Faro de Castro

157 O NÚCLEO DE PRÁTICAS JURÍDICAS COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA CÍVEL – UMA REALIDADE LOCAL Sandro Luiz Bazzanella Danielly Borguezan Carolina Fernande

172 FEMINICÍDIO: a máxima expressão da violência contra as mulheres em João Pessoa - PB Ana Amélia Dias Evangelista do Nascimento Luziana Ramalho Ribeiro

198 “TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS”: O Contencioso Tributário no Estado de São Paulo por um perfil quantitativo Barbara Pommê Gama

221 AS RECENTES CARACTERIZAÇÕES DO DANO MORAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: pretium doloris ou prejuízo in re ipsa? Gilberto Fachetti Silvestre Bruna Figueira Marchiori Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.360 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 7 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 7 - 27

PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DE MULHERES NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM MUNICÍPIOS DE GRANDE PORTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Caroline Ferri1 Mara de Oliveira2

1 Graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (2003), graduação em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina (2004) e mestrado (2006) e doutorado (2012) em Direito pela Uni- Resumo Palavras-Chaveversidade Federal de Santa Catarina (2006). Foi professora adjunta A desigualdade entre homens e mulheres participaçãoda Universidade política do Estado de do Rio de Janeiro (UERJ), no período de em funções públicas tem formas históricas mulheres2016 à /secretarias 2019, atuando nos cursos de graduação, mestrado e doutorado e singulares. O presente artigo pretende municipaisem Direito. /representação analisar a participação política das mulhe- política2 Graduação em Serviço Social pela Universidade de Caxias do Sul res em cargos públicos, em especial, as se- (1979) e doutorado em Serviço Social pela Pontifícia Universidade cretarias municipais. Por meio de pesquisa SUMÁRIOCatólica do Rio Grande do Sul (2005). Foi professora da Universida- aplicada, em uma abordagem de enfoque 1. Introdução.de de Caxias 2. Retratodo Sul (UCS), da no período de 1981-2016, atuando nos misto, centra sua análise nos municípios de metodologiacursos de utilizada graduação emna Serviçocoleta, Social, mestrado e doutorado em grande porte do Estado do Rio Grande do organizaçãoDireito. Atualmente e análise é dosprofessora dados. aposentada. 3. Sul, Brasil. Os dados coletados mostram a Participação das mulheres junto a continuidade da baixa representação políti- secretarias e entes da administração ca feminina. Dessa forma, concluiu-se que a indireta nos municípios de grande ocupação dos espaços políticos por mulhe- porte do Estado do Rio Grande do Sul. res ainda é pequena, e tem-se mantido, em 4. Considerações finais. 5. Referências especial, no que se refere ao objeto desta pesquisa, em esferas próprias das chamadas “atividades de cuidado”, tais como assis- tência social e educação.

1 Graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (2003), graduação em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina (2004) e mestrado (2006) e doutorado (2012) em Direito pela Univer- sidade Federal de Santa Catarina (2006). Foi professora adjunta da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), no período de 2016 à 2019, atuando nos cursos de graduação, mestrado e doutorado em Direito.

2 Graduação em Serviço Social pela Universidade de Caxias do Sul (1979) e doutorado em Serviço Social pela Pontifícia Universidade Ca- tólica do Rio Grande do Sul (2005). Foi professora da Universidade de Caxias do Sul (UCS), no período de 1981-2016, atuando nos cursos de graduação em Serviço Social, mestrado e doutorado em Direito. Atu- almente é professora aposentada.

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.360 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 8 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 7 - 27

THE POLITICAL PARTICIPATION OF WOMEN IN PUBLIC ADMINISTRATION IN THE LARGE MUNICIPALITIES OF THE STATE OF RIO GRANDE DO SUL, BRAZIL

Caroline Ferri Mara de Oliveira

Keywords Abstract women’s political participation / Inequality between men and women in municipal departments / political representation public functions has historical and unique forms. The present article intends to analyze the political participation of women in public functions, in particular, the municipal departments. By means of applied research, using a mixed methodological approach, the analysis focuses on the large municipalities of the State of Rio Grande do Sul, Brazil. Collected data shows the continuity of low female political representation. Thus, it was concluded that the occupation of political spaces by women is still small, and has been maintained, especially with regard to the object of this research, in spheres specific to the so-called “caregiver activities”, such as assistance social and education.

1 INTRODUÇÃO A ocupação desses espaços por mulheres, a exemplo dos cargos eletivos, ainda é pequena7, O tema dessa sistematização refere-se à principalmente, se for levado em conta que elas ocupação política das mulheres em cargos são a maioria da população. Certamente, a de- públicos, delimitado, para esse artigo, às sigualdade entre homens e mulheres em fun- funções junto ao executivo, no denominado ções públicas tem formas históricas e, conforme primeiro escalão.3 Diante da finalidade de a conjuntura assume características singulares. um artigo científico optou-se em apresentar informações relacionadas a um dos Esta- Tais práticas cotidianas encontram-se resumi- dos da federação analisados, Rio Grande do das no período vivenciado durante a Segunda Sul (RS), com centralidade naqueles municí- Guerra Mundial, onde as mulheres, em distin- pios de grande porte, no período do ultimo tos países, assumiram funções antes deter- semestre da legislatura 2012-20164, configu- minadas como eminentemente masculinas. rando a abrangência geográfica e o período Isso, seguramente, causou grande impacto da coleta dos dados. social incluindo a visibilidade concreta, negada durante muitos séculos de que as mu- As atribuições do executivo local, no cum- lheres não teriam competência, disposição primento da CF (1988) e demais leis infra- emocional e/ou física de assumir certas fun- constitucionais, engloba a organização, ções laborais. Contemporaneamente, a par- gestão e prestação de serviços públicos de ticipação das mulheres em diversos postos interesse da população. Para isso, edificam de trabalho rotulados como apenas varonis sua estrutura através de distintos órgãos5 (motorista de caminhão e ônibus, mecânica (secretarias, departamentos, etc.) ou entidade automóveis, pedreira, carpinteira, piloto de des da administração indireta6 (fundações, aviões) é uma constante, mesmo que não em autarquias, empresas públicas, consórcios), igual proporção que a dos homens. compondo o aparelho administrativo. A despeito da multiplicidade de funções de- 3 Primeiro escalão é terminologia alusiva aos altos cargos comissio- nados junto ao executivo (municipal, estadual, federal). Tais cargos, senvolvidas independente de sexo, a desigual- de acordo com a Constituição Federal (CF, 1988, art. 37) abarcam “V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores dade de gênero é elemento inerente à divisão ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preen- chidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais sexual do trabalho, abrangendo, não obstante, mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de dire- ção, chefia e assessoramento”; (Redação dada pela Emenda Consti- os campos do poder. tucional nº 19, de 1998). 4 Apesar de a coleta de dados ter iniciado em março de 2016, a verificação sobre os (as) titulares das secretarias ocorreu no mês de agosto (antes da A representação social sinalizadora de que eleição), diretamente nos sites dos locais avaliados. O motivo, intencional- mente determinado, de centrar-se tal averiguação em tão só um mês de- há afazeres de natureza feminina e, outros, ve-se a menor possibilidade de não haver troca de titularidade. 5“§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão - a unidade de masculina, é inegável. Persiste a conser- atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação vadora tradição da divisão de tarefas com dotada de personalidade jurídica; [...]”. (art. 1º Lei 9.784/1999 - Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal). a subordinação de gênero. Isso é evidente 6 Conforme o Decreto-Lei 200/1967 (Dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Admi- não somente na execução dessas. O Institu- nistrativa e dá outras providências), a Administração Federal com- 8 preende: “I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços to de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as 7 A investigação percorrida partiu do pressuposto que o preenchi- seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica mento político de mulheres em cargos públicos executivos de pri- própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de Econo- meiro escalão em nível municipal, secretarias e entidades da admi- mia Mista. d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) nistração indireta, ainda é inexpressivo. Isso foi confirmado nos dados (art. 4º) e o Código Civil Brasileiro (2002), designadamente artigo 41: obtidos, como poderá ser apreendido na parte 3. “Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; 8 O Ipea é uma fundação pública federal vinculada ao Ministério do II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; Planejamento, Desenvolvimento e Gestão reconhecido nacional e in- IV - as autarquias; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; ternacionalmente por suas pesquisas fornecedoras de suporte para (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) V - as demais entidades de a formulação e reformulação de políticas públicas e programas de caráter público criadas por lei”. desenvolvimento brasileiros.

Este artigo encontra-se licenciado com uma PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DE MULHERES NA Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM MUNICÍPIOS DE GRANDE PORTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Caroline Ferri Mara de Oliveira Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.360 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 10 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 7 - 27

demonstra que as mulheres, mesmo as que do trabalho dá significado às práticas de exercem funções assalariadas, continuam trabalho no interior de cada uma de suas assumindo a dupla jornada9 em número ex- esferas. No campo produtivo, há uma con- pressivamente superior aos homens. cepção sobre o que é o trabalho de homens e o trabalho de mulheres e há uma Os indicadores apresentados no documen- divisão de tarefas correspondente. Essa to Retrato das Desigualdades de Gênero e divisão incide também sobre o valor do Raça certificam que trabalho doméstico, trabalho dos homens e das mulheres, ex- mesmo o assalariado, é essencialmente fe- presso no valor diferenciado e desigual de minino. Os dados demonstram que a popu- salários. Além disso, no trabalho produtivo lação brasileira total, ocupada em tal ativi- há uma captura das habilidades desen- dade remunerada, por sexo e cor/raça, era volvidas no trabalho doméstico que, dessa de 5.114.050 em 1995 e passou, em 2015, para forma, além de ser apropriado como uma 6.275.592. Os homens somavam 349.210 em forma de exploração do trabalho das mu- 1995 e 519.992 em 2015, já o número total de lheres pode funcionar também como um mulheres em 1995 era 4.764.840 e em 2015, meio de reafirmar a naturalização dessas 5.755.600. (IPEA, 2017, tabela 7.1a1). Então, habilidades como algo inerente à concep- ção de um ser feminino e como justificativa da desigualdade salarial. A divisão sexu- O trabalho doméstico sempre foi de res- al do trabalho também aparece no interior ponsabilidade das mulheres, para as muda esfera do trabalho reprodutivo através lheres de todas as classes. Há, no entanto, da distribuição desigual de trabalho entre uma desigualdade social histórica na for- mulheres e homens e de uma diferencia- ma de enfrentar essa relação. No contexto ção de tarefas. No trabalho reprodutivo, atual, as mulheres estão cada vez mais que permanece majoritariamente como inseridas no mercado de trabalho, sem encargo das mulheres, quando os homens que isso signifique uma transformação executam tarefas no trabalho doméstico na sua relação com o trabalho doméstico. diretamente relacionadas a necessidades Temos aí uma contradição entre autono- do cuidado, da manutenção da casa e da mia financeira e sobrecarga de trabalho e alimentação, estão em princípio fazendo de tempo de trabalho em decorrência de um trabalho de mulheres. Há tarefas no uma jornada que compreende trabalho interior do espaço doméstico considera- assalariado e trabalho doméstico não as- das pequenos trabalhos masculinos, liga- salariado. Para as mulheres que estão ex- dos à sua habilitação como trabalhador clusivamente no trabalho doméstico não da esfera produtiva. (ÁVILA; FERRREIRA, remunerado, a contradição se coloca em 2014, p. 18, grifo nosso). outros termos, pois, nesse caso, a falta de uma renda própria é um impedimento à autonomia das mulheres. A divisão sexual Destarte, a divisão sexual do trabalho en- 9 A medição da jornada total de trabalho “[...] considera a soma do tempo dedicado ao trabalho remunerado com o tempo dedicado volve questões que vão muito além do de- ao trabalho doméstico não remunerado (aos afazeres domésticos), partindo do pressuposto de que ambos produzem bens e/ou serviços senho e dos critérios como é efetuada a necessários para toda a sociedade. Assim, em 2015, a jornada total média semanal das mulheres superava em 7,5 horas a dos homens distribuição laboral (por especialidades e (53,6 horas semanais a jornada média total das mulheres e 46,1 a dos homens)”. (IPEA, 2017a, p. 4). atividades, por reconhecimento ou não de

“merecimento” salarial, pelo desempenho (políticos, religiosos, militares etc.). [...]. Essa junto a círculos de influência e de decisão). forma particular da divisão social do trabalho tem dois princípios organizadores: o Entre as atribuições “femininas” reconhe- princípio de separação (existem trabalhos cidas socialmente como sendo “merece- de homens e trabalhos de mulheres) e o doras” de salário (mesmo que não em suas princípio hierárquico (um trabalho de ho- dificuldades e importância) encontra-se o mem “vale” mais que um trabalho de mu- trabalho doméstico, executado por outrem lher). Esses princípios são válidos para toque não um membro da família, comumen- das as sociedades conhecidas, no tempo e te, em acordo aos dados apresentados, por no espaço. Podem ser aplicados mediante mulheres. Independente de pagamento ou um processo específico de legitimação, não, a essa função cabe as atribuições de a ideologia naturalista. Esta rebaixa o gê- limpar, cozinhar, cuidar de crianças, idosos nero ao sexo biológico, reduz as práticas e pessoas com deficiência, configurando, sociais a ‘papéis sociais’ sexuados que re- em grande escala, a dupla jornada daquelas metem ao destino natural da espécie. (HI- que não a exercem maneira remunerada. RATA; KERGOAT, 2007, p.599, grifo nosso). Os encargos domésticos simbolizam de tal maneira sua conexão a “obrigações” femininas (uma das poderosas formas de opressão A baixa presença de mulheres em campos e de exploração, destarte de desigualdade), de poder, atrelados ao exercício da política que mesmo quando ele é remunerado os junto ao Estado e os movimentos em nível ordenados são baixos. Exemplo disso: o sa- nacional e internacional, impulsionaram a lário mínimo (SM) em 2015 era de R$788,00. alteração da Lei 9.504/1997(Estabelece nor- No mesmo ano, a média salarial das traba- mas para as eleições) tornando obrigatório, lhadoras domésticas era de R$739,50. (IPEA, o que antes era um indicativo, 30% (de pro- 2017, tabela 7.11a1). porção mínima) à participação do sexo fe- As descrições e interpretações realizadas até minino nos pleitos eleitorais. 10 aqui permitem identificar que a divisão sexual O texto original da Lei em questão (§ 3º) do trabalho produz e reproduz a lógica da desi- mencionava “reserva” de vagas, o que não gualdade de gênero, uma vez que constitui garantia o seu efetivo preenchimento pelos partidos políticos. O argumento, exposto em vários documentos, inclusive do Tribu- [...] a forma de divisão do trabalho social nal Superior Eleitoral (TSE), era que as reser- decorrente das relações sociais entre os vas eram praticadas, mas as mulheres não sexos; mais do que isso, é um fator priori- as ocupavam. As lutas de vários grupos fe- tário para a sobrevivência da relação social ministas resultaram na alteração, em 2009, entre os sexos. [...] é modulada histórica que torna a reserva um imperativo. Isso, en- e socialmente. Tem como características tretanto, não tem revelado aumento expres- a designação prioritária dos homens 10“Art. 10. Cada partido ou coligação poderá registrar candidatos para à esfera produtiva e das mulheres à a Câmara dos Deputados, a Câmara Legislativa, as Assembleias Legis- lativas e as Câmaras Municipais no total de até 150% (cento e cinquen- esfera reprodutiva e, simultaneamente, ta por cento) do número de lugares a preencher [...]§ 3º Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou a apropriação pelos homens das funções coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo”. (BRASIL, com maior valor social adicionado 1997. Lei 9.504. Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009).

sivo no preenchimento de vagas ao legisla- problema foi quanti-qualitativa, também tivo, executivo e judiciário. alcunhada de enfoque misto11, uma vez que não se enfatizou uma ou outra, mas, efe- A realidade vivenciada pelas mulheres, nas tuou-se mixagem entre elementos numé- diferentes faces de desigualdade, demanda rico-estatísticos e, por exemplo, característi- a continuidade de pesquisas em andamen- cas demográficas, composição dos espaços to e a inserção de outras tantas. Ao coletar do executivo municipal e assunção desses dados, organizá-los, descrevê-los e produ- por mulheres etc. Ou seja, nessa abordagem zir inferências sobre os mesmos (a partir de teve-se a possibilidade de recolher materiais certas narrativas teóricas veiculadoras de “concomitantemente e integrar, ou então percepções de homem e mundo) apreen- fundir os bancos de dados, transformando dem-se condições, modos e interações da os temas qualitativos em contagens e com- vida social. Isso permite desvelar o concre- parar essas contagens com dados quantita- to, o real, que muitas vezes esconde-se em tivos descritivos”. (CRESWELL, 2010, p. 244). frágeis aparências. A opressão e exploração das mulheres, espelhada em desigualda- O tipo de análise da pesquisa, como um todo, de(s), ainda é uma equação pouco alterada, foi o Censo12 e, a partir desse, amostra não o que abarca – consoante ao já assinalado, a aleatória intencional13. As fontes, basicamente ocupação de esferas públicas de poder. documentais14, oportunizaram a realização da descrição e da interpretação dos dados atra- Na intenção de contribuir com as necessá- vés da técnica de análise de conteúdo. 15 rias reflexões sobre o tema se construiu o presente artigo, realizado por meio de uma Ainda que autores proponham diversifica- metodologia de análise de conteúdo. Ele é ções no processo da análise de conteúdo, sistematizado, além dessa introdução e da nesse estudo, concebe-se como formada de conclusão, em duas divisões essenciais. Na cinco etapas: 1. preparação das informações; Parte 2, explicita-se a metodologia utilizada, 2. unitarização ou transformação do conteú- apresentando-se o trajeto percorrido, espe- do em unidades; 3.ordenação das unidades cialmente nas etapas de coleta e tratamento em categorias; 4. descrição; 5. interpretação. 11 O enfoque misto designa “Um proceso que recolecta, analiza y vindos materiais recolhidos, as categorias empí- cula datoscuantitativos y cualitativos em um mismo estúdio o uma serie de investigaciones para responder a um planteamientodel pro- ricas edificadas para coleta, descrição e inter- blema [...]. Se usan métodos de los enfoques cuantitativos y cualitativos y pueden involucrar la conversión de datos cuantitativos en cua- pretação dos dados e a amostra que resultou litativos y viceversa […]. Asimismo, el enfoque mixto puede utilizar los dos enfoques para responder distintas preguntas de investigación de no recorte aqui desenvolvido. Na Parte 3, dis- un planteamiento del problema”. (SAMPIERI; FERNÁNDEZ-COLLA- DO; LUCIO, 2006, p. 755). cutem-se os dados apreendidos, em especial 12 O Censo envolve a coleta e organização dos dados relativos a todos os municípios, a saber: identificação dos municípios junto ao IBGE no que tange à presença das mulheres em – código, gentílico, população 2010, área da unidade territorial 2015 (km²), densidade demográfica 2010 (hab/km²) –, site onde estão dis- organismos do executivo municipal. poníveis os aspectos individuais de cada cidade, relação nominal das secretarias/entes da administração indireta e, dentre essas aquelas preenchidas por mulheres. 13 Para a edificação de análises especificas selecionou-se parte da po- pulação do censo, 497 (quatrocentos e noventa e sete) municípios, agrupando-os pelo porte (tamanho) segundo as características men- 2 RETRATO DA METODOLOGIA UTILIZADA cionadas. 14 As principais fontes manuseadas foram: Instituto Brasileiro de Geo- NA COLETA, ORGANIZAÇÃO E ANÁLISE grafia e Estatística (IBGE); Fundação de Economia e Estatística (FEE- -RS) e sites oficiais dos municípios avaliados. DOS DADOS 15 Analise de conteúdo em apropriação a Laurence Bardin (2009, p. 42) é efetivada através do uso de “Um conjunto de técnicas de análi- se das comunicações visando obter, por procedimentos sistemáticos A metodologia empregada – a partir de pes- e objetivos de descrição do conteúdo das mensagens, indicadores (quantitativos ou não) que viabilizam a inferência de conhecimentos quisa aplicada – segundo a abordagem do relativos às condições de produção/recepção (variáveis inferidas) destas mensagens.”

A etapa de preparação das informações da população total. Na maioria das vezes, demandou, entre outros, a confecção de possuem como referência municípios de formulário padrão16 (de coleta e organização maior porte, pertencentes à mesma região dos dados) e o estabelecimento dos parâ- em que estão localizados. Necessitam de metros sobre o porte/tamanho das localida- uma rede simplificada e reduzida de servi- des, uma vez que a estrutura administrativa ços de proteção social básica, pois os níveis pública faz uso com variadas composições de coesão social, as demandas potenciais e para determinar esses aspectos. De manei- redes socioassistenciais não justificam serra geral, podem-se reunir as classificações viços de natureza complexa. enunciadas a seguir. [...] entende-se por município de peque- Classificação A: 1. até 5.000 hab.; 2. de 5.001 a no porte II aquele cuja população varia de 10.000 hab.; 3. de 10.001 a 20.000 hab.; 4. de 20.001 a 50.000 habitantes (cerca de 5.000 20.001 a 50.000 hab. 5. de 50.001 a 100.000 a 10.000 famílias em média). Diferenciam- hab.; 6. de 100.001 a 500.000 hab. 7; mais de -se do pequeno porte I especialmente no 500.00017. que se refere à concentração da população rural que corresponde a 30% da população Classificação B: 1. até 2.500; 2. de 2.501 a 8.000; total. Quanto às suas características rela- 3. de 8.001 a 20.000; 4. 20 001 a 500.000; 5. cionais mantêm-se as mesmas dos [...] pe- mais de 500 00018. quenos I. Classificação C19: 1. pequeno porte I, até [...] entende-se por [...] médio porte aqueles 20.000 hab.; 2. pequeno porte II, entre 20.001 cuja população está entre 50.001 a 100.000 a 50.000 hab.; 3. porte médio, entre 50.001 habitantes (cerca de 10.000 a 25.000 famí- a 100.000 habitantes; 4. porte grande, entre lias). Mesmo ainda precisando contar com 100.001 a 900.000 habitantes; 5. metrópole, a referência de municípios de grande porte superior a 900.000 habitantes. para questões de maior complexidade, já De maneira geral, ao que interessou a in- possuem mais autonomia na estruturação vestigação, em sua totalidade, fez-se uso de sua economia, sediam algumas indús- da última classificação (C), observando, so- trias de transformação, além de contarem bretudo, as elucidações sobre os portes dos com maior oferta de comércio e serviços. municípios. A oferta de empregos formais, portanto, aumenta tanto no setor secundário como no de serviços. Esses municípios neces- [...] entende-se por município de peque- sitam de uma rede mais ampla de servi- no porte I aquele cuja população chega a ços [...], particularmente na rede [...] básica. 20.000 habitantes (até 5.000 famílias em Quanto à proteção especial, a realidade [...] média). Possuem forte presença de popu- se assemelha à dos [...] de pequeno porte, lação em zona rural, correspondendo a 45% no entanto, a probabilidade de ocorrerem

16 Contendo em relação a cada município especificado: site oficial; demandas nessa área é maior, o que leva a nome; população; área territorial; densidade demográfica; numero de secretarias/entidades acompanhada da relação nominal e, diante se considerar a possibilidade de sediarem disso a sinalização daquelas com titularidade feminina. 17 Ver IBGE, 2016. serviços próprios dessa natureza ou de re- 18 Ver IBGE, 2010. 19 A distribuição utilizada e sua descrição tem sido proposta, de tal ferência regional, agregando [aqueles] de maneira, pela política pública de assistência social. Ver Política Nacio- nal de Assistência Social (PNAS), 2004. pequeno porte no seu entorno.

[...] entende-se por municípios de grande nistração indireta: a) social e ambiental; b) porte aqueles cuja população é de 101.000 econômica; c) planejamento, infraestrutura habitantes até 900.000 habitantes (cerca urbana e manutenção dos serviços coletivos; de 25.000 a 250.000 famílias). São os mais d) arrecadação e repasse de dinheiro público; complexos na sua estruturação econômica, e) organização das competências e funções pólos de regiões e sedes de serviços mais dos agentes públicos e dos atos administra- especializados. Concentram mais opor- tivos; f) comunicação; g) coordenação de go- tunidades de emprego e oferecem maior verno; h) mistas; i) sem enquadramento. número de serviços públicos, contendo também mais infra-estrutura. No entanto, A categorização definida, resultado de pes- [...] por congregarem o grande número de quisa exploratória, consequentemente em habitantes e, pelas suas características em procedimento de coleta de dados – em atraírem grande parte da população que conformidade ao já apontado –, apesar de migra das regiões onde as oportunidades sua testagem e diversas reformulações, não são consideradas mais escassas, apresen- pode ser entendida como invariável, fixa, tam grande demanda por serviços das vá- imutável, tendo em conta, inclusive a meto- rias áreas de políticas públicas. dologia utilizada. É provável que essas preci- sem de novas adequações quando da coleta [...] entende-se por metrópole os municí- e descrição de dados junto a outros portes/ pios com mais de 900.000 habitantes (atin- tamanhos das cidades, ou até mesmo na re- gindo uma média superior a 250.000 famí- visão das informações aqui divulgadas. lias cada). Para além das características dos grandes municípios, as metrópoles apre- Essa é uma questão importante de ser ex- sentam o agravante dos chamados territó- plicitada, pois as categorias em anuência a rios de fronteira, que significam zonas de Roque Moraes (1999) devem ter como di- 21 limites que configuram a região metropo- retrizes gerais: validade ; exaustividade ou 22 23 litana e normalmente com forte ausência inclusividade ; homogeneidade ; exclusi- 24 de serviços do Estado. (BRASIL, 2004, p. 16, vidade ou exclusão mútua ; objetividade, 21 “A validade ou pertinência exige que todas as categorias criadas grifo e separação em itens nossa). sejam significativas e úteis em termos do trabalho proposto, sua pro- blemática, seus objetivos e sua fundamentação teórica. Além disto, todos os aspectos significativos do conteúdo investigado e dos objetivos e problemas da pesquisa devem estar representados [...]. Entre os dois extremos, criar novas categorias e criar categorias úteis e significativas, é preciso atingir um equilíbrio em que o número [...] seja A etapa de unitarização ou transformação mantido no mínimo necessário. O pesquisador deve ser parcimonio- so neste sentido”. (MORAES, 1999, p. 7). do conteúdo em unidades exigiu a releitura 22 “da validade, decorre [...] outra regra, a da exaustividade. Dizer que um conjunto de categorias deve ser exaustivo significa dizer que minuciosa dos documentos pesquisados, o deve possibilitar a categorização de todo o conteúdo significativo definido de acordo com os objetivos da análise. Assim, cada conjunto que permitiu o agrupamento dos dados e a [...] deve ser exaustivo no sentido de possibilitar a inclusão de todas as unidades de análise”. (MORAES, 1999, p. 7). descoberta de novas acepções,bem como a 23 “Dizer que um conjunto de categorias é homogêneo significa poder afirmar que todo o conjunto é estruturado em uma única dimensão ordenação de unidades de análise em nove de análise. Numa perspectiva quantitativa é dizer que deve basear-se 20 numa única variável. Se houver mais de um nível de análise, o critério grandes categorias empíricas , identifica- de homogeneidade deve estar presente em todos os níveis. Além disto, é importante que esta homogeneidade não seja garantida apenas em doras das secretarias ou entidades da admi- conteúdo, mas igualmente em nível de abstração”. (MORAES, 1999, p. 7). 24 “Garantida a exaustividade e a homogeneidade de suas categorias, 20 As categorias construídas são aqui denominadas empíricas e tem o analista de conteúdo precisa assegurar ainda que cada elemento finalidade operacional, visando à organização no processo de coleta, possa ser classificado em apenas uma categoria. É o critério de ex- descrição e análise dos elementos apanhados. “Elas têm a proprie- clusividade ou exclusão mútua. Um mesmo dado não pode ser in- dade de conseguir apreender as determinações e as especificidades cluído em mais de uma categoria, ou seja, cada elemento ou unidade que se expressam [nos documentos selecionados]” (MINAYO, 2004, p. de conteúdo não pode fazer parte de mais de uma divisão. Para que 94). Elas foram arquitetadas a partir de pesquisa exploratória junto a um conjunto de categorias atenda ao critério da exclusividade é im- distintos municípios (pequeno, médio e grande porte) do Rio Grande portante que seja construído um conjunto de regras de classificação do Sul, o que requereu inúmeras definições/redefinições e testagem. bem precisas e claras”. (MORAES, 1999, p. 8).

consistência ou fidedignidade25. As repartições de cunho social e ambiental estão indicadas na Constituição Federal Procurou-se seguir as diretrizes gerais carac- (1988), nomeadamente, artigos: 6º26; 2327; terizadas por Roque Moraes (1999), contudo, 3028; 196-200 que tratam da saúde públi- em um grande número de paginas oficial ca; 203-204 que dispõe sobre a assistência dos municípios avaliados (grande porte do social, política pública operacionalizadora Estado do Rio Grande do Sul), não havia atri- do direito à “proteção à maternidade e à buições e competências dos órgãos/entes, infância, a assistência aos desamparados” assim como em outros tantos essas conti- preconizado no art. 6º; 205-214 demarca- nham dubiedades e incoerências, ou mes- dor dos direitos e deveres relativos à edu- mo parecidas atribuições entre mais de um cação; 215-216-216A, orientadores da cul- setor. tura enquanto política pública; 217, acerca Isso merecerá investigações particulares do desporto; 225 assegurador do direito ao junto a legislações especificas sobre o tema, meio ambiente ecologicamente equilibra- a ser efetuado proximamente, o que cons- do; 227-232 que tratam dos direitos da famí- tituirá outras sistematizações. Diante disso, lia, da criança, do adolescente, do jovem, do para o presente momento, optou-se por idoso e do índio. Adita-se a esses os direitos agrupar as catalogações a partir do nome relativos às mulheres, designados em vários dessas, não analisando as atribuições/com- dispositivos. petências a elas devidas. A segurança pública – “dever do Estado, di- A denominação preponderante demarca reito e responsabilidade de todos, é exercida claramente o que “fazem”, como secretaria para a preservação da ordem pública e da de: cultura; saúde; desenvolvimento econô- incolumidade das pessoas e do patrimônio” mico; indústria e comercio; administração; (CF, 1988, art. 144) – deve ser cumprida, con- turismo; viação e obras públicas; agricul- soante a Carta Magna, pelas: polícia federal; tura; finanças; comunicação social. Outras, polícia rodoviária federal; polícia ferroviária como: mobilidade urbana, infraestrutura; federal; polícias civis; polícias militares e cor- de governo; desenvolvimento social; pro- pos de bombeiros militares. Isso denota atri- teção social, cidadania, etc. demandaram 26 “Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência pesquisa bibliográfica e ao aparato legal social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (CF, 1988, Redação dada que conceituam/examinam tais expressões. pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015). 27 “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Mas, houve uma terceira gama, muito pecu- Federal e dos Municípios: [...] II- cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; [...] V liares, assinaladas em apenas uma cidade, - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação; (Redação dada pela Emenda que impossibilitam aproximações plausíveis Constitucional nº 85, de 2015); VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; [...] IX - promover pro- entre as qualificações e as funções, exempli- gramas de construção de moradias e a melhoria das condições habi- tacionais e de saneamento básico; X - combater as causas da pobreza ficadas através de secretaria: do interior; do e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos”. (CF, 1988). cassino; da pesca; de proteção animal; en- 28 “Art. 30. Compete aos Municípios: [...] V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços pú- genharia e arquitetura. blicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira 25 “Quando um conjunto de categorias atende ao critério da objetivi- da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino dade, a classificação não será afetada pela subjetividade dos codifica- fundamental (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de dores. Nestas condições diferentes pesquisadores deverão chegar a 2006); VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União resultados semelhantes quando categorizando as mesmas unidades e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; [...] IX de conteúdo, a partir das mesmas regras de classificação”. (MORAES, - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, obser- 1999, p. 8). vada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”. (CF, 1988).

buições ligadas diretamente aos entes fede- ção de tributos, criação, absorção, difusão e rados29. Assim, notadamente, ao poder local transferência de tecnologia. tem sido conferidas atuações de prevenção A terceira categorização incluiu os espaços à violência (instalação de equipamentos pú- públicos responsáveis pelo planejamen- blicos, como iluminação, câmeras, etc.), cria- to, infraestrutura urbana e manutenção ção de guardas municipais para a proteção dos serviços coletivos31, agregadores das de bens, serviços e instalações. Tais obriga- secretarias/ente da administração indireta ções deste âmbito evidenciam atividades a quem cabe o planejamento e a infraes- que aqui foram convencionadas como pla- trutura das cidades; criação e manutenção nejamento, infraestrutura urbana e manu- dos serviços coletivos (que vão desde a lim- tenção dos serviços coletivos. peza, coleta de resíduos, água, esgoto, etc.); As de feição econômica encontram-se re- vigilância dos bens públicos, fiscalização de gistradas nos artigos: 2330 e 170 conferindo transito, prevenção à violência, por meio da a esfera local contribuir com o Estado e a instalação dos equipamentos públicos, en- União, volvendo a guarda municipal32; melhoria no estabelecimento das relações informacio- nais internas e externas com a população [...] na valorização do trabalho humano e em geral; condições viárias e de mobilida- na livre iniciativa, tem por fim assegurar de; elaboração de projetos de captação de a todos existência digna, conforme os di- recursos e convênios para investimentos, tames da justiça social, observados os se- execução e modernização dos sistemas ad- guintes princípios: [...] VI - defesa do meio ministrativos e dos serviços. Enfim, engloba ambiente, inclusive mediante tratamen- seções instituídas à imprescindível qualida- to diferenciado conforme o impacto am- de de condições urbanas para uma vida em biental dos produtos e serviços e de seus sociedade. processos de elaboração e prestação; (Re- A área que compreende o que aqui se bati- dação dada pela Emenda Constitucional zou arrecadação e repasse de dinheiro pú- nº 42, de 19.12.2003) VII - redução das desi- blico reúne conteúdos como: transferência gualdades regionais e sociais; VIII - busca de verbas dos outros entes federados; im- do pleno emprego (CF, 1988, art. 170). plementação e monitoramento da política tributaria municipal33; elaboração e acompanhamento da execução de Planos como Como se pode perceber no artigo 170 (CF, o plurianual; confecção de contabilidade, 1988), dos vários incisos citados apenas um, balancetes, balanços e relatórios previstos o VIII, determina ao município a incumbên- nas legislações federal, estadual e muni- cia de ajudar/colaborar com o incremento 31 As atividades vinculadas a essa categorização encontra eco, tam- bém, no já citado art. 30 da CF (1988) especialmente nos incisos: “V de aspectos econômicos, o que abrange - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de trans- as diretrizes, as normativas e os incentivos porte coletivo, que tem caráter essencial”; e VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento à geração de emprego e renda, arrecada- e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”. 32 Lei 13.022, de 8 de agosto de 2014. Dispõe sobre o estatuto geral das 29 Nos últimos anos, com o aumento da violência, o governo federal guardas municipais. e o Congresso Nacional têm efetuado discussões ampliadas sobre a 33 “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de inte- melhor definição das funções de cada esfera do executivo. resse local; [...] III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, 30 “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de Federal e dos Municípios: [...]VIII - fomentar a produção agropecuária prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei”. (CF, e organizar o abastecimento alimentar”. (CF, 1988). 1988).

cipal, além do controle das receitas e das reta convencionada como mistas agrupam despesas. Isso funda repartições alcunha- dois ou mais campos de variadas catego- das como finanças, receitas, financeira ou rizações. Nesse sentido, não foram consi- fazenda. deradas mistas organismos que apesar de atenderem duas áreas – educação e cultura, O quinto agrupamento, organização das habitação e assistência, por exemplo – refe- competências e funções dos agentes pú- riam-se a mesma catalogação, no caso, so- blicos e dos atos administrativos unifica as cial e ambiental. ações pertinentes ao controle e desenvolvimento de expedientes administrativos inter- A última categorização, sem enquadra- nos e externos e demais procedimentos de mento, reúne aqueles órgãos/entes que ordenamento e/ou patrimônio dessa esfera não puderam ser incluídos em nenhuma de governo, e/ou guarda e manutenção de das anteriores, seja pela singularidade ocor- edificações públicas, suas instalações e equi- rida somente a um município, seja pelo não pamentos, almoxarifado, processamento substantivo esclarecimento pela sua deno- das licitações e compras da municipalidade, minação ou (no site) sobre as competências etc.. Enquadra, também, a coordenação dos desses. As nomeações dos órgãos registra- recursos humanos e de pessoal e a qualifi- dos como sem enquadramento (cinco lu- cação dos processos de gestão. Por último, gares, não duplicadas em outros) podem nessa disposição adicionou-se aquelas de ser visualizadas nos quadros 1 e 2 e suas res- idealização e operacionalização de questões pectivas apreciações. relacionadas à infraestrutura e uso das tec- Importa ressaltar que a “organização políti- nologias de informação e o processamento co-administrativa da República Federativa de dados (internos e externos). do Brasil compreende a União, os Estados, A rotulagem comunicação integra a coor- o Distrito Federal e os Municípios, todos au- denação das notificações do executivo lo- tônomos, nos termos desta Constituição” cal junto aos cidadãos e sociedade em ge- (CF, 1988, art. 18). Especificamente quanto ral (canais de mídia, relacionamento com a ao executivo local, a esse não cabe apenas a imprensa, etc.) via repasse de notícias sobre oferta de bens e serviços públicos (referen- eventos, serviços, enfim, assuntos de interes- ciados anteriormente conforme o disposto se dos mais diversos segmentos sociais, rea- na CF, 1998 arts. 23 e 30), mas, promover a lizados pela Prefeitura. cidadania e garantir a dignidade da pessoa humana (fundamentos Constitucionais). A sétima ordenação, coordenação de gover- Isso, no cumprimento dos objetivos funda- no, abarca o gerenciamento político e estra- mentais da República Federativa do Brasil tégico da gestão em vigor através: do moni- (CF, 1988, art. 3º), demanda contribuir com: toramento e implantação das propostas do a construção de “uma sociedade livre, justa programa de governo; da articulação com as e solidária”; “o desenvolvimento nacional”; a demais pastas; do assessoramento ao prefei- erradicação da pobreza, da marginalização to; da relação institucional com o legislativo e a redução das desigualdades sociais e re- e comunidade em geral; da transparência e gionais; a promoção do “bem de todos, sem participação comunitária nas ações públicas. preconceitos de origem, raça, sexo, cor, ida- As secretarias e entes da administração indi- de e quaisquer outras formas de discrimina-

ção”. O desempenho dessas prerrogativas, A soma de tais percentuais resulta em 70,8% consoante ao já apontado, se dá por meio das famílias. Ressalta-se que destas 70,8%, de um aparelho administrativo composto 37,1% recebem até 1SMF36. Estes dados retra- por órgãos e entidades projetados a partir tam que amplo contingente de famílias no das particularidades locais e das necessida- Rio Grande do Sul, diante do salário mínimo des da população. per capta não consegue garantir condições de qualidade de vida dignas. 3 PARTICIPAÇÃO DAS MULHERES JUN- TO A SECRETARIAS E ENTES DA ADMI- Aliam-se a estes esclarecimentos, elemen- NISTRAÇÃO INDIRETA NOS MUNICÍPIOS tos afetos à educação. No RS, em 2013, ape- DE GRANDE PORTE DO ESTADO DO RIO nas 12,9% da população (com 25 anos ou GRANDE DO SUL mais) detinha 15 anos ou mais de estudos37. O índice preponderante ficou entre 4 a 7 Para compreender as inferências produ- anos de estudo, 29,1%38 e o segundo maior zidas aos dados coletados, indispensável, em 11 anos, com 21,4%39 (IBGE, 2014). mesmo que brevemente, contextualizar acerca do Estado analisado. O Rio Grande O arranjo administrativo do Rio Grande do do Sul, o mais meridional do Brasil, com Sul comporta 497 (quatrocentos e noventa 11.317.33 (onze milhões, trezentos e dezes- e sete) municípios, sendo que de grande sete mil e trinta e três) habitantes34, possui porte, aqui privilegiados, são em número de economia fundada no âmbito da agricultu- dezessete40, a saber41: Alvorada, Bagé, Bento ra, da pecuária e da indústria. Gonçalves, Cachoeirinha, Canoas, Caxias do Sul, Gravataí, Novo Hamburgo, Passo Fun- No ano de 2013, esse Estado ficou na quinta do, Pelotas, Rio Grande, São Leopoldo, San- posição do ranking nacional35 e, “pela pri- ta Cruz do Sul, Santa Maria, Sapucaia do Sul, meira vez em todas as séries de contas regio- Uruguaiana, Viamão. Juntas, estas cidades nais já divulgadas [esteve atrás do Paraná]”. contavam com 3.591.611 habitantes42, totali- (IBGE, 2015, p. 11). A quinta posição, em 2013, zando 33,58% da população estadual43. não denotou melhor rendimento mensal familiar (SMF) per capita – salário mínimo. De A coleta de dados junto a cada espaço do acordo com o IBGE (2014), 58,1% das famílias Estado avaliado, na classificação grande recebiam, no período examinado, o máximo 36 As divisões utilizadas pelo IBGE (2014) são: até ¼ SMF; mais de ¼ até ½ SMF; ½ até 1 SMF; mais de 1 a 2 SMF; 2 a 3 SMF; 3 a 5 SMF; mais de 5 de dois salários mínimos, assim distribuídos: SMF; sem rendimento; sem declaração. 37 Percentual com conexão direta ao ingresso no ensino superior se for considerado a media de oito anos de fundamental e três do mé- “mais de 1 a 2 SMF” (maior percentual obti- dio, o que totalizaria onze anos. 38 O que diz respeito ao primeiro grau incompleto. do), representando 33, 7%; 39 Para aquelas pessoas que cursaram o ensino médio sem reprova- ções. 40 Dos dezessete municípios apreciados, oito fazem parte da região “mais de ½ até 1”, totalizando 24,4%; metropolitana de Porto Alegre, capital do estado. São eles, em ordem alfabética: Alvorada, Cachoeirinha, Canoas, Gravataí, Novo Hamburgo, São Leopoldo, Sapucaia do Sul e Viamão. Juntos, totalizam 1.716.806 “até ¼”, 2,6%, “mais de ¼ até ½”, 8,4% e os habitantes. A Região Metropolitana de Porto Alegre foi criada pela Lei Complementar nº 14, de 08/06/1973. “sem rendimento”, traduzindo 1,7%. 41 Relação em ordem alfabética. 42 O número de habitantes por município, em ordem crescente, do menos ao mais populoso: Bento Gonçalves, 107.278; Bagé, 116.794; Cachoeirinha, 118.278; Santa Cruz do Sul, 118.374; Uruguaiana, 125.435; 34 Informação (atualizada simultaneamente a cada nascimento/óbito) Sapucaia do Sul, 130.957; Passo Fundo, 184.826; Alvorada, 195.673; Rio disponível no site http://www.fee.rs.gov.br/, consulta em 08 de maio Grande, 197.228; São Leopoldo, 214.087; Novo Hamburgo, 238.940; Via- de 2017 às 15h16min. mão: 239.384; Gravataí, 255.660; Santa Maria, 261.031; Canoas, 323.827; 35 As cinco maiores economias, em 2013 foram: “São Paulo (32,1%), Rio Pelotas, 328.275; Caxias do Sul, 435.564. (IBGE, 2016a). de Janeiro (11,8%), Minas Gerais (9,2%), Paraná (6,3%) e Rio Grande do 43 Os números acerca da população de cada município se referem ao Sul (6,2%), concentravam 65,6% do PIB nacional em 2013, quase 2/3 da ano de 2010. Pelo caráter fidedigno do dado, utilizou-se, como total economia do País”. (IBGE, 2015, p. 11). de habitantes, o número de 10.695.532 (IBGE, 2010).

porte, demonstrou uma variabilidade entre Estes números apontavam uma diferença no mínimo treze e no máximo vinte uma se- relevante em comparação com os de pe- cretarias/entes. Esta organização numérica queno e médio porte, que se organizam ense dava na seguinte forma: Alvorada, Bento tre cinco e dez secretarias/entes. Infere-se (o Gonçalves, Santa Cruz do Sul e Viamão pos- que exige outras e aprofundadas investiga- suíam treze dessas divisões administrati- ções) que o fato de utilizarem, amiúde, servi- vas. Pelotas e Uruguaiana tinham quatorze, ços dos municípios de maior porte (aludido, Bagé, quinze. Novo Hamburgo e Sapucaia acima, na descrição sobre a classificação do do Sul contavam com dezesseis, enquanto tamanho desses) define a conveniência de em Passo Fundo eram dezessete. Cachoei- menor número de divisões administrativas. rinha, Rio Grande e São Leopoldo compu- tavam dezoito. Santa Maria dezenove, e Ca- As dezessete cidades de grande porte, per- noas vinte. Por fim, Gravataí e Caxias do Sul tencentes ao território gaúcho, dispunham dispunham de vinte e uma secretarias ou de, conjuntamente, duzentos e setenta e nove entes da administração indireta. secretarias/entes, sintetizadas noquadro1.

Quadro 1 – Municípios de grande porte do RS: quantidade geral de entes e órgãos conforme categorização utilizada

Municípios

Categorizações Bento Gonçalves Bento Bagé Cachoeirinha Santa Cruz do Sul Uruguaiana Sapucaia do Sul Fundo Passo Alvorada Rio Grande São Leopoldo Hamburgo Novo Viamão Gravataí Santa Maria Canoas Pelotas do Sul Caxias Total

Social e ambiental 6 8 8 4 6 8 7 5 5 7 7 5 8 6 7 4 7 108 Econômica 3 2 1 2 1 1 1 1 2 1 1 2 2 3 1 2 3 29 Planejamento, infraestrutura 2 3 6 3 3 4 5 2 4 3 3 2 7 4 8 4 6 68 urbana e manutenção dos serviços coletivos... Arrecadação e repasse de dinheiro 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 2 18 público Organização das competências e 1 1 1 1 1 1 2 1 1 2 1 1 1 2 0 0 1 18 funções dos agentes públicos e dos atos administrativos Comunicação 0 0 0 1 0 0 0 0 1 0 0 0 0 1 1 0 0 4 Coordenação de governo 0 0 1 0 1 1 0 1 0 2 1 1 2 1 1 0 1 13 Mistas 0 0 0 1 1 0 0 2 2 1 1 1 0 1 1 3 1 15 Sem enquadramento 0 0 0 0 0 0 1 0 2 1 1 0 0 0 1 0 0 06 Total 13 15 18 13 14 16 17 13 18 18 16 13 21 19 20 14 21 279

Órgãos e entes chefiados por 4 5 3 4 1 4 3 3 4 4 2 4 4 7 4 1 8 65 mulheres

Notas: 1. Elaborada pelas autoras; 2. A ordenação dos órgãos e entes segue a sequência apresentada na Parte 2, Retrato da metodologia. 3. A ordenação dos municípios segue o número de habitantes, do menos ao mais populoso, dentre os de grande porte.

As informações disponíveis no banco de gatoriedade de políticas públicas na área dados da pesquisa revelam que quatro lo- aqui definida como social e ambiental (ver, calidades contavam com entes da adminis- entre outros, art. 23 da Constituição Federal tração indireta, totalizando nove unidades: Brasileira44, já mencionado). Particularmen- cinco fundações (sendo quatro prestadoras te quanto às atribuições privativas ao espa- de serviços na área social e ambiental e uma ço local45, essas agregam o planejamento, na comunicação); duas autarquias (ambas organização, prestação, controle e avaliação fazendo parte da catalogação planejamen- de serviços (“diretamente ou sob regime de to, infraestrutura urbana e manutenção concessão ou permissão, sempre através de dos serviços coletivos); duas empresas pú- licitação, a prestação de serviços públicos” blicas (uma responsável pela pavimentação, (CF, 1988, art. 175). varrição e coleta de resíduos e outra de in- A segunda incidência mais expressiva, ex- formática). posta, também, no quadro1 está nas áreas Caxias do Sul, com superioridade no número de planejamento, infraestrutura urbana de habitantes possuía uma fundação, uma e manutenção dos serviços coletivos (ses- autarquia e uma empresa pública. Pelotas, senta e oito). Vale observar, que em alguns Canoas, Santa Maria e Gravataí, respectiva- lugares o número de arranjos dedicados ao mente segunda, terceira, quarta e quinta tema social e ambiental é muito próximo a cidades em numero de moradores, consti- essa segunda ocorrência. tuíam os outros municípios com entidades Uma divisão simples, entre o numero de dessa natureza. organismos e a quantidade de municípios Na leitura ao quadro1, há duas grandes cons- de grande porte estudados, resulta em tatações relacionadas à rotulagem social e uma media de quatro secretarias/entes que ambiental: a) todos os municípios analisa- atuavam junto a essa catalogação, o que dos possuíam tais organismos; b) essa é a nos parece um numero não exagerado, ao concentração predominante (cento e oito), contrario, pois essa denominação envolve o que resulta em 38,70%. A análise ao item o exercício de múltiplas atividades, desde o “a)” permite identificar que a incidência pre- planejamento em si, indispensável ao exer- valecente, oito secretarias/entidades, encon- cício das funções do poder executivo des- trava-se em quatro municípios. A segunda sa esfera, assim como a limpeza, coleta de maior ocorrência, com sete secretarias/enti- resíduos, água, esgoto, vigilância dos bens dades, abarcava cinco cidades. Em terceiro públicos, fiscalização de trânsito, condições lugar, seis órgãos/entes, em três municípios. viárias e de mobilidade, etc. Em quarto, cinco secretarias/entidades em 44 Há na Constituição Federal de 1988, segundo alguns autores, a três municípios. Finalmente, dois municí- convivência de duas repartições de competências, uma horizontal e outra vertical. Na horizontal, estariam incluídas aquelas reservadas à pios dispunham da menor quantidade: qua- União, no campo material e legislativo, pertencendo aos Estados as remanescentes e aos Municípios as determinadas indicativamente tro estruturas reunidas nessa formatação. (CF, 1988, arts. 21, 22, 25 e 30). A vertical se aplica onde possa haver atuação concorrente dos entes federados. Há previsão da proposição e execução comum, incluindo a atuação concomitante e cooperativa Não é por acaso tal concentração. Em con- entre os três domínios do executivo (CF, 1988, art. 23). No domínio legislativo, houve definição do estabelecimento das regras gerais a formidade ao afirmado em páginas anterio- União, suplementadas pelos Estados, Distrito Federal e pelos Municí- pios (CF, 1988, arts. 24 e 30). res, as competências comuns aplicáveis à 45 Lembrando que a lógica norteadora do compartilhamento de com- petências, consoante a legislação pertinente, é o da predominância União, Estados e Municípios indicam a obri- de interesse. De tal modo, cabem à União as matérias de interesse nacional, aos Estados as regionais e aos Municípios as de interesse local.

Logo, ao lado dos serviços, programas, proje- tinham, no mínimo, uma secretaria atinen- tos públicos sociais e ambientais a categori- te, compreende-se que a colaboração lo- zação planejamento, infraestrutura urbana cal tem sido significativa na promoção de e manutenção dos serviços coletivos está di- ações de incentivo às empresas (em múl- retamente ligada ao alcance daquelas neces- tiplas áreas: indústria, comércio, serviços) sidades básicas da coletividade – essenciais que gerem emprego, principalmente em à vida em comunidade –, as quais devem ser épocas de altos índices de desemprego ou providas pelo ente estatal de forma contínua. subemprego. Todavia, os números e percentuais assinalam Arrecadação e repasse de dinheiro público a possibilidade de revisão dessa rotulagem e, foi a quarta incidência mais numerosa: de- talvez, na continuidade da pesquisa desmem- zoito inclusões. Doze cidades mantinham o brá-la separando o planejamento (edificador nome tradicional dado a essa área, Secre- de atividades meio) da infraestrutura urbana taria Municipal da Fazenda, seguidos de e manutenção dos serviços (operacionaliza- outra denominação comumente utilizada, dores de atividades fins). finanças, com três aparições. Em uma mu- Os aparelhos administrativos econômicos nicipalidade, tal setor tinha a designação exprimiam a terceira predominância, apare- de receita. Apenas Caxias do Sul, contava cendo em todos os espaços analisados. Eram com duas secretarias para tratar do tema: vinte e nove secretarias com tal classificação, Gestão e Finanças; Receita Municipal. Ape- espelhando 10,29%. O número variava de um sar de ser uma seção fundamental – sem a a três: oito municípios contavam com apenas qual o executivo estatal não consegue fun- um organismo; seis com dois e; três com cionar –, responsável por atividade meio, três estruturas dessa natureza. não é preciso, diversamente daqueles setores da área social e ambiental ou de in- A qualificação desenvolvimento econômi- fraestrutura haver grande quantidade de co – sozinho ou associado a turismo, ciên- setores. cia e tecnologia, inovação, entre outros – foi a de maior manifestação: quinze, das de- No cumprimento das demandas dispos- zessete localidades a utilizavam. Entre as tas ao executivo local, é preciso servidores outras designações cita-se: agricultura, pe- qualificados que planejem, organizem e cuária, abastecimento. operacionalizem as atuações conferidas as diferentes unidades de forma que as mes- Os menores índices de mecanismos mas não se veiculem como meramente públicos veiculadores da economia na burocráticas, mas com eficiência, eficácia e seara municipal se devem, certamente, as efetividade. competências devidas a essa esfera federativa (ver, o já citado, art. 175 da Constituição Para isso, com ênfase à década de 1980, as Federal, 1988). Entretanto, como todas as administrações públicas foram pressiona- cidades do Rio Grande do Sul examinadas das a, permanentemente, capacitar, moni-

torar e avaliar seu quadro de pessoal, o que modalidade de ações, como aquelas vin- exigiu a edificação do que se rotulou orga- culadas à chefia de gabinete que, por não nização das competências e funções dos se constituir em órgão ou ente da adminis- agentes públicos e dos atos administrati- tração indireta, não foi, até o presente mo- vos. Em todas as dezessete cidades havia mento, estudado. um órgão responsável: em onze eram in- As estruturas sem enquadramento foram tituladas Secretaria Municipal de Adminis- identificadas em cinco lugares e com de- tração; em três a palavra gestão aparecia signações muito específicas, não duplica- adjetivada de pública, administrativa, mo- das em outro: interior, pesca, cassino, en- dernização administrativa; em duas con- genharia e arquitetura, proteção animal, gregavam outras áreas como planejamen- diante do que não foram consideradas. to, finanças; e em uma (Caxias do Sul) havia uma nomenclatura não usada em nenhum Os organismos de comunicação como se- outro espaço investigado, Recursos Huma- cretarias/entes apareceu em quatro muni- nos e Logísticos. cípios. Isso não significa, porém, que não existam mecanismos responsáveis por Quanto à catalogação mista não houve ne- atividades dessa natureza, uma vez que é nhuma manifestação em seis cidades. As comum essas áreas estarem vinculadas ao demais, onze, totalizando quinze secreta- gabinete do prefeito, coordenação de go- rias, misturavam áreas, sendo que destas, verno, entre outros, o que requer outras ve- quatorze órgãos, compunham estruturas rificações e articulações. sociais e ambientais, que, com certeza, fazem jus a problematizações e interpreta- Especificamente ao que interessa a esse ções futuras mais consistentes. Um exemplo artigo, no preenchimento dos cargos de a ser averiguado é o que agrupa habitação primeiro escalão, a configuração numérica (caracterizada como social e ambiental) demonstra que das duzentas e setenta e com regularização fundiária (nomeada nove secretarias/entes analisados, sessen- como planejamento, infraestrutura urbana ta e cinco possuíam comando feminino, e manutenção dos serviços coletivos) – três o que equivale a 23,29%. Esses dados evi- inserções – ou habitação e planejamento/ denciam o limitado campo de poder polí- desenvolvimento urbano. Essas se configu- tico exercido por mulheres – menos de um ram na descrição das competências ou com quarto – confirmando o pressuposto cen- o que realizam de fato com que área? tral da pesquisa.

A coordenação de governo apareceu em Tais números e percentuais precisam ser onze localidades. Não obstante, conside- apreendidos em seus atributos – no en- rando as atribuições estipuladas a essa tendimento de que indicam, em muitas si- categorização, é possível que as outras te- tuações, questões fundamentais. Para isso nham um órgão para implementar essa construiu-se o quadro 2.

Quadro 2 – Ocupação feminina junto às secretarias/entes municipais: quantidades e percentuais

Nº Porcentagem Nº de secretarias/ Porcentagem (dentre as entes Total de da ocupação secretarias/entes Categorização secretarias/ feminina (dentro chefiadas por comandados por da categoria)1 2 mulheres mulheres) Entes Social e ambiental 108 41 37,96% 63,07% Econômica 29 4 13,79% 6,15% Planejamento, infraestrutura 68 5 7,35% 7,69% urbana e manutenção dos serviços coletivos Arrecadação e repasse de dinheiro 19 4 6,15% 21,05% público Organização das competências e 18 6 33,33% 9,23% funções dos agentes públicos e dos atos administrativos Comunicação 4 2 50,00% 3,07% Coordenação de governo 13 1 7,69% 1,53% Mistas 15 2 13,33% 3,07% Sem enquadramento 6 0 0,0% 0,00% Total 279 65 Não se aplica 100 % (99,96%)

Notas: 1. Elaborada pelas autoras. 2. A sequência das categorizações segue o apresentado na Parte 2, Retrato da metodologia.

Os elementos exibidos no quadro2 demons- Destaca-se que Caxias do Sul, a maior ci- tram a presença das mulheres em quase dade em termos populacionais, era, tam- todas as classes de secretarias/entes, com bém,aquela que mais possuía representa- exceção de uma, as nomeadas sem en- tividade feminina nestes cargos. Das suas quadramento. Entretanto, também com- vinte e uma secretarias, oito eram coman- provam a secundarização feminina nesses dadas por mulheres, vindo a expressar um cargos públicos, a exemplo dos de chefia de índice de 38,09%. governo (prefeita, governadora e presidenta Outra reflexão a ser apensada, em obser- da república) e das assembléias legislativas vação ao quadro2, é relacionada à área de (municipal, estadual e federal). concentração dessas unidades: aquelas de Adenda-se a essas informações o fato de que comando feminino concentravam-se na todos os dezessete municípios de grande catalogação social e ambiental (quaren- porte do Estado do Rio Grande do Sul tinham ta e uma). Interessante observar que este secretarias/entes comandado por mulheres: número, analisando-se comparativamente Pelotas e Uruguaiana, uma; Novo Hamburgo, com o número total de unidades (cento e duas; Alvorada, Cachoeirinha e Passo Fundo, oito), revelava uma ocupação das mulheres três; Bento Gonçalves, Canoas, Gravataí, Rio num índice de apenas 37,96% em relação às Grande, Santa Cruz do Sul, São Leopoldo, Sa- por homens. pucaia do Sul, Viamão, quatro; Bagé, cinco; A qualificação “apenas” encontra sustenta- Santa Maria, sete; Caxias do Sul, oito.

ção no fato de essa categorização agrupar Já nas vinculadas ao planejamento, infraes- estruturas que nos municípios pesquisados trutura urbana e manutenção dos serviços receberam as denominações46, individual coletivos as mulheres apareciam em cinco ou conjugadamente, de: assistência social, das sessenta e oito secretarias, representan- cidadania, cultura, educação, esporte, direi- do 6,4%. tos humanos, família, habitação, inclusão A baixa participação feminina podia ser vis- social, juventude, lazer, meio ambiente, po- ta, também, nas categorias arrecadação e líticas públicas para a pessoa idosa, políticas repasse de dinheiro público e organização para mulheres, saúde, trabalho, envolvendo, das competências e funções dos agentes amiúde (exceção feita ao meio ambiente), públicos e dos atos administrativos. Na pri- ações, com representação simbólica, liga- meira, das dezenove inclusões, havia inte- das aos cuidados das pessoas, com vínculo gração de mulheres em quatro secretarias: orgânico às tarefas ditas femininas (identifi- finanças, fazenda, receita municipal. Na cado brevemente na Introdução dessa sis- segunda, de dezoito secretarias, seis eram tematização), o que, nessa lógica, deveria chefiadas por mulheres. agregar um maior numero/percentual de pessoas do sexo feminino.

Verificou-se que todas as localidades possu- CONSIDERAÇÕES FINAIS íam secretarias/entes que tratam do tema Os dados e inferências apresentados propi- da educação47. Destas dezessete aparições, ciam vinculações e análises – assim como em doze, o comando do órgão era de mu- apontam a necessidade de coleta de outras lheres, atingindo um percentual de 70,58%. tantas informações – a diversos aspectos O mesmo sucedia com as destinadas à as- quanto a escassa ocupação das mulheres sistência social48, existente em todas as ci- em espaços de poder, em pleno século XXI, dades, gerida por mulheres em onze casos, o que, sem dúvida, confirma as profundas totalizando 64,70%. No caso da saúde, com desigualdades de gênero que perpassam a organismos em todos os municípios, a pas- sociedade brasileira. ta era comandada por mulheres em oito si- tuações (47,05%). É evidente o aumento da integração de mulheres em instâncias de poder estatal espe- No que se refere às demais categorias de cialmente no legislativo. Em nível nacional, secretarias, a presença feminina era limi- quanto ao senado, em 2014, dos vinte e sete tada. Naquelas denominadas econômicas, senadores eleitos, cinco foram mulheres o das vinte e nove secretarias que se enqua- que correspondeu a 18,5%, percentual su- dravam nessa catalogação, estavam as mu- perior ao de 2010, quando dos cinquenta lheres em quatro delas, perfazendo 13,78%. 46 As denominações, em alguns municípios, são diferentes das cita- e quatro cargos em disputa, foram eleitas das. Todavia, mediante apreensão de legislação especifica e/ou infe- rências teóricas, identificou-se essas como congêneres. É o caso da sete senadoras, representando 13%. Já na ação social e do desenvolvimento social, traduzidas como assistência social. Mas, isso é tema de reflexão para outro artigo. câmara federal, nessa mesma legislatura 47 Em quatorze municípios a educação possuía secretarias que trata- vam exclusivamente deste tema. Em três, interligava-se com outros (2014), das quinhentos e treze vacâncias, temas (educação e desporto; educação e cultura; educação, esporte e lazer). cinquenta e uma foi preenchido por depu- 48 A nomenclatura em questão envolvia: assistência social; desenvolvimento social; inclusão, desenvolvimento social e habitação; ação tadas, o que equivalia a 9,9%. São avanços social e habitação; família, cidadania e assistência social; trabalho, desenvolvimento social e direitos humanos; trabalho e assistência so- pequenos e até desproporcionais se consi- cial; cidadania e assistência social.

derada a frequência em outras áreas. que países com maior e melhor economia50, não necessariamente democratizam rela- Além disso, tais taxas são inferiores à média ções igualitárias de gênero. Ruanda, primei- mundial. A Organização das Nações Unidas ro lugar em representação de mulheres no (ONU) em parceria com União Interparla- legislativo encontrava-se em 158º lugar (de mentar (UIP), em seu documento “Mapa 189 países) em Desenvolvimento Humano e das mulheres na política” (lançado em 15 de Bolívia em 118º lugar (UNDP, 2018). março de 2017) apontava o Brasil, considerando 174 países, na167ª posição no ranking A pesquisa ainda em sua etapa inicial per- mundial de participação de mulheres no mite conclusões preliminares, porém, os executivo e na 154ª posição, no Congresso dados coletados confirmam a trajetória his- Nacional49. tórica das mulheres na vida cotidiana De modo geral, as áreas nas quais as mulhe- Salienta-se que a Bulgária, a França e a Ni- res predominavam nas cidades de grande carágua lideravam o ranking mundial das porte do Estado do Rio Grande do Sul, em mulheres com cargos do executivo, com 2017, retratam a segregação horizontal em mais de 50% de representantes femininas. diferentes ocupações, incluindo aquelas re- Países como Ruanda, Dinamarca e a Áfri- lacionadas ao papel de cuidadoras: assistên- ca do Sul também se destacaram, ficando, cia social e educação, por exemplo. respectivamente, em sétima, oitava e nona posições. A subordinação na economia, na política e na seara familiar não sofrerá expressivas al- Já na atuação do Congresso Nacional: Ruan- terações “se não se expandir (e muito) uma da ocupava o primeiro lugar, com 61,3% de representação política efetivamente plura- representantes na Câmara e 38,5 % no Sena- lista e se a participação das cidadãs na cons- do; Bolívia encontrava-se em segundo lugar, trução de políticas públicas permanecer li- com 53,1% na Câmara e 49,9% no Senado; e mitada” (MATOS, 2011, p. 22). Cuba, em terceiro, com 48,9% na denominada Assembléia Nacional do Poder Popular Em síntese, a opressão às mulheres em suas (nesse país o Parlamento se compõe de um multifacetadas matizes e desenhos perma- único órgão). O quarto, quinto, sexto, sétimo, nece sendo uma máxima a ser enfrentada. oitavo, nono e décimo lugares, nessa ordem, Os históricos padrões de desigualdade no localizavam-se na Islândia, Nicarágua, Sué- acesso ao espaço público permanecem. cia, Senegal, Finlândia e África do Sul. Diante disso, apesar das várias dúvidas sobre a temática investigada, uma certeza: a Tais números recomendam a associação pesquisa científica identificadora das mu- entre outros dados (como indicadores de lheres junto aos poderes decisórios e dos pobreza, desigualdade, Desenvolvimento motivos, assim como dos impactos para o Humano) entre Países e, no caso do Brasil, exercício da cidadania e da democracia ain- entre Estados e municípios, aspectos a se- da é um desafio e, por isso, imprescindível. rem confrontados no seguimento da pesquisa. Mas, chama-se atenção para o fato de 50As 10 maiores economias do mundo de acordo com o Fundo Mo- netário Internacional, FMI, em 2017, eram respectivamente, conside- 49Dados disponíveis em: https://nacoesunidas.org/brasil-fica-em- rando o Produto Interno Bruto (PIB): 1º Estados Unidos; 2º China; 3º -167o-lugar-em-ranking-de-participacao-de-mulheres-no-executivo- Japão; 4º Alemanha; 5º Reino Unido; 6º França; 7º Índia; 8º Itália; 9º -alerta-onu/. Acesso em: 06 dez 2017. Brasil e 10º Canadá.

Há uma sub-representação política femi- das guardas municipais. Brasília, DF. nina que deve continuar, com grande ên- fase, a ser traduzida nas produções acadê- Constituição da República Federativa do Brasil. Brasí- lia. In: BRASIL, DF, outubro de 1988. micas, como teses, dissertações, artigos e pesquisas em geral. É preciso instituir novas CRESWELL, J. W. (2010).Projeto de pesquisa: métodos formas de aproximação da temática, que qualitativo, quantitativo e misto. 3 ed. Porto Alegre: possibilite variados momentos de sínteses Artmed. motivadores de novas indagações e respostas. É mandatário uma alteração na vida ins- HIRATA, H; K, D.(2015).Novas configurações da divisão titucional, mas também no campo teórico sexual do trabalho.In: Cadernos de Pesquisa,v. 37, n. 132, p. 595-609, set/dez 2007. Disponível emhttp://scie- e conceitual afeto, inclusive, ao espaço das lo.br/pdf/cp/v37n132/a0537132. Acesso em: 15 fev. 2017. universidades. IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Censo 2010. 2010. Disponível em https://www.ibge. gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/tabe- REFERÊNCIAS las_pdf/total_populacao_rio_grande_do_sul.pdf. Aces- so em 08 de maio de 2017.

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Este artigo encontra-se licenciado com uma PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DE MULHERES NA Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM MUNICÍPIOS DE GRANDE PORTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Caroline Ferri Mara de Oliveira Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.398 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 28 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 28 - 45

A REMOÇÃO DE CONTEÚDOS POLÍTICOS DA INTERNET COMO ESTRATÉGIA ELEITORAL NA DEMOCRACIA BRASILEIRA: perigos à liberdade de expressão na instituição de controles governamentais Marcel Hofling Martins1 Rafael Mott Farah2 Gabriel Single Toledo3

1 Mestrando em Direito Processual Civil pela Faculda- de de Direito da Universidade de São Paulo (USP). E-mail: mar- [email protected]. 1%. Resultados: correlação positiva com au- 2 Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Pontifí- Liberdadecia Universidade de CatólicaExpressão; de São Paulo (PUC-SP). E-mail: rafaelm- mento de, em média, 42,05 em julho, 120,05 [email protected]. Internet;3 Eleições; Doutorando em Fake Economia News; pela Universidade de Nova em agosto, 230,25 em setembro e 65,25 em York (NYU). E-mail: [email protected]. Desinformação. outubro. Discussão: existe uma preocupa- ção dos políticos brasileiros com a repercus- SUMÁRIO são que as informações na Internet terão 1. Introdução. 2. Busca de um critério para os resultados das eleições. Embora a válido para o estudo do problema. maioria das solicitações de remoção (3.885, 3. Correlação entre períodos eleitorais 77,2%) seja baseada no argumento de difa- e variações dos números de pedidos mação, a coincidência temporal sugere que de remoção de conteúdos. 4. Riscos os pedidos estão relacionados ao processo decorrentes da definição de políticas eleitoral como um todo, e não apenas com públicas locais e mundiais de combate a proteção individual da honra ou imagem às fake news. 5. Conclusão. dos candidatos. Limitações: existem pou- Resumo cos períodos disponíveis para análise, há fal- Objetivo: analisar a correlação entre a apro- ta de objetividade na classificação das mo- ximação de períodos eleitorais no Brasil e tivações e inexiste uma categoria específica pedidos judiciais de remoção de conteúdo para remoções políticas nos relatórios dos na Internet. Metodologia: dados de proces- provedores de conteúdo. Conclusões: os in- sos judiciais e relatórios de transparência dícios do uso de pedidos de remoção como de provedores de conteúdo pelo método estratégia eleitoral revelam a necessidade estatístico Mínimos Quadrados Ordinários de maior transparência por autoridades pú- (MQO), obtendo correlações parciais puras blicas sobre conteúdos removidos e justifi- entre meses anteriores às eleições e pedi- cativas para essas retiradas de informações dos de remoção ao nível de significância de da Internet.

1 Mestrando em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). E-mail: [email protected]. 2 Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universida- de Católica de São Paulo (PUC-SP). E-mail: [email protected]. 3 Doutorando em Economia pela Universidade de Nova York (NYU). E-mail: [email protected].

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.398 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 29 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 28 - 45

CONTENT REMOVAL ON THE INTERNET AS AN ELECTORAL STRATEGY IN BRAZILIAN DEMOCRACY: threats to freedom of expression in the institution of governmental controls

Marcel Hofling Martins4 Rafael Mott Farah5 Gabriel Single Toledo6

4 Master’s Degree Candidate in Civil Procedural Law of the Law School at University of São Paulo (USP). E-mail: [email protected]. 5 Post-graduate degree in Civil Procedural Law of Pontifical Catholic University of São Paulo (PUC-SP). E-mail: rafaelmfarah@gmail. com. 6 PhD Candidate in Economics at New York University (NYU). KeywordsE-mail: [email protected]. politicians with the repercussion that the Freedom of expression; information on the Internet will have for the Internet; Elections; Fake news; results of the elections. Although most of the Disinformation. removal requests (3,885, 77.2%) are based on the defamation argument, the temporal Abstract coincidence suggests that the proceedings Objective: to analyze the correlation are related to the electoral process as a whole between the oncoming of electoral periods and not only to the individual protection in Brazil and judicial requests for content of the honor or image of the candidates. removal on the Internet. Methodology: data Limitations: There are few reporting periods from judicial claims and from transparency available, there is a lack of objectivity in the reports of content providers by the Ordinary classification of motivations, and there is no Least Squares (OLS) statistical method, specific category for political removals in obtaining pure partial correlations between content provider reports. Conclusions: The months before the elections and removal evidence of the use of removal requests as requests at a significance level of 1%.Results : an electoral strategy reveals the need for positive correlation with an increase of, greater transparency by public authorities on average, 42.05 in July, 120.05 in August, about the contents removed as well as the 230.25 in September and 65.25 in October. reasons for these withdrawals of information Discussion: There is a concern of the Brazilian from the Internet.

4 Master’s Degree Candidate in Civil Procedural Law of the Law Scho- ol at University of São Paulo (USP). E-mail: [email protected]. 5 Post-graduate degree in Civil Procedural Law of Pontifical Catholic University of São Paulo (PUC-SP). E-mail: [email protected]. 6 PhD Candidate in Economics at New York University (NYU). E-mail: [email protected].

1. INTRODUÇÃO O que se discutirá é como esses dois pontos – a inclusão de conteúdos enganosos e O contexto geral deste artigo é o da existên- os perigos relacionados à remoção de con- cia de profundas discussões sobre os im- teúdos legítimos – se conectam num mes- pactos que a manipulação das informações mo fenômeno maior de tentativa de legiti- na Internet pode ter, diretamente, para o re- mação do discurso a favor de um controle sultado das eleições e, indiretamente, para a governamental forte quanto à liberdade de legitimidade democrática, para a soberania expressão na Internet no Brasil. nacional ou para a liberdade de expressão. O panorama do estudo é, de forma ampla, O Tribunal Superior Eleitoral (TSE), a exem- a importância crescente que o acesso à in- plo desse fenômeno, definiu como sua po- formação na Internet e a qualidade desse lítica institucional o combate ativo às fake acesso têm para um novo desenho demo- news já para as eleições de 2018 (TSE(a), crático no qual a Internet desempenha um 2018; TSE(b), 2018). O então presidente do papel importante. Tribunal, Ministro Gilmar Mendes, instituiu o Conselho Consultivo sobre Internet e A questão será abordada pelo binômio da Eleições (Portaria nº 949/2017/TSE), tendo informação e do que se convencionou cha- como função primordial o estudo sobre as mar de “desinformação”, isto é, a veiculação regras eleitorais e as influências da Internet de conteúdos com o intuito de enganar, de para o pleito, em especial o risco gerado pe- iludir (Nielsen & Graves, 2017). Tal aponta- las fake news e pelo uso de robôs na disse- mento é necessário porque as discussões minação de informações. têm se concentrado, no mais das vezes, no aspecto restrito das fake news, que repre- Esse contexto específico de busca por uma sentam apenas uma parte do debate maior intensificação do controle estatal dos mada disponibilidade e da qualidade da infor- teriais disponibilizados na rede levanta as mação na Internet. questões, por isso, de quem são os respon- sáveis pelos pedidos de remoção de con- Considera-se para esse estudo, na verda- teúdos da Internet e de como essa remoção de, que o problema geral da informação na já é feita no Brasil. O entendimento de tais rede não está apenas centrado na inclusão pontos pode esclarecer se o discurso da de- de conteúdos enganosos (“desinforma- sinformação está sendo usado como argu- ção”), mas também nos perigos relacionamento a tentar justificar a existência de um dos à remoção de conteúdos legítimos. Vale controle governamental forte sobre o exer- aqui destacar que o termo fake news, por cício da liberdade de expressão, com impac- sua vez, engloba muito mais do que a sim- tos para a definição de políticas públicas em ples desinformação. Embora não haja uma âmbito nacional e transnacional. definição exata do termo, vem se reconhe- cendo que ele compreenderia mais do que Este artigo, para tanto, volta-se especifica- notícias falsas. Abrangeria também aquelas mente ao fenômeno dos pedidos judiciais informações que, embora não contenham de remoção de conteúdos da Internet nas fatos inventados, são tendenciosas, compar- eleições de 2012, 2014, 2016 e 2018. A hipó- tilhadas fora de contexto ou “caça-cliques” tese levantada é a de que, sob o argumento (Valente, 2018). de combate à difamação, pedidos de retira-

Este artigo encontra-se licenciado com uma A REMOÇÃO DE CONTEÚDOS POLÍTICOS DA INTERNET COMO Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional ESTRATÉGIA ELEITORAL NA DEMOCRACIA BRASILEIRA: perigos à liberdade de expressão na instituição de controles governamentais Marcel Hofling Martins Rafael Mott Farah Gabriel Single Toledo Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.398 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 31 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 28 - 45

da de conteúdos da rede foram usados de de materiais na Internet. A hipótese levan- forma estratégica pelos candidatos para re- tada é de que a coincidência de um aumen- mover materiais desfavoráveis às suas ima- to significativo do número desses requeri- gens, sem que essa atuação, possivelmente mentos nos meses anteriores às votações sistemática, pudesse ser detectada pelos poderia indicar que a motivação central dos sistemas processuais tradicionais de prote- pedidos, na realidade, seria eleitoral – e não ção individual da imagem e honra. de proteção, propriamente, da imagem ou honra dos candidatos. 2. BUSCA DE UM CRITÉRIO VÁLIDO PARA O ESTUDO DO PROBLEMA Em um primeiro momento, foram analisados os relatórios de transparência for- Pedidos de remoção de materiais da rede, no necidos pelos provedores de conteúdo. Os Brasil, devem ser apreciados pelo Poder Judi- dados publicamente disponibilizados pe- ciário, seja pela justiça eleitoral, quando afe- los provedores podem ser consultados por tar a lisura do pleito, seja pela justiça comum, grandes assuntos (e.g. remoção de conteú- de forma residual. As demandas são as mais dos, fornecimento de informações, proteção diversas e podem envolver, por exemplo, de propriedade intelectual), estão geografi- proteção do direito de imagem, aplicação do camente classificados por países e são tem- direito ao esquecimento ou controle de pro- poralmente divididos por semestres. paganda eleitoral antecipada. As remoções, em si, ocorrem recorrentemente de forma li- Os principais provedores que disponibili- minar, a partir da versão unilateral dos fatos zam dados referentes ao Brasil são Google,7 apresentada pelos requerentes, e os conteú- Twitter8 e Facebook.9 Esses relatórios de dos são identificados pelos respectivos Uni- transparência possuem dados, respectiva- form Resource Locators (URLs) ou, excepcio- mente, desde julho de 2009, julho de 2012 nalmente, pelo código hash. e julho de 2013. Abaixo é possível comparar Para que fosse possível estudar a utilização as informações fornecidas pelos provedores de pedidos de remoção de conteúdos da de conteúdo Google, Twitter e Facebook, Internet como estratégia político-eleitoral, em seus relatórios de transparência, desde analisou-se se existe uma correlação entre o início da coleta de dados, em relação ao a aproximação de períodos de votação e as Brasil, sobre pedidos de remoção de conte- taxas de solicitações judiciais de remoção údos na Internet.

7 O relatório de transparência do Google está disponível em: . Acesso em: 29/06/2020. 8 O relatório de transparência do Twitter está disponível em: . Acessado em: 29/06/2020. 9 O relatório de transparência do Facebook está disponível em: < https://transparency.facebook.com/content-restrictions/country/BR >. Acesso em: 29/06/2020.

Gráfico 1: Pedidos de Remoção de Conteúdo pelo Relatório de Transparência do Google. Fonte: dados e gráfico pelo Google Transparency Report

Gráfico 2: Pedidos de Remoção de Conteúdo pelo Relatório de Transparência do Twitter. Fonte: dados e gráfico pelo Twitter Transparency Report

Gráfico 3: Pedidos de Remoção de Conteúdo pelo Relatório de Transparência do Facebook. Fonte: dados e gráfico pelo Facebook Transparency Report

Os relatórios de transparência foram impor- dados são coletados ativamente acessando tantes para uma primeira visualização da hi- os portais de consultas processuais dos tri- pótese de coincidência temporal entre au- bunais brasileiros, mediante o fornecimen- mento de pedidos remoção de conteúdos e to de informações pelos representantes de aproximação de um pedido eleitoral. É pos- empresas intimadas ou, ainda, por jornalis- sível notar pelas curvas dos gráficos um au- tas processados que entraram em contato mento de pedidos nos semestres com elei- com a associação mantenedora. ções (i.e. segundo semestre de anos pares), Isto é, a base de dados do Ctrl+X possui uma normalmente seguido de uma redução nos maior amplitude, diversidade de fontes e semestres sem votações. O aumento para precisão das informações em comparação períodos de eleição é superior ao cresci- aos relatórios de transparência. Além das mento temporal usual, isto é, o aumento do informações que constam oficialmente nos número de pedidos normalmente esperado relatórios de transparência dos provedores em decorrência da maior difusão dos prove- de conteúdo, ela também inclui outras fon- dores de conteúdo ou das formas judiciais tes de informação, como a coleta ativa nas de remoção. plataformas de consulta processual. Essa curva, porém, fica mais nítida com o O Ctrl+X também possui a vantagem de refinamento do tratamento dos dados. Para apresentar os dados referentes a todos os que a correlação entre períodos de eleição e provedores de conteúdo de forma unificada aumentos de pedidos de remoção pudesse e padronizada, reduzindo riscos relaciona- ser aferida de forma mais clara, eram neces- dos a incompatibilidades de critérios entre sárias informações adicionais, como o mês bases de dados. Os pedidos de remoção não em que a remoção foi solicitada, a motiva- são apresentados de forma consolidada por ção da remoção, o autor ou natureza do pe- semestres, mas sim de forma individualiza- dido. da para cada pedido, inclusive com informa- As informações coletadas nos relatórios de ções sobre o dia, mês e ano em que o reque- transparência, nesse sentido, precisaram rimento foi formulado. Existe, finalmente, a ser contrastadas com fontes mais precisas vantagem de existência de informação de- de informação. Os principais problemas dos talhada sobre cada pedido de remoção, in- relatórios de transparência estão na perio- cluindo as motivações do requerimento e dicidade semestral dos dados (e não diária), da autoridade requisitante. na falta de padronização entre as bases de Utilizou-se como referência para os cálculos dados (pois cada uma adota seus próprios estatísticos, portanto, os dados fornecidos padrões de classificação) e na não especifi- pelo Projeto Ctrl+X, mais abrangentes, pre- cação da origem do pedido de remoção. cisos e sistematizados do que os relatórios Por isso, em um segundo momento, conde transparência. As variáveis consideradas siderando as limitações dos relatórios de no estudo são a natureza do pedido (se polí- transparência, foi utilizada como base de tico ou regular), a data da solicitação (mês e dados a consolidação de informações feita ano), o cargo eventualmente ocupado pelo pelo projeto Ctrl+X da Associação Brasileira requerente e os fundamentos empregados de Jornalismo Investigativo (ABRAJI). Esses para justificar a remoção, como violação à

lisura do pleito ou difamação. A análise com- toral. Em outras palavras, a curva de pedi- preendeu todos os anos para os quais já havia dos de remoção por fundamentos políticos dados disponíveis, o que corresponde ao pe- apresenta quatro ápices bem definidos en- ríodo de janeiro de 2011 a dezembro de 2019. tre julho e outubro dos anos de eleições (i.e. 2012, 2014, 2016 e 2018), o que acaba por im- Empregou-se o método estatístico de Míni- pactar, também, na curva total de pedidos. mos Quadrados Ordinários (MQO) para se É possível notar que a mesma variação não apurar as correlações parciais de meses que ocorre em relação aos pedidos regulares, precedem uma eleição e do número de reque não evidenciam um crescimento moções, a um nível de significância de 1% expressivo para os meses correspondentes. (Wooldridge, 2006). Esse método permitiu isolar os efeitos de crescimento temporal das É importante pontuar que, em outubro de remoções e obter a variação relacionada ape- 2018, o projeto Ctrl+X da ABRAJI, utilizado nas ao fato de ser ou não um período eleito- como base de dados desta pesquisa, revisou ral. Foi possível mensurar, assim, a correlação sua metodologia de contabilização de pura entre eleições e remoções, mantendo processos judiciais após o crescimento do todos os demais fatores constantes. fenômeno das campanhas de desinformação nas eleições de 2018. Até então, o mérito dos 3. CORRELAÇÃO ENTRE PERÍODOS ELEI- pedidos de remoção de conteúdos não era TORAIS E VARIAÇÕES DOS NÚMEROS DE considerado como critério de contabilização PEDIDOS DE REMOÇÃO DE CONTEÚDOS de um pedido de remoção. Analisava-se Os resultados são estatisticamente signi- tão somente: (i) se os autores da ação eram ficantes com 99% de confiança, quando partidos, políticos, pessoas politicamente realizados testes de hipótese estatísticos, e expostas ou empresas; e (ii) se os processos sugerem que, isolando os efeitos de cresci- não eram campanhas políticas contestando mentos temporais ou efeitos específicos de a propaganda partidária de outra campanha cada ano, existe uma correlação positiva en- política (ABRAJI, 2018). tre as variáveis analisadas. Isso significa que Com o crescimento do fenômeno das cam- o crescimento do número de pedidos de re- panhas de desinformação, no entanto, pas- moções de conteúdo é maior quando próxi- sou-se a correr o risco de contabilização da mo aos períodos eleitorais, em comparação remoção de informações veiculadas com o a períodos sem eleição. intuito de enganar o eleitor, sem fundamen- Nos quatro meses que antecedem uma elei- to, por isso, na liberdade de expressão. Esse ção, temos aumentos de, em média, 42,05 risco de desvirtuamento da finalidade inicial pedidos em julho, 120,05 em agosto, 230,25 do Projeto Ctrl+X levou a ABRAJI a mudar em setembro e 65,25 em outubro (mês das sua metodologia para não mais computar votações), quando comparamos aos mes- remoções de conteúdo que tenham sido mos períodos sem eleição. Nota-se, além identificados como falsos por alguma das disso, que tal efeito não se nota para o mês agências de checagem (ABRAJI, 2018). anterior a esse período (i.e. junho), fornecen- Essa alteração metodológica exemplifica do evidência adicional de que as remoções a atenção necessária para a diferenciação são utilizadas como estratégia política em entre a devida remoção de conteúdos decorrência do período de campanha elei-

maliciosos, de um lado, e a denúncia dos vras, uma análise do problema que con- riscos de remoção de conteúdos legíti- sidere o mérito de conteúdos individuais, mos, de outro. A solução de abordagem mas que não ignore também o aspecto a partir de avaliações externas, caso a conjuntural em que pedidos aparente- caso, por agências de checagem, reforça mente individuais de remoção podem a impossibilidade de tratamento genéri- estar inseridos em um contexto maior de co, não individualizado, do mérito desses utilização sistemática do Judiciário para conteúdos. Deve haver, em outras pala- essa finalidade.

Gráfico 4: Pedidos de remoção de conteúdos na Internet feitas por políticos em relação a outros tipos de pedidos (pedidos regulares) e aos pedidos totais. Fonte: elaboração própria com dados fornecidos pelo Ctrl+X

Adicionalmente, com o objetivo de aumen- dor e vice, presidente e vice, que ocorreram tar a precisão das inferências, separou-se os no ano de 2014. períodos de eleições de âmbito municipal daquelas de âmbito estadual e nacional. As Essa divisão se justifica para analisar se o au- eleições para os cargos de prefeito, vice-pre- mento nos pedidos de remoção é impulsio- feito e vereadores, que ocorreram nos anos nado especificamente por aqueles candi- de 2012 e 2016, foram consideradas isolada- datos que já ocupavam o cargo para o qual mente em relação às eleições para os cargos as eleições seriam feitas. Foi possível saber, de deputados estaduais e federais, governa- assim, se os pedidos de remoção de conteú-

dos da Internet são formulados como estraté- tada com a informação sobre o cargo político gia política para favorecer seja a reeleição, seja do autor do pedido de remoção. Em razão dis- a eleição do sucessor indicado pelo partido. so, não foi possível considerar a eleição de 2018 especificamente para a análise segregada por Vale notar que, por volta de 2018, possivelmen- cargos políticos, mas apenas para a análise te em decorrência de revisão metodológica do global exposta acima (Gráfico 4). Ctrl+X, a base de dados deixou de ser alimen-

Gráfico 5: Variação dos pedidos de remoção de conteúdos da Internet feitos prefeitos e por vereadores e números totais. Fonte: elaboração própria com dados fornecidos pelo Ctrl+X

Os resultados apontam para a conclusão pedidos predominantemente nas eleições de que os pedidos formulados por políticos municipais de 2012 e 2016. Já governadores, são feitos especificamente por aqueles que deputados federais, deputados estaduais e ocupam cargos para os quais a eleição será presidente pleitearam a remoção na eleição feita. Vereadores e prefeitos formularam de 2014.

Gráfico 6: Variação de pedidos de remoção de conteúdos na Internet feitos por governadores, deputados federais, deputados estaduais e presidente e número total de pedidos. Fonte: elaboração própria com dados fornecidos pelo Ctrl+X

Existe, portanto, uma preocupação dos po- nalmente mitigada por longa construção líticos brasileiros com a repercussão que in- doutrinária e jurisprudencial. O STJ já afir- formações veiculadas na Internet terão para mou, por exemplo, que “[figuras públicas] o resultado do pleito. Ainda que a maior par- são obrigadas a conviver com o destaque te dos requerimentos (3.885, 77,2%) esteja da interpretação agradável ou desagradável fundamentada pelo menos no argumento que seja dada aos atos que praticam e aos de difamação da imagem, a coincidência fatos que as envolvem”.10 Nos Estados Uni- do aumento dos pedidos com os momen- dos, por sua vez, a Suprema Corte definiu, tos que antecedem as disputas eleitorais no caso paradigmático New York Times Co. sugere que os pedidos, na realidade, estão v. Sullivan, que a ocorrência de difamação relacionados com o processo eleitoral como contra figuras públicas dependeria de pro- um todo, pertencente à esfera pública de va de malícia real (“actual malice”), isto é, de direitos, e não apenas com a proteção da que o emissor da informação tinha conheci- honra ou imagem dos candidatos, tutelada mento da falsidade ou que agiu impruden- a partir do modelo processual tradicional e temente em relação à verdade.11 privatista de direitos individuais. 10 STJ. REsp 1.021.688-RJ, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Sidnei Beneti, julgado em 23/6/2009. A proteção à imagem e honra de figuras 11 New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254, 84 S. Ct. 710, 11 L. Ed. 2d públicas, notadamente políticos, é tradicio- 686 (1964).

Entende-se, de forma geral, que esses indi- privados. Esses processos são capazes ape- víduos estão naturalmente expostos a críti- nas de tratar a questão: (i) a partir de uma cas, ainda que severas, justamente por te- lógica bipolar, envolvendo apenas a suposta rem optado pela vida pública. Como regra, vítima e o suposto ofensor; (ii) sob a ótica es- a remoção de conteúdos difamatórios pro- tritamente retrospectiva, buscando apenas duzidos contra políticos deveria ser ainda identificar a ocorrência de lesão à honra e mais excepcional, seja em razão do interes- à imagem; (iii) considerando a premissa de se público associado à informação, seja pelo completude do processo, em que, em tese, direito de crítica, incluindo a sátira e as mais não haveria efeitos para terceiros conside- diversas formas de expressão humorística. rando a dinâmica da coisa julgada material; e (iv) com responsabilidade central das par- Apesar disso, não se questiona eventual di- tes do processo para iniciar, dar andamento reito de políticos de remover conteúdos difa- e até concluir o feito, bem como para deli- matórios em casos concretos isoladamente mitar os pedidos, causas de pedir e fatos re- considerados. O que se coloca em perspec- levantes objeto de prova, segundo uma ló- tiva, na realidade, é o aspecto sistemático gica dialética altamente preclusiva (Chayes, no qual há um alto número de pedidos que 1976). são formulados justamente às vésperas de eleições, de forma reiterada pelos mesmo Essa forma de abordagem do problema não indivíduos e grupos, sem que seja dado um considera, por isso, que parte desses pedi- correspondente tratamento conjuntural dos de remoção tem importantes elemen- pelo Judiciário. Esse fato faz questionar o tos transindividuais, envolve direitos difusos próprio procedimento jurisdicional empre- de acesso à informação, terá consequên- gado para o julgamento desses casos: exis- cias para terceiros e possivelmente se inse- te clareza quanto à competência da justiça re num fenômeno conjuntural de remoção eleitoral em detrimento da justiça comum? sistemática de conteúdos da Internet por Qual publicidade deve ser dada a processos grupos específicos. Esses elementos apon- de remoção de conteúdos de motivação po- tam para a necessidade de reformulação lítica? Deve haver participação das associada forma procedimental como o Judiciário, ções de proteção da liberdade de expressão seja na justiça comum, seja na justiça eleito- e de imprensa? Quais são os critérios objeti- ral, trata do problema da disponibilidade da vos para a remoção de conteúdos suposta- informação na Internet. Nesse sentido, vale mente difamatórios contra políticos? analisar brevemente as medidas que já vêm sendo discutidas no cenário brasileiro sobre O que precisa ser colocado em perspecti- o problema. va, em outras palavras, é que a tutela jurí- dica que tem sido dada para parte desses 4. RISCOS DECORRENTES DA DEFINIÇÃO pedidos de remoção se organiza em proce- DE POLÍTICAS PÚBLICAS LOCAIS E MUN- dimentos comuns cíveis de tutela da ima- DIAIS DE COMBATE ÀS FAKE NEWS gem e honra. Esses procedimentos, assim Nesse cenário em que já se identifica, no como a própria noção de jurisdição, foram Brasil, a utilização de remoções de conte- historicamente desenvolvidos para resolver údos da Internet como estratégia político- problemas de direito civil, envolvendo, por- -eleitoral, aumenta-se os riscos para a liber- tanto, partes privadas e direito igualmente

dade de expressão decorrentes da criação matéria. Exemplos de iniciativas nesse sen- de mecanismos governamentais de contro- tido foram a criação do Conselho Consultivo le ou criminalização de fake news. As dis- sobre Internet e Eleições para o escrutínio cussões de combate à desinformação estão de 2018 e a instauração de procedimentos relacionadas, por isso, com o perigo de reti- para averiguar o uso e circulação de notícias rada de materiais legítimos da rede. falsas na Internet.

A propagação de conteúdos na Internet A postura adotada pelo TSE à época con- com o intuito de manipular a opinião públi- traria entendimentos anteriores do próprio ca, inclusive com suspeitas de interferências Tribunal que, por unanimidade, consignava nos resultados de votações, tem desperta- que a intervenção da Justiça Eleitoral em re- do a preocupação de governos pelo mundo. des sociais deve ser mínima, ainda mais em Passou-se a considerar, por isso, a possibili- períodos que precedem eleições.12 A justifi- dade de um combate ativo às fake news sob cativa para uma intervenção residual estava o argumento de ameaça para a democracia no risco que um ativismo judicial da corte ou para a soberania nacional. geraria às liberdades comunicativas previstas na Constituição Federal. Além dos riscos para a liberdade de expres- são, várias são as dificuldades inerentes à Essa brusca alteração de posicionamento própria criação de um mecanismo de con- está inserida no contexto das mudanças trole desse tipo. A primeira questão é saber sociais e políticas que cercam o tema das a quem se deveria atribuir a tarefa de julgar fake news, ao qual foi atribuída importân- a verdade, notadamente porque um con- cia de destaque nos últimos anos. Mas tam- trole centralizado e governamental poderia bém não se pode ignorar que a constante implicar em censura. Em segundo lugar, de- alternância dos integrantes dos Tribunais terminar o intuito de iludir é algo complexo Eleitorais, aqui incluído o TSE, permite que e que depende invariavelmente da prova da os entendimentos sejam revistos a cada ci- finalidade subjetiva do emissor. Até mesmo clo eleitoral, inexistindo, no mais das vezes, identificar a falsidade não é algo fácil e que qualquer apego ao “repositório de decisões” frequentemente é incompatível com mo- (Guerra & Cruz, 2017). mentos investigativos de apurações prelimi- Além do TSE, o STF, em 14 de março de nares de eventos. No mais, questiona-se se 2019, por meio da Portaria do Gabinete da as redes sociais seriam espaços para apenas Presidência nº 69, determinou, ex officio, a se dizer “verdades”, notadamente porque instauração do Inquérito nº 4.781/DF, po- a liberdade de expressão não está limitada pularmente conhecido como Inquérito das apenas a afirmações corretas, compreen- fake news, para apuração da “existência de dendo também ideias que podem chocar, notícias fraudulentas (fake news) [...] que ofender ou perturbar. atingem a honorabilidade do Supremo Tri- O discurso de combate às fake news, no Bra- bunal Federal, de seus membros e familia- sil, tem sido defendido institucionalmente res”.13 A investigação foi mantida em sigilo pelo TSE, órgão do Poder Judiciário com 12TSE. REsp nº 2.949-RJ, Rel. Min. Henrique Neves da Silva, julgado em 05/08/2014. atribuições para organizar os pleitos e diri- 13 STF. Supremo Tribunal Federal. “Presidente do STF abre inquérito para apurar ameaças e fake news que têm a Corte como alvo”. Dis- mir, em última instância, conflitos sobre a ponível em: . Acessado em: 18/03/2019.

e não houve especificação de quais eventos Em 29 de maio de 2020, porém, o partido estavam, exatamente, compreendidos no requereu a desistência da ação, sob a ale- escopo da investigação. gação de que teria ocorrido uma alteração fático-jurídico desde a sua distribuição, o O procedimento adotado é, em si, um ataque foi negado pelo relator Ministro Edson que ao devido processo legal. Houve des- Fachin, sob a alegação de que o interesse é respeito ao princípio do juiz natural pela indisponível. O pedido feito pela Rede Sus- nomeação ad hoc de Ministro relator. Não tentabilidade teve como contexto a reali- se esclareceu quais indivíduos justificariam zação de uma operação da Polícia Federal a ocorrência de foro privilegiado. E a Cons- que teria identificado um suposto esquema tituição de 1988 não prevê ao STF a com- profissional de disseminação de fake news petência para instaurar inquéritos mas, ao gerenciado por apoiadores do presidente contrário, inaugura o modelo acusatório Jair Bolsonaro. com clara distinção entre as funções inves- tigativa e jurisdicional. A campanha eleitoral de Jair Bolsonaro no pleito presidencial de 2018 é ainda objeto Além das questões procedimentais, o epide investigação pela Comissão Parlamentar sódio também está relacionado com o uso Mista de Inquérito das Fake News, instala- estratégico do discurso de combate às fake da em setembro de 2019, sob a presidência news. Mais uma vez, sob o pretexto de re- do Senador Ângelo Coronel (PSD/BA). Os mover conteúdos falsos ou de proteção da deputados Alexandre Frota (PSDB-SP) e Joi- imagem e honra institucional do STF, con- ce Hasselmann (PSL-SP) prestaram depoi- teúdos legítimos de oposição sofrem o ris- mentos, em outubro e dezembro de 2019, co de serem removidos e críticos ficam sob respectivamente. Os parlamentares alega- a ameaça constante de responsabilização, ram que assessores de Jair Bolsonaro atu- inclusive criminal, pelo simples exercício da avam como milícias digitais, integrantes do liberdade de expressão contrariamente ao “gabinete do ódio”, com o objetivo de disse- posicionamento do Tribunal. minar notícias falsas, recorrentemente difa- Em 18 de junho de 2020, os Ministros de matórias contra seus opositores políticos. STF decidiram quase que por unanimidade Também no âmbito do Poder Legislativo, o que o inquérito está dentro da legalidade e, Projeto de Lei do Senado n.º 473/2017, de au- portanto, deveria prosseguir. O único voto toria do Senador Ciro Nogueira (PP-PI), busca divergente foi do Ministro Marco Aurélio, dar um passo além e alterar o Código Penal que afirmou tender a concordar com quem para prever o crime de divulgação de notícia o chama de “inquérito do fim do mundo”. falsa relacionada à saúde, à segurança públi- O entendimento do Supremo Tribunal Fe- ca, à economia nacional, ao processo eleitoral deral é o de que ataques massificados, or- ou que afete o interesse público relevante. A questrados e financiados com o intuito de pena prevista seria de detenção, de seis me- intimidar os ministros justificariam a manu- ses a três anos, além de multa. A justificativa tenção das investigações. da proposta legislativa é a ausência de tipifi- A legalidade do inquérito foi questionada cação penal para casos em que a divulgação pelo partido Rede Sustentabilidade em 25 de fake news atinja o direito difuso da popu- de março de 2019, por meio da ADPF nº 572. lação receber notícias verdadeiras.

O Projeto de Lei nº 6.812/2017, de autoria do ração de conteúdos, o Projeto supostamente Deputado Federal Luiz Carlos Hauly (PSDB- estabeleceria a garantia da transparência, do -PR) e que tramita na Câmara dos Deputa- contraditório e do direito de defesa em todos dos, busca criminalizar o ato de “divulgar ou os casos. O texto determina que as platafor- compartilhar, por qualquer meio, na rede mas deverão informar os autores dos con- mundial de computadores, informação teúdos sobre a sua remoção, prevendo que falsa ou prejudicialmente incompleta em deveria haver um “prazo razoável” para que detrimento de pessoa física ou jurídica”. A os autores providenciem espontaneamente pena prevista é de detenção de dois a oito a retirada ou apresentem argumento para meses e pagamento de multa. A justificati- justificar a manutenção do conteúdo no ar, va legislativa também está relacionada com responsabilizando-se pelo tempo em que o a capacidade supostamente lesiva de fake conteúdo permaneceu disponível. news e com a existência do direito de defe- Para outras espécies de conteúdos, porém, sa das pessoas prejudicadas por fatos falsa- a remoção deveria se dar imediatamente, mente divulgados. como, por exemplo, nos casos em que hou- Ganhou notoriedade também o Projeto de ver risco de dano, incitação à violência con- Lei nº 2.630/2020, de Autoria do Senador tra pessoa ou grupo, indução a erro, dentre Alessandro Vieira (CIDADANIA/SE), popular- outras. Em outras palavras, ainda que exista mente conhecido como Lei das Fake News. textualmente uma forma de impugnação O referido Projeto, foi objeto de mais de 150 dos pedidos de remoção, persiste o risco de emendas. Após rápida tramitação, o Sena- aumento de remoção de conteúdos legíti- do Federal aprovou em 30 de junho de 2020 mos diante do receio, por parte de seus au- o texto substitutivo apresentado pelo pre- tores ou plataformas, de aplicação de san- sidente da CPMI das Fake News, Senador ções legais (i.e. chilling effect). Ângelo Coronel (PSD/BA), que segue para No âmbito da autorregulação pelos prove- votação a Câmara dos Deputados. dores de aplicação, desde o contexto das De acordo com o texto aprovado, não será eleições presidenciais norte-americanas necessário o fornecimento de dados pesso- de 2016, existe pressão para que essas em- ais, como CPF e número de telefone, para presas desenvolvam estratégias efetivas a criação de contas em redes sociais e em de combate às fake news. Diante do inedi- aplicativos de mensageria. Todavia, tais in- tismo do fenômeno, não existiam modelos formações ainda poderão ser requisitadas seguramente eficazes de combate à desin- pelas plataformas em caso de denúncia de formação, de forma que boa parte das ini- contas ou em casos em que haja indícios de ciativas foi pautada, nesse período, por uma automatização ou de contas inautênticas. experimentação de uma série de medidas Também constam do texto do Projeto as concebidas de forma teórica, sem se saber previsões acerca da rastreabilidade de mas- o real impacto na dinâmica da rede (Penny- sa, isto é, o armazenamento dos “registros cook & Rand, 2020). dos envios de mensagens veiculadas em Uma das iniciativas foi o combate da desin- encaminhamentos em massa”. formação a partir do destaque conferido à Já no que toca aos procedimentos de mode- fonte da informação, o que, em tese, daria

maior confiança para notícias veiculadas concluiu que qualquer combate à desinfor- por fontes conhecidas do que desconhe- mação não poderia contar com respostas cidas. Outra forma de abordagem foi por simples e que soluções que envolvam regu- meio de sinalização de conteúdos contes- lações governamentais favorecendo ou pre- tados, utilizando o apoio de agências de judicando determinadas fontes de notícias checagem, de usuários ou agências gover- devem ser consideradas como de alto risco namentais (e.g. programa YouTube Trusted para a liberdade de expressão e, por isso, Flagger).14 O Facebook, por sua vez, propôs simplesmente não devem ser encorajadas. em 2018 uma metodologia de verificação da A abordagem sugerida pelo HLEG, na verda- confiabilidade de fontes de notícias a partir de, é baseada em cinco pilares interconecta- da avaliação atribuída por seus usuários (i.e. dos, a saber, (i) melhorar a transparência das crowdsourcing) (Pennycook & Rand, 2020). notícias on-line, envolvendo um adequado Apesar desses esforços, considerando que sistema de privacidade de dados sobre seus tais medidas não foram plenamente efica- sistemas; (ii) promover a alfabetização mi- zes, surgiram iniciativas de incentivo ao boi- diática para combater a desinformação; (iii) cote publicitário, a fonte central de recursos desenvolvimento de ferramentas de capa- dessas plataformas. Empresas foram pres- citação de usuários e jornalistas; (iv) salva- sionadas a suspender anúncios em redes guardar a diversidade e a sustentabilidade sociais associadas tanto ao problema da de- do ecossistema dos meios de comunicação; sinformação, como também à ausência de e (v) promover uma investigação contínua filtros sobre veiculação de conteúdos racis- sobre o impacto da desinformação, a fim de tas, homofóbicos, xenófobos ou de discurso avaliar as medidas tomadas pelos diferentes de ódio em geral. Dentre elas, destaca-se o atores e, assim, ajustá-las constantemente. “Stop Hate for Profit”15 e o Sleeping Giants Do mesmo modo, a Organização das Nações Brasil, perfil do Twitter que alerta empresas Unidas (ONU), a Organização dos Estados que tenham suas marcas divulgadas em si- Americanos (OEA), a Organização para a Se- tes de propagação de desinformação. gurança e Cooperação na Europa (OSCE) e a Não se ignora que as fake news de fato se- Comissão Africana dos Direitos Humanos e jam um problema grave a ser amplamente dos Povos (CADHP) emitiram, em março de debatido. Parte das iniciativas mencionadas 2017, uma declaração conjunta sobre a liber- acima, porém, não está em conformidade dade de expressão e fake news, fazendo recom as recomendações internacionais de comendações sobre a matéria aos estados abordagem do problema. membros. Dentre as diretrizes, afirmaram que proibições gerais para a disseminação A Comissão Europeia, nesse sentido, esta- de informação baseadas em ideias vagas ou beleceu um grupo de alto nível de especia- ambíguas, incluindo fake news ou “informa- listas (High-Level Group of Experts - HLEG) ção não objetiva”, são incompatíveis com os com o objetivo de aconselhar em termos padrões internacionais para restrições à lide iniciativas políticas para o combate de berdade de expressão e devem ser abolidas. fake news e desinformação online. O HLEG 14YouTube Trusted Flagger program. Acesso em 5 de julho de Nenhumas das iniciativas legislativas brasi- 2020. . leiras, assim, poderiam ser admitidas à luz 15 Stop Hate for Profit. Acesso em 5 de julho de 2020. . das recomendações emitidas.

A preocupação de organizações internacio- fontes de informação estariam em descon- nais e locais com a criação de um mecanis- formidade com os padrões internacionais mo governamental de controle de fontes de de limitação da liberdade de expressão na notícias está justificada, de um lado, pelas Internet. incertezas sobre o real impacto da desin- 5. CONCLUSÃO formação para a manipulação da opinião pública e, de outro, pelos riscos de censura A existência de indícios de utilização estra- inerentes à instituição de um mecanismo tégico-eleitoral de pedidos judiciais de re- centralizado de controle da informação. moção de conteúdos da Internet no Brasil Em outras palavras, não se sabe, ao certo, aumenta a preocupação com o impacto se fake news têm, de fato, o poder de de- que a definição de um controle governa- cidir eleições, mas se sabe, pela experiência mental das informações disponibilizadas na histórica, que a construção da liberdade de rede poderia ter para censura de manifesta- expressão e de imprensa contou com a re- ções legítimas ou para o equilíbrio das vota- sistência política de governos instituídos. ções. O problema da liberdade de expressão na Internet não envolve apenas a questão O estudo de Allcott e Gentzkow (2017), so- da desinformação gerada pela dissemina- bre a questão, demonstrou que a taxa de ção de materiais enganosos, mas também usuários que acreditaram em uma notícia os riscos de remoção indevida de conteúdos falsa na eleição presidencial norte-america- legítimos ou, ainda, a utilização dos espaços na de 2016 não ultrapassou 8%. Muito em- institucionais, seja do Poder Judiciário seja bora salientando que se trata de pesquisa do Legislativo, para atender a estratégias feita com base em dados preliminares, os político-eleitorais específicas, desconside- autores questionaram se as fake news re- rando o aspecto conjuntural do problema. almente exerceram um papel decisivo nas eleições norte-americanas. No mesmo sen- Ainda é indefinido o impacto que a desin- tido, o estudo de Guess, Nyham e Reifler formação de fato exerce para o resultado de (2018) demonstrou que a existência de um votações, mas se sabe que iniciativas de cri- “efeito bolha” nas redes sociais faria com minalização da divulgação de “fake news”, que a maioria dos usuários tivesse acesso ou outras expressões ambíguas, não estão apenas às fake news favoráveis a seu can- em conformidade com diretrizes internacio- didato, ou seja, as notícias falsas atingiram nais sobre a matéria. Não existem, por isso, apenas aquelas pessoas com poucas dúvi- soluções simples para o problema e a ins- das de voto e que, portanto, seria imprová- tituição de um mecanismo governamental vel que tais informações tivessem alterado de controle das fontes de informação repre- o resultado das eleições. senta um sério risco para a liberdade de ex- pressão e demais liberdades comunicativas, Não se pode conhecer, até o presente mo- especialmente no atual cenário de incerte- mento, o impacto causado pelas desinfor- zas e de suspeitas de utilização de pedidos mações veiculadas na Internet para o resul- de remoção de conteúdos com a finalidade tado das eleições. No entanto, é inequívoco de impactar as eleições. que a criminalização da divulgação de fake news ou a criação de mecanismos gover- Estudos futuros poderão investigar quantos namentais e centralizados de controle das pedidos judiciais de remoção de conteú-

dos são efetivamente deferidos, os impac- GUERRA, Arthur Magno e Silva; e CRUZ, Álvaro Ricar- tos que a desinformação efetivamente tem do de Souza (Janeiro-Junho, 2017). A verdade e a justi- para o resultado de votações, os argumen- ça eleitoral: o apego conceitual na busca de (falsa) se- gurança. Revista de Estudos e Pesquisas Avançadas tos específicos estão sendo utilizados para do Terceiro Setor (REPATS), 4(1), pp. 781-810. justificar as decisões de procedência, bem como eventuais atuações coordenadas e GRAVES, Lucas (Setembro, 2017). Anatomy of a Fact sistematizadas de formulação de pedidos Check: Objective Practice and the Contested Episte- mology of Fact Checking. Communication, Culture de remoção. Antes que tais questões sejam and Critique, 10 (3), pp. 518–537. Acesso em 30 de respondidas, a definição de políticas pú- março de 2018. blicas além daquelas recomendadas pela comunidade internacional traz o risco con- GUESS, Andrew; NYHAN, Brendan; & REIFLER, Jason (Setembro, 2017). Selective Exposure to Misinforma- creto de institucionalização superficial, e tion: Evidence from the consumption of fake news por vezes maliciosa, do discurso de suposto during the 2016 U.S. presidential campaign. Encon- combate às fake news. tro Anual da American Political Science Association (APSA), São Francisco, Estados Unidos da América. FINANCIAMENTO Acesso em 29 de março de 2018. . recebeu suporte financeiro. MACEDO, Fausto (2019). Supremo vai investigar procuradores e auditores fiscais. Estadão. Acesso em 15 CONFLITO DE INTERESSES de março de 2019. .

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Este artigo encontra-se licenciado com uma A REMOÇÃO DE CONTEÚDOS POLÍTICOS DA INTERNET COMO Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional ESTRATÉGIA ELEITORAL NA DEMOCRACIA BRASILEIRA: perigos à liberdade de expressão na instituição de controles governamentais Marcel Hofling Martins Rafael Mott Farah Gabriel Single Toledo Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.343 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 46 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 46 - 69

NOVAS BIOTECNOLOGIAS E RECUPERAÇÃO DE INFORMAÇÕES: um estudo empírico acerca do estado da arte da biotecnologia CRISPR/Cas9 na base de dados das agências de fomento CAPES, CNPq, FAPERGS e FAPESP

Luan Christ Rodrigues1

1 Professor da Universidade do Estado de Mato Grosso. Doutorando em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB). Mestre em Direito e Sociedade pela Universidade La Salle. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PU- CRS). Palavras-Chave Resumo recuperação de informações; O trabalho tem como foco estudar a recu- pesquisas científicas; CRISPR/ peração de informações públicas sobre pes- Cas9; agências de fomento. quisas científicas envolvendo a biotecnologia CRISPR/Cas9 financiadas e disponíveis na base de dados de agências de fomento, SUMÁRIO ambicionando pensar em condições para a justificação pública de aplicações bio- 1. Introdução. 2. Metodologia. 3. O tecnológicas em sociedade. Utilizando-se desenvolvimento da biotecnologia o método de abordagem hipotético-de- CRISPR/Cas9. 4. A recuperação de dutivo, estuda-se a biotecnologia CRISPR/ informações e o estado da arte das Cas9 em um plano histórico-evolutivo em pesquisas científicas envolvendo face de suas potencialidades à sociedade, CRISPR/Cas9 cadastradas nas englobando a reflexão sobre os aspectos bases de dados publicadas com éticos que permeiam seus respectivos ris- financiamento das agências de cos; recorre-se à técnica de análise de textos fomento CAPES, CNPq, FAPESP ou dados denominada Mineração de textos, e FAPERGS. 5. Conclusão. 6. para analisar a evolução de CRISPR/Cas9 no Referências. Brasil. Conclui-se que mecanismos como o Serviço de Informação ao Cidadão, regula- mentados pela Lei de Acesso à Informação, em alguns casos, podem não ser eficientes para a recuperação de informações disponí- veis junto às agências de fomento no Brasil. 1 Professor da Universidade do Estado de Mato Grosso. Doutorando em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB). Mestre em Direito e Sociedade pela Universidade La Salle. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS).

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.343 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 47 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 46 - 69

NEW BIOTECHNOLOGIES AND INFORMATION RETRIEVAL: an empirical study about the state-of-the-art of the biotechnology CRISPR/Cas9 of the funding agencies CAPES, CNPq, FAPERGS e FAPESP

Luan Christ Rodrigues2

2 Professor at the State University of Mato Grosso. PhD student in Law, State and Constitution at the University of Brasília (UnB). Master in Law and Socie- ty from La Salle University. Graduated in Law from the Pontifical Catholic University of Rio Grande do Sul (PUCRS). Keywords Abstract information retrieval; scientific The work aims to study the recovery of public research; CRISPR/Cas9; funding information on scientific research involving agencies. CRISPR/Cas9 financed and available in the databese of funding agencies, in order to think about conditions for the public justification of biotechnological applications in society. Using a hypothetico- deductive approach, we intend to study the biotechnology CRISPR/Cas9 in a historical- evolutionary perspective, considering its potential for society and encompassing the reflection on the ethical aspects that permeat their respective risks; applying the technique of text or data analysis called text mining, to analyze the evolution of CRISPR/Cas9 in Brazil. The conclusion is that mecanisms such as the Citizen Information Service, regulated by the Law on Access to Information, in some cases, may not be efficient for the retrieval of informatin available from development agencies in Brazil.

2 Professor at the State University of Mato Grosso. PhD student in Law, State and Constitution at the University of Brasília (UnB). Master in Law and Society from La Salle University. Graduated in Law from the Pontifical Catholic University of Rio Grande do Sul (PUCRS).

1 INTRODUÇÃO Assim, o seguinte problema foi proposto para investigação: a Lei de Acesso à infor- Já se tem notícia da configuração de uma mação (LAI) garante mecanismos eficientes quarta revolução industrial, justamente de recuperação de informações sobre pro- pela constatação de haver uma tendência jetos de pesquisa envolvendo CRISPR/Cas9 de acoplamento de aplicações tecnológicas, financiados pelas agências de fomento CA- dentre elas fala-se nas novas biotecnolo- PES, CNPq, FAPERGS e FAPESP? gias (Schwab, 2016). Nesse campo, o direito à informação torna-se ponta de lança, pois O trabalho tem como objetivo investigar a reivindica para a coletividade condições ra- eficiência da recuperação de informações zoáveis para acompanhar os avanços bio- sobre os projetos de pesquisa da biotecno- tecnológicos, os quais transformam o modo logia CRISPR/Cas9 cadastrados nas bases de de vivência social a todo instante. dados oficiais pelas agências de fomento no Brasil (FAPERGS, FAPESP, CNPq e CAPES), A justificativa do estudo tem como alicerce por intermédio do Serviço de Informações o papel do compartilhamento informacio- ao Cidadão (SIC), seguindo os parâmetros da nal objetivo ao público em geral no proces- Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), so de mensuração das hipóteses inclusivas além da orientação do constituinte ao Esta- ou problemáticas para a implementação de do, estabelecendo a necessária fiscalização novas biotecnologias em sociedade, dentro das entidades dedicadas à pesquisa e ma- do início da cadeia de produção do conhe- nipulação de material genético, nos termos cimento tecnocientífico, que neste trabalho dovart. 225, § 1º, inciso II, da Constituição da consiste na recuperação de informações en- República Federativa do Brasil (CRFB). volvendo projetos de pesquisa sobre CRIS- PR/Cas93 financiados e custodiados pelas A presente pesquisa empregou o método agências de fomento Fundação de Amparo de abordagem hipotético-dedutivo, no in- à pesquisa do Estado do Rio Grande do Sul tuito de investigar duas hipóteses: que há (FAPERGS), Fundação de Amparo à pesqui- um avanço exponencial de CRISPR/Cas9 sa do Estado de São Paulo (FAPESP), Conse- desencadeante de novos riscos biotecnoló- lho Nacional de Desenvolvimento Científi- gicos; que os mecanismos de recuperação co e Tecnológico (CNPq) e Coordenação de de informações nas agências de fomento Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Supe- FAPERGS, FAPESP, CNPq e CAPES sobre rior (CAPES). projetos de pesquisa envolvendo CRISPR/ Cas9 podem ser ineficientes. A escolha de tais agências de fomento se deve pelo fato de que a FAPESP é a maior Na primeira parte do estudo, examina-se os fundação estadual do Brasil, a FAPERGS re- avanços de CRISPR/Cas9 em face dos riscos presenta o estado ao qual está sendo reali- biotecnológicos e o fomento ao debate éti- zado o presente estudo e a CAPES e o CNPq co de seu desenvolvimento no PuBMed4 e por serem as duas maiores agências de fo- no Portal de Periódicos da CAPES. mento de âmbito nacional. Na segunda parte do artigo, realiza-se a re- 3CRISPR-Cas9 é a sigla de “Clustered Regularly Interspaced Short Pa- cuperação quantitativa de informações so- lindromic Repeats – Cas9 associated”, a significar, em tradução livre, o seguinte: “Repetições Palindrômicas Curtas Agrupadas e Regular- 4Base de dados da Biblioteca Nacional de Medicina dos Estados Uni- mente Interpassadas – associada à proteína 9”. dos.

Este artigo encontra-se licenciado com uma NOVAS BIOTECNOLOGIAS E RECUPERAÇÃO DE Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional INFORMAÇÕES: um estudo empírico acerca do estado da arte da biotecnologia CRISPR/Cas9 na base de dados das agências de fomento CAPES, CNPq, FAPERGS e FAPESP Luan Christ Rodrigues Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.343 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 49 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 46 - 69

bre projetos de pesquisa financiados pelas na base de dados da FAPESP.7 8 agências de fomento CAPES, CNPq, FAPESP A Mineração de textos agrega técnicas de vi- e FAPERGS envolvendo CRISPR/Cas9, a par- sualização de dados e possibilita encontrar tir de mecanismos de solicitação de infor- conceitos-chave e grupos semelhantes de mação ao cidadão. documentos para melhor análise e organi- 2 METODOLOGIA zação da informação. Via de regra, utiliza-se de análises gramaticais e léxicas, extração Quanto ao método de procedimento, anali- de informações, sumarização (resumo de sar-se-á o objeto de estudo em um viés his- informações) ou clustering (agrupamento tórico-evolutivo, permeando o cruzamento de informações) (Rezende et al., 2011). de dados entre o crescimento das pesquisas científicas sobre CRISPR/Cas9 e o cor- Na presente análise empírica, utilizar-se-á o respondente fomento de debates acerca agrupamento de informações textuais com das implicações éticas dos potenciais ris- o intuito de “[...] indicar documentos que cos socioambientais desta biotecnologia possuam alguma informação em comum em repositórios de publicações científicas. e colocá-los em um grupo” (Furtado, 2004, p. 35), facilitando, no entendimento do re- Quanto aos tipos e técnicas de pesquisa, ferido autor, a organização de documentos fez-se uso de pesquisa documental e revi- dispostos de forma desorganizada “[...] em são bibliográfica de textos doutrinários em grupos ou conjuntos de documentos de livros e periódicos científicos analisando a mesmo assunto, identificando uma certa temática proposta, bem como de conven- organização” (Furtado, 2004, p. 35). ções internacionais. Identifica-se e seleciona-se as característi- Partindo-se dos parâmetros da LAI, a aná- cas mais marcantes de todos os projetos de lise empírica de recuperação de informa- pesquisa estudados, examinando-se seus ções preconizada no estudo coaduna-se objetivos. Em um primeiro momento, ope- com os critérios de busca definidos em ra-se o mecanismo de busca das agências cada base de dados das agências de fo- de fomento que têm base de dados (CNPq9 mento (transparência ativa),5 dado as pes- e FAPESP) neste primeiro ponto de recorte quisas não disporem de método unificado sob o critério da expressão “CRISPR-Cas9” de coleta de dados. Utiliza-se a técnica de para auferir o montante global dos projetos mineração de textos denominada Sobek6 financiados pela temática. para descobrir informações relevantes à pesquisa por intermédio de dados que con- Classifica-os, em um segundo momen- tenham alguma estrutura (semi-estrutura- to, conforme o tipo de aplicação estudados) (Rezende et al., 2011) especificamente da. Aqui, foram identificadas pesquisas 7 Disponível ao público pelo endereço eletrônico . 5“(...) Transparência Ativa: quando o Estado concede proativamente 8É importante frisar que o uso da ferramenta Sobek foi um facilitador amplo acesso a informações de interesse coletivo e geral, divulgan- para a análise de um montante elevado de projetos de pesquisa dis- do-as, principalmente, em seus sítios eletrônicos na Internet.” (Sarlet poníveis na base de dados da FAPESP. Na base de dados do CNPq, a & Molinaro, 2016, p. 19). Nos termos do art. 8º da LAI, os órgãos e en- outra agência de fomento analisada que também tem base de dados tidades públicas são obrigados a divulgar, na internet, informações – disponível em: – não foi necessá- básicas por eles produzidas ou custodiadas sobre projetos de órgãos rio o uso da ferramente Sobek, porquanto há um montante limitado e entidades. (Heinen, 2014). em 10 projetos de pesquisa, os quais foram analisados manualmente 6A ferramenta Sobek foi desenvolvida a partir do algoritmo proposto apenas pelo critério de busca por termos na própria base de dados. por Schenker (2003), possibilitando a identificação de um diagrama As demais agências de fomento estudadas não têm base de dados contendo os conceitos relevantes e as relações de um texto, por inter- sobre projetos de pesquisa financiados disponíveis ao público geral médio da construção automatizada de grafos para a análise da frequ- na internet, impossibilitando o uso da ferramenta Sobek. ência dos termos deste texto. Disponível em: . 9Base de dados disponível em: .

envolvendo o sistema de edição genética a estrutura do DNA, isto é, decodificar o ge- CRISPR-Cas9 voltadas aos seres humanos, noma humano (Petterle, 2007). Tal estrutura animais não-humanos, alternativas susten- fora, em 1974, passível de alteração por meio táveis a fontes fósseis, e intervenções gené- da engenharia genética a partir da criação ticas em plantas. Devido ao fato de ser vasto da técnica denominada TALEN (Transcrip- o montante de pesquisas encontrados em tion Activator-Like Effector Nucleases), com seres humanos, realiza-se uma segunda o intuito de editar o genoma humano e não classificação das pesquisas quanto ao tipo mais somente descrevê-lo. Devido à baixa de doença e aplicação odontológica. precisão do uso da técnica TALEN,12 aprofundou-se o debate sobre as potencialida- Cria-se um novo critério a partir do enqua- des quanto ao uso de novas biotecnologias dramento das pesquisas em seres humanos interventivas em organismos vivos. de acordo com a classificação internacional de doenças e problemas relacionados à O âmbito jurídico não é alheio ao risco. Para saúde (conhecida como classificação inter- Jasanoff (2012), o risco transformou-se em nacional de doenças – CID 10), que fornece um conceito que é significante e dá direção códigos relativos à classificação de doen- à regulamentação ambiental contemporâ- ças publicada pela Organização Mundial de nea. Gomes (2007) sustenta que o risco é in- Saúde (OMS).10 Assim, além das aplicações corporado nos institutos jurídicos, como, por odontológicas, separa-se as doenças em: exemplo, o da responsabilidade objetiva. síndromes, doenças infeciosas (e parasitá- Assim, a normatividade tenta mitigar a pro- rias), doenças cancerígenas (e tumorais), pabilidade de danos advindos de atividades psicoses, doenças hereditárias e controle de cada vez mais tecnológicas a níveis empiri- mutações gênicas (distúrbios metabólicos e camente seguros ou – entendendo-se que imunológicos). a segurança é algo incompatível com os Exporta-se e reúne-se em um banco de da- avanços tecnológicos – ao menos em níveis dos no excel as informações obtidas pelo cri- cientificamente razoáveis de prever (Ja- tério de busca por termos e pela ferramenta sanoff, 2012). A tendência é que o controle Sobek na base de dados da FAPESP, bem de atividades tecnológicas costuma falhar como as informações adquiridas manual- diante de ameaças imprevisíveis e invisíveis mente na base de dados do CNPq, visando que não ingressam na administração de ris- posterior descrição gráfica e temática. cos (Ayala, 2011), evidenciando, como asse- veram Leite et al. (2016), que “[...] o Estado 3 O DESENVOLVIMENTO DA não pode ser o herói que irá garantir a eli- BIOTECNOLOGIA CRISPR/CAS9 minação total do risco” (p. 229). Nesse caso, Com o desenvolvimento da tecnociência11 argumentam a necessidade de buscar uma – considerando a genética como área de gestão responsabilizada de riscos. conhecimento científico – desde o projeto Os avanços no campo do conhecimento genoma humano, possibilitou-se entender 10Utiliza-se a classificação internacional de doenças e problemas de científico e tecnológico desencadeados pela saúde relacionados atualizada na versão do ano 2016, disponível no site do órgão cujo link encontra-se no seguinte endereço: . 11Entende-se por tecnociência “[...] a manipulação e criação de formas 12Sobreveio a técnica ZFN (Zinc Fingers Nucleases) para aperfeiçoar a de vida artificiais sejam humanas, técnicas ou ambientais a partir da técnica TALEN na precisão da edição gênica. No entanto, não gerou manipulação dos dados elementares da natureza”. (Azambuja, 2013, tanta repercussão ética ou de biossegurança. (Goldim & Lauxen, 2015, pp. 323-340). pp. 202-226).

Tecnocientífica Informacional), em meados mentos de curtas repetições palindrômicas do século XX, foi o grande propulsor da noção regularmente interpassadas – CRISPR. de responsabilidade pelo risco, devido ao in- Durante os próximos ataques de vírus, o me- cremento tecnocientífico e a consequente ne- canismo utiliza um RNA codificado no DNA cessidade de os Estados enquadrarem juridi- bacteriano que serve de guia para encontrar o camente os novos danos decorrentes (Gomes, fragmento de DNA viral invasor, ativando, as- 2007). sim, uma proteína associada à CRISPR chama- No cenário atual, Schwab (2016) já fala em uma da Cas9, que corta como um “bisturi genético” Quarta Revolução Industrial, característica o DNA viral e protege a bactéria (Aznar et al., da fusão de tecnologias que se constroem 2017). Após, o sistema realiza a reparação ce- e aplificam umas às outras no plano físico, lular, eliminando ou inserindo algumas bases digital e biológico, diferente de tudo o que já nitrogenadas que compõem o DNA – adenina, foi visto nas revoluções anteriores, porquanto citosina, guanina ou timina (Braverman, 2017). a velocidade e alcance tecnológico progride Em 2012, Emmanuelle Charpentier e Jennifer de modo exponencial (não linear), o que Doudna identificaram que este sistema de encampa de modo sistemático na atuação autodefesa bacteriana poderia ser programá- dos Estados, empresas e sociedade, descor- vel, trocando um fragmento de reconheci- tinando novos campos de aplicação desse mento viral por outro falso, conseguiram fazer novo estágio de conhecimento. Envolve di- com que o sistema cortasse propositalmente versas áreas, como, por exemplo, a inteligên- outros genes (Mukherjee, 2016). Deste modo, cia artificial, a robótica, a internet das coisas permite-se a remoção, modificação, inserção (IoT, sigla em iglês), os veículos autônomos, e apagamento de sequências específicas de a impressão em 3D, a nanotecnologia, a bio- DNA em organismos vivos (Aznar et al., 2017). tecnologia, o armazenamento de energia e a computação quântica. Atualmente, CRISPR levanta uma série de implicações no âmbito científico, ético, po- Neste contexto, a biotecnologia CRISPR-Cas9 lítico e jurídico. Não obstante reconheça-se ensejou certa mistura de temor com medo o papel da bioética e do biodireito, e estes ante às implicações médicas, éticas, sociais e aliados ao estudo de casos paradigmáticos ambientais deste sistema de edição genética, para análise de novas técnicas interventivas adquirindo especial interesse de pesquisado- em genomas de organismo vivos em prol res devido à sua velocidade, facilidade e versa- de decisões políticas e elaboração norma- tilidade de uso terapêutico para curar doen- tiva, pensa-se, por outro lado, que no atual ças genéticas e alterar demais características estágio do estado social e democrático de fisiológicas (Mariscal & Petropanagos, 2016). direito, necessita-se envolver efetivamente CRISPR13 é um sistema natural em que as o público nesta deliberação. bactérias se defendem contra o ataque de ví- Para compreendermos a complexidade da rus.14 Em algumas situações, os vírus atacam situação, no Quadro n. 1 delineiam-se os as bactérias inserindo o seu DNA no sistema principais riscos e benefícios na aplicação imunológico bacteriano chamado de agrupa- de ferramentas de edição genética no con- 13 Identificada em 1987 nos genomas bacterianos. 14 O sistema foi encontrado em 45,1% dos genomas bacterianos se- texto da sociedade atual em face dos riscos quenciados e em 87% de archaea (procariontes que não são bacté- rias) sequenciadas. (Université Paris-Sud 11, 2017). biotecnológicos.

Quadro 1 – Principais observações sobre os riscos e benefícios relacionadas à aplicação de edição genética.

Benefícios Riscos Avanço exponencial do conhecimento tecnocientífico a Conflito filosófico e teológico sobre a definição do conceito partir da aplicação da edição genética em organismos de “vida” (natural e artificial) e o papel da edição genética vivos. em modificar e criar novas formas de vida. A insuficiência de um senso comum teórico para debate entre cientistas, filósofos, cientistas sociais, juristas e sociedade civil em geral para a compreensão, terminologia e diálogo da biotecnologia CRISPR-Cas9 (Elguer et al., 2017).

Edição genética pelo sistema CRISPR com baixo custo, Preocupações com biossegurança. Ascensão de “biólogos maior precisão e relativa facilidade de utilização. de garagem” do movimento do it yourself (DIYbio), cujo enfoque é criar acessibilidade às novas biotecnologias – a exemplo do que fora feito no começo da revolução informática, mas aqui pensa-se exclusivamente para fins de biohacking e mau uso (Kuiken, 2016).

Edição genética de organismos geneticamente Criação de organismos geneticamente modificados modificados para propósitos ecológicos, como bactérias cujas características fisiológicas não foram adaptadas por comendo plásticos, isto é, quebrando as ligações natureza, induzindo novos nichos ecológicos que causam moleculares de poliéster, por exemplo (Mathiesen, 2016). efeitos ambientais evolutivos imprevisíveis (Elguer et al., 2017).

Edição genética pelo sistema CRISPR para proporcionar a Possibilidade de exploração do patrimônio genético cura de doenças genéticas. humano para fins não terapêuticos por segmentos como o transhumanismo.

O uso de células-tronco pluripotentes com o potencial de dar origem a quaisquer células no corpo, auto organizando- se em estruturas similares a órgãos como intestino, pâncreas, fígado e olhos.

Intervenções por meio da optogenética para entender Revelando novas informações sobre o funcionamento como as células nervosas contribuem para funções cerebral pode servir para controlar o comportamento cerebrais complexas, como aprendizagem, memória, dor e humano (Parrington, 2016). prazer.

Edição genética a partir de direcionamento gênico para Pesquisas de campo realizadas localmente podem ter fins de prevenir doenças propagadas por mosquitos, ratos impactos no ecossistema a nível global. e carrapatos, como mecanismo de controle de pestes, aumento da diversidade genética de animais em extinção, Alteração na dinâmica populacional de espécies num bem como mecanismo de conservação de animais à contexto evolutivo desconhecido (Elguer et al., 2017). mudança climática. Ser utilizada como arma biológica.

A alteração genética pode originar resistência a antibióticos ou outras circunstâncias ameaçadoras à saúde humana (Dana et al., 2012).

Fonte: Elaborado pelo autor com base em dados secundários qualitativos (artigos científicos).

No cenário internacional, analisando-se a Unidos, buscou-se a palavra “CRISPR Cas9” literatura científica envolvendo o sistema em título e resumo para cada ano para evi- de edição genética CRISPR-Cas9 a partir denciar a evolução das publicações científi- das publicações no PubMed, vinculado à bi- cas no decorrer dos anos, conforme gráfico blioteca nacional de medicina dos Estados a seguir.

Gráfico 1– Distribuição das publicações registradas na base de dados do PubMed envolvendo CRISPR Cas9, por ano de publicação.

Fonte: Elaborado pelo autor com base nos dados do PubMed: .

Pode-se perceber do gráfico acima que, do um aumento de 269% em relação ao ano ano de 2011 ao de 2012, as publicações tive- de 2013, que possuía 100 publicações. Com ram um aumento de 200%, ao passo que, relação ao ano de 2015, observa-se que o aude 2012 a 2013, o aumento foi de aproxima- mento das publicações em relação ao ano damente 3.200%. Esse aumento repentino anterior foi de aproximadamente 125%, sense explica pelo fato de, como mencionado do que em 2016 passou para aproximada- no início do capítulo, no segundo semes- mente 92% em relação ao ano anterior. Por tre de 2012, Emmanuelle Charpentier e fim, pode-se afirmar que, de 2016 a 2017, o Jennifer Doudna terem identificado que o aumento do número de publicações foi de sistema de autodefesa bacteriana CRISPR aproximadamente 44%. poderia ser programável a partir da pro- Utilizando a combinação dos termos “CRIS- teína Cas9, permitindo, assim, aplicações PR Cas9 and humans”, “CRISPR Cas9 and em organismos vivos – removendo, modi- other animals”, e “CRISPR Cas9 and plants” ficando, inserindo e apagando sequências em título e resumo para cada ano, projetado específicas de DNA – como será explici- com base nas publicações no PubMed até tado no capítulo seguinte perante a aná- 2017, verifica-se na coleta de dados do Grá- lise empírica das informações disponíveis fico 2 (abaixo) o aumento de publicações ao sobre os projetos de pesquisa financiados longo dos últimos anos, nele compreendido pelas agências de fomento no Brasil. A pu- o tipo de espécie potencialmente beneficia- blicação dessa descoberta (Charpentier et da (seres humanos), bem como aplicações al., 2012) compõe a estatística do ano de em animais não humanos, além de aplica- 2012 ilustrada no gráfico anterior. ções em plantas.15 Já no ano de 2014, o número de publicações 15 Em 2011 e 2012, primeiros anos de publicações envolvendo a biotecnologia CRISPR/Cas9, nenhuma das aplicações tinha o enfoque em no PubMed chegou a 369, representando espécies de animais ou plantas, e sim em microorganismos. Fonte: PubMed: .

Gráfico 2– Distribuição das publicações registradas na base de dados do PubMed, quanto ao tipo de espécie, envolvendo CRISPR Cas9, por ano de publicação.

Fonte: Elaborado pelo autor com base nos dados do PubMed: .

As publicações científicas envolvendo o sis- Cas9 and therapy”, “CRISPR Cas9 and agri- tema de edição genética CRISPR Cas9 foram culture”, e “CRISPR Cas9 and industry” no estendidas em diversos campos, quanto PubMed, em título e resumo para cada ano, ao tipo de aplicação, abrangendo terapias, projeta-se o tipo de aplicação biotecnoló- agricultura e indústria. Para tanto, valen- gica com base nas publicações até 2017 no do-se da combinação dos termos “CRISPR Gráfico 3 a seguir.16

16 De 2011 a 2013, primeiros anos de publicações envolvendo a biotecnologia CRISPR/Cas9, nenhuma das aplicações abrangia aplicações industriais, na agricultura, ou para fins terapêuticos. Fonte: PubMed: .

Gráfico 3– Distribuição das publicações registradas na base de dados do PubMed, quanto ao tipo de aplicação, envolvendo CRISPR Cas9, por ano de publicação.

Fonte: Elaborado pelo autor com base nos dados do PubMed: .

Por outro lado, quando se pretende analisar cas da gestão de risco: a harmonia entre o constatado crescimen- 1. A abordagem do laissez faire – cientis- to das publicações envolvendo o sistema tas e suas instituições são deixados para CRISPR-Cas9 ao longo dos últimos anos e lidar com (ou ignorar) as preocupações aspectos éticos junto ao PubMed, percebe- com o uso indevido como acharem con- -se, a partir da busca dos termos “CRISPR- veniente. -Ca9” e “CRISPR Cas9 and ethics” que, das 4.604 publicações até novembro de 2017, 37 2. Um requisito para consideração – cien- delas versam sobre aspectos éticos, isto é, tistas e/ou suas instituições são obriga- 0.8% da literatura acadêmica. No Portal de dos a avaliar o risco de uso indevido re- Periódicos Capes,17 usando o mesmo proce- presentado por seu trabalho, mas são dimento, encontram-se 14.874 publicações livres de responder como acharem con- até novembro de 2017 envolvendo o sistema veniente. CRISPR-Cas9, das quais 1.330 referem-se às 3. Um requisito para uma consideração implicações éticas, ou seja, 9% das publica- independente – alguns projetos devem ções. ser considerados por um órgão indepen- Nesse cenário, o conhecimento científico dente antes de serem financiados, reali- sobre o tema necessita de mais reflexões zados ou publicados. (pp. 687-693) críticas a serem difundidas objetivamente à sociedade quanto a seu uso indevido, especialmente nos ditames da Declaração Em havendo aderência à abordagem de ris- Universal de Bioética e Direitos Humanos co de número dois e três acima, necessita- (2005), que preceitua nos artigos 18 a 20 um -se de refinamento do processo de redução debate público pluralista, até mesmo em do risco indevido. Primeiro, deve ser exigido comitês de ética em pesquisa multidisci- esclarecimento ao avaliar os riscos graves plinares e independentes, visando à gestão de danos à sociedade e ao meio ambiente apropriada e avaliação adequada de novas (teste de precaução); que os benefícios da estratégias de redução de riscos relativos à pesquisa se sobreponham à possíveis pre- medicina, às ciências da vida e às biotecno- juízos (teste de dano-benefício); ou que seja logias que lhes estão associadas. A ética do esclarecido que não há risco claro e imedia- conhecimento cria uma importância práti- to de uso indevido (teste proativo) (Douglas ca nesse processo.18 Cite-se, como exemplo, & Savulescu, 2010). Evidentemente que tais o caso de algumas revistas científicas cria- abordagens e testes devem ser analisados rem mecanismos internos de análise dos empiricamente, pois se o ser humano pode materiais a serem publicados, os quais, se equivocar-se nos riscos ou menosprezar os constituírem um risco inaceitável de uso in- benefícios do conhecimento, também po- devido, são rejeitados (Journal Editors and derá atrapalhar o avanço científico sendo Authors Group, 2003). Douglas e Savulescu preventivo por demasiado medo. (2010) elencam três abordagens estratégi- 17 Informações coletadas no seguinte endereço: . 18 Nesse contexto, o termo “ética”, como explica Jasanoff (2012, pp. 180- quisas desenvolvidas por instituições fi- 181), “[...] não cobre toda a gama de realinhamentos sociais e econômi- cos que acompanham grandes mudanças tecnológicas, nem as suas nanciadas por agências de fomento, são consequências distributivas, particularmente como a tecnologia se desenvolve através das sociedades e mercados globais”. importantes na promoção do progresso

econômico e tecnológico. Mas será que as servindo como método de tratamento de incertezas científicas e ambientais referidas doenças como a diabetes, mesmo que não anteriormente não fazem com que tais pes- altere a sequência de DNA (Araoka et al., quisas necessitem de justificação pública? 2017). Tal perspectiva faz repensar o modo Criaram-se mecanismos de acesso aberto como o ser humano interage com o meio a dados de pesquisas científicas e, se indis- ambiente, a partir de visão adaptativa em poníveis, concebeu-se ferramentas jurídicas prol da biologia evolutiva. Nesse sentido, a para a garantia desse acesso. Partindo-se existência humana se evidencia pela capa- da concepção de que o Estado é (ou deveria cidade natural de alterar-se de acordo com ser) transparente, as informações sobre os o meio ambiente e não por manter-se es- projetos de pesquisa financiados devem ser tagnada (Goldim & Lauxen, 2015). difundidas de forma objetiva e devem estar Assim sendo, uma das características que disponíveis em sua integralidade ao públi- define a existência humana e densifica sua co em geral.19 É o que trabalhar-se-á no item dignidade é a liberdade (Andorno, 2009), en- seguinte, contextualizando empiricamente tendida aqui como atributo de sua condição a recuperação de informações e a catego- racional para a escolha da conduta a seguir, rização temática das pesquisas científicas ao passo que a liberdade científica também financiadas por agências de fomento no deve vir condicionada harmonicamente Brasil envolvendo os tipos de aplicação bio- com a dignidade humana para possibilitar tecnológica CRISPR/Cas9. a evolução do conhecimento científico e a 4 A RECUPERAÇÃO DE INFORMAÇÕES E O implementação de novas biotecnologias ESTADO DA ARTE DAS PESQUISAS CIEN- em sociedade (Goldim & Lauxen, 2015). TÍFICAS SOBRE CRISPR/CAS9 CADASTRA- Tal entrelace entre a liberdade de pesquisa DAS NAS BASES DE DADOS PUBLICADAS científica e a dignidade humana também COM FINANCIAMENTO DAS AGÊNCIAS pode ser verificado nos principais instru- DE FOMENTO CAPES, CNPQ, FAPESP E mentos internacionais envolvendo pesquisa FAPERGS genética, quais sejam, a Declaração Univer- Fatores epigenéticos podem produzir varia- sal sobre o Genoma Humano e os Direitos ções não-genéticas das células humanas em Humanos (artigo 10º), a Declaração Univer- contato com o meio ambiente (Francis, 2015) sal de Bioética e Direitos Humanos (artigo a manifestarem, por exemplo, uma doença 2º e seguintes), a Declaração Internacional genética que estava silenciada ou alterar – sobre Dados Genéticos Humanos (artigo 1º) por meio de CRISPR/Cas9 – o meio ambien- e a Declaração das Nações Unidas sobre a te em que o gene da doença está inserido a Clonagem de Seres Humanos (Petterle & partir de um vírus adeno-associado (AAV)20, Sarlet, 2014).

19 É importante referir que o artigo 7º, §1º, da Lei n. 12.527/2011, restrin- ge o acesso à informação referente a projetos de pesquisa e desen- Além do mais, no artigo 5º, inciso IX, da CRFB, volvimentos científicos ou tecnológicos cujo sigilo seja necessário à segurança social e estatal.-se. No artigo 4º da Lei n. 12.527/2011, são a livre expressão da atividade intelectual, ar- indicados os conceitos jurídicos de informação. Para Heinen (2014, pp. 117-121), trata-se de uma “verdadeira interpretação autêntica” do tística, científica e de comunicação, inscul- legislador para “evitar discussões judiciais acerca dos elementos normativos indeterminados, constantes no limiar da LAI”. Nesse aspecto, pida no catálogo de direitos fundamentais, o referido autor entende que o legislador teve a intenção de enfatizar que “as informações públicas, portanto, são de propriedade do cida- é assegurada a todo cidadão e constituída dão, e não do Estado”, conforme trabalhar-se-á no capítulo seguinte. 20 Vetor de transferência gênica para terapias genéticas em seres hu- como uma das características das socieda- manos. (Carvalho, 2010).

des democráticas contemporâneas (Farias, da no próprio texto constitucional. 2008). Na mesma dimensão argumentativa, o ar- Neste contexto, a liberdade de pesquisa tigo 218 da CRFB fora regulamentado pela científica possui uma dimensão individu- Lei n. 10.973/2004, bem como pelo Decreto al enquanto direito subjetivo exercido por n. 9.283/2018, estabelecendo programas de cidadãos como, por exemplo, cientistas e incentivo à pesquisa científica e realçando o professores, além de uma dimensão cole- alcance da autonomia tecnológica do país, tiva pública ou privada, evidenciada, como destacando-se, aqui, o papel das agências exemplo, na autonomia universitária (Pet- de fomento como a CAPES, o CNPq e as terle & Sarlet, 2014). Da mesma forma, a fundações estaduais, como a FAPERGS e a partir da multifuncionalidade dos direi- FAPESP (Canotilho et al., 2013).21 tos fundamentais, a liberdade de pesquisa E é justamente a partir dessas agências de científica apresenta-se em uma dimensão fomento que se dimensiona o que está sen- subjetiva e objetiva, como observam Petter- do pesquisado acerca do sistema de edição le e Sarlet (2014), in verbis: genética CRISPR-Cas9 no Brasil, por inter- médio da análise empírica de dados quantitativos dos projetos de pesquisa publicados [...] abarca um leque de posições subje- em suas bases de dados. tivas e deveres objetivos (com destaque para os deveres de proteção, especial- Para contextualizar o que está sendo pes- mente mediante organização e procedi- quisado nas quatro agências de fomento mento [...] que vinculam o poder público escolhidas, utiliza-se a análise a partir do e, em determinada medida, os atores pri- critério crescente do número de projetos vados, pois precisamente considerando a financiados por cada agência de fomento. força dos grandes empreendimentos far- Assim, começar-se-á a recuperação de in- macêuticos e produtores de tecnologia, formações a partir da CAPES (projetos não os quais também promovem pesquisa e divulgados), passando para a FAPERGS (2 em parte financiam a pesquisa no setor projetos), depois o CNPq (10 projetos) e, por público, assume relevo a assim chama- fim, a FAPESP (96 projetos). da eficácia “externa” ou “horizontal” dos Verificou-se que a CAPES e a FAPERGS la- direitos fundamentais na esfera das rela- mentavelmente não possuem uma base de ções privadas [...]. (pp. 17-18) dados de projetos de pesquisa financiados disponível ao público em geral. Entende-se que tal ausência, no estado contemporâ- Conforme salientado pelos autores supra- neo, além de limitar a divulgação proativa mencionados (2014, p. 18), em que pese “[...] de informações públicas aos cidadãos de o objeto de regulamentação legislativa de- agência de fomento estadual e de âmbito penda de uma série de pressupostos fáticos nacional, representa uma atitude incom- e jurídicos”, o artigo 5º, § 1º, da CRFB realça patível ao que se preconiza hodiernamente a importância da compreensão da unidade e, por essa razão, necessitaria ser efetivada do sistema jurídico, contendo direitos fun- 21 Com desdobramentos também nos modelos concebidos nas cons- damentais com eficácia imediata assegura- tituições estaduais de São Paulo e Rio Grande do Sul, como referir-se- -á na sequência.

para que o público em geral não seja tolhi- 2014), requereu-se informações sobre todos do de exercer o controle social de pesquisas, os projetos de pesquisa financiados pela o que acaba, no mínimo, enfraquecendo o CAPES e a FAPERGS24 sobre a ferramenta de poder de fiscalização da sociedade. edição genética pelo sistema CRISPR-Cas9, com título do projeto, resumo, instituição Assim, entra em pauta a questão da trans- sede, vigência e nome do pesquisador junto parência estatal face ao avanço científico, na ao SIC. Solicitou-se que as informações fos- qual Pascual (2006) explica a importância sem fornecidas em formato digital, se dis- da criação de mecanismos para a sua efeti- poníveis, conforme estabelece o artigo 11, § vação, visando atingir as seguintes finalida- 5º, da LAI. Em cumprimento ao artigo 11 da des: diminuição da arbitrariedade e abusos LAI, o acesso (e eventualmente cópia) às in- indesejáveis; facilitar a identificação de ele- formações requisitadas deve ser concedido mentos subjetivos que acaba influenciando de imediato. o avanço científico e ajuda a ampliar o diálo- go e a crítica; bem como detectar eventuais Não sendo possível conceder o acesso ime- inconsistências e prejuízos à sociedade.22 diato, solicitou-se que a resposta, em conformidade com o § 1º do artigo supra, fosse De qualquer forma, pelo que disciplina o ar- expedida em até 20 dias corridos, contados tigo 5º, inciso XXXIII, da CRFB, “[...] todos têm do protocolo do requerimento junto à CA- o direito a receber dos órgãos públicos in- PES e à FAPERGS. Na eventualidade de que formações [...] de interesse coletivo ou geral, as informações solicitadas não fossem for- que serão prestados no prazo da lei.” Sobre- necidas, requereu-se que fosse apontada veio a Lei n. 12.527/2011, conhecida como Lei a razão da negativa (artigo 11, § 1º, inciso II, de Acesso à Informação (LAI), a qual repre- da LAI), bem como, se fosse o caso, eventual senta um avanço em prol da participação grau de classificação de sigilo (ultrassecreto, democrática e vislumbra criar, dentre outros secreto ou reservado), nos termos do artigo aspectos, condições de aperfeiçoamento da 24, § 1º, da LAI. transparência passiva23 pela possibilidade de o cidadão ter acesso à informação pro- Do requerimento de acesso à informa- duzida e custodiada por órgãos e entidades ção pelo SIC, recebeu-se a resposta tem- públicas por intermédio do Serviço de Infor- pestiva da demanda registrada sob o n. mações ao Cidadão (SIC). 23480021424201712 pela CAPES,25 nos seguintes termos: “Não é possível pesquisar Tendo em vista que as fundações públicas por meio da ferramenta utilizada, como você são subordinadas à LAI, nos termos do art. cita. No entanto, é possível fazer a pesquisa 1º, parágrafo único, inciso II, garantindo-se pelo termo na página do Catálogo de Teses assim o acesso à informação pública dos pelo link: “http://bancodeteses.capes.gov.br/ órgãos demandados a fornecê-las (Heinen, banco-teses/#!/.” Posteriormente, a resposta 22 Refira-se, a propósito, a inovação no cenário legislativo da Espanha em matéria de direito à informação a partir da Lei n. 19/2018, Lei Na- ofertada pela CAPES fora complementada cional de Transparência, Acesso à Informação Pública e Bom Gover- no. Montilla (2016, pp. 53-69) aduz que um dos elementos que retra- via e-mail com o seguinte: “Não é possível tam tal inovação legislativa é que, acompanhado ao direito de acesso à informação, há a tutela da chamada “publicidade ativa” (arts. 5 a 11, rastrearmos projetos de pesquisa pela ferra- da Lei n. 19/2018), pela qual o Estado é obrigado a publicar informação pública para que seja possível a efetiva participação cidadã no con- menta que o pesquisador usa. No catálogo trole do exercício do poder público. 24 Trata-se de fundação estadual, sujeitando-se, nesse caso, ao Decre- 23 “Transparência Passiva: quando o Estado fornece informações es- to nº 49.111/2012, art. 1º, parágrafo único. pecíficas solicitadas por pessoas físicas ou jurídicas.” (Sarlet & Moli- 25 A resposta da CAPES pelo e-mail encontra-se em sua integralidade naro, 2016, p. 19). no Anexo A.

de teses há referências ao termo solicitado, conhecidos? De modo complementar, não no entanto não a tese ou dissertação lá in- acaba prejudicando o próprio controle social serida, pode ou não ter sido financiada pela dos atos administrativos a ser materializado, CAPES.” segundo Ohlweiler (2016), por meio da cria- ção de condições para o acesso à informa- Embora a resposta tenha acontecido, é sur- ção pública, “[...] com as devidas orientações preendente verificar como uma agência sobre os procedimentos que devem ser rea- como a CAPES não possuí mecanismos para lizados, fornecendo as informações contidas atender efetivamente ao pedido da informa- em registros, documentos, arquivos, e sem- ção solicitada pelo cidadão. Como é possível pre de forma primária, íntegra, autêntica o Poder Público Federal cobrar a implemen- e atualizada» (p. 49), dificultando, na linha tação da LAI sem que este possa não a apli- adotada por Pascual (2006), o ocultamento car em agência de âmbito nacional? de eventuais infrações e aumentando a pro- Neste contexto, é interessante notar que babilidade de que alguém as advirta? 100% dos pedidos de acesso à informação Assim sendo, desenvolver caminhos possí- foram respondidos por agentes do Poder veis para conceber uma cultura de transpa- Executivo Federal via e-SIC, com base no rência na Administração Pública desvela, nos relatório de pedido de acesso à informação ensinamentos de Barcellos (2015), a percep- fornecido pela Controladoria Geral da União ção do legislador “[...] de que os problemas na (CGU) no ano da realização da coleta de da- matéria são abrangentes e não serão superados do presente estudo (2017).26 Constata-se dos de forma rápida ou automática apenas ainda que houve algum tipo de recurso para com a edição de um ato legislativo” (p. 1.744), aproximadamente 9% dos pedidos solicita- o que exige a mudança de consciência nessa dos em 2017, dos quais 93% foram respon- nova relação entre os cidadãos e os agentes didos e 48% dos recursos foram deferidos27 vinculados ao Estado, afastando-se de po- Ocorre que não é possível localizar o per- sições antagônicas. Do contrário, a falta de centual de respostas que não atenderam informação pública “[...] pode causar certas efetivamente ao pedido do cidadão por ine- circunstâncias em tal grau de incerteza, an- xistirem mecanismos para tanto, como fora gustia, medo e em definitivo sofrimento, que constatado anteriormente. Entende-se que é obrigatório descrever tal omissão como um o aprimoramento desta perspectiva possa tratamento desumano e degradante” (Pas- contribuir para uma melhor compreensão cual, 2006, p. 371). dos fatores que levam ou não a implemen- tação da LAI no Poder Executivo Federal. Conforme apontado em relatório do órgão sem fins lucrativos denomidado “Transpa- Considerando os parâmetros de transparên- rência Brasil”28, verifica-se que o desrespeito cia da LAI, é democrático que à sociedade à LAI por parte dos órgãos públicos ante à seja tolhido o direito à informação disponível obstaculização do acesso à informação ao sobre projetos de pesquisa financiados com cidadão não é um caso isolado. Para tanto, recursos públicos envolvendo novas biotec- o Transparência Brasil solicitou, no primeiro nologias que implicam riscos por vezes des- 28 É uma organização independente, autônoma e não governamen- 26 Disponível em: .o. tps://www.transparencia.org.br/> são difundidos, em especial, estu- 27 Disponível em: . Figueiredo e Santos, 2013.

semestre de 2017, pedidos de informações tema CRISPR-Cas9 pelo critério de busca a 206 órgãos públicos de todos os poderes por termos anteriormente explanado, foram e esferas federativas, instando a cada órgão localizados 10 projetos, os quais possuem a base de dados de todos os pedidos de in- ênfase na intervenção em animais não-hu- formação apurados desde a entrada em vi- manos, a partir da produção de animais ge- gor da LAI em 2012 até abril de 2017. Desse neticamente modificados como método montante, contabilizou-se que 95 (46%) dos favorável para a produção de biofármacos órgãos indagados ficaram silentes, 35 (17%) compostos por células de glândula mamá- inviabilizaram o acesso à informação, 47 ria caprina e análise de toxinas naturais para (23%) concederam parcialmente o acesso à agentes terapêuticos derivados de espécies informação e somente 29 (14%) disponibili- de serpentes e lagartos; há também estu- zaram integralmente o acesso à informação dos versando sobre o tratamentos de do- solicitada (Sakai & Galf, 2017). enças em seres humanos, são elas: doenças cancerígenas e tumorais, como o câncer Por outro lado, a resposta da solicitação de de mama e estratégias de identificação da acesso à informação junto à FAPERGS pelo funcionalidade de células tumorais; doen- SIC foi registrada sob o n. 17837.29 Sem o re- ças infecciosas e parasitárias, como a do- sumo dos projetos foi fornecido apenas a ença de chagas, leishmaniose, hanseníase, informação parcial do pedido solicitado, sob malária, ceratite herpética (herpes ocular); e o argumento de que não poderia disponibi- doenças hereditárias, como a hemofilia B. lizar o resumo dos projetos financiados em virtude de não tramitarem internamente na Verifica-se que os projetos de pesquisa agência de fomento. A FAPERGS30 então co- apoiados com o financiamento do CNPq municou possuir dois projetos de pesquisa até 2017 estão estendidos em campos de in- financiados utilizando a ferramenta de edi- vestigação biológica e medicina humana. O ção genética pelo sistema CRISPR-Cas9 e principal enfoque encontra-se na aplicação consistiam acerca da análise do desenvolvida biotecnologia CRISPR/Cas9 para possível mento da Doença de Alzheimer e tratamen- tratamento de doenças infecciosas e para- to de Hemofilia B, ambos com o intuito de sitárias (5 projetos financiados), as quais de- utilizar modelo animal para as investigações. mandam maior atenção dos pesquisadores financiados pelo CNPq. Passa-se agora a analisar as pesquisas nas agências de fomento CNPq e FAPESP, que Sob a perspectiva metodológica de Mine- em cumprimento ao dever de dar publici- ração de textos previamente explicitada, dade a projetos de pesquisa financiados parte-se para análise quantitativa dos 96 disponibilizam acesso à informação ao pú- projetos de pesquisa apoiados com o fi- blico em geral em seus bancos de dados. nanciamento da FAPESP envolvendo CRIS- PR-Cas9 na base de dados disponível ao Investigando os projetos de pesquisa na público pelo endereço eletrônico . Refira-se que a análise será dade no Anexo B. 30 Dentro dos modelos estaduais de financiamento, o Estado do Rio realizada em plano cronológico crescente Grande do Sul, nos termos do artigo 236 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, deve repassar à FAPERGS a dotação equivalente entre o ano de 2014 a 2017 (Gráfico n. 4), ilus- a, no mínimo, 1,5% da receita líquida de impostos para o custeio do órgão com pesquisa científica e tecnológica. trando os tipos de aplicações encontrados. 31 O banco de dados do CNPq encontra-se disponível em: .

Gráfico 4–Distribuição dos projetos de pesquisa da base de dados da FAPESP envolvendo CRISPR Cas9, por ano de publicação.

Fonte: Elaborado pelo autor com base nos dados da FAPESP: .

Verifica-se que, no ano de 2014, a FAPESP32 doenças mitocondriais34 cancerígenas. começa a apoiar pesquisas envolvendo o Já no ano de 2015, os projetos financiados sistema de edição genética CRISPR-Cas9 pela FAPESP triplicaram em relação ao ano com o financiamento de 4 projetos (Gráfico anterior, totalizando 12 projetos (Gráfico n. n. 4): um projeto no âmbito da agricultura, 4), os quais possuem temáticas relaciona- com o estudo de doenças prejudiciais à pro- das a agricultura, intervenções genéticas dutividade do cacau; outro voltado a apli- em animais não-humanos e estudos volta- cação odontológica, estudando as implica- dos a doenças em seres humanos. ções de fissuras de lábio e palato;33 além de dois projetos relacionados à análise do de- No âmbito da agricultura, encontrou-se um senvolvimento de doenças cancerígenas e projeto de pesquisa para compreender o tumorais. No primeiro, o objetivo da pesqui- funcionamento de genes da cana-de-açú- sa buscou silenciar determinado gene com car no intuito de aprimorar a produção da CRISPR-Cas9 para estudar o desenvolvi- sacarose (açúcar). Com relação às pesqui- mento fisiológico da próstata na incidência sas relacionadas a animais não-humanos, de possíveis tratamentos relacionados a sua denota-se projetos concernentes ao trata- disfunção. O segundo projeto foi delineado mento da Muscular Dystrophy em Golden para verificar o desenvolvimento celular de Retriever (GRMD); para a análise da expres- são gênica em embriões de camundongos 32 Inserido nos modelos de financiamento estadual, o Estado de São transgênicos; bem como para a criação de Paulo deve repassar à FAPESP o mínimo de 1% de sua receita tribu- tária para o custeio do órgão com pesquisa científica e tecnológica (artigo 271 da Constituição do Estado de São Paulo). 34 As mitocôndrias são organelas citoplasmáticas com DNA próprio 33 Nesse projeto, os cientistas buscavam realizar experimentos com o distintivo do núcleo. Servem para dar energia para as células do corpo peixe-zebra, entendido como um ótimo modelo para, dentre outros manterem a adequada função dos órgãos. Tratando-se de embrião aspectos, estudar genes humanos para o desenvolvimento craniofa- humano, o mau funcionamento dessas organelas podem, segun- cial (mandíbula e palato). Cf. Disponível em: . diovasculares, distúrbios mentais e até cegueira), algumas das quais ligadas a fatores externos ou epigenéticos. Trata-se de anomalia he- reditária. (HFEA, 2011).

camundongos trangênicos para a análise No ano de 2016, praticamente dobraram os de comportamentos instintivos relaciona- projetos de pesquisa financiados pela FAPESP dos ao olfato. envolvendo CRISPR-Cas9 em relação ao ano anterior. Os 27 projetos de pesquisa ilustrados Interessante notar que dos 12 projetos fino Gráfico n. 4 versam sobre alternativas sus- nanciados em 2015, apenas o alusivo ao tra- tentáveis a fontes de energias fósseis, aplica- tamento de GRMD (distrofia muscular em ções na agricultura, bem como focados em cachorros Golden Retriever) foi calcado em estudos relacionados a doenças e aplicações trazer avanços terapêuticos a animais não- odontológicas em seres humanos. -humanos. Mesmo assim, tal tratamento voltado a raça canina Golden Retriever, ao fim Encontraram-se pesquisas referentes a e ao cabo, tinha como um de seus objetivos alternativas sustentáveis a fontes fósseis servir como ponto de partida para terapias como o bioetanol e o etanol lignocelulósi- em seres humanos. Isso porque a GRMD é co, derivados de leveduras adaptadas ge- homóloga à distrofia muscular de Duchenne neticamente, a fim de aumentar a seguran- (DMD) que acomete seres humanos. ça energética benéfica ao meio ambiente. Com enfoque na agricultura, localizaram-se Projetos associados a doenças em seres hu- projetos para a promoção de crescimento manos representam a maioria dos finan- vegetal eficaz e para o melhoramento ge- ciamentos em 2015. Fazem referência aos nético de plantas. No âmbito de aplicações seguintes temas: controle de mutações odontológicas, o enfoque de 2016 versou ex- gênicas relacionadas ao funcionamento clusivamente no fortalecimento de tecido do sistema imunológico à resistência de ósseo para implantes. patógenos e ao desenvolvimento neural, seu impacto na saúde e doenças, e no de- Pesquisas interventivas em animais não- senvolvimento de terapias direcionadas; ao -humanos constituíram-se nos seguintes tratamento de doenças parasitárias como estudos: análise de mutações gênicas e a dengue e doença de chagas, bem como distúrbios metabólicos em camundongos; relativo ao treinamento de pesquisadores malformações renais, cardíacas e deficiên- no Reino Unido para o tratamento de doen- cias cognitivas em moscas e galos; e, análise ças transmitidas por vetores (parasita, pro- das etapas da determinação sexual e trans- tozoário, vírus ou bactéria) no Estado de São plantes de células germinativas em peixes. Paulo com CRISPR-Cas9; doenças cancerí- Em humanos, no ano de 2016, desenvolve- genas, como o linfoma de Hodgkin; análise ram-se pesquisas relacionadas aos seguindo desenvolvimento de síndromes, como a tes assuntos: tumores e cânceres, como o de Marfan;35 e terapias de reposição enzimá- de mama e ovário, estudo sobre resistência tica benéficas à intervenção de doenças ge- a quimioterápicos em células cancerígenas, néticas, como a doença de Gaucher.36 análise da instabilidade genética no contex-

35Doença cujas manifestações clínicas incluem crescimento excessi- to de danos ao DNA pelo câncer, novas es- vo dos ossos, escoliose e deformidades torácicas. Cf. Disponível em: 37 . “Tumor do cérebro mais comum e apresenta altas taxas de mortali- 36Doença que ataca o baço e o fígado. O indivíduo acometido por dade devido a sua agressividade e baixas respostas aos tratamentos ela não possui enzimas suficientes para equilibrar substancias gor- disponíveis atualmente, sendo o tempo de sobrevida menor do que durosas em células. Cf. Disponível em: . toris-pela-tecnica-crispr-cas9-visando-a-express/>.

e estudo de mutações gênicas canceríge- características nutricionais de frutos; bem nas; como em 2015, as síndromes, como a de como o controle e resistência a pragas. Nas Marfan, são novamente estudadas; doen- visões de Bhowmik et al. (2018), a biotecno- ças degenerativas, como a de Parkinson e logia CRISPR/Cas9 representa uma grande de Lafora; doenças parasitárias, como a de promessa para enfrentar os desafios emer- chagas e dengue; doenças hereditárias,co- gentes da agricultura, especialmente no mo o angioedema e psoríase; e controle de que diz respeito ao surto de pragas devido distúrbios metabólicos em virtude de defi- às mudanças climáticas. ciências enzimáticas. No que pertine às aplicações odontológicas, Em 2017, houve 53 projetos financiados pela os projetos foram calcados no fortalecimen- FAPESP, praticamente dobrando o número to de tecido ósseo para implante; fissuras de de pesquisas em referência ao ano anterior. lábio e palato; além de terapias gênicas para Como ocorreu no ano de 2016, os projetos regeneração óssea. No magistério de Gian- de 2017 versaram sobre alternativas susten- nobile et al. (2018), o intuito da utilização de táveis a fontes de energias fósseis, aplica- CRISPR/Cas9 no âmbito odontológico é o ções na agricultura, bem como pesquisas de permitir uma melhor compreensão dos relacionadas a doenças e aplicações odon- genes realacionados às malformações e do- tológicas em seres humanos. enças bucais.

Nesse ano, as pesquisas sobre alternativas Em animais não-humanos, as temáticas de sustentáveis a fontes de energias fósseis cal- 2017 visavam o tratamento de Hepatite B e caram-se no estudo da biomassa lignocelu- posterior clonagem reprodutiva em bovinos, lósica e leveduras industriais. Ahmed et al. além do estudo da herança mitocondrial de (2018) destacam a importância econômica bovinos, bem como à clonagem reproduti- e os fatores geopolíticos que levaram a co- va e cultivo de células pluripotentes. Bendi- munidade científica a adotar soluções para xen et al. (2010) e Chan (2013) ensinam que o esgotamento de combustíveis fósseis, por primatas, porcos e cães têm semelhanças meio da utilização de CRISPR/Cas9 no pro- com seres humanos de ordem fisiológica, cesso de produção de biocombustíveis. tamanho de órgãos, aspectos anatômicos e metabolismo. Tais semelhanças os tornam Na agricultura, analisaram-se a influência excelentes modelos para doenças humanas de proteínas no tamanho final do órgão re- no contexto de CRISPR/Cas9 (Zhao et al., produtor feminino de plantas; a criação de 2019). plantas transgênicas da cana-de-açúcar re- sistentes a pragas; o tratamento do cancro O estudo do sistema CRISPR-Cas9 em 2017 cítrico (doença de planta) em plantas; a ge- envolvendo seres humanos centrou-se nas ração de plantas que contenham uma mu- seguintes temáticas: cânceres e tumores, tação desejada de forma livre de transgêni- como o melanoma, gliobastoma, medulo- cos com alta produtividade; a diminuição da blastoma, câncer de mama, câncer de pul- competição de micro-organismos contami- mão, metástases, patógenos intracelula- nantes da fertilização de vegetais; a promo- res, análise de células tumorais e tolerância ção do crescimento vegetal saudável; o tra- imunológica a tumores; síndromes, como a tamento de fungos em frutos, melhorias de de Usher; doenças infecciosas ou parasitá-

rias, como o HIV-1, a leishmaniose visceral, ras envolvendo CRISPR/Cas9 estão em ritmo doença de Chagas, dengue e leptospirose; crescente e observa-se que os projetos de psicoses, como a esquizofrenia; doenças pesquisa versando sobre doenças infeccio- hereditárias, como a anemia falciforme e sas e parasitárias são os assuntos mais pes- doença renal policística; controle de muta- quisado pelos cientistas financiados pelo ções gênicas, como autofagia; e análise da CNPq e pela FAPESP. Ademais, os dados inativação do cromossomo X em células publicados nas agências de fomento que tronco pluripotentes humanas. possuem banco de dados (CNPq e FAPESP) ou, em não havendo, forneceram os dados Por outro lado, denota-se que o sistema de a partir dos parâmetros normativos (FAPER- edição genética CRISPR-Cas9 possui pontos GS), são de difícil compreensão aos leigos, controvertidos que ainda demandam escla- e de igual complexidade a categorização recimentos, especialmente para a prevenção temática de tais dados constatados empi- e cura de doenças que acometem o genoma ricamente, que não constam, por exemplo, humano. Como visto anteriormente, a des- informações acerca da avaliação do comitê peito de a maioria dos financiamentos ana- de ética acerca dos potenciais riscos. lisados estarem relacionados ao tratamento de doenças em seres humanos, as possíveis Seguindo os parâmetros normativos de aplicações clínicas ainda são pouco conheci- criar condições para a fiscalização de ativi- das, exigindo a difusão de debates multidisci- dades arriscadas à saúde humana, animal e plinares nas diversas camadas da sociedade. vegetal, verificou-se que para a sua concre- tização no início da cadeia de uso conheci- Por fim, com o intuito de ilustrar a complemento tecnocientífico, as pesquisas científi- xidade dos problemas agregados, refere-se cas financiadas pelas agências de fomento pesquisa publicada em 2018, liderada por no Brasil sobre a biotecnologia CRISPR/Cas9 pesquisadores da Universidade de Stanford necessitam garantir o acesso à informação que analisaram, dentre outros aspectos, o dos projetos de pesquisa financiados de for- sangue de 22 bebês e 12 adultos saudáveis e ma objetiva à coletividade, nos termos do tiveram respostas do organismo imunes às art. 5º, inc. XXXIII, da CRFB. duas formas mais usadas da proteína Cas9. 79% dos participantes dos estudos criaram O crescente patrocínio das agências de fo- anticorpos contra a proteína composta pela mento sobre o sistema CRISPR/Cas9 crista- bactéria Staphylococcus aureus e 65% dos liza a diversidade de âmbitos de aplicação e integrantes do estudo geraram anticorpos acaba evidenciando a necessidade de novas contra a proteína integrada pela bactéria e melhores informações acerca dos projetos Streptococcus pyogene (Bode et al., 2018). de pesquisa estudados, podendo servir para Isso significa que terapias genéticas em se- que os dados possam ser contrastados pe- res humanos envolvendo o sistema CRISPR/ los cidadãos a partir de críticas que fomen- Cas9, no estágio atual, podem ou não repre- tem novas reflexões e opiniões, bem como sentar riscos à saúde do indivíduo. facilitando inclusive a fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação 5 CONCLUSÃO de material genético, em sintonia com o dis- A análise dos dados coletados foi importan- posto no art. 2º, incisos I, IV, VII e VIII, da Lei te para constatar que as pesquisas brasilei- nº 10.650/2003, que impõe à Administração

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Anexo A - Íntegra da resposta da CAPES pela solicitação SIC – 23480021424201712

Anexo B - Íntegra da resposta da FAPERGS pela solicitação SIC – 17837

Este artigo encontra-se licenciado com uma NOVAS BIOTECNOLOGIAS E RECUPERAÇÃO DE Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional INFORMAÇÕES: um estudo empírico acerca do estado da arte da biotecnologia CRISPR/Cas9 na base de dados das agências de fomento CAPES, CNPq, FAPERGS e FAPESP Luan Christ Rodrigues Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.415 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 70 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 70 - 104

DESAFIOS DA AGENDA DE PESQUISA EMPÍRICA EM PSICOLOGIA DA TOMADA DE DECISÃO JUDICIAL NO BRASIL1

1 Versão anterior deste trabalho foi apresentada no GT “Direito, Psicologia e Neurociência”, no VII Encontro de Pesquisa Empírica em Direito, em Feira de Santana/BA, em 24/08/2017. Os autores gostariam de agradecer a Alexandre dos Santos Cunha, Diego Werneck Arguelhes, Maíra Rocha Machado, Mateus Morais Araújo, Paulo Alkmin Costa Jr., Paulo Eduardo Alves da Silva, Sergio Nojiri e Noel Struchiner, por suas valiosas contribuiçõesRicardo nessa discussão Lins nos Horta últimos anos,2 bem como aos revisores do artigo. Alexandre Araújo Costa3

2 Doutor em Direito (UnB) e Mestre em Neurociências (UFMG). Pesquisador visitante na École Normale Supérieure, em Paris. Integrante da carreira de Especialista em Políticas Palavras-ChavePúblicas e Gestão Governamental (EPPGG) federal, é atual- Resumo mente Chefe de Gabinete do Departamento de Monitora- Estratégias de pesquisa consagradas nas Psicologiamento e Fiscalização da decisão do Sistema judicial; Carcerário do Conselho Na- cional de Justiça (CNJ), em Brasília. áreas de Psicologia Experimental e Econo- julgamento3 Doutor e Mestre e tomada em Direito pelade Universidadedecisão; de Brasília (UnB). Professor Adjunto da Faculdade de Direito da UnB. mia Comportamental vêm sendo emprega- decisãoPesquisador judicial; visitante vieses na Université cognitivos Paris Nanterre. Coorde- nador do Grupo de Pesquisa em Política e Direito (UnB). dos nos últimos vinte anos para investigar se SUMÁRIO variáveis extrajurídicas influenciam no pro- 1.Introdução. 2.Notas sobre o campo cesso de tomada de decisão judicial. Esses da Psicologia da decisão judicial. 2.1. A estudos mostram que questões pessoais, delimitação do campo. 2.2. A possibilidade constrangimentos de tempo e de volume de generalizar os achados. 2.3. O parâmetro de trabalho, bem como vieses cognitivos e normativo afetado. 2.4. As estratégias de estereótipos inconscientes podem interferir pesquisa e suas limitações. 3. Pesquisa no resultado de casos submetidos a magis- empírica em Psicologia da decisão trados, o que pode ser problemático à luz judicial: métodos e resultados. 3.1. dos ideais normativos de justiça. Contudo, Aplicação de instrumentos psicológicos as pesquisas empíricas em Julgamento e em magistrados. 3.2. Acompanhamento Tomada de Decisão aplicadas a contextos de audiências. 3.3. Bancos de dados de judiciais ainda são pouco conhecidas pela decisões. 3.4. Assessores como sujeitos de comunidade jurídica brasileira. Nesta revi- pesquisa. 4. Desafios da pesquisa em são, apresentamos um balanço das meto- Psicologia da decisão judicial no Brasil. 4.1. dologias empregadas em trabalhos recen- Desafios de delineamento metodológico. tes, bem como discutimos suas limitações 4.2. Desafios quanto à recepção pela e desafios. Com esse levantamento crítico, comunidade dos juristas. 4.3. Desafios busca-se estimular o emprego dessas estra- relativos ao fundamento teórico. 4.4. tégias de pesquisa na realidade institucio- Desafios de acesso a sujeitos de pesquisa.5. nal do Poder Judiciário brasileiro. Considerações Finais. 6. Referências.

2 Doutor em Direito (UnB) e Mestre em Neurociências (UFMG). Pes- quisador visitante na École Normale Supérieure, em Paris. Integrante 1Versão anterior deste trabalho foi apresentada no GT “Direito, Psico- da carreira de Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governa- logia e Neurociência”, no VII Encontro de Pesquisa Empírica em Direi- mental (EPPGG) federal, é atualmente Chefe de Gabinete do Depar- to, em Feira de Santana/BA, em 24/08/2017. Os autores gostariam de tamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário do agradecer a Alexandre dos Santos Cunha, Diego Werneck Arguelhes, Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em Brasília. Maíra Rocha Machado, Mateus Morais Araújo, Paulo Alkmin Costa Jr., 3Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Pro- Paulo Eduardo Alves da Silva, Sergio Nojiri e Noel Struchiner, por suas fessor Adjunto da Faculdade de Direito da UnB. Pesquisador visitante valiosas contribuições nessa discussão nos últimos anos, bem como na Université Paris Nanterre. Coordenador do Grupo de Pesquisa em aos revisores do artigo. Política e Direito (UnB).

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.415 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 71 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 70 - 104

TOWARDS AN AGENDA OF EMPIRICAL LEGAL RESEARCH ON THE PSYCHOLOGY OF JUDICIAL DECISION-MAKING IN BRAZIL

Ricardo Lins Horta Alexandre Araújo Costa

Keywords Abstract Psychology of judicial decision-making; Commonplace research strategies in the judgment and decision making; judicial areas of Experimental Psychology and decision-making; cognitive biases Behavioral Economics have been used in the last twenty years to investigate whether extrajudicial variables influence the judicial decision-making process. These studies show that personal issues, time and workload constraints, and the existence of cognitive biases and unconscious stereotypes may interfere with the outcome of cases, and thus can be problematic in the light of normative ideals of justice. However, empirical research in Judgment and Decision making applied to judicial contexts is still poorly known by the Brazilian legal community. In this review, we present a balance of the methodologies used in recent studies, as well as their limitations and challenges. With this critical survey, we aim to stimulate the diffusion of these research strategies in the institutional reality of the Brazilian Judiciary.

1. INTRODUÇÃO 1997; Sadek, 1995; Vieira, 1994). Os padrões decisórios dos tribunais brasileiros têm sido Poucos clientes contratariam um advogado objeto de um escrutínio cada vez maior por que desconhecesse os fatores que podem parte de cientistas políticos, sociólogos e ju- levar ou não ao ganho de causa. Além dis- ristas, que adotam metodologias empíricas so, é comum que advogados, promotores e para compreendê-los em termos de com- os próprios juízes partilhem casos pessoais portamentos influenciado por escolhas po- e evidências anedóticas sobre como as pre- lítico-ideológicas ou político-estratégicas. ferências pessoais de um magistrado, ou as Esses estudos, que geralmente mobilizam o fortes emoções em torno de um caso ru- instrumental de pesquisa social da Ciência moroso acabaram sendo decisivos para seu Política e da Sociologia, tenderam a focar resultado final nos tribunais. No entanto, inicialmente no Supremo Tribunal Federal pouco se discute em seminários, congres- (STF), por um misto de maior visibilidade e sos ou faculdades de Direito do Brasil sobre facilidade de acesso aos dados. a influência psicológica das variáveis extra- jurídicas na decisão judicial. Essa literatura recebeu forte impulso com o crescente protagonismo daquela Corte na Do ponto de vista da esfera pública, não é vida política nacional. Inicialmente a agen- comum que juízes descrevam a própria da de pesquisa girava em torno de concei- atividade em termos da satisfação de tos como a “judicialização da política” ou preferências pessoais, ou de tomada de “ativismo judicial” (Oliveira, 2017a), e debatia posição em conflitos políticos que dividem temas como a suposta extrapolação de seu a sociedade. Pelo contrário, em palestras, papel de tribunal constitucional, em detri- entrevistas ou em debates, a autodescrição mento da competência dos demais pode- da tomada de decisão judicial tende a se res, o que levou inclusive à proposição de amparar no seu caráter supostamente téc- termos como “supremocracia” (Vieira 2008). nico e racional. Afinal, qualquer lide trazida E boa parte das pesquisas envolveu análise ao Poder Judiciário pode ser ressignifica- do controle concentrado de constituciona- da dentro da própria gramática de direitos lidade, um tipo de atuação que envolve um subjetivos e de regras que compõem o Di- número relativamente reduzido dos pro- reito, amortecendo assim seu eventual cará- cessos que tramitam na Corte, mas cujo jul- ter político (Bybee, 2012; Costa, 2013). Como gamento ocupa uma parte substancial da resultado disso, a Psicologia da tomada de pauta de julgamentos plenários do STF, nos decisão judicial segue sendo um campo quais são exercidas as funções constitucio- marginal no nosso país, despertando algu- nais mais relevantes. ma curiosidade pelos seus achados, mas não conseguindo ainda superar um grande Do ponto de vista metodológico, uma das ceticismo quanto à sua real relevância. maiores contribuições desse campo de pesquisa foi lançar mão de estratégias de Todavia, aos poucos, a compreensão assép- pesquisa quantitativa para compreender, tica do fenômeno do comportamento judi- qualificar e refutar narrativas até então pu- cial começa a mudar, vinte e poucos anos ramente especulativas sobre como funcio- depois dos estudos pioneiros nesse campo nariam os tribunais brasileiros. Os dados (Vianna et al., 2007; Castro, 1997; Arantes, reunidos até agora por essa comunidade de

Este artigo encontra-se licenciado com uma DESAFIOS DA AGENDA DE PESQUISA EMPÍRICA EM Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional PSICOLOGIA DA TOMADA DE DECISÃO JUDICIAL NO BRASIL Ricardo Lins Horta Alexandre Araújo Costa Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.415 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 73 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 70 - 104

pesquisadores permitem, por exemplo, que dente tendem a votar em conjunto, forman- se afirme, com base em dados, que o STF é do “panelinhas” coesas e alinhando-se em um tribunal que tem alguns padrões de jul- grupos, conforme os temas julgados, ou se gamento bastante estáveis: leis federais cuja essa aproximação nos votos é conjuntural constitucionalidade é questionada tendem e variável ao longo dos anos (Mariano Silva, a ser mantidas mais do que leis estaduais, 2018; Araújo, 2017; Ferreira & Mueller, 2014; favorecendo o poder da União no contexto Desposato et al., 2014; Oliveira, 2012a). Muito federativo; o governo em exercício tende a dessa discussão se refere à melhor metodo- ser bem-sucedido em defender a consti- logia para estimar formas de agregar os vo- tucionalidade de seus atos; ações movidas tos e determinar se os modelos atitudinais e pela Procuradoria-Geral da República têm estratégicos utilizados na discussão sobre a maiores chances de sucesso do que aquelas Suprema Corte dos EUA se aplicam ao caso movidas por associações; ações movidas do STF brasileiro. por partidos políticos têm uma propensão Outra vertente de discussão empírica so- maior a receberem decisões de prejudiciali- bre o comportamento individual de magis- dade; dentre as associações profissionais le- trados diz respeito ao grau de colegialida- gitimadas a propor o controle concentrado, de ou de dissenso presente no STF. A tese as corporações de magistrados têm uma das “onze ilhas”, que sugere que os onze taxa de sucesso desproporcionalmente alta, Ministros agem de forma fragmentada e em relação às demais associações (Costa & não coordenada, dificultando posições ver- Costa, 2018; Oliveira, 2017a; Fornara & Carva- dadeiramente institucionais da Corte, vem lho, 2018; Costa Jr., 2018; Benvindo & Costa, sendo analisada com atenção desde sua 2013; Oliveira, 2012b). Esses achados levaram proposição por Conrado Hübner Mendes inclusive pesquisadores a questionarem (2010). Num dos artigos mais influentes des- a figura de “tribunal da cidadania” atribuí- se debate, Arguelhes e Ribeiro (2015) suge- da à Corte: se, no agregado dos números, o rem que o desenho institucional do STF dota STF é mais favorável a pleitos corporativos seus Ministros de poderes específicos que de servidores públicos, e mais deferente ao permite que imponham suas agendas indi- Executivo federal do que desempenha pro- viduais a toda a Corte. Nessa perspectiva, ao priamente um papel pró-sociedade, talvez lançarem mão de pedidos de vista com pra- não faça muito sentido fundamentar a le- zo indeterminado, anteciparem suas posi- gitimidade da corte em uma suposta atua- ções nos julgados via imprensa, e decidirem ção contramajoritária em defesa dos direi- monocraticamente sobre casos que demo- tos humanos, pois as decisões que realizam rarão a serem apreciados pelo plenário, os esse tipo de intervenção ocupam um espa- Ministros podem, individualmente, interferir ço bastante resumido no universo de julga- no processo político como um todo, sobre mentos (Benvindo & Costa, 2013). os demais atores políticos, sociais e judiciais. Mais recentemente, o campo lançou seu Nos últimos anos, esses recursos foram in- foco sobre o comportamento individual dos tensamente utilizados pelos Ministros para magistrados daquele tribunal. Uma das li- ampliar o alcance de suas próprias decisões, nhas de debate refere-se à questão se os expandindo assim o raio de atuação da pró- Ministros indicados por um mesmo Presi- pria Corte na arena política (Costa Jr., 2018),

daí a proposição do termo “ministrocracia” ciência política dos EUA. As assim chama- (Arguelhes & Ribeiro, 2018). das abordagem legal, atitudinal, estratégi- ca e institucional, com as quais se buscou Já Fabiana Luci Oliveira (2017b), em senti- compreender a dinâmica decisória das cor- do diverso, mostra que o Supremo é um tes e magistrados daquele país, embora ri- tribunal bastante consensual, que os de- cas (vide Nojiri, 2017; Almeida & Cestari, 2016; bates deliberativos importam no resultado Oliveira, 2012; Koerner, 2007), encontraram decisório, e que o voto do relator tese um percalços e dificuldades de tradução diante peso significativo no resultado da votação. das diferentes regras de processamento e a A pesquisadora aponta, ainda, que Minis- dinâmica institucional dos tribunais brasi- tros com carreira pregressa na magistratura leiros, especialmente no caso do STF (Ribei- parecem favorecer mais a colegialidade em ro & Arguelhes, 2013).4 seu comportamento decisório. No mesmo sentido, Jeferson Mariano Silva (2018) su- As peculiaridades da nossa forma de organi- gere que o STF é menos fragmentado que zação política, especialmente a complexida- parece, e que os mecanismos de divergên- de do sistema de indicação dos ministros do cia midiática e pedidos de vista compõem STF, dificultaram significativamente a utili- uma forma de racionalização da agenda zação dos modelos dos EUA acerca das po- decisória, embora conceda que a profusão sições ideológicas dos juízes, que tendem a de decisões monocráticas acabe impondo categorizar as ideologias judiciais por meio agendas individuais ao colegiado. Uma das de modelos em que sempre há dois polos, forças que podem contribuir para o menor representados pelas posições defendidas grau de divergência é a “aversão ao dissen- por Democratas e Republicanos. Os desa- so” (Sunstein, 2006), que leva magistrados fios não pararam aí: além de um sistema a deixarem o confronto de lado quando há partidário mais fragmentado, o que dificul- escassas chances de vitória. Esse feito foi ta o mapeamento ideológico das indicações encontrado no STF por Felipe Lopes (2018): de magistrados com base na proxy das indi- a formação de maioria inibe a divergência cações presidenciais (Llanos & Lemos, 2013), dos Ministros que votam após o resultado o imenso volume de decisões do STF (vide numérico ser atingido. Hartmann & Chada, 2015) compromete sua comensurabilidade em relação a tribunais Sem a pretensão de sintetizar essa crescen- como a Suprema Corte norte-americana. te e vigorosa literatura, pode-se dizer que ela tem tido razoável grau de sucesso em Em síntese, a comunidade de pesquisadores elencar variáveis relevantes no processo de do comportamento judicial produzida no tomada judicial no contexto brasileiro, bem Brasil nos últimos anos teve êxito em mos- como em buscar desenvolver metodologias trar resultados contraintuitivos, em se apro- adequadas para medir seus efeitos. O his- priar de forma crítica de modelos teóricos tórico dessas pesquisas empíricas também da tradição norte-americana perante nossa fornece pistas da dificuldade de se fazer 4 Há tentativas de captar essa complexidade numa abordagem mais eclética e flexível. Analisando 26 casos paradigmáticos de política uma integração teórica dos achados. Inicial- econômica trazidos perante aquele Tribunal, Kapiszewski (2011) suge- riu que ocorre um “equilíbrio tático” entre fatores jurídicos e extraju- mente, pretendeu-se transpor para a reali- rídicos que influenciam a decisão: preferências individuais, preferên- cias institucionais, preferências do governo federal, consequências dade institucional dos tribunais brasileiros econômicas ou políticas, a opinião pública e os aspectos jurídicos envolvidos seriam ponderados estrategicamente pelos magistrados as categorias analíticas desenvolvidas pela nesses julgados.

realidade institucional, e a formar um grupo ber, 2017). São questões que escapam do relativamente coeso que partilha análises escopo do instrumental da Ciência Política divergentes e debate os melhores métodos e da Sociologia até agora empregado pelos de pesquisa a serem adotados. Hoje, pode- pesquisadores, seja porque essas pesquisas -se afirmar com razoável segurança que, tipicamente adotam um marco institucional nas cortes brasileiras, especialmente nas pouco afeto a elementos de psicologia que instâncias superiores, diversos fatores ex- operam em níveis individuais, seja porque trajurídicos de ordem político-ideológica ou elas se preocupam mais com os resultados político-estratégica que importam no resul- do que com os processos decisórios mentais, tado final dos processos já foram mapeados ou ainda porque as pesquisas atuais tipica- por pesquisas empíricas. mente se focam em elementos contidos nos bancos de dados de processos judiciais, que Tal movimento, porém, ainda não ocorreu evidentemente não incorporam os elemen- com o campo da Psicologia da decisão ju- tos extradogmáticos que não são facilmente dicial. Pesquisadores brasileiros, notada- conversíveis em textos ou metadados de in- mente da USP Ribeirão Preto, da PUC-Rio dexação de julgados. e da FGV Rio e São Paulo, publicaram nos últimos anos trabalhos nesse sentido, mas Historicamente, dos escassos trabalhos pu- a agenda de pesquisa sobre as variáveis ex- blicados no Brasil sobre a Psicologia da deci- trajurídicas de ordem psicológica no Poder são judicial, a maioria se valeu de perspecti- Judiciário ainda está em incipiente proces- vas psicanalíticas (a exemplo de Zimerman, so de construção (Almeida & Cestari, 2016). 2008). Porém, além da importância decres- cente desse enfoque no cenário científico Assim, são menos numerosos os trabalhos mundial (Spear, 2007), a própria adequação que se dedicam a compreender os processos do enfoque psicanalítico para o tratamento psicológicos subjacentes à tomada de deci- desse problema é questionável. Há décadas são judicial. Para além das estratégias resul- psicólogos cognitivos e sociais discutem tantes de preferencias político-ideológicas, a problemática metodológica do uso da numa dinâmica institucional, outros fatores introspecção ou do relato verbal como podem igualmente influenciar o julgamen- formas de acesso aos processos cognitivos to e a tomada de decisão de um magistra- inconscientes – na verdade, o acesso que do. Há muito os economistas sabem que, ao temos à nossa mente, e a descrição que se avaliar ou decidir sobre questões como a fazemos dos nossos próprios processos probabilidade de um evento ou o custo-be- internos são extremamente limitados e nefício de uma decisão, seres humanos es- sujeitos a ilusões (Nisbett & Wilson, 1977; tão sujeitos a uma série de vieses cognitivos, Pronin, 2009; Mercier & Sperber, 2017). A resultantes da arquitetura da racionalidade psicanálise da decisão judicial corre o ris- e de suas limitações, bem como dos contex- co, dessa maneira, de não passar de uma tos decisórios (Kahneman, 2012; Thaler, 2016). narrativa “ad hoc”, inacessível ao escrutínio Por sua vez, é consenso entre psicólogos que empírico ou à replicabilidade dos achados, as pessoas não conseguem acessar os me- que diz mais sobre a percepção dos atores canismos subjacentes ao próprio raciocínio, do que sobre os processos decisórios efeti- embora consigam com facilidade justificar vamente ocorridos. as suas escolhas a posteriori (Mercier & Sper-

Valendo-se de teorias e estratégias metodo-se de atalhos cognitivos (as chamadas dológicas mais adequados à observação do “heurísticas”)? Quais são os vieses incons- comportamento, defensores da agenda de cientes que podem influenciar decisões, pesquisa em “Julgamento e Tomada de De- para além de preferências político-ideoló- cisão” (Baron, 2008) vêm cada vez mais utili- gicas? Qual o mecanismo pelo qual as rela- zando outros instrumentos para compreen- ções pessoais e a empatia em relação a gru- der a tomada de decisão judicial. Partindo pos específicos interferem na apreciação frequentemente do marco teórico das “teo- de um caso? A ordem de apresentação das rias do duplo processo” (Evans & Stanovich, provas influencia no raciocínio de constru- 2013; Kahneman, 2012), que enfatizam o ca- ção da narrativa sobre o caso? Qual o papel ráter automático e inconsciente da maioria desempenhado pelos preconceitos implíci- das decisões que as pessoas tomam, estu- tos na decisão judicial? Qual a relação entre dos em Economia Comportamental e Psico- decisões tomadas e os argumentos utiliza- logia Social recentes aplicam experimentos dos para justificá-las? psicológicos a questões do contexto foren- Neste artigo, faremos um esforço de siste- se. Revisões sistemáticas recentes mostram matizar os principais achados e estratégias que esse campo de pesquisa avançou a pas- de pesquisa utilizadas pela crescente lite- sos largos nos últimos anos (para revisões, ratura sobre a Psicologia do julgamento e vide Harris & Sen, 2019; Moraes & Tabak, 2018; tomada de decisão judicial. Para tanto, ini- Rachlinski & Wistrich, 2017; Braman, 2017; ciaremos expondo algumas questões meto- Nadler & Mueller, 2017; Teichman & Zamir, dológicas acerca desse gênero de pesquisa. 2014). Além disso, como se verá adiante, os Em seguida, faremos uma revisão de estu- primeiros estudos brasileiros de Psicologia dos empíricos emblemáticos, sem a preten- da decisão judicial baseados nessas meto- são de uma revisão exaustiva (para esse fim, dologias começam a surgir, encarando de- remetemos a Harris & Sen, 2019; Rachlinski safios que já vinham sendo discutidos pela & Wistrich, 2017; Braman, 2017; Nadler & literatura norte-americana. Mueller, 2017; Teichman & Zamir, 2014). Fi- Em síntese, o que as perspectivas psicológi- nalmente, discutiremos alguns desafios de cas vêm acrescentar são questões como da pesquisadores que se propõem a pesquisar limitação da racionalidade e o uso de ata- e a teorizar sobre esse campo. lhos cognitivos como estratégia decisória; as 2. NOTAS SOBRE O CAMPO DA PSICOLO- relações entre as motivações pré-existentes GIA DA DECISÃO JUDICIAL e as emoções, o modo como guiam a coleta e a interpretação de dados por parte dos Antes de iniciarmos a revisão, faremos al- tomadores de decisão; e como a tomada de guns alertas importantes para a interpre- decisão moral pode ser resultado da intui- tação das estratégias de pesquisa e resul- ção, mais do que de processos conscientes tados obtidos por essa literatura. São elas e deliberados (Teichman & Zamir, 2014). a delimitação desse campo, a questão da possibilidade de generalizar os achados, as Há toda uma gama de fenômenos em torno potenciais consequências da existência de da decisão judicial que inspiram questões vieses cognitivos em relação a ideais jurídi- de pesquisa relevantes, tais como: juízes de- co-normativos, e a questão das estratégias cidem casos complexos por default, e valen-

de seleção de sujeitos de pesquisa e suas li- plo processo”), processos automáticos ou mitações. inconscientes, preconceitos implícitos em contraposição a explícitos, e outras catego- 2.1. A delimitação do campo rias até pouco tempo atrás ausentes. Primeiramente, merece ser analisada uma Além disso, há especificidades da pesquisa possível objeção à ideia mesma de uma em Psicologia da decisão judicial quanto ao pesquisa de variáveis psicológicas da deci- objeto e à metodologia. A Psicologia da de- são judicial: em que esse campo do conhe- cisão judicial se interessa não só pelo resul- cimento seria diferente das pesquisas já tado final das decisões, mas também pelo feitas por sociólogos e cientistas políticos? processo decisório. A compreensão da dinâ- Afinal, muitos dos resultados que serão mica dos vieses cognitivos passa, por exem- relatados neste trabalho, a exemplo da in- plo, pela adoção de estratégias de pesquisa fluência do gênero dos magistrados, ou de experimentais, que consistem na aplicação componentes político-ideológicos no ato de de testes psicológicos a magistrados, aptas julgar, derivam da tradição de pesquisa em a revelar variáveis que interagem no proces- Sociologia e Ciência Política que tomam o so decisório. Judiciário como objeto de pesquisa. Vale destacar que as variáveis costumeira- Buscamos mostrar que há uma continui- mente elencadas como extrajurídicas ou dade entre ambas as agendas de pesquisa, extradogmáticas pela Psicologia da decisão mas com questões distintas. Enquanto a judicial são desde as preferências político- teorização feita até aqui por cientistas políti- -ideológicas, passando por influências de cos e sociólogos adota pressupostos da teo- identidade pessoal do magistrado – raça, ria da escolha racional ou neoinstitucionalis- gênero, religião – até os efeitos de vieses tas (Costa Jr., 2018), a Psicologia da decisão cognitivos propriamente ditos, derivados judicial busca elaborar modelos sobre como do uso de heurísticas ou atalhos cognitivos a coleta e o processamento de informação para a solução de casos complexos (Har- na mente do tomador de decisão pode so- ris & Sen, 2019; Rachlinski & Wistrich, 2017; frer impacto de variáveis extrajurídicas. Com Braman, 2017; Almeida & Cestari, 2016). Até isso, cientistas políticos podem explicar a o momento, todavia, não há um único mo- atuação dos juízes como uma manifestação delo ou rol exaustivo dessas influências que de seu “comportamento político” (Harris & auxilie a delimitar o campo, ou consenso em Sen, 2019), mas a agenda da Psicologia da relação à terminologia para caracterizá-las. decisão precisa decompor esse comportamento, analisando fatores que são capazes Ressalte-se, porém, que a expansão desse de explicar as regularidades decisórias. Exis- rol de variáveis está ligada ao percurso his- te, assim, uma mudança de nível de análise, tórico das distintas tradições de pesquisa. pois enquanto os cientistas políticos tratam As pesquisas sobre as influências político- de preferências políticas, a Psicologia da -ideológicas na decisão judicial remontam decisão observa os processos pelos quais a meados do século XX nos EUA, ao passo as escolhas são efetivamente realizadas, o que os fatores relativos à identidade dos que traz à tona categorias como: tipos ou magistrados só recentemente passaram sistemas de raciocínio (as teorias do “du- a ser objeto de investigação. Allisson Har-

ris e Maya Sen (2019) ponderam que não é Enquanto a primeira busca encontrar re- por acaso que as influências de identidade gularidades generalizáveis dos fenômenos, só foram mapeadas poucos anos atrás. Até a segunda se ocupa em compreender em os anos 1970, naquele país, o Judiciário era profundidade um caso único. Os estudos quase que exclusivamente composto por revisados a seguir seguem a tradição de homens brancos, e somente daí em diante pesquisa nomotética, isto é, buscam revelar um número suficientemente representa- mecanismos por meio dos quais variáveis tivo de profissionais de outras trajetórias e extrajurídicas podem, no agregado de jul- perfis demográficos passou a ocupar car- gamentos, produzir tendências que levam gos no Judiciário (Harris & Sen, 2019). Por a um viés em determinadas decisões judi- sua vez, somente com a ascensão e o reco- ciais. Contudo, os estudos em Psicologia da nhecimento da Economia Comportamental decisão não permitem que se trace inferên- é que, nas últimas duas décadas, os vieses cias sobre casos específicos – se eles mos- cognitivos passaram a ser investigados no tram, por exemplo, que gênero e raça em contexto forense. geral são, no agregado, variáveis relevantes para o resultado no processo penal, ainda É preciso notar que essas fronteiras entre assim seria uma impropriedade afirmar, a as aproximações das ciências sociais e das partir disso, que num caso específico, foram ciências comportamentais ao objeto “com- esses os fatores decisivos para o resultado. portamento judicial” são fugidias. Na nossa Existe grande variação entre as estratégias visão, uma teoria da decisão judicial deve se cognitivas que um determinado magistra- preocupar mais em compreender a dinâmi- do utiliza para resolver casos diferentes, as- ca dessas variáveis extrajurídicas numa con- sim como grande variação entre modos de vergência multimetodológica, do que em decidir de magistrados, o que impossibilita delimitar o que é uma questão de “política” transpor um efeito estatístico encontrado ou de “psicologia” da decisão. em uma amostra diretamente para um caso 2.2. A possibilidade de generalizar os individual específico (Dhami & Belton, 2017). achados 2.3. O parâmetro normativo afetado A aproximação ao problema da Psicologia Uma segunda distinção de relevo concerne da decisão judicial frequentemente leva a o tipo de viés que se investiga nesses estu- questionamentos acerca de quais fatores dos. O pano de fundo da literatura em Psi- extrajurídicos estariam influenciando um cologia da decisão judicial é o argumento determinado magistrado a decidir um caso de que a interferência de fatores extrajurídi- específico. É importante discernir duas tra- cos no processo decisório afasta o resultado dições distintas de pesquisa para esclarecer de um processo judicial dos ideais normati- qual o alcance explicativo dessa literatura: a vos – sejam eles o do “Justo”, sejam os do ju- abordagem nomotética e a ideográfica.5 5 Há uma profusão de estudos de comportamento judicial que se- ridicamente correto. A cada viés analisado, guem a tradição ideográfica e revelam achados importantes para se entender a dinâmica real de decisão nas cortes brasileiras. É o caso, corresponderia um parâmetro normativo por exemplo, dos trabalhos de Mello, 2015 e Costa Jr., 2018, bem como o estudo referente à AP 470 realizado por Araújo (2017). A dificuldade violado distinto (Braman, 2017, p. 501). de se utilizar esse tipo de abordagem para a pesquisa em Psicologia da decisão judicial é que, por se tratarem de casos únicos, não é pos- sível isolar variáveis pertinentes a processos psicológicos; os registros O programa de pesquisa das “heurísticas e disponíveis são aqueles referentes ao texto dos julgados ou a entrevistas com os magistrados, ambos métodos pouco adequados a esse vieses”, por exemplo, que segue a tradição gênero de pesquisa.

consagrada no âmbito da Economia Com- -normativo comprometido, neste caso, seria portamental, busca mostrar como o uso de o da imparcialidade judicial. determinados atalhos cognitivos – conhe- Esses trabalhos geralmente deixam suben- cidos como heurísticas – pode conduzir a tendido que a decisão judicial desejável é decisões enviesadas. Neste caso, o ideal ju- aquela sobre a qual incidem menos vieses, rídico-normativo que ficaria comprometi- uma vez que eles sempre distanciariam o do seria o da correção ou acurácia da de- resultado do processo judicial daquilo que cisão judicial em relação aos fatos. Assim, se esperaria de um magistrado plenamente se magistrados utilizam heurísticas como racional ou imparcial. Como se pode obser- da ancoragem, representatividade, ou dis- var, trata-se de um pressuposto teórico-filo- ponibilidade6 para o conhecimento de uma sófico repleto de consequências e que não é questão de fato, sua decisão estaria sujeita a isento de problemas. erros derivados de vieses cognitivos. 2.4. As estratégias de pesquisa e suas Por outro lado, a tradição de pesquisa tribu- limitações tária da Psicologia Social acerca do “racio- cínio motivado”, da “dissonância cognitiva” Agruparemos na próxima seção os estudos ou do “viés de confirmação forense”7 se in- revisados conforme a estratégia adotada. teressa pelo potencial de racionalização que Esse ponto merece atenção. Os estudos reas pessoas exibem, e que as leva a construir alizados nos últimos 20 anos em Psicologia uma elaborada justificação que legitime da decisão judicial utilizaram amostras dis- crenças ou preconceitos pré-existentes a tintas de sujeitos de pesquisa, o que impac- despeito das evidências em contrário. Des- ta na questão da validade externa ou ecoló- se modo, a interpretação de questões de gica dos resultados encontrados. fato ou de direito dependeria, de maneira Há estudos que foram feitos com a popu- relevante, das preferências e predisposições lação em geral, sem formação jurídica esque o magistrado nutriria antes mesmo de pecializada, cujos resultados podem ser travar contato com o caso. O ideal jurídico- 6 Heurísticas são atalhos cognitivos que permitem a solução rápida facilmente questionados como não sendo de problemas. Muitas vezes elas levam a desvios sistemáticos no ra- ciocínio, em relação a ideais normativos, como as normas da lógica representativos do universo de magistra- clássica ou da estatística, sem que o indivíduo se dê conta disso. A literatura psicológica e em Economia Comportamental é prolífica em dos. Uma aproximação maior é feita em es- relatar a ocorrência desses vieses cognitivos em experimentos com os públicos os mais diversos possíveis, sejam eles leigos ou especiali- tudos com um público de “juristas” – sejam zados. Assim, a heurística da ancoragem se refere à estimativa de valores que é condicionada por um valor irrelevante que é mostrado ao eles advogados, promotores ou estudantes indivíduo anteriormente. A heurística da representatividade ocorre quando um raciocínio de probabilidade é feito com base na similari- de faculdades de Direito. Maior validade dade ou em estereótipos. Por sua vez, a heurística da disponibilidade é a estimativa de probabilidades que se dá com base não na ocorrên- externa, porém, pode ser obtida ou com cia verificada de eventos, mas da facilidade com que se recupera na memória um evento semelhante. Para uma descrição detalhada des- experimentos cujos sujeitos sejam magis- sas heurísticas e sua dinâmica, remetemos a Kahneman, 2012; Thaler, 2015, ou, para o contexto judicial, Guthrie et al., 2001. trados de carreira, mediante a aplicação de 7 Esses três conceitos se referem à capacidade de racionalização ou de justificação de crenças pré-concebidas, bem como na influência situações hipotéticas (simulações); ou com que essas crenças prévias exercem sobre a coleta ou a interpretação de novas informações. O raciocínio motivado é o processo de raciocí- o estudo de casos reais, mediante o acom- nio que não é isento, mas enviesado, posto que direcionado pela mo- tivação de chegar à conclusão previamente desejada (Sood, 2013). A panhamento ao vivo de audiências de julga- dissonância cognitiva é um conceito clássico em Psicologia, ligado à necessidade de ajuste entre comportamento e crenças do indivíduo, mento, ou por meio da análise de bancos de com vistas à preservação da consistência, e busca explicar por que pessoas às vezes nutrem crenças que parecem absurdas (Harmon- dados de decisões judiciais que contenham -Jones & Harmon-Jones, 2007). Por fim, o “viés de confirmação” se refere à seleção de evidências que confirmem uma crença prévia, ao as variáveis relevantes para a Psicologia da lado do descarte de informações que a refutem (Nickerson, 1998; para o contexto forense, vide Kassin et al., 2013). decisão (Dhami & Belton, 2017).

Evidentemente, o custo e o grau de difi- EUA quando essa agenda de pesquisa esta- culdade de acesso aos sujeitos aumentam va em seus primórdios naquele país. à medida que se caminha no sentido de Em resumo, embora o estudo de casos reais maior validade externa dos resultados. Se é via registros em banco de dados ou acom- mais viável aplicar questionários hipotéticos panhamento de audiências possa parecer a a estudantes de graduação em Direito do alternativa mais adequada do ponto de vista que conseguir a adesão de magistrados na da validade externa, dificilmente é possível ativa, a validade externa dos achados pode acessar, nesses casos, as variáveis pessoais ser maior no segundo caso. Um argumento dos magistrados que possam estar influen- que reforça a importância de uma amostra ciando o julgamento. Enquanto o uso de de juízes é a hipótese de que o raciocínio casos hipotéticos submetidos aos sujeitos “profissional” dos magistrados consista num de pesquisa, via vinhetas9 ou casos resumi- tipo altamente especializado de estratégia dos, permite um maior controle de variáveis cognitiva, seja em virtude do treino e da ex- analisadas e maior validade interna dos periência, seja pelo domínio de um reper- resultados, ao simular um experimento de tório de formulações jurídicas, diferenciado laboratório, eles carecem da complexidade em relação ao público em geral (Schauer, e da dependência de contexto dos casos re- 2010).8 Contrastar decisões tomadas por lei- ais. Por outro lado, o estudo de casos reais gos e juízes pode ser uma estratégia inte- pode detectar associações entre variáveis, ressante para colocar essa hipótese à prova. mas por nem sempre permitir isolá-las de- Nesse sentido, amostras de estudantes de vidamente, pode ter menor potencial de graduação em Direito, advogados, promo- inferências sobre relações de causa e efei- tores, etc., poderiam inclusive fornecer um to – algo que o método experimental pode comparativo em relação a como a maior ou oferecer por meio do controle de variáveis menor socialização e treinamento nos câ- (Dhami & Belton, 2017; Braman, 2017; Kahan nones jurídicos podem influir no raciocínio et al., 2016). decisório. Há quem defenda que estudos com magis- O maior obstáculo, nesse caso, é o acesso trados e o estudo de casos reais são sempre aos sujeitos de pesquisa. Como trataremos preferíveis à aplicação de casos hipotéticos na Seção 4.3, a pesquisa empírica em Psi- a sujeitos não especializados, inclusive por- cologia da decisão judicial deve lidar não só que é uma estratégia que confere às pes- com a questão da validade, mas também da quisas maior credibilidade junto à comu- viabilidade. E, nesse sentido, há resultados nidade jurídica em geral (Dhami & Belton, altamente relevantes sendo produzidos no 2017; Braman, 2017; Kahan et al., 2016). Po- Brasil com amostras de leigos, num percur- rém, é importante lembrar que as estraté- so próximo ao adotado por psicólogos dos 8 Uma objeção feita à Psicologia da decisão judicial como um todo é gias de pesquisa podem se complementar, sua capacidade metodológica de isolar variáveis propriamente “ex- trajurídicas”. A hipótese concorrente é de que a tomada de decisão de compensando as limitações uma das outras magistrados seja altamente especializada, e assim essencialmente distinta daquela das demais pessoas; e que as divergências existen- e convergindo em seus achados. tes entre eles se devam efetivamente a diferentes interpretações do 9 Muito utilizadas em pesquisas sociais em geral, e em pesquisas de material jurídico – os vieses da decisão resultariam, assim, não de pre- Psicologia Experimental em particular, vinhetas são descrições de si- ferências pessoais ou ideológicas, mas de genuínas e distintas visões tuações ou casos hipotéticos submetidas aos sujeitos de pesquisa. O sobre o que é o Direito aplicável. Nesse caso, as variáveis relevantes uso de vinhetas se consagrou por permitir avaliar como pessoas rea- não seriam ‘extra’-jurídicas, seriam as normas jurídicas elas mesmas, giriam em situações reais de decisão, ao mesmo tempo permitindo que não se prestariam a esse tipo de escrutínio via pesquisa empírica. ao pesquisador manipular as variáveis de interesse, por meio de ver- Para essa discussão, vide Schauer, 2010; Kahan et al., 2016, p. 360-363; sões ligeiramente distintas dos casos submetidos a cada subgrupo Braman, 2017, p. 486-487. que compõe a amostra.

3. PESQUISA EMPÍRICA EM PSICOLOGIA O sucesso inicial da agenda de pesquisa DA DECISÃO JUDICIAL: MÉTODOS E em “Julgamento e Tomada de Decisão” se RESULTADOS deveu, em grande medida, à replicação de resultados originalmente obtidos por pes- Revisaremos a seguir quatro vertentes de quisadores como Daniel Kahneman e Amos pesquisa comuns a essa literatura, discu- Tversky, em fins dos anos 1960, em diferen- tindo brevemente as metodologias empre- tes contextos. Efeitos da existência de vieses gadas e os resultados obtidos em trabalhos tais como “aversão ao risco”, “ancoragem”, recentes e representativos. Enquanto a apli- “enquadramento”,10 geralmente com pe- cação de questionários ou instrumentos quenas variações experimentais, foram veri- oriundos da tradição em Psicologia Cogniti- ficados em diversas amostras de sujeitos de va e Social permite a simulação de um am- pesquisa, ao longo de décadas. biente experimental de laboratório, isolando variáveis relevantes, o objetivo de obter No contexto judicial, essa abordagem tradi- maior validade externa pode tornar as pes- cional pode ser verificada em alguns estu- quisas in loco ou de bases de dados mais dos publicados nos últimos anos. É o que fez atraentes. Por fim, trataremos brevemente a equipe de Birte Englich (2006), que recru- das pesquisas com assessores judiciários, tou amostras de algumas dezenas de ma- outra promissora frente para essa literatura. gistrados, promotores e juristas alemães em eventos de carreira, numa sequência de três É importante ressaltar que um dos métodos estudos (n=42, 39 e 52, respectivamente). A mais frequentemente utilizados ainda é o de tarefa assinalada consistia na leitura de um aplicação de questionários ou instrumentos caso criminal simulado, após a qual os sujei- psicológicos no público leigo, submetendo tos deviam opinar sobre a sentença adequa- aos sujeitos de pesquisa casos ou vinhetas da. Antes de darem a resposta, os sujeitos hipotéticas, tal como se fossem magistra- tinham que antes ouvir uma sugestão do dos daquelas causas. Trata-se de uma estra- quantum de punição por um jornalista, pela tégia de pesquisa válida, e mesmo necessá- acusação ou por um lance de dados – que ria, como se discutirá na Seção 4.3; todavia, serviam cada um como “âncora”. Mesmo por uma questão de brevidade, remetemos quando cientes de que a âncora era com- o leitor interessado a revisões já publicadas pletamente aleatória, os participantes eram (Rachlinski & Wistrich, 2017; Braman, 2017; influenciados por ela, gradando a pena do Nadler & Mueller, 2017; Teichman & Zamir, caso de acordo com o número previamente 2014). Pelo mesmo motivo, deixaremos de sugestionado. lado a vasta literatura norte-americana sobre tomada de decisão judicial por parte de Outro estudo, desta vez focado na tomada jurados. Nosso objetivo, assim, não é reali- de decisão moral, buscou avaliar se é apli- zar uma revisão exaustiva desses trabalhos, cável aos magistrados o “efeito Knobe”, ou mas um levantamento crítico, que levante 10 O efeito da “aversão ao risco” aparece em diversos delineamentos experimentais que mostram maior preferência das pessoas por evitar alguns pontos e desafios relevantes para a perdas do que pela possibilidade de ganhos do mesmo valor. O efeito da “ancoragem” surge em contextos em que um número aleatório construção dessa agenda de pesquisa. fornecido aos sujeitos de pesquisa no início do experimento influencia julgamentos subsequentes sobre quantidades que não têm qualquer relação com a informação inicial. O “enquadramento” é um viés 3.1. Aplicação de instrumentos verificado quando a forma como se faz uma pergunta ou se coloca uma série de opções para o respondente influencia sua resposta, de psicológicos em magistrados forma previsível e sistemática. Vide Kahneman, 2012.

seja, se o conhecimento sobre resultado de dos publicados, esses pesquisadores narram uma ação (se benéfico ou danoso), interfere ter buscado nos EUA amostras de magistra- na avaliação que se faz acerca da intenção dos presentes em encontros de formação, original do agente. A aplicação da catego- aperfeiçoamento ou em encontros de car- ria dogmático-penal de elemento subjeti- reira, e, aproveitando a oportunidade criada vo das condutas (culposas ou dolosas) supor uma palestra ou conferência, recruta- põe que os juízes deveriam ser capazes de ram participantes para seus estudos, con- avaliar a intencionalidade de um agente duzidos no local do evento. O propósito era independentemente do resultado final da sempre testar se efeitos obtidos anterior- conduta, pois é esperado que as pessoas se- mente na literatura se verificariam também jam punidas pela sua intenção, e não pelos entre os profissionais da carreira judicial, e efeitos colaterais mais ou menos gravosos os resultados apontaram para a incidência de sua conduta. Para mensurar essa inter- desses vieses também entre os magistra- ferência, Kneer e Burgeois-Gironde (2017) dos. aplicaram questionários virtuais a juízes A aplicação da metodologia de pesquisa do franceses, contendo situações hipotéticas trio Guthrie, Rachlinski e Wistrich foi feita no a serem avaliadas (n=36 no primeiro experi- Brasil por Sérgio Nojiri (2019), que aplicou mento, e n=32 no segundo). O resultado foi questionários virtuais em 71 juízes federais que, quanto mais grave o resultado da con- do TRF da 3ª Região para medir a ocorrência duta do agente, maior intencionalidade de dos vieses conhecidos na literatura como da causar dano se atribuía a ele, o que corro- ancoragem, do enquadramento, do ego- bora a ocorrência do “efeito Knobe” entre os centrismo, do retrospecto e da representa- magistrados. tividade12 Os resultados foram replicados na A equipe até agora que mais se valeu da amostra brasileira em relação aos três pri- metodologia de aplicação de questionários meiros, mas não aos dois últimos. em juízes foi o trio Chris Guthrie, Jeffrey Ra- Esse conjunto de estudos pode ser criticado chlinski e Andrew Wistrich11. Em vários estu- 11 Num primeiro estudo, 167 magistrados federais responderam a por constatar algo que deveria ser evidente: questionários, que continham casos simulados com característi- cas destinadas a isolar a influência de cinco das “ilusões cognitivas” juízes são seres humanos. Afinal, se os efei- mapeadas pela literatura: ancoragem, framing, viés de retrospecto, heurística da representatividade e viés egocêntrico. Todos os efeitos psicológicos já eram robustos na literatu- tos foram verificados na amostra (Guthrie et al., 2001). Num estudo subsequente, os pesquisadores aplicaram em 295 desembargadores ra, não deveria haver motivo para inferir que federais norte-americanos o Cognitive Reflection Test, instrumento desenvolvido por Shane Frederick (2005) para avaliar a dinâmica do magistrados. Em diferentes simulações, de casos cíveis, comerciais raciocínio à luz das teorias do duplo processamento – o predomínio ou criminais, o objetivo era manipular uma única variável – se o re- do modo intuitivo, rápido e automático de raciocínio sobre o devagar querente despertava ou não simpatia – e avaliar seu peso na decisão e deliberado. Os resultados obtidos, mais uma vez, estavam em linha tomada pelos juízes. Como esperado, o resultado foi encontrado em com aqueles encontrados em amostras de pessoas comuns (Guthrie praticamente todos os cenários analisados (Wistrich et al., 2014). Cor- et al., 2007). roborando esse achado, um estudo recente, realizado com 32 juízes O trio de pesquisadores também aplicou casos simulados a juízes, norte-americanos presentes num workshop, também se valeu de em quatro estudos (n= 133, 144, 49, e 176, respectivamente), com o um caso simulado para mostrar que, ao decidir sobre um recurso de fito de demostrar que efeitos verificados em contextos de escolha do apelação em sede penal, as características pessoais do réu aos olhos consumidor e paradigmas de economia comportamental são pre- do juiz podem ter um peso mais significativo do que os precedentes sentes também ao sentenciar – constatando que a forma como os judiciais na fixação da sentença (Spamann & Klöhn, 2016). dados são apresentados, e a forma como eles direcionam a atenção do destinatário, influencia o julgamento (Rachlinski et al., 2013). Em 12Para uma definição dos dois primeiros, vide nota 10. O viés egocên- outro trabalho, os pesquisadores submeteram 133 juízes norte-ame- trico pode ser definido como a autoilusão sobre as próprias capacida- ricanos ao Implicit Association Test, instrumento que visa a avaliar a des – a sensação de que somos mais engraçados, mais inteligentes influência de preconceitos raciais implícitos (Silva & Horta, 2017), para ou mais acolhedores do que realmente somos. O viés de retrospecto testar se decisões judiciais podem por eles ser influenciados (Ra- consiste na tendência de se acreditar que eventos que já acontece- chlinski et al., 2009), e verificaram que os juízes negros que exibiam ram fossem óbvios e previsíveis no momento anterior à sua ocor- preferências por pessoas negras no teste seriam mais sensíveis à de- rência – e daí a ilusão da memória de que um resultado indesejável fesa de réus negros. poderia ter sido facilmente previsto e evitado. O viés de representati- Num último exemplo, o trio de pesquisadores se valeu de uma gran- vidade afeta o cálculo de probabilidades, e consiste na percepção de de amostra de 1.800 juízes federais e estaduais, entre os anos de que algo é mais provável quando parece representativo ou “típico” de 2008 e 2013, por ocasião de 18 diferentes apresentações ao público de uma categoria.

juízes estariam imunes a eles. Não obstan- audiências (se o réu estava presente, se ti- te, o fato de o discurso jurídico se apresen- nha defensor, qual foi o pedido da acusação, tar como um conjunto de padrões objetivos etc.). Em vez de evidenciar padrões estáveis de decisão, somado à percepção de que os no conjunto das decisões, o estudo indicou magistrados são um grupo de profissionais que os padrões decisórios eram específicos “especializado em decidir”, faz com que tan- a cada magistrado, levando à conclusão de to a sociedade como os próprios juízes ten- que cada juiz se valia de “heurísticas rápidas dam a enxergar os magistrados como pro- e frugais” para conceder ou não fiança. fissionais mais capazes do que as pessoas Outro estudo largamente discutido é o da em geral de realizar uma decisão baseada equipe de Shai Danziger (2011a), que anali- em critérios técnicos. Isso faz com que es- sou, durante 10 meses, 1.112 decisões sobre ses estudos sejam relevantes para desmis- pedidos de concessão de liberdade condi- tificar a suposta “racionalidade” discursiva cional de detentos em Israel. A equipe che- dos processos decisórios, sustentada pelos gou à já conhecida e provocativa conclusão discursos judiciais mesmo frente a casos de que, mais do que a severidade dos de- complexos, e que envolvem valores como a litos cometidos, ou mesmo as caracterís- liberdade individual ou a propriedade. ticas pessoais dos acusados, a decisão da 3.2. Acompanhamento de audiências turma de julgadores sobre conceder ou não liberdade condicional dependia essencial- Uma objeção comum a estudos com si- mente do momento do dia em que os pedi- mulações experimentais é que eles não se dos eram analisados. No início das sessões, passam num contexto real de decisão. Para aproximadamente 65% das decisões eram além dessa metodologia de aplicação de favoráveis à soltura. Contudo, no fim das questionários ou de vinhetas, assim, pesqui- sessões, nos momentos de fome e cansa- sadores optaram pelo acompanhamento ço, o viés em favor do “status quo” – manter de decisões reais. preso – era preponderante. Após o lanche e A pesquisadora Mandeep Dhami, por exem- descanso, os índices voltavam a ser mais fa- plo, adotou inicialmente o método de casos voráveis ao réu. simulados (Dhami & Ayton, 2001), mas de- Esse estudo foi contestado por desconsi- pois buscou se blindar de críticas valendo- derar variáveis importantes, inclusive a de -se do acompanhamento de decisões reais que a ordem de julgamento dos casos não para avaliar o uso de heurísticas decisórias seria aleatória, mas predefinida pelos julga- na concessão de fianças (Dhami, 2003). dores conforme critérios específicos o que Durante 4 meses, dois tribunais londrinos prejudicaria as conclusões do estudo origi- foram acompanhados, num total de 159 nal (Weinshall-Margel & Shapbard, 2011). Em decisões num deles, e 183 no outro, profe- resposta, os autores rodaram seus modelos ridas por diferentes juízes do Reino Unido. incorporando as críticas, encontrando os Foram codificadas variáveis ligadas às ca- mesmos resultados originais (Danziger et racterísticas dos réus (idade, gênero, raça, al., 2011b). Numa crítica mais recente, porém, antecedentes, etc.), dos delitos cometidos Andreas Glöckner (2016) reiterou o ponto de (severidade, vítima, se havia alegação de que os juízes poderiam, antes de cada ses- inocência ou não, etc.), e da dinâmica das são, planejar minimamente a ordem com

que julgariam a pauta, conforme a dificul- tenças condenatórias eram, em média, 5% dade ou a duração que eles saberiam que mais longas nas segundas-feiras em que os cada caso ocuparia no tempo disponível da magistrados teriam dormido menos do que sessão. Aplicando à base de dados do estu- o normal em virtude da mudança de horá- do original, o autor contestou a magnitude rio. Os resultados originais desse estudo, pode efeito inicialmente encontrada. rém, foram contestados: além de depende- rem da escolha de modelo estatístico feita Essa discussão é importante porque de- pelos pesquisadores, que excluía variáveis monstra uma limitação que pode com- relevantes, não foram replicados posterior- prometer a possibilidade de generalizar os mente por outro grupo para o período de achados no método do acompanhamento 2014-2016 (Spamann, 2018). de decisões: o fato de que as pautas de julgamento não compõem amostras aleató- Um bom exemplo de estudo sobre heurís- rias – pelo contrário, elas costumam conter ticas e vieses no processo judicial realiza- uma seleção ativa de casos, seja no conjun- do no Brasil é o de Leal e Ribeiro (2018). Os to do que será julgado, seja a ordem com pesquisadores da FGV Direito Rio buscaram que serão apreciados. Somente num con- replicar os resultados de Chris Guthrie et al texto puramente experimental, seria possí- (2001), mas numa base de dados de julga- vel controlar o efeito de tais variáveis inter- dos dos I e II Juizados Especiais Cíveis da Re- venientes. gional Barra da Tijuca. Analisando 524 casos de concessão de danos morais decididos 3.3. Bancos de dados de decisões entre 2004 e 2015, os pesquisadores testa- Em vez do acompanhamento in loco, ou- ram se haveria um efeito da heurística da tras pesquisas se valem de bancos de dados “ancoragem”: a hipótese seria de que o valor consolidados para medir, com a aplicação pedido pelas partes serviria como referen- de métodos estatísticos, o peso de variáveis cial para o magistrado da causa, de modo extrajurídicas em decisões previamente toque quanto maior o valor pedido, maior o madas. valor concedido. Se houvesse uma forte cor- relação entre ambos, independentemente Tentando avaliar se a privação de sono das características dos casos julgados, isso oriunda da mudança para o horário de ve- seria um indicativo de que atalhos cogniti- rão afetaria o julgamento na área penal, Cho vos seriam utilizados para a decisão de fi- et al (2017) se valeram de um delineamento xação dos danos morais. Embora o efeito quase-experimental, comparando o rigor “ancoragem” não tenha sido encontrado na das sentenças condenatórias proferidas en- amostra tal como hipotetizado, resultados tre 1992 e 2003 em 90 seções do Judiciário interessantes foram verificados: a correla- federal norte-americano. Das decisões, 1.252 ção era mais forte quando os valores pedi- foram proferidas em segundas-feiras ime- dos eram mais baixos do que quando eram diatamente subsequentes ao domingo em elevados. Além disso, valores “quebrados” que ocorria a mudança para o horário de ve- estavam mais fortemente correlacionados rão, enquanto 2.785 casos foram deliberados aos montantes deferidos, ao contrário de em segundas-feiras anteriores ou posterio- valores “redondos”. Ambos os efeitos poderes a essa, servindo, portanto como “grupo riam ser um indicativo de que, em pedidos controle”. Os dados mostraram que as sen-

mais modestos ou precisos, os magistrados potencialmente mais vulneráveis a compor- seriam mais minuciosos na quantificação tamentos antissociais (Walker et al., 2012, p. dos danos morais. 285-286). Metodologicamente, assim, o desafio da pesquisa em Psicologia da decisão Esse estudo traz ao menos dois pontos judicial e viés racial passa a ser demonstrar importantes: o primeiro deles, que o efei- que o tratamento mais duro deriva de ati- to pode não ter sido encontrado por haver tudes implícitas, que são formas de vieses uma prática de tabelamento dos valores de cognitivos inconscientes (para uma revisão, danos morais, o que neutralizaria um even- vide Silva & Horta, 2017), e não de outras va- tual uso de heurísticas. Em segundo lugar, riáveis confundidoras. pode ser que a maior atenção conferida a pedidos mais baixos ou “quebrados” tam- Irene Blair et al (2004), interessados na in- bém seja uma forma de heurística decisória, fluência de traços afrocêntricos (nariz, boca, ou mesmo o fundamento de uma técnica cabelo, etc.) no desfecho de casos criminais, de triagem de processos. Ambas as ques- examinaram a base de dados do Florida De- tões são altamente relevantes para pesqui- partment of Corrections. Em seguida, sele- sas posteriores. cionaram uma amostra de 216 jovens que foram condenados entre outubro de 1998 e Outra frente que a metodologia de pesqui- outubro de 2002. Entre os vários dados que sa em bancos de dados permite é codificar a base contém sobre cada detento, há uma dados pessoais ou biográficos de magistra- foto de seus rostos para facilitar sua identifi- dos ou de réus, e então comparar o desfe- cação. Essas fotos dos 216 jovens foram sub- cho dos processos judiciais. Com isso, abre- metidas a duas turmas de 34 e 35 estudan- -se o campo para estudos que tratam de tes de graduação para que codificassem o questões de identidade e seu impacto na quanto cada face lhes pareceria afrocêntri- decisão judicial. ca ou não – assim, obteve-se uma medida, Em relação ao viés racial na área penal, há em que os condenados tipicamente bran- uma caudalosa literatura que mostra que, cos (cabelos lisos, traços finos, etc.) eram nos Estados Unidos, pessoas negras são separados dos tipicamente negros (cabelos condenadas mais do que pessoas brancas crespos, nariz grosso, etc.), independente- e com penas mais severas quando come- mente da cor da pele. Com isso, os autores tem os mesmos crimes. Porém, esse dado, mostraram uma correlação entre os traços isoladamente, não é evidência de viés racial faciais afrocêntricos e condenações mais dos magistrados. Outras hipóteses podem longas. explicar o fenômeno: pode ser que pessoas Para entender vieses identitários ou ideoló- negras tenham proporcionalmente mais gicos de magistrados na área criminal, Alma antecedentes criminais e isso agrave sua Cohen e Crystal Yang (2019) se debruça- situação, o que seria o caso de uma dispa- ram sobre os dados de quase meio milhão ridade racial, mas não necessariamente dis- (n=546.916) de acusados cujas sentenças criminação; pode ser que as pessoas negras foram proferidas por 1.400 juízes federais sejam desproporcionalmente pobres, o que diferentes entre 1999 e 2015. As pesquisa- poderia estar mais associado a contextos doras de Harvard descobriram que a prefe- de desemprego, desestruturação familiar, rência partidária – usando a proxy, comum

nos estudos de Ciência Política do compor- efeitos de raça, gênero ou religião são me- tamento judicial, do partido do Presidente nores e geralmente restritos a casos onde que indicou os magistrados – é, de longe, a essas questões são substanciais em relação variável mais relevante. Juízes indicados por ao mérito – por exemplo, a questão do gêne- Presidentes Republicanos tendem a profe- ro do magistrado em relação a um caso de rir sentenças em média 3 meses mais lon- discriminação contra mulheres no ambien- gas para acusados negros e 2 meses mais te de trabalho (Harris & Sen, 2019; Cohen & curtas para acusadas mulheres, comparado Yang, 2018). às sentenças exaradas por juízes indicados A codificação de dados biográficos foi o ca- por Presidentes Democratas. Essa diferença minho adotado por Adam Glynn e Maya Sen corresponde a dois terços da desproporção (2015). Os pesquisadores queriam saber se o entre condenações de pessoas negras e pes- fato de ter filhas influenciaria o quanto ma- soas brancas (racial gap) observado naque- gistrados decidiram de forma mais “femi- le sistema criminal. Os efeitos são maiores nista” em casos envolvendo questões como em crimes violentos e relacionados a dro- discriminação ou assédio sexual no traba- gas, e não são atribuíveis a outras caracte- lho. Consultando anuários do Judiciário, re- rísticas pessoais dos magistrados, como sua vistas, obituários e combinando com bases raça, gênero, ou trajetória profissional pre- de dados sobre todos os desembargadores gressa. Além de utilizar uma vasta amostra, federais nos EUA, foi montada uma base de o estudo é importante porque demonstra dados biográficos de cada um deles. Em que, dentre as variáveis extrajurídicas que seguida, os autores buscaram bases de da- importam, a preferência política-ideológica dos contendo todas as decisões da segunda prevalece sobre outras já mapeadas pela li- instância federal daquele país – a abrangên- teratura. cia e disponibilidade de tais bases de dados Com relação especificamente às questões de naquele país, fruto de décadas de pesquisa, gênero, a literatura norte-americana já havia é algo que facilita imensamente o trabalho anteriormente apontado que o gênero da de cientistas políticos. A amostra da pesqui- julgadora não interfere de forma significativa sa consistiu em 990 decisões, proferidas por no resultado de decisões judiciais, salvo 224 juízes diferentes, e comprovou a hipóte- em lides específicas – justamente aquelas se inicial de pesquisa: possuir ao menos uma em que o gênero é questão central, como filha influencia a decisão judicial no sentido são os casos de pessoas que sofreram de decisões mais favoráveis às requerentes. discriminação no emprego por serem De forma promissora, a pesquisa empírica mulheres (Boyd et al., 2010). De todo modo, sobre a influência de gênero na Psicologia os resultados apontam que as diferenças da decisão judicial já vem se desenvolvendo político-ideológicas influenciam a decisão no Brasil. Num dos estudos pioneiros, que se judicial em maior medida do que fatores debruçou sobre mais de 94 mil julgados do pessoais de identidade. No panorama políti- Tribunal Superior do Trabalho entre agosto co dos EUA, o rótulo de “liberal” ou “conser- de 2008 e junho de 2009, Grezzana e Pon- vador” é altamente preditivo do comporta- czek (2012) replicaram um resultado similar mento judicial numa ampla gama de casos, ao encontrado nas cortes norte-americanas: seja da área cível ou penal, ao passo que os não há um viés “geral” de gênero nas deci-

sões daquele tribunal, a não ser quando os 1.37 vezes maior divergência nos votos dos casos julgados envolvem diretamente ques- demais Ministros. Trata-se de um resultado tões de gênero. Assim, por exemplo, quando altamente relevante para discussão de ati- as questões apreciadas se referem a equi- tudes implícitas na dinâmica decisória cole- paração salarial entre homens e mulheres giada. ou ao reconhecimento de vínculo laboral, Por fim, com base numa amostra de 352 julgadores homens tendem a decidir a fa- sentenças criminais em tráfico de drogas vor da parte do sexo masculino e julgado- proferidas na comarca da Barra Funda do ras mulheres tendem a favorecer a parte do Tribunal de Justiça do Estado de São Pau- sexo feminino. lo em 2017, Silva (2019) encontrou efeitos de Na seara penal, Almeida e Nojiri (2018) en- raça e gênero em relação aos sentencian- contraram evidências de estereótipos de tes e sentenciados: juízas mulheres eram gênero em 63 sentenças em casos de estu- mais duras nas condenações do que juízes pro julgadas pelo 1º grau do Tribunal de Jus- homens; pessoas negras tendiam a receber tiça do Estado de São Paulo. Os estereótipos penas mais severas do que pessoas brancas; de “mulher honesta”, de mulheres como a causa de diminuição de pena por tráfico “não confiáveis”, ou de como uma vítima de privilegiado era mais aplicada a pessoas estupro deveria reagir em defesa da própria acusadas brancas que negras, homens que honra eram frequentemente mobilizados mulheres e mulheres brancas que outros nas sentenças, como suportes para con- grupos. denação ou absolvição dos estupradores. Além de questões de raça ou gênero, as Os resultados foram interpretados como análises de bancos de dados também po- indicativo do uso de heurísticas de ancora- dem buscar relacionar fatores aparente- gem, disponibilidade e representatividade mente irrelevantes e seu impacto em deci- por parte dos magistrados, em detrimento sões judiciais. Nessa perspectiva, é exemplar de uma análise abrangente dos elementos o trabalho do economista da Universidade do conjunto probatório. Esse estudo se va- de Toulose Daniel Chen (2017), que vem uti- leu da análise do texto das sentenças, que é lizando métodos estatísticos sofisticados e uma abordagem empírica tradicional, mas técnicas de machine learning para explorar valendo-se de categorias conceituais oriun- bases de dados com um imenso quantitati- das da literatura em psicologia da decisão vo de decisões. judicial. Assim, a partir de 18.686 decisões proferidas Por sua vez, focalizando no STF, Gomes et por desembargadores federais norte-ame- al (2018) investigaram se pelo simples fato ricanos entre 1925 e 2002 durante períodos de serem mulheres, as únicas três Ministras eleitorais, Berdejó e Chen (2017) descobri- daquela corte receberiam tratamento dife- ram que o grau de politização do Judiciário rente de seus pares. Para tanto, analisaram aumentava. Em períodos pré-eleitorais, os uma amostra de 1.034 processos decididos desembargadores tendiam 125% a mais a pelo STF entre janeiro de 2001 e dezembro seguir a posição político-ideológica do parti- de 2013. Os dados mostraram que, quando dos Presidentes que os haviam indicado, do são relatoras, as Ministras tendem a ser divergir 11% a mais em decisões colegiadas 1.2 vezes mais votos vencidos e a encontrar

daqueles magistrados de posição política riam as variáveis mais relevantes para expli- distinta da sua, seguir menos os preceden- car o grau de divergência interna a turmas tes vinculantes, bem como reverterem em de juízes. Para tanto, valeram-se de um ban- mais de 15% decisões politicamente con- co de dados de 387 mil decisões colegiadas trárias das instâncias inferiores. Por outro de turmas da 2ª instância federal norte-a- lado, o envolvimento norte-americano com mericana proferidas desde 1880. Categori- Guerras ao longo dessas décadas resultou zando variáveis referentes ao caso – a área em períodos de menor dissenso judicial e do Direito envolvida, a temática do caso, as maior coesão de decisões colegiadas. Ou questões jurídicas em exame, etc. – e variá- seja, os resultados sugerem que o clima po- veis pessoais dos magistrados – partido do lítico nacional e a polarização político-parti- Presidente que os indicou, gênero, raça, ano dária influenciam, conscientemente ou não, de nascimento, etc. – a técnica de machine na tomada de decisão judicial. learning adotada pelos pesquisadores indicou que 49,5% das divergências pode ser Noutro estudo, Chen e Spamann (2016) ana- atribuída a fatores do caso (a rigor, ao “Direi- lisaram 434 mil decisões proferidas por juí- to”), ao passo que 37,2% estariam ligados a zes de imigração em 22 mil segundas-feiras, fatores pessoais do juiz (de certa forma, “ex- entre 1993 e 2013, com variáveis extrajurídi- trajurídicos”). cas totalmente irrelevantes para os casos: os dados meteorológicos e os resultados de 3.4. Assessores como sujeitos de pesquisa jogos da liga nacional de futebol (NFL) no Surpreendentemente, poucas obras de au- dia anterior. Os dados revelaram que, em tores jurídicos expressamente discutem o média, as concessões de refúgio aumenta- papel desempenhado por assessores, ana- vam 1,5% nas segundas-feiras posteriores à listas, escreventes e estagiários no trabalho vitória do time de futebol americano local, judicial (a exemplo de Posner, 2013), o que e diminuíam na mesma proporção em dias é de causar estranheza a qualquer pessoa de clima ruim. familiarizada com a realidade forense. Ain- Um resultado ainda mais provocativo vem da que a competência para proferir a decide um estudo que utiliza quatro amostras são seja sempre do magistrado, bem como diferentes – uma na França, e três nos EUA – a responsabilidade sobre a organização do para determinar se juízes são mais lenientes trabalho em seu gabinete, o volume proces- com réus sentenciados nos dias de seu ani- sual atual faz com que boa parte do traba- versário. Como a data do nascimento é alea- lho de análise e decisão de processos seja tória e completamente alheia aos aspectos feito em equipe, com maior ou menor grau do caso, o efeito encontrado – que o trata- de supervisão e influência por parte do ma- mento conferido aos réus é menos severo gistrado (Veronese et al., 2017). Como con- – reforça a tese da influência de variáveis ex- sequência desse encobrimento, muitos pes- trajurídicas (Chen & Philippe, 2018). quisadores parecem mais interessados nas teorias filosóficas de autores alemães que Mas o quanto seriam relevantes essas variá- poderiam ser citados como fundamento de veis? E o quanto o Direito “importa”, apesar decisões do que em aspectos práticos do delas? Para endereçar essas perguntas, Da- cotidiano judicial, tais como as formas de niel Chen et al (2018) analisaram quais se- recrutamento, treinamento, alocação e di-

reção dos corpos de trabalho do Poder Ju- lha do método hermenêutico para analisar diciário. uma questão constitucional dependia, essencialmente, do posicionamento político Nos Estados Unidos, onde os chamados “law prévio do assessor. clerks” são objeto de interesse da literatura empírica há décadas, há diversos estudos Num outro exemplo da influência dos as- que apontam que há uma dinâmica de de- sessores no processo, Ryan Black et al (2014) bate dos casos, interna aos gabinetes, que analisaram as decisões de admissibilidade faz com que as inclinações político-ideológi- de processos direcionados à Suprema Corte cas dos assessores influenciem o resultado norte-americana. Naquele tribunal, que tem de decisões judiciais, especialmente aquelas ampla discricionariedade para aceitar ou reque envolvem questões moralmente con- cusar casos vindos de instâncias inferiores, trovertidas (Bonica et al., 2018; Kromphar- um grupo de trabalho conjunto, composto dt, 2017; Ward, 2017; Peppers et al., 2014). No por assessores de diversos gabinetes, en- Brasil, essa literatura ainda é praticamente carrega-se de fazer uma análise preliminar inexistente, embora seja importante salien- dos casos, depois submetida aos Ministros. tar as diferenças: os assessores judiciários Foram analisados 1.081 casos, envolvendo em nosso país são essencialmente profis- 9.531 votos de Ministros, para medir o grau sionais integrados de forma permanente à de influência da opinião do assessor na de- burocracia estatal, em oposição ao caráter cisão final. A recomendação dos assessores temporário, ligado ao aspecto acadêmico e é seguida em 75% dos casos, o que demons- à formação de quadros de elite jurídica e po- tra que eles têm um poder significativo na lítica daquele país (Veronese et al., 2017). Po- definição da pauta daquele tribunal. É im- rém, por executarem o trabalho de pesquisa portante notar, ademais, que os resultados de jurisprudência relevante, de triagem de apontam que esse elevado nível de concor- processos, de elaboração de votos e senten- dância diminui se o assessor que recomen- ças, além de discutirem com os magistra- da a aceitação ou declinação do caso tem dos as estratégias para aceitação ou não de uma preferência ideológica distinta da do preliminares, bem como o mérito dos casos Ministro. em exame, os assessores podem influenciar 4. DESAFIOS DA PESQUISA EM direta ou indiretamente a tomada de deci- PSICOLOGIA DA DECISÃO JUDICIAL NO são judicial, sendo peça fundamental para a BRASIL sua compreensão. 4.1. Desafios de delineamento Nesse sentido, os próprios assessores ou metodológico analistas podem compor uma interessante amostra de sujeitos de pesquisa. Aplicando O levantamento da seção anterior aponta questionários a 156 assessores de juízes fe- possibilidades e desafios da operacionali- derais de 1ª e 2ª instância nos EUA, Furge- zação dessa agenda de pesquisa no Brasil. son et al (2008) buscaram comprovar que Pesquisas de Ciência Política sobre com- as pessoas geralmente não têm consciência portamento judicial têm particularidades de que suas escolhas interpretativas são in- que as distinguem da metodologia utiliza- tuitivamente influenciadas por suas convic- da pelas ciências comportamentais. Elas ções políticas. O survey mostrou que a esco- geralmente se valem de bases de dados ofi-

ciais, que contém textos de sentenças, vo- composição, lógica de trabalho e compe- tos e acórdãos, bem como seus metadados tências do Supremo Tribunal Federal são – partes no processo e suas características profundamente distintas da Supreme Court, pessoais ou institucionais, tempo decorrido assim como a dinâmica do Federalismo em em cada fase do processo, percentual de su- ambos os países – mas também no sistema cesso ou deferimento das ações, autoria das como um todo, do ponto de vista dos efeitos decisões, etc. Ocorre que o proferimento de psicológicos. sentenças é apenas o resultado final de uma Outro problema é que há uma série longa cadeia de processos decisórios, que de constrangimentos institucionais e não necessariamente se traduzem em regis- organizacionais que podem influenciar o tros escritos. Não é difícil admitir que muitos rumo de decisões, para além do mérito do dos processos psicológicos, notadamente caso. Muitas das pesquisas psicológicas revi- aqueles de ordem inconsciente, jamais che- sadas buscam mostrar, de um lado, que juí- gam a se transformar em registros escritos zes, como seres humanos, estão sujeitos aos ou serem catalogados em bases de dados. mesmos vieses; e, de outro, a investigar se a Essa é, aliás, a primeira grande dificuldade opinião que um julgador teria sobre o mérito da pesquisa psicológica empírica em decide um caso moralmente carregado poderia são judicial: por ser um processo complexo, ser influenciada por fatores psicológicos. que envolve diversos atores – partes, advo- Porém, essas perguntas podem não ser gados, assessores, servidores públicos do representativas dos casos rotineiros que Judiciário, estagiários – é muito difícil definir compõem a maioria do volume processado o conceito “decisão judicial” ou mesmo “iso- pelo Poder Judiciário. Como as pesquisas se lar” um momento decisório determinado concentram nos chamados “casos difíceis”, como objeto de pesquisa. No cenário nor- aqueles em que a discricionariedade judi- te-americano, em que muitas decisões são cial é mais relevante (Struchiner & Brando, tomadas no curso de audiências, e em que 2014), talvez os resultados não sejam gene- o processo de cross-examination desem- ralizáveis para a população de julgamentos, penha um papel central em diversos casos, que tende a ser composta majoritariamente um momento de decisão pode ser visuali- por “casos fáceis”, decididos de modo bas- zado de forma mais palpável. Não é o caso tante padronizado, mediante a aplicação do processo judicial brasileiro, mais cartorial de soluções predefinidas na sistemática de e com menos procedimentos de oralidade. trabalho de cada vara, gabinete ou assesso- Muitos ritos de processos judiciais no Brasil ria. Esses sistemas de replicação de decisões não são comparáveis a procedimentos orais anteriores não são muito sensíveis às pecu- e presenciais comuns à tradição da Com- liaridades do caso, que muitas vezes não mon Law. fazem parte dos critérios para definição do Como bem salientado por observadores precedente autonomamente aplicável pe- atentos, a tradição de pesquisa em compor- los gabinetes, o que faz com que a influência tamento judicial norte-americana não pode de fatores extrajurídicos seja limitada e pos- ser acriticamente transposta para nossos sa ser estatisticamente irrelevante. De fato, tribunais (Ribeiro & Arguelhes, 2013). As di- é possível que ocorra em tais decisões uma ferenças se dão no nível de cada corte – a insensibilidade excessiva aos fatores parti-

culares do caso, sejam eles jurídicos ou ex- compromete gravemente a confiabilidade trajurídicos. Assim, o estudo de populações dos resultados, tendo em vista que a hete- de decisões pode levar a conclusões equivo- rogeneidade da população escolhida faz cadas porque podem ser classificadas sob a com sejam somadas bananas com larajnas. mesma categoria (por exemplo, decisões de Por exemplo, um equívoco infelizmente co- procedência ou de indeferimento) que en- mum é o de somar as ADIs movidas contra volvem processos decisórios muito diversos, atos normativos federais (que têm menor os quais podem variar de gabinete para ga- número) com as ADIs movidas contra atos binete e, inclusive, podem ser diversos den- normativos estaduais (que têm maior nú- tro de uma mesma assessoria (que pode mero) e retirar conclusões do conjunto glo- lidar de forma diversa com diferentes tipos bal de ações que são decididas por meio de de processos). procedimentos muito diversos e que têm impactos políticos extremamente díspares O enfrentamento desse tipo de dificuldade para os membros da Corte. exige que os dados sejam segmentados em classes de objetos comparáveis, mas a he- Essa dificuldade ocorre nas pesquisas que terogeneidade das decisões e dos proces- usam o instrumental da ciência política, sos decisórios de cada gabinete fazem com mas também para as pesquisas de psico- que, muitas vezes, os resultados da pesqui- logia da tomada de decisão judicial, tendo sa sejam demasiadamente impactados por em vista que os processos psicológicos en- escolhas metodológicas cuja complexidade volvidos na decisão de casos do mesmo tipo somente é percebida bem depois da publi- processual (por exemplo, ADIs ou ADPFs) cação dos resultados. No caso das pesquisas podem ser muito diversos, a depender de de comportamento judicial, por exemplo, é fatores como: a origem do ato impugnado, muito comum que decisões heterogêneas o impacto social da decisão, as prováveis sejam classificadas na mesma categoria reações da mídia ou a estabilidade dos pre- porque, se fossem feitas segmentações cedentes citados. A segmentação adequa- mais precisas, o n cairia tanto que se torna- da da população a ser analisada é um de- ria estatisticamente irrelevante. Isso ocorre safio metodológico colossal, especialmente rotineiramente nas pesquisas que envol- porque as distinções com as quais lidamos vem o controle concentrado, que tem um normalmente são úteis para a dogmática número reduzido de decisões colegiadas (como a classe de processos e o tipo de de- a cada ano (algo em torno de 200 ações a cisão), mas podem ser irrelevantes para a cada ano), o que faz com que qualquer tipo pesquisa empírica. de segmentação dos dados (por autor, por Outra limitação se refere à disponibilidade tema, por tipo de resultado) acabe geran- de bases de dados. Enquanto nos Estados do um número tão reduzido de objetos que Unidos, há décadas pesquisadores tenham não seja possível aplicar a eles os modelos contribuído para reunir uma quantidade in- quantitativos típicos das ciências sociais. vejável de dados sobre decisões e magistra- Para evitar esse tipo de problema, costuma- dos (a exemplo das utilizadas em Epstein et -se definir populações maiores de processos al., 2013), no Brasil, essas ainda são incipien- (limitando-se a Ações Diretas de Inconstitu- tes. Destaque-se que a informatização dos cionalidade - ADIs, por exemplo), mas isso processos judicias, fruto da Reforma do Ju-

diciário (EC 45/2004), torna acessíveis dados Um desafio, assim, é formular questionários, sobre decisões judiciais de forma inédita – casos simulados ou vinhetas que reflitam porém, por se tratarem de registros voltados casos efetivamente julgados no cotidiano para a atividade judicial, e não a pesquisa, de juízes brasileiros. O fato de que as com- geralmente elas precisam ser codificadas petências são em muitos casos especializa- pelo pesquisador, e traduzidas para as variá- das é uma dificuldade adicional. Não só na veis de interesse do estudo. Justiça Federal há varas especializadas – em questões trabalhistas ou previdenciárias, Diante de tantas dificuldades, é de se consi- por exemplo – como também na Justiça Es- derar que talvez seja mais prudente come- tadual um magistrado pode se especializar çar com métodos de aplicação mais direta, em causas de Direito falimentar ou de fatal como a aplicação de surveys e questio- mília, reduzindo a plausibilidade dos casos nários com casos simulados a amostras de propostos de forma realista. magistrados. Quanto à objeção de que esses achados, obtidos fora de contextos reais 4.2 Desafios quanto à recepção pela de decisão, não seriam representativos ou comunidade dos juristas replicáveis, é bom lembrar que a agenda Às dificuldades de ordem metodológica, de pesquisa com decisões de jurados nos soma-se um preconceito da própria comu- Estados Unidos trilhou um interessante ca- nidade jurídica brasileira, formada primor- minho, buscando amostras cada vez mais dialmente nos campos da hermenêutica ou representativas e simulações cada vez mais argumentação jurídica. Como a atividade próximas à realidade, ganhando credibilida- prática dos juristas é tipicamente a de de- de à medida em que os resultados encon- fender teses acerca da existência ou não de trados eram replicados (Wiener et al., 2011). certos direitos e deveres, sua preocupação Nesse sentido, mesmo estudos realizados é centrada nos topoi argumentativos que com o público leigo, mas com questões que podem ser mobilizados para determinar se poderiam ser submetidas a magistrados, algumas condutas são devidas. A pesquisa pode ser uma valiosa fonte de evidências empírica não mostra qual deveria ser a so- (Kahan et al., 2012; Nadler & McDonnell, 2012). lução correta e, nessa medida, não ingres- É o caso, por exemplo, do estudo de Tavares sa diretamente nos discursos dogmáticos & Hannikainen (2018), que aplicaram questio- produzidos na prática jurídica típica. Para a nários em estudantes de graduação em Di- dogmática, o mais relevante é a justificação reito para avaliar se uma maior sensibilidade da sentença, pois são esses textos que de- à emoção do nojo estaria ligada a uma maior finem os limites dos precedentes fixados e reação punitiva diante de casos hipotéticos os modos como eles podem ser apropriados moralmente carregados, bem como a uma em novos argumentos (Epstein & King, 2013; maior tendência a declarar inconstitucionais Nobre, 2003). projetos de lei que violariam o domínio da A dogmática jurídica trata as decisões jurí- pureza moral. Embora não conte com uma dicas como uma forma “autônoma” de ex- amostra de magistrados, o experimento re- pressão do Direito, entendido como “prática plica, em juristas brasileiros em processo de discursiva” (Horta & Costa, 2017) composta formação, uma relação entre a emoção do por textos que precisam ser devidamente nojo e o agravamento do julgamento moral.

interpretados, pois o que importa funda- estágio das pesquisas, os seus resultados mentalmente não é o ato decisório em si, muitas vezes são convergentes com a intui- mas o significado jurídico desse ato. O ar- ção geral dos juristas, de tal forma que as gumento se segue assim: se o Direito se conclusões empíricas que corroboram tais materializa num discurso de justificação, percepções são entendidas como um esfor- então os automatismos, vieses, preconcei- ço vazio. tos e influências extrajurídicas no processo Não é sem alguma razão que os juristas prá- judicial não são relevantes, desde que a de- ticos costumam perguntar: para que gastar cisão seja devidamente “fundamentada”. É tanto tempo e tanto esforço para concluir importante recordar, porém, que a pesqui- que os juízes são influenciados pela políti- sa empírica não tem nada a dizer sobre o ca ou que eles decidem a partir de proces- significado correto de uma norma, sobre a sos de identificação com a vítima ou com o aplicação correta de um texto, mas pode agressor, ideias que sempre permearam as evidenciar muitas coisas sobre os processos reflexões sobre a prática judicial? Mesmo que conduziram a uma decisão e sobre os que as pesquisas empíricas ofereçam mo- fatores que tornam previsíveis certas esco- delos mais precisos de análise, esse grau de lhas judiciais. precisão pode ser inútil do ponto de vista Além disso, a pesquisa empírica, como dito, das escolhas estratégicas dos advogados e é nomotética, ou seja, diz respeito a ten- dos juízes. De fato, o impacto social das pes- dências da população de decisões, fazendo quisas empíricas é maior quando os seus afirmações estatísticas que não oferecem resultados contrariam o senso comum, mas modelos preditivos para os casos concretos. o mais típico é que elas sejam compatíveis Já os juristas dogmáticos, especialmente os com as visões compartilhadas acerca da advogados, têm interesse fortemente liga- prática judicial. Afinal de contas, a marca do a saber quais são as melhores estratégias distintiva do senso comum não é a de ser argumentativas com relação aos processos normalmente falso, mas a de ser impreciso específicos em que eles atuam. Interessa e de conter percepções sem as justificati- pouco a um advogado saber que o Judiciá- vas robustas que são necessárias à pesquisa rio tende a decidir casos de um determina- científica. do tipo e de uma determinada forma, se isso Devemos conceder que ainda estamos lon- não oferece subsídios para que ele identifi- ge do acúmulo de conhecimentos que per- que as repercussões dessas tendências no mitiria que o conhecimento empírico sobre seu caso específico. o direito seja um guia mais eficiente para Como os juristas dogmáticos se interessam a prática do que a aplicação dos cânones mais pelo discurso de justificação do que hermenêuticos e pela replicação das estra- pelo processo de decisão, e como vários de- tégias argumentativas que tiveram suces- les têm interesse na solução dos seus pro- so efetivo na prática judicial recente. Ape- cessos, e não na solução dos processos em sar disso, era de se esperar que os juristas geral, é muito comum que não valorizem reconhecessem que uma descrição mais muito os resultados das pesquisas empíri- adequada do que os juízes fazem pode nos cas em geral. Essa desvalorização é muitas oferecer subsídios importantes, ao menos vezes acentuada pelo fato de que, no atual na solução de casos complexos (que são es-

pecialmente suscetíveis a influências extra- como um instrumento para devida concre- dogmáticas) ou na gestão do próprio Siste- tização dos direitos, e não como um risco ma de Justiça (que trata de uma população para a própria democracia. Nos anos 1990, de processos e não de causas individuais). muitos juristas promoveram uma combina- Inobstante, essa valorização ainda não pare- ção de constitucionalismo com promoção ce fazer parte do nosso senso comum, que de direitos e apostaram no ativismo judicial não chegou sequer a incorporar as contri- como uma forma de promover mudanças buições do realismo jurídico, que promoveu sociais que não pareciam estar no horizonte uma valorização das perspectivas empíricas das decisões legislativas. e um reconhecimento da interação entre as Os juristas formados nessa perspectiva ten- decisões dos juristas e seu contexto social. dem a naturalizar o protagonismo judiciário No contexto norte-americano dos anos como sendo a posição natural dos juízes na 1960, o ativismo judicial da Corte Warren e o ordem constitucional e a demonstrar um crescente grau de divergência da Supreme comprometimento acrítico com essa confi- Court estimularam o estudo do comporta- guração política, o que exige deles um esfor- mento judicial. Tal não foi o caso do contex- ço dogmático peculiar: é preciso desenvol- to jurídico brasileiro do século XX, em que o ver fortes concepções normativas capazes intenso self-constraint judicial não propicia- de diferenciar as decisões boas das decisões va o protagonismo judicial que ocorre nos ruins, de modo a caracterizar as decisões dias de hoje. Todavia, mesmo que na última ruins como uma espécie de erro ou desvio, década seja notável que os juízes se torna- uma aplicação equivocada do Direito, e não ram atores centrais do sistema político, não como uma das potenciais concretizações houve um proporcional incremento no inte- de um ativismo movido por um ideário con- resse pelas perspectivas que lidam direta- servador. mente com o aspecto político da magistra- Nesse contexto, são bem-vindas críticas vol- tura e das pesquisas empíricas focadas no tadas a garantir a integridade das decisões esclarecimento do processo decisório. judiciais, mas não existe um espaço aber- Apesar de todos os indícios em contrário, to para enfoques que tendem a ressaltar parece que o senso comum teórico dos ju- o idealismo e as severas limitações dos cri- ristas continua comprometido com a ma- térios normativos utilizados para garantir nutenção das estruturas ideológicas que que as decisões judiciais sejam legítimas, promovem uma justificação política do especialmente no campo extremamen- ativismo judicial com base em um cogniti- te fluido de uma dogmática cada vez mais vismo normativo, ou seja, na ideia de que é aberta a argumentos principiológicos. Com possível promover um protagonismo políti- isso, vivemos uma particular situação em co dos juízes com base em critérios jurídicos que diagnosticamos que os juízes são ato- racionalmente controláveis. Nesse contexto, res políticos, mas a terapêutica indicada é o a adoção de teses realistas tende a operar desenvolvimento de uma dogmática cons- uma crítica ao ativismo racionalista promo- titucional que garanta que eles usem seus vido com base na ideia de que o protagonis- poderes para o “bem”, sendo que pesquisas mo judicial voltado a promover uma inter- empíricas que avaliem os modos pelos quais pretação adequada da constituição serviria as decisões são efetivamente tomadas não

se tornam um objeto muito relevante, como É possível utilizar bases para se endereçar se a análise do comportamento judicial efe- variáveis psicológicas, como se viu na Seção tivo dos magistrados não passasse de um 3.3. Isso resulta numa estratégia mais próxi- rompante pouco edificante acerca da nobre ma à que já vem sendo adotada pela comu- e eminente atividade judicante, ou uma de- nidade de pesquisadores empíricos: elege- monstração pitoresca de realismo jurídico- -se como objeto de pesquisa o resultado da -filosófico.13 decisão judicial, sejam eles votos, acórdãos, sentenças e seus textos de justificação ou 4.3. Desafios relativos ao fundamento metadados relacionados (partes, tempo de teórico duração, resultados, etc). Ao lado do desafio empírico, há outro, de or- A literatura empírica revisada na Seção 3 su- dem teórica: ainda falta à comunidade jurí- gere que as influências extrajurídicas são indica brasileira formular o próprio objeto da conscientes, derivam de automatismos de- pesquisa sobre a Psicologia da decisão judi- cisórios, atalhos cognitivos (ou heurísticas), e cial. Para tanto, será necessário, como men- resultam em vieses que afastam o resultado cionado, ampliar a compreensão do termo daquele que se esperaria do ponto de vista “decisão judicial”, para além da argumenta- normativo. Por isso, em princípio, a agenda ção contida nos discursos de fundamenta- de pesquisa em Psicologia da tomada de ção de sentenças (Horta & Costa, 2017). decisão judicial deveria buscar definir essas Esse aumento de complexidade teórica, to- variáveis, bem como mostrar seu efeito na davia, resulta na necessidade de combinar prática. Mas que mecanismos inconscien- distintas estratégias de pesquisa. Se a “de- tes são esses? Como eles funcionam? Qual cisão judicial” é um conceito que inclui não modelo teórico permite entender esses fe- só o momento em que o magistrado toma nômenos? contato com os fatos e o direito sub judice, A literatura em Psicologia Experimental e mas todo o fluxo de trabalho e os poten- Economia Comportamental publicada em ciais vieses de toda a equipe que maneja periódicos revisados tem adotado como um caso, talvez técnicas qualitativas ou de marco teórico mais comum as chamadas entrevista sejam necessárias. A aplicação de “teorias do duplo processo”, que supõem a instrumentos psicológicos, como revisada existência de dois processos cognitivos di- na Seção 3.1, pode ser uma alternativa, mes- versos, que operariam de forma acoplada, mo com as limitações de validade externa sendo um mais rápido e inconsciente e ou- apontadas. tro mais lento e consciente. Apesar de pre-

13 Numa tradução livre do famoso trecho de onde foi extraída a cari- dominante, esse tipo de abordagem tem catura do movimento realista de que o Direito seria “o que os juízes comeram no café da manhã”: “É evidente que ninguém, exceto joco- sofrido várias críticas no debate recente, samente, propôs explicar todas ou a maioria das decisões em termos de distúrbios digestivos dos juízes. Contudo, às vezes, a condição psí- que indicam ser excessivamente simplista quica ou emocional de um juiz tem efeito marcante. Ninguém nega que uma testemunha tenha cometido um grave erro sobre o que viu a leitura de que as “ilusões cognitivas” são ou ouviu por causa de uma indigestão aguda ou de uma noite sem dormir. Por que se recusar a admitir o mesmo a um juiz de primeira sempre negativas, sempre derivadas de instância quando funciona como testemunha das testemunhas? (...) Por experiência própria, posso testemunhar que um juiz de tribunal, intuições automáticas e inconscientes, e por comer demais na hora do almoço, pode estar tão sonolento na sessão da tarde que não consegue ouvir um item importante do tes- que podem ser “corrigidas” por mais racio- temunho e então desconsidera isso ao decidir o caso. «O faminto julga logo o sinal da sentença, e os pobres coitados são logo enforcados cínio deliberativo que operaria depois das para que os jurados possam ir jantar”, escreveu Pope.” In: Frank, 1949, p. 162. respostas inconscientes (Horta, 2019; Evans

& Stanovich, 2013; Lempert & Phelps, 2014; de de formular narrativas e interpretações Gigerenzer, 2009). Tem sido contestada in- (pois nossas percepções funcionam como clusive a própria descrição da mente huma- um horizonte para nossa capacidade de in- na como composta por dois “tipos de racio- ventar hipóteses) quanto nossos processos cínio” ou “sistemas” em ação durante uma de avaliação crítica sobre essas formulações. decisão, tema que tem sido debatido calo- Além disso, trata-se de um campo comple- rosamente na literatura especializada (Mel- xo porque esses dois contextos têm influên- nikoff & Bargh, 2018; Mercier & Sperber, 2017; cias recíprocas: por um lado, a capacidade Mugg, 2015). inventiva condiciona a criação das hipóteses É necessária, antes de tudo, a discussão so- que serão analisadas discursivamente; por bre paradigmas empíricos que levem em outro, a necessidade de fundamentar juridi- conta as complexas interações entre o “con- camente uma decisão condiciona a própria texto de descoberta” (entendido como a geração de narrativas e interpretações, o que própria formulação das hipóteses a serem pode inclusive mitigar a operação de vieses analisadas) e o “contexto de justificação” (Sood, 2013; Horta & Costa, 2017). Essas in- (entendido como o processo de validação e fluências recíprocas apontam para uma es- justificação das hipóteses formuladas). Rei- trutura circular que desafia a construção de chembach formulou essa célebre distinção modelos explicativos, ao mesmo tempo que na década de 1940 para defender que a Epis- revelam a insuficiência das abordagens dog- temologia deveria se concentrar apenas nos máticas, que descambam necessariamente processos discursivos de justificação, tendo para uma desconsideração dos próprios atos em vista que “o ato de descoberta escapa de decisão, que terminam sendo considera- a uma análise lógica” (Abrantes, 2013, p. 71). dos como fatalmente irracionais e, portanto, alheios a toda abordagem científica. Embora pareça verdadeiro que não é pos- sível criar regras para regular a invenção de Esse tipo de circularidade somente pode hipóteses, isso não significa que seja impos- ser devidamente tratada como abordagens sível identificar padrões nesse processo de interdisciplinares, visto que ela precisa tran- invenção de alternativas a serem exploradas. sitar entre modelos psicológicos acerca do Enquanto a epistemologia e a dogmática processo cognitivo, modelos dogmáticos jurídica podem se dedicar exclusivamente acerca dos critérios de validade das decisões ao campo discursivo da análise das justifi- e modelos comportamentais que ressaltem cações, para avaliar se elas são suficientes a relação dos magistrados com o seu contex- ou não, a Psicologia da tomada de decisão tos político e social. A dificuldade de realizar judicial precisa relacionar os dois contextos, essas mediações, somada à formação tipica- pois é preciso compreender os processos mente dogmática da comunidade jurídica, cognitivos que levam as pessoas a inventar contribui para que haja uma resistência mui- determinadas hipóteses (deixando de lado to grande a essa agenda de pesquisa. outras possibilidades), bem como os pro- 4.4. Desafios de acesso a sujeitos de cessos que as levam a dar preferência a cer- pesquisa tas hipóteses. Essa percepção é desafiadora porque as variáveis extrajurídicas podem A experiência norte-americana parece su- atuar tanto influenciando a nossa capacida- gerir que a forma mais profícua de acesso

a sujeitos de pesquisa oriundos da magis- ceio não é desprovido de precedente. Pes- tratura é a utilização de eventos de carreira quisadores que se lançaram à compreensão como oportunidade da aplicação de ques- empírica do Supremo Tribunal Federal re- tionários ou testes. Os estudos que em- velam que, ao questionar visões idealizadas pregaram essa metodologia conseguiram daquela instituição, seu trabalho gerou ani- amostras maiores e mais representativas do mosidade e reação por parte de alguns dos que o envio de questionários pelo correio, membros daquela Corte.14 por exemplo, embora não randomizadas. A Diante desse cenário, uma das prioridades pesquisa da psicologia da decisão judicial para essa agenda deve ser difundir para a depende, assim, do contato com Escolas de comunidade jurídica em geral a importân- Magistratura ou associações profissionais cia de se compreender o processo de toma- que promovem eventos, seminários, e cada de decisão, inclusive diante da perspec- pacitações, além de organizações como o tiva de aprimorá-lo com base nos achados Conselho Nacional de Justiça e o Conselho da ciência comportamental. Explicitar a de Justiça Federal. existência de vieses é uma tarefa que deve Uma vantagem adicional dessa aborda- ser acompanhada do esforço de apontar gem é que as mesmas oportunidades uti- para as possibilidades de intervenção nos lizadas para testar as hipóteses podem ser contextos decisórios com vistas à mitigação utilizadas para a divulgação dessa agenda desse fenômeno, o chamado “desenviesa- de pesquisa, por meio da realização de pa- mento” (debiasing) (Costa, 2016; Lilenfeld et lestras e cursos sobre os vieses na tomada al, 2009). O conhecimento dessa temática de decisão judicial. É essa a estratégia utili- pode ajudar a abrir portas das instituições zada pelo trio norte-americano Jeffrey Ra- de magistrados para pesquisadores. chlinski, Chris Guthrie e Andrew Wistrich, A alternativa à pesquisa com profissionais é e pode ser promissora no nosso contexto, o emprego dos paradigmas empíricos em como mostrou Sergio Nojiri (2019). Um obs- outros púbicos. A escolha mais óbvia para táculo é o próprio desconhecimento desse pesquisadores do âmbito universitário são campo pela comunidade jurídica: nos cur- os próprios graduandos. É o caso de recente sos de formação e aperfeiçoamento dos ju- estudo que mostrou que, em decisões ristas brasileiros, “Julgamento e Tomada de simuladas de guarda em caso de divórcio, Decisão” segue sendo um tema que passa estereótipos de gênero podem interferir ao largo de programas de curso, e o debate na decisão, levando a uma assimetria na sobre “decisão judicial” segue associado à concessão de guarda para a mãe, reforçando discussão filosófica de princípios ou regras os papéis esperados da mulher na sociedade na interpretação dos textos jurídicos. (Costa et al., 2018). São resultados valiosos, Uma hipótese igualmente a ser considera- que indicam que estereótipos difundidos na da é a de que essa agenda desperte resis- sociedade moldam o processo de tomada tência. Afinal, questionar a racionalidade do de decisão das pessoas em geral, o que processo de tomada de decisão pode soar fornece indícios de que no Judiciário não incômodo para carreiras que tradicional- seja diferente. 14 Essa questão foi relatada e discutida entre a comunidade de pes- mente construíram um ethos de efetivação quisadores do STF presentes no workshop “Mare Incognitum: Desa- fios da pesquisa empírica sobre o Supremo Tribunal Federal”, realizada justiça por meio de seu trabalho. Esse re- do na FFLCH/USP em 7 e 8 de agosto de 2017.

Amostras oriundas da comunidade jurídica, “psychology” retorna mais de 38 mil ocorrên- sejam elas de magistrados, advogados ou cias em maio de 2020. As pequenas amos- estudantes universitários, porém, tendem a tras de estudantes universitários foram, em ter pouca diversidade etária e socioeconô- medida significativa, substituídas pela “mão mica. A depender do que se busca, amostras de obra virtual”, como resposta às críticas da mais representativas da sociedade em geral dificuldade de generalizar achados. podem ser mais desejáveis, ainda que para Em tempos em que a comunidade de cien- se comparar posteriormente com amostras tistas do comportamento discute inten- de juízes. Uma combinação interessante samente as formas de superar a “crise de pode ser a de amostras com diferentes ní- replicação”, isto é, a necessidade de repli- veis de treinamento e socialização na práti- car em amostras diversificadas os achados ca jurídica – e, para tanto, a diversidade da clássicos da Psicologia Cognitiva e Social16, amostra leiga é fundamental. o MTurk se revelou uma valiosa ferramenta Ilustrativo a esse respeito é o histórico da para obter de forma rápida e relativamente adoção, por psicólogos experimentais, de barata uma amostra mais representativa de ferramentas de pesquisa social online, como sujeitos de pesquisa. Contra a crítica de que o “Turco Mecânico” da Amazon (Amazon trabalhadores virtuais que executam tarefas Mechanical Turk). O Mechanical Turk é uma em troca de pequenas quantias não são su- ferramenta de outsourcing de trabalho, ori- jeitos adequados de pesquisa, tem-se argu- ginalmente lançada em 2005. O propósito mentado que não há diferença significativa era unir, de um lado, pessoas em busca de nos resultados em relação a experimentos remuneração em troca de pequenas tare- psicológicos obtidos pelo método presen- fas, e, de outro, contratantes dispostos a pa- cial tradicional (Casler et al., 2013).17 gar pequenas somas pela sua execução. Ra- Ocorre que uma das engrenagens essen- pidamente, os cientistas se deram conta de ciais do MTurk é a remuneração dos parti- que se tratava de um meio de obter acesso cipantes pelas suas tarefas. E, no Brasil, essa a amostras aleatórias maiores, mais diver- não é uma prática incontroversa. Em 7 de sificadas e mais representativas do com- abril de 2016, o Conselho Nacional de Saú- portamento humano (Mason & Suri, 2012; de aprovou a Resolução n° 510, que trata da Paolacci et al., 2010) do que grupos de estu- ética nas pesquisas em Ciências Humanas dantes ricos de instituições universitárias de e Sociais. A Resolução estabelece, entre ou- países ocidentais desenvolvidos (Henrich et tros dispositivos, que são dispensadas da al., 2010). avaliação dos comitês de ética pesquisas Basta acompanhar os periódicos mais conde opinião pública com participantes não ceituados na área das ciências comporta- identificados (art. 1º). Além disso, a Resolu- mentais para verificar que o uso do MTurk ção estabelece que a chamada “pesquisa

é hoje padrão entre psicólogos experimen- 16 Para excelentes trabalhos sobre a revolução metodológica ocorrida 15 nos últimos 12 anos no âmbito das Ciências Comportamentais em tais . Numa medida grosseira, numa busca geral e na Psicologia Social em particular, vide Nelson et al., 2018; Mu- nafò et al, 2017. rápida pelo Google Acadêmico, a combi- 17 Importante salientar que as amostras recrutadas dessa forma não são isentas de outros problemas. Mais recentemente, pesquisadores nação entre os termos “Mechanical Turk” e perceberam que há ameaças à qualidade das amostras: a possibilidade de bots que responderiam questionários para arrecadar recom- 15 Vale salientar que existem atualmente diversas outras plataformas pensas, ou a burla da origem dos respondentes, recrutados de países disponíveis para este fim, a exemplo da e da Prolific Academic e da distintos do pretendido, mediante o uso fraudulento de redes priva- CrowdFlower. das (VPNs). Para essa discussão, vide Kennedy et al., 2020.

encoberta”, aquela “conduzida sem que os tanto, de prévia consulta ao comitê de ética? participantes sejam informados sobre obje- E, por fim, o “ressarcimento de despesas” tivos e procedimentos do estudo”, “somente previsto na Resolução abarca o pagamento se justifica em circunstâncias nas quais a inde recompensas pela tarefa executada por formação sobre objetivos e procedimentos um sujeito alcançado via MTurk ou plata- alteraria o comportamento alvo do estudo forma congênere, e que se disponibilizou ou quando a utilização deste método se naquela plataforma em virtude de possível apresenta como única forma de condução recompensa financeira? Ou as pesquisas do estudo” (inciso XV do art. 2º). Por fim, a com essa plataforma estariam em princípio Resolução permite o pagamento aos sujei- proibidas? tos apenas a título de “ressarcimento das Em suma, parte do desafio de uma agen- despesas diretamente decorrentes de sua da de pesquisa em Psicologia da tomada de participação” (arts. 9º, inciso VII e art. 17, in- decisão judicial no Brasil segue sendo o de ciso VII). chegar até os sujeitos de pesquisa. O acesso Por um lado, é inequívoco que a Resolução direto ao público profissional nem sempre reduziu em muito a incerteza de pesquisa- é fácil, e a alternativa, um dos instrumentos dores de ciências sociais sobre ética na pes- mais consagrados internacionalmente para quisa, bem como auxiliou na desburocra- a realização de pesquisas sobre tomada de tização da aprovação de pesquisas nessas decisão no público em geral, segue contro- áreas – afinal, era crítica antiga da comu- versa diante da normatização de ética na nidade científica a impropriedade na ado- pesquisa no país. ção dos mesmos critérios para pesquisas 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS biomédicas ou invasivas, de um lado, e pesquisas baseadas, por exemplo, na aplicação Pesquisas em Psicologia da decisão judicial de questionários ou entrevistas (Diniz, 2010; se fazem necessárias no contexto brasileiro. Diniz & Guerriero, 2008). Por outro, contudo, Não obstante, os desafios metodológicos e alguns pontos que seriam aplicáveis à pre- éticos desse tipo de pesquisa não são des- sente discussão permanecem nebulosos. prezíveis, como buscamos mostrar neste trabalho. Buscamos mostrar algumas limi- Por exemplo, ao se questionar a um magis- tações dos métodos, bem como chamar trado ou assessor qual decisão tomaria num atenção para questões que precisam ser caso simulado, ou qual método hermenêu- devidamente tratadas pela comunidade de tico empregaria, isso poderia ser enquadra- pesquisadores. Um primeiro desafio é con- do como “pesquisa de opinião”, e, portanto, ceituar o que é a “decisão judicial” de uma isenta de prévia consulta ao comitê de éti- perspectiva teórica, algo aparentemente ca da instituição? A aplicação de surveys e óbvio, mas surpreendentemente ausente questionários psicológicos nos quais a veri- no seio de uma comunidade de pesquisa ficação de um viés ou heurística dependa, que se acostumou a tratar o problema exem um dos delineamentos, da sua não exclusivamente em termos da fundamenta- plicitação para o sujeito, enquadra-se como ção de sentenças. “pesquisa encoberta”,18 dependendo, por- 18 Como destacado por Diniz & Guerriero (2008, p. 84), técnicas de dis- simulação ainda são recorrentemente utilizadas em Psicologia Social Apesar dessa pouca visibilidade dispensada como forma de obter dados que de outra forma poderiam não estar disponíveis. pela comunidade jurídica, nos últimos 5 a 10

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Este artigo encontra-se licenciado com uma DESAFIOS DA AGENDA DE PESQUISA EMPÍRICA EM Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional PSICOLOGIA DA TOMADA DE DECISÃO JUDICIAL NO BRASIL Ricardo Lins Horta Alexandre Araújo Costa Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.424 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 105 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 105 - 125

THE DETERRENT EFFECTS OF BRAZILIAN CHILD LABOR LAWS

Cristiano Aguiar de Oliveira1 Gabriel Costeira Machado2

1 Professor of the Graduate Program in Applied Economics at the Federal University of Rio Grande (PPGE/FURG). 2 PhD student of the Graduate Program in Applied Economics at Luiz de Queiroz College of Agriculture – University of São Paulo (ESALQ/USP).

Keywords Abstract law / child labor / quasi-experiment Brazilian law prohibits all forms of work / regression discontinuity for children under the age of 14 years old. Therefore, work performed by children under 14 years of age is subject to sanctions SUMMARY that do not apply to work performed by 1. Introduction. 2. Brazilian child labor those over 14 years of age. We use this law. 3. Identification Strategy. 3.1. Data. quasi-experiment generated by Brazilian 3.2. Methodology. 4. Results. 5. Final law to test the deterrent effects of such Considerations. 6. References. sanctions. For this purpose, we use the 2013 National Household Sample Survey (Pesquisa Nacional de Amostra por Domicílios - PNAD) data to estimate the local average treatment effects (LATE) using the regression discontinuity approach. The results indicate that on average, this law results in 88% fewer weekly working hours when individuals living in rural and urban areas are considered. The effects in rural areas are thus inconclusive. The paper concludes that the law has a deterrent effect and reduces child labor in Brazil, but the effects are ambiguous in rural areas, 1 Professor of the Graduate Program in Applied Economics at the Federal University of Rio Grande (PPGE/FURG). where law enforcement is weaker, and more 2 PhD student of the Graduate Program in Applied Economics at Luiz de Queiroz College of Agriculture – University of São Paulo (ESALQ/USP). children work.

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.424 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 106 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 105 - 125

1 INTRODUCTION is necessary to determine what violations would occur if such a law did not exist. Analyzing the deterrent effects of any law is a difficult task due to the complexity of It is not always easy to obtain this the mechanism in itself. Laws can make counterfactual scenario.3 The most an article illegal (e.g., weapons), increase common strategy is to divide the units the harshness of a punishment (e.g., the into two groups (treated and control). The death penalty), or alter the manner in which treated group represents those units under the punishment is administered (“three- the new law, whereas the control refers to strikes laws”), for example. A law, even if it those units subject to no change in the law. is relevant, is merely one element within This process is facilitated when there are the set of elements that agents consider in differences in legislation between states, their decision-making. Many laws end up such as in the USA. In Brazil, this task is more having an effect opposite to that intended difficult because criminal laws are applied by their proponents because they generally throughout the whole national territory, ignore other factors, such as the reactions although they are applied by independent of the agents toward the new institutional justice systems.4 Therefore, it is impossible framework and the chain of consequences to determine the deterrent effect of a law that arises with new rules. In other words, through regional variations, and it is only often, only the impacts on the partial possible to evaluate the various efforts in equilibrium are considered, and the general applying it, i.e., regional differences in the equilibrium is ignored. Empirical researchers likelihood of the punishment resulting from seeking to identify the global effects of a law the local justice system’s efficiency. face many challenges that unfortunately However, the use of panel data is not a cannot be overcome. definitive solution for the problems caused A recurrent empirical challenge is by endogeneity because simultaneity developing methods to control the other problems and measurement errors in elements that affect decisions, considering the independent variables included in that information about these may be the empirical models will continue to unavailable or non-existent. This omission hamper causality inferences. The use of of relevant independent variables is always instrumental variables, although very a source of worry for researchers who common, is far from being a solution to the attempt to obtain non-biased estimators of violation of the strict exogeneity condition, the impacts of institutional changes. This which is necessary to obtain non-biased problem can partially be overcome via the estimates. It is very complicated to obtain use of panel data because such data enable exogenous variations capable of identifying controlling this un-observed heterogeneity a model of simultaneous equations and, as through estimations that exclude fixed consequence, to have a model immune to effects, i.e., characteristics of the unit analysis criticism. that do not change with time. However, this 3 A recently proposed strategy that has become increasingly popular is the synthetic control technique proposed by Abadie and Gardeazabal problem is not the only one to be solved. (2003), which enables construction of a counterfactual vector from the time series of other geographic units to be compared with the To identify the deterrent effects of a law, a time series of a certain region. 4 Each state has its own police, prosecutor (public ministry) and counterfactual analysis is necessary; i.e., it judiciary.

Este artigo encontra-se licenciado com uma THE DETERRENT EFFECTS OF Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional BRAZILIAN CHILD LABOR LAWS Cristiano Aguiar de Oliveira Gabriel Costeira Machado Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.424 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 107 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 105 - 125

Methodological criticism and arguments (2010) argue that causal inferences from without a definitive conclusion can be Regression Discontinuity Design (RDD) are observed in several attempts to assess potentially more credible than those from the deterrent effects of laws. These are typical “natural experiment” strategies (e.g., the cases of “three-strikes laws” (Iyengar, difference-in-differences or instrumental 2008; Shepherd, 2002; Marvell & Moody, variables) since it provides randomized 2001), the death penalty (Berk, 2005; Fagan, variation trough the agents´ inability to 2006; Zimring, 2008; Cohen-Cole et al., control the assignment variable near the 2009; Dezhbakhsh et al., 2003; Donohue cutoff. & Wolfers, 2005, 2009; Fagan et al., 2005; In the empirical analysis of laws, Lee and Kovandzic et al., 2009; Zimring et al., 2010), McCrary (2005) call our attention to the and laws about weapons (Duggan, 2001; quasi-experiment that occurs with the Lott, 1998, 2010; Ludwig, 1998; Aneja et al., passage to the age of criminal responsibility, 2014; Ayres & Donohue, 2003; Black & Nagin, when the punishment faced by an individual 1998; Dezhbakhsh & Rubin, 2003; Kleck & is abruptly altered. As individuals near the Patterson, 1993; Lott & Mustard, 1997; Moody threshold age (18 years of age), they possess & Marvel, 2005). similar characteristics, and it is possible In these subjects, there exist contradictory that there exists a discontinuity in criminal results with significant differences inrecidivism. According to the authors, their the estimated coefficients. In common methodology makes it possible to overcome among all these works is the difficulty that the recurring endogeneity problems that researchers face in addressing violations of are faced when additional data from cities the strict exogeneity hypothesis that the facing increasing crime are obtained estimation of a regression model imposes. because these units tend to respond to the From a scientific point of view, the ideal increase in criminality with more severe scenario to overcome these difficulties punishments. In addition, the model is a randomized experiment. Although makes it possible to isolate the deterrent some public policy experiments have effects from the traditional combination been performed (Munnel, 1986; Kling et al., of incapacitation and deterrence. Using 2007; Ludwig & Kling, 2007), their use to longitudinal information from the State assess laws is impracticable because a law of Florida, where criminal responsibility cannot be applied randomly to groups of is reached at the age of 18, the authors individuals. A fundamental principle is that estimate a 2% reduction in criminality for the law must be the same for all. Therefore, a punishment increase of approximately in a more realistic vision, there remain few 230%. alternatives for empirical researchers of law. A similar situation holds for child labor in One alternative is the use of exogenous Brazil because there is a cutoff age under variables that alter the treatment and are law. Any form of work is forbidden for capable of separating of the control and children under the age of 14 years old. Above treatment groups without the influence of 14 years old, working as a trainee is allowed the researcher; i.e., what is called a quasi- as long as the activity is not considered experiment is performed. Lee and Lemieux unhealthy; such activities are only allowed

for individuals older than 18 years of age. data from Brazilian “Pesquisa Nacional Assuming that there are no significant de Amostra por Domicílios” (PNAD), or differences in the physical and intellectual National Household Sample Survey, Piza capacities of individuals with ages close to 14 and Souza (2016a) found that an increase years and that the only difference between in the minimum legal age to work without them is the different costs (of expected restrictions (i.e. staying at school) in Brazil punishment) to which their employers and from 14 to 16 in 1998 more than halved the parents/guardians are subject for their use labor-force participation rates of boys but as workers, it is possible to conclude that had no effect on girls. In another study, Piza this situation is a quasi-experiment. In this and Souza (2016b) use cross-sectional data manner, the deterrent effects of the law to apply a fuzzy regression discontinuity that prohibits child labor in Brazil can be design to estimate the impact of the ban determined by identifying whether there at different points of individuals’ lifecycles is a discontinuity in the hours worked per (cohorts). Their estimates show that the week near the age of 14 years old. ban reduced the incidence of boys in paid work activities by 4 percentage points or There are only a few studies that evaluate 27 percent. However, since they were only the impacts of such laws, also known as interested in analyzing the impact of the minimum employment ages laws on natural experiment that emerges with the child labor. Moehling (1999) tests whether law change, they do not study the impact minimum age limits for manufacturing of such laws on the contemporary child employment enacted trough the last century labor participation and volume, which is constrained the occupational choices an effective way to measure their deterrent of children. She uses a triple differences effect. procedure to isolate the effects of the laws from the effects of other forces influencing Therefore, the aim of this article is to the demand and supply of child labor. identify the deterrent effects of the law She founds that minimum age limits had that forbids child labor in Brazil trough the negligible effect on the occupation choices work volume (journeys). For this purpose, of children at the turn of the century and this study uses information from the conclude that these restrictions contributed 2013 “Pesquisa Nacional de Amostra por little to the long run decline in child labor. Domicílios” (PNAD), to determine whether Edmonds and Shrestha (2012) use a cross- there is a discontinuity in the number of country micro-data to investigate the impact weekly hours worked among individuals of of minimum employment age laws on child approximately 14 years of age. Although it labor and schooling. They found no effects uses alternative methodologies, the paper of enforcement of such laws in all countries puts most emphasis on the results obtained but one. Bharadwaj et al. (2013) assess the for the local average treatment effect (LATE) effectiveness of the 1986 child labor Indian using the methodology for the choice of law change that established 14 as the bandwidth in regressions with discontinuity minimum legal age to work. Surprisingly, proposed by Cattaneo, Calonico and Titiunik their results suggest that such law increased (2014). We believe that the article contributes child labor and reduced wages. Using micro- to the literature by providing a more

robust methodology (based upon a quasi- families, the fundamental group of society, experiment) for assessing the deterrent for them to fully assume responsibilities in effects of laws compared with traditional the community, thus ensuring the growth methods. In addition, it uses a large sample and well-being of their members, and that covers the whole national territory of an most importantly, children. The document underdeveloped country, which is known was ratified by 193 countries in 1990 in for the difficulty of applying its laws because Brazil. The Convention demands, with the of its hampered surveillance capacity – force of international law, that the signing either due to the inefficiency of the justice countries make their legislation conform to systems or to its large territory. To address these rules and commit themselves to not these difficulties, different estimations are violating them. Consequently, the Brazilian performed for the urban and rural areas of legislature was guided to establish the basis the country. of the Doctrine by defining the basis of the Integral Protection Doctrine, contemplated The article is organized as follows: the in FC article 227, which proclaims a set following section presents more details of rights, of an individual nature, that are regarding child labor legislation in Brazil, diffuse, collective, economic, social and discussing its history and defining its cultural, and that recognizes children and current features. The third section details adolescents are subjects of rights and, given the strategy of identification used. The their vulnerability, need special care and fourth section presents the results. At the protection. end of the article, some final considerations are presented. In accordance with the FC, the “Estatuto da Criança e do Adolescente” (ECA), Statute for 2 BRAZILIAN CHILD LABOR LAW Children and Adolescents, was established Brazilian legislation adopts a receptive by Law n. 8.609 / 1990. The ECA represents attitude toward international norms, a synthesis of encodings that specify and especially when it addresses issues deepen the juridical issues within the sphere regarding human rights. The 1988 Federal of the social and legal treatment for minors. Constitution (FC), the supreme and More specifically, it provides for the integral fundamental law of Brazil, defines the basic protection of children and adolescents, precepts with which all other rules (laws, even internalizing a number of international statutes, codes, etc.) must be in accordance. standards. Regarding the protection of children and According to article 2 of the ECA, in Brazil, adolescents, the implementation of the FC the definition of a child is all individuals represented an unprecedented rupture in between the ages of zero and twelve the reality of addressing underage children: complete years of age, and an adolescent children and adolescents as subjects of law, is an individual between the ages twelve not mere objects of intervention. and eighteen years old. To such individuals, The Convention on the Rights of the Child, the ECA ensures as a priority all the which was adopted by the United Nations’ fundamental rights inherent to the human General Assembly in 1989, recognized the person, with fitting punishments under the need for special care and assistance to law in response to any attempted or actual

violation of these rights. with the FC in article 7, XXXIII, defines the minimum age to work as 16 years old, except Concerning the object of study of this paper, in the case of apprentices, who can start at in what situation are the rights of children the age of 14. and adolescent infringed? To answer this question, we must identify a definition of Although Brazilian legislation protects child labor or have knowledge of which and prohibits the employment of children forms must be abolished, although there younger than 16 years of age, except for are divergences regarding a definitive trainees from the age of 14 years old, the concept. According to the International exploitation of child labor is not classified Labor Organization (ILO), not all the work as a crime but as rather an administrative performed by children and adolescents is offence, which certainly limits the law’s classified as child labor, and not all forms deterrent capabilities. There are no of work performed by children must be punishment mechanisms delimited for eliminated. In general, activities that give the practice, leaving only some forms of children skills and experience, thus preparing coercion and mild supervision, both in the them to become productive individuals in general legislation and in special ones. The society, are considered beneficial. main reason for this situation is that, with the exception of the punishments foreseen The main reasons to restrain child labor for companies that use child labor, the are linked to the damaging effects on punishments applied to parents/guardians performance and school attendance, with end up harming the children, i.e., the school dropout being an aggravating factor. victims. Payment of fines reduces the family Such consequences are generally triggered income, and it is thus difficult to apply fines by physical and psychological fatigue. in cases in which child labor is precisely Because poverty is always noted as one of used to complement a family income that is the main determinants of child labor, the insufficient for the family’s subsistence. deterrent to formal education reinforces the condition of social vulnerability because The Decree-law n. 5.452 of 1943 that human capital is perhaps the only factor approved the Consolidation of Labor capable of breaking this paradigm – known Laws (LLC) devotes a chapter to the as the intergenerational factor of poverty. norms of the protection of minors who In addition, child labor involves violation of work. In consonance with the FC, the LLC legislation that specifies the minimum age specifies, according to article 404, that admitted for work. the jobs of minors cannot be performed in environments that hamper her physical or Convention n. 138 of the ILO, which has emotional development or formation or her been in force since 1976 and was ratified by morality. When such a situation is found or Brazil in 2002, adopted several proposals confirmed, article 407 grants the competent regarding the minimum age for obtaining authorities the ability to oblige the minor employment. In article 2, it establishes to abandon the job, allowing the company that each signing country will specify the to provide all the facilities to change minimum age for admission to work. In this the functions. If that requirement is not sense, the ECA in article 60, in consonance complied with, termination of the contract

can be considered. The person responsible fine, in addition to the penalty corresponding for the minor also possesses the prerogative to violence. The term of imprisonment is of pleading for contract termination if increased by half if the crime was committed he considers the work performed to be against a child or adolescent. harmful. In the case of apprentices, article In addition, the ECA provides a set 424 confers on the parents/guardians the of administrative infractions with obligation of removing them from jobs that corresponding punishments. Article 249 diminish their time for studying or necessary states that noncompliance, fraudulent or rest, whereas employers must guarantee a with intent, with the duties of the parents suitable environment. or guardians (guardianship or custody) According to article 435, offending generates an offense with a fine of three to companies are subjected to fines, the value twenty times the minimum wage, applying of each equal to one regional minimum double the amount for repeat offenders. wage “applied as many times as there are Repeat offenses can lead to the maximum underage employees in violation of the punishment, loss of custody of the child or law - being able, yet, the sum of the fines adolescent, another form of punishment exceeding five times the minimum wage, that can harm the child or adolescent. except in the case of recidivism, in which Excluding cases in which ill treatment case that total may be increased to double or/and slave work exploitation occurs, the fine.” the legislature and justice system face a dilemma in the application of punishment Although child labor is not classified as because the forms of punishment stipulated criminal conduct, its practice may be in the legislation also punish the victim. This framed as a crime in cases of ill treatment generates a certain skepticism regarding or reduction to a condition analogous to the capacity of the law that forbids child slavery, as provided for in the penal code. labor to generate a deterrent effect. In The first case, set in article 136, highlights addition, situations that are not foreseen in exposure to dangerous persons in authority, the penal code are not supervised by the custody or supervision, among other police. For the effect of supervision of child purposes, being subjected to excessive or labor and protection of teenage workers, inappropriate work with detention from the Normative Instruction of the Secretary two months to a year if the work results in of Work Inspection n. 102 of 2013 was injury of a serious nature and from four to published, according to the principles, rules twelve years if the work results in death; the and limits specified in the FC and in the sentence is increased by one-third when ECA. In this document, annual supervision a violation is committed against children planning is defined, and activities intended under 14 years of age. to combat child labor are placed under The second aspect, discussed in article 149, the responsibility of the “Superintendência refers to submitting the victim to degrading Regional do Trabalho e Emprego” (SRTE), work conditions, forced labor or exhaustive Regional Superintendence of Work and working hours; this is punishable with Employment, working articulately together imprisonment from two to eight years and a with the organizations and entities that

compose the network of children and 3 IDENTIFICATION STRATEGY adolescent5 protection, that is to say, 3.1 Data institutions with very low coercive power compared with the police. Until the 1960s, Brazil had only the Demographic Census of the Brazilian In addition to these institutional strategies, Institute of Geography and Statistics (IBGE), combating child labor is part of a national which was performed every ten years. plan known as “Plano de Erradicação Faced with insufficient information about do Trabalho Infantil” (PETI), Child Labor the main aspects of the socioeconomic and Eradication Program. This plan started in demographic growth of Brazil, the National 1996 was designed to assist children between Household Sample Survey (PNAD) was 7 and 15 years of age from dangerous, created in 1967 to collect information from unhealthy or degrading forms of labor in inter-censal periods and investigate specific specific municipalities. This program uses a topics not covered by the census. combination of conditional cash transfers to poor households and after-school activities. At the beginning, the survey was The cash transfer is conditional on children administered every quarter. From 1971 stopping to work, having a minimal school onward, it was administered yearly, but attendance and participating in a range this decrease in frequency was offset by of after-school activities. However, only in an expansion of the scope of its collection. 2011 this program was introduced in the Since 1990, the PNAD has covered all of “Lei Orgânica da Assistência Social” (LOAS), Brazil, with the exception of the rural areas Organic Law of Social Assistance, article of six northern states. In these states, 24-C of the Law n. 12.435/2011. This new Law issues such as the general characteristics established that the PETI was nationwide of the population (age, gender, race, etc.), and that children identified as working education, work, income, and habitation are children should be automatically enrolled approached regularly, and specific subjects in the single social assistance registry are treated sporadically in supplementary (CADÚNICO). This means that these children research. would be monitored not only by the Justice To fulfill the purpose of this study, that is, to System, but also by the social assistance determine the deterrent effects of Brazilian network. This was a significant paradigm legislation on the incidence of child labor, shift as child labor also became monitored the 2013 PNAD was used. The use of this by municipal services, and consequently year is justified by the introduction of the closer to registered cases. Law n. 12.435/2011, which established PETI as a nationwide program part of national strategy of social assistance. Since Brazil is 5 The protection network for children and adolescents is composed of international, federal, state and municipal organizations; employers and a continental country with more than five workers; civil society; tutelary council; the child and adolescent council of rights; etc. thousand municipalities with their own social assistance institutions, it is plausible to suppose that the national policy to eradicate child labor would take effects at least one year and a half later. Besides, to

delimitate the sample, the analysis of this reference date of the PNAD data collection, article concentrates on individuals within the which is the 29th of September 2013. age range between 10 and 18 years of age. Starting from there, the age is transformed into a continuous variable. For example, an The PNAD uses a probabilistic sample individual who is 12 years and 6 months old method of homes, adopting a stratified is 12.5 years old. The amount of hours worked and conglomerate design, with up to three represents the amount of hours worked at selection stages, which confers it the status the date (week) of reference of the research. of a complex sample. In addition, the study adjusts the weights of the sample units for Table 1 indicates that, in Brazil, there is a calibration based on the known population significant number of working children, totals. When implementing the calibration, and thus, many violations of the law that the sample in the interval in question relies on forbids child labor. In 2013, there were 25,460,964 individuals. However, estimating approximately 450,000 children who a non-parametric model with this sample worked and received some type of payment, size is not possible on a personal computer. which can be monetary or in products. The Therefore, to obtain a sample capable of incidence increases with age and is greater obtaining consistent estimates and that in rural areas. In rural areas, the incidence allows the estimation of the proposed rate is practically double that in urban areas. econometric model, random sub-samples of However, the mere existence of child labor 100,000 individuals are extracted. does not necessarily mean that the law is totally inefficient. To reach that conclusion, From the PNAD, information regarding it is necessary to have a counterfactual people’s age and the number of hours scenario in which prohibition does not exist. worked weekly is used. For the construction In other words, what would be the number of this variable, information about the year, of children working if the law did not exist? month and day of birth is compared with the

Table 1: Frequency and relative frequency of child labor by age (complete years) and dwelling area.

Total Urban Rural Child workers % Child workers % Child workers % 10 51 778 1.75 14 593 0.62 37 185 6.32 11 74 701 2.41 29 801 1.18 44 900 7.83 12 118 120 3.61 49 485 1.85 68 635 11.31 13 201 268 5.49 90 327 3.03 110 941 16.15

Source: PNAD 2013. Notes: First column refers to age. The % column refers to the ratio of child workers and children with the age in the sample.

In this sense, it is useful to remember intuition regarding the results that we wish Becker’s idea (1968) that it is almost to demonstrate in this paper: the incidence impossible for zero-crime equilibria to rate of child labor is greater from the age occur. According to him, society determines of 14, which suggests, in turn, that the law what anti-crime policies to implement by reduces the number of hours worked by performing a cost-benefit analysis. Thus, children. Moreover, Table 2 indicates that the a situation in which there is no incidence employment of child labor is accentuated of crime would be conceivable only when when observed separately from the average the social gains overcome the costs of hours worked weekly in rural areas because inhibition; otherwise, it is plausible that the the total hours worked by children is at society would not agree to bear such costs. least three times as many as that worked in A zero-crime situation is thus unattainable. urban areas. There are several explanations It is necessary to note that such a paradigm for these differences. can be applied only to the pecuniary costs One possible explanation is a market failure of the prevention of violations. However, the that has ultimately generated a culture of core question is what is the liquid value in child labor in rural areas. There is difficulty terms of well-being of a zero-crime society in hiring manpower due to restrictions compared with a society where there is a in the offer (generated, for instance, by low (therefore positive) level of violations of the working legislation), which increases established rules? the price of manpower and consequently Table 2: Mean weekly working hours in urban reduces the amount of manpower hired. and rural areas by age (complete years) One method of overcoming these obstacles to the expansion of production is to use Age Total Urban Rural family manpower outside of labor and 10 0.19 0.04 0.77 criminal law. This situation has remained 11 0.29 0.15 0.92 for generations, which has made child labor 12 0.58 0.32 1.71 considered normal, because it is treated 13 0.94 0.60 2.44 as an initiation into the family business 14 2.05 1.52 4.40 that will guarantee continuity to the family 15 3.31 2.85 5.43 business for another generation, that is, it 16 6.63 6.26 8.42 is a form of recognition by the family and 17 10.05 9.80 11.34 of heritage transmission. In the discussion of the results of the proposed model, we Source: PNAD 2013. provide some other possible explanations for these differences.

If it is considered that all forms of child 4 METHODOLOGY labor are noxious for society, the negative To attain the objectives of this study, the impacts can be measured in terms of the regression discontinuity design (RDD) amount of hours worked. When analyzing method was employed. Within the the relationship between age and average context of impact assessment, RDD is weekly hours worked, as expected, a positive a non-experimental approach in which correlation can be observed. Table 2 provides

an individual’s attribution as a candidate at the cutoff point is due only to the for treatment, i.e., whether an individual change of status of the treatment and that participates in a particular program or the other variables, in the case of being treatment, is linked to an exogenous covariates, must exhibit an understated numerical value, defined under an(and continuous) behavior throughout the observable variable called the “assignment observations. This is equivalent to saying variable”, and has, as a reference, a cutoff that there can be no other differences point that separates the treatment and among the individual in the surroundings control groups. of this threshold beyond receiving or not receiving this treatment. This assumption One of the advantages that makes RDD would not hold if observed and unobserved an attractive approach is the possibility of characteristics differences could be used to working with designs of already established legally forbid an individual about to be 14 programs, thus eliminating the need for the years old, and therefore, near this threshold, study to be conducted a priori randomly. from working. Intuitively, figure 1 illustrates In the present paper, the relationship is the relationship between the continuous between hours worked weekly (the outcome age of the individuals and the number of variable), the continuous age (assignment hours worked each week. variable) and the treatment, which in this case is the Brazilian legislation that prohibits Figure 1: Local linear polynomial regression any type of work for children younger than of weekly working hours on age 14 years of age.

For the method to be successful, non- 5 biased estimates and, mainly because it

is a non-experimental method that seeks 4 to reproduce a randomized experiment,

basic conditions that guarantee the internal 3 validity of the study are needed. In the first

place, it is necessary that the assignment 2 variable not be caused or influenced by the

treatment. In addition, it must be guaranteed 1 that the cutoff point is exogenous and the attribution to the treatment is based on the 0 score that the candidate obtains (in relation 13 13.5 14 14.5 15 to the cutoff point). Then, it is conceivable to say that the age of any individual is an Notes: Local linear polynomial regression with a second-degree polynomial using 100 bins. Cutoff at 14 years old. Sample with exogenous variable that is incapable of individuals from 13 to 15 years old from PNAD 2013. generating a self-selection bias – in this This figure illustrates a positive correlation, case, receiving the treatment – i.e., the legal thus indicating that the number of hours prohibition of working for individuals less worked is quite sensitive to age. In addition, than 14 years old is independent of their will. it is possible to observe the occurrence of a It must be supposed that the discontinuity jump at the age of 14 years old, that is to say,

the discontinuity of the cutoff point. Because possesses a deterministic relationship with this observation complies with the premise the variable. that the discontinuity is caused solely by In addition, graphical analysis still provides the assignment variable, it is feasible to some evidence regarding the ideal functional conceive that this break in the continuity, or form for the relation between the assignment this abrupt increase in the number of hours and result variables in the absence of worked, is an effect of the law that forbids treatment, thus suggesting which of the child labor. specifications is the most appropriate for the Visual analysis of graphs, such as the data. Identifying the correct functional form plotting of the variable of results against the for the relation between the assignment assignment variable, makes the contrast and the result variables in the absence of treatment degree more perceptible, in treatment is one of the major challenges of addition to determining the type of cutoff regression discontinuity models. The choice that the data expresses or observing the of a functional form that does not correspond behavior in relation to the cutoff point to to the real one will imply a biased estimator define the type of discontinuous regression of the LATE of the intervention on the cutoff design, fuzzy or sharp. In the first case, which point. is more common in economic applications, There are two strategies to correctly specify the treatment is partially characterized the functional forms of a discontinuous by discontinuity, in such a manner that it regression. The parametric strategy (or produces a change in the probability of global strategy) uses all the observations of receiving the treatment. This design may be the sample to model the result as a function compared to the strategy of a randomized of the assignment variable and treatment experiment in which some observations status, thus estimating the average result of the group of those being treated do for observations near the cutoff point. not receive intervention, whereas some Alternatively, there is the non-parametric observations of the control group receive strategy (or local strategy) in which the it (these observations are referred to as no estimate of the treatment effect functions as shows and crossovers, respectively). a local randomization, limiting the analysis The second type, which is adequate for the to the observations nearest to the cutoff data used in this paper, is characterized by point; such a neighborhood is commonly complete attribution of each observation called a sample. It is understood that in this to one of the groups; that is, observations neighborhood, it is acceptable to assume a where the assignment variable possesses linear functional form. However, the major a higher value than the cutoff point will challenge when implementing the non- receive the treatment, whereas those that parametric approach is the correct choice do not exceed this threshold will not receive of the bandwidth. Once chosen, the next it. In this case, the probability of receiving step is to estimate the linear model with the the treatment is either 0 or 1, in contrast observations contained in that interval on with the fuzzy case, in which the probability both sides of the cutoff point. is a value within this interval. In the sharp As is already known by empirical researchers, design, the treatment attribution variable

the parametric approach seeks to choose 5 RESULTS the correct model for a certain database, Although a regression with discontinuity whereas the non-parametric approach is very attractive, it is quite challenging seeks to choose the correct data for a given because it is necessary to deeply assess model. Nonetheless, the choice of one of the robustness of its estimates. Therefore, the approaches necessarily implies a trade- to guarantee greater robustness of the off between bias and precision: once the proposed methodology, several strategies global strategy uses all the observations, have been adopted. According to what the sample confers a precision gain, was discussed before, our basic model has therefore increasing the chance of bias, a sub-sample of a reasonable size: 100,000 given the difficulty of correctly specifying observations.6 To take advantage of the the functional form. The opposite holds for flexibility provided by the non-parametric the non-parametric method. model chosen, four different functional According to Imbens and Lemiux (2007), in forms are estimated to adjust the data to practice, for estimating the LATE of an RDD, a polynomial that can be up to the second it is customary to apply a non-parametric order. In addition, the estimations are methodology. Calonico, Cattaneo and applied using different samples, that is to Titiunik (2014) note that the local polynomial say, considering symmetrical age intervals regression method is appropriate, given of 3, 6 and 9 months. the “local” structure and nature of an Alternative methodologies for obtaining RDD, because this method provides great the bandwidth are also used, that is, the performance within the proximity of a limit. neighborhood in which the observations In addition, it attributes certain rigidness to are considered in the estimation of the the treatment of the parametric method, functional form – being that the greatest in terms of its functional form, being challenge of the implementation of a model susceptible to the bias of, for example, with a non-parametric approach. For such considering a non-linearity of the model as a a purpose, this estimation is data driven; discontinuity. The non-parametric approach that is, starting from the data (input) and allows that flexibility once it reaches a operating through an algorithm, the result functional form that better adjusts itself to is reached (output) without any interference the data. based upon “empirical intuitions”. We use Framing the paper discussion in the RDD the following three different methods for language, the potential impact of the law bandwidth selection: Cattaneo, Calonico that forbids child labor in force in Brazil acts and Titiunik’s (2014) method, hereafter CCT; as a treatment and should be evaluated. The Imbens and Kalyanaraman’s (2012) method, treatment group is composed of children hereafter IK; and finally, Ludwig and Miller’s and adolescents less than 14 years old, method (2007), hereafter CV7. whereas their counterfactual is composed Besides, we check for different cutoffs of adolescents who are already 14 years estimating models from the age of 13 to old. The triage between those treated and 6 Since there is not a consensus about the weights use (Solon et al., 2015), in the appendix, we report the results of models without weights. The control is a deterministic function of the results keep the signal and present lower magnitude, but the smaller sample implies on lower statistical significance of coefficients. assignment variable (continuous) of age. 7 The IK and CV results are showed in the appendix.

16 years old in half year intervals. Results 3 months of age and 14 years and 9 months presented in the table A.3. shows that of age, because it uses the greatest sample coefficients are not significant in most of (h=0.210) with 2002 observations on the left models even when the age of 16 is considered. side of the cut-off and 2135 observations on It should be remembered that after 16 years the right side, a sufficiently large sample old the Brazilian Law allows to work without to guarantee very small bias in the results, any time or school attendance restrictions. and sufficiently near the age of 14 to allow These results give us the conviction that the control of possible differences in the the optimal cutoff to assess the impacts characteristics of the individuals. In this of Brazilian child labor Law is 14 years old. manner, it can be inferred that the federal Considering that, table 3 presents the results law forbidding any type of work for children of the coefficients that represent the and adolescents below the age of 14 inhibits “jump” that occurs in the average of weekly an average of 1.92 working hours per week, hours worked when the individual becomes which means an approximately 88% 14 years old under different intervals of reduction in the working hours, since there is individuals at a certain age. a change from 0.24 before the cut-off to 2.16 after the cut-off. In other words, it can be said The interpretation of the results concentrates that the law fulfills its objective of deterring on ± 9-month samples, this is, the observations work by children and adolescents8. for which the ages are between 13 years and

8 Compared with the results obtained by other methods of selecting the bandwidth, there is not too much divergence relative to the IK method; however, in the CV method, there is a tendency to overestimate the results, which makes interpretation infeasible even though the results are formally statistically significant.

Table 3: LATE of child labor law in weekly working hours

± 9 months ± 6 months ± 3 months Polynomial order n 15456 10410 5185

1 β 1.6549*** 1.7685*** 1.7179** (0.6286) (0.6758) (0.7127) 2 β 1.9263*** 1.9242*** 1.5792** (0.6519) (0.6563) (0.8150)

Notes: entries are the LATE obtained using the CCT method for bandwidth selection. The time intervals indicated at the top of columns refer to the sample of age intervals below and above the cutoff of 14 years old used. The first column indicates the polynomial order of the estimated models. The second line lists the sample count. The standard errors quoted in brackets are clustered by Brazilian state. *** p<0.01, ** p<0.05, * p<0.1.

For the analysis of individuals residing in number of hours worked in urban areas urban areas, we again believe it better to is significantly less than the average for use the largest sample, having as a result a the whole population. The law reduces local average treatment effect of 1.26 hours 82% working hours in urban areas. Thus, of work per week. Similar results are found the impact of the law is also high in urban when other methods are applied for the areas. This result was somewhat expected selection of the bandwidth. Although it because monitoring in urban areas is easier; seems that the impact of the law is lower consequently, there is a greater likelihood of in urban areas than in the country as a punishment, specially of companies. whole, it is worth remembering that the

Table 4: LATE of the child labor law in weekly working hours in urban areas

± 9 months ± 6 months ± 3 months Polynomial order n 12.488 10.585 5.169

1 β 0.9645* 2.593*** 2.6861*** (0.53079) (0.75635) (0.8324) 2 β 1.2625** 2.4603*** 2.5367** (0.60107) (0.77485) (1.0193) Notes: entries are the LATE obtained using the CCT method for bandwidth selection. The time intervals indicated at the top of columns refer to the sample of age intervals below and above the cutoff of 14 years old used. The first column indicates the polynomial order of the estimated models. The second line lists the sample count. The standard errors quoted in brackets are clustered by Brazilian state. *** p<0.01, ** p<0.05, * p<0.1.

In contrast, when considering individuals leaving only punishment for the parents/ who reside in rural areas, the estimated guardians. However, parents are the models yield results that are not statistically individuals responsible for the sustenance significant. Therefore, it is understood that of their families, and a punishment could the results of the analysis of individuals who generate a higher cost for the child than the reside in rural areas are not conclusive. evil caused by child labor. This dilemma that the justice system faces, according to what Certainly, inspection is more complicated in was discussed in section 2, is most likely the rural areas because of the large distances major cause of impunity for violations of involved, and hence, the significantlythe law that prohibits child labor in Brazil. greater monitoring costs. However, other However, as has been previously discussed, factors contribute to this result. The fact the law is only one element considered by that child labor is ubiquitous in family the parents/guardians and businesses in agriculture is one of these factors. In this the hiring of illegal workers. case, it is not possible to punish companies,

Table 5: LATE of child labor law in weekly working hours in rural areas

Polynomial order ± 9 months ± 6 months ± 3 months n 2804 1907 986

1 β 0.2017 0.4789 4.3233 (1.6795) (1.8807) (3.4980) 2 β 1.1795 2.8820 5.1928 (1.7718) (3.0569) (3.9352) Notes: entries are the LATE obtained using the CCT method for bandwidth selection. The time intervals indicated at the top of columns refer to the sample of age intervals below and above the cutoff of 14 years old used. The first column indicates the polynomial order of the estimated models. The second line lists the sample count. The standard errors quoted in brackets are clustered by Brazilian state. *** p<0.01, ** p<0.05, * p<0.1.

Beyond juridical and economic factors, which estimation of the average treatment effects are characteristic of transition economies, without the recurring worry of violating the it cannot be ignored that there are social strict exogeneity hypothesis that common factors and cultural norms that confer to to other methods, but it naturally has some the exploitation of child labor a condition limitations. of acceptability in the eyes of society. First, it does not allow dissociating the Within this perspective, the use of child effects of the change in the probability labor is characterized in rural jobs, primarily of punishment and the severity of the agriculture – where in many cases, money punishment because the passage to the is not a determining factor – in terms of the age of 14 years old alters both. Second, the cultural aspects of production and moral proposed method estimates an average values in family agriculture in which early treatment effect by comparing only work commonly confers a status of dignity. the individuals around this cutoff point. FINAL CONSIDERATIONS Therefore, its results cannot be extrapolated to the rest of the sample. However, the effect Following the order proposed by Donohue of the law on the quantity of weekly worked (2015), quasi-experiments are superior to hours can be different for children who are other econometric models, such as panel 10 or 11 years old than for those who are near data or cross-sectional data, and superior the cutoff point (14 years of age). to time series. This order of course holds only when quasi-experiments are correctly Despite these limitations, the results applied, as highlighted by the author. In this obtained provide interesting contributions sense, this paper presents an alternative to the debate regarding empirical and somewhat innovative method for the assessments of laws and policies aimed at assessment of laws, namely, regression with reducing child labor. This paper indicates discontinuity. The proposed method enables that the eradication of child labor through

prohibition is not effective. Although there government has taken action with is an average reduction of 88% in hours of advertising campaigns informing the work per week, there still are approximately population that child labor is forbidden and 450 thousand children working in Brazil who has a cash transfer program known as PETI, are thus violating the law, mostly in rural the Program for the Elimination of Child areas. As it is well documented by several Labor. The program consists of provision studies over time, child labor generates of a monthly income to families who have reduced opportunities and lower income in received an admonishment due to their adulthood (Emerson & Souza, 2011; Ilahi et use of child labor. This program, which was al., 2000; Kassouf & Santos, 2010;). Thus, it is assessed in Machado and Oliveira (2014), an important factor to explain the high level is partially motivated by the mistaken of income inequality observed among adult conclusion that child labor in Brazil is Brazilians. strongly associated with insufficient family income. The authors demonstrate that the The dilemmas faced by the justice system program is not capable of reducing the to punish this crime certainly weaken the supply of child labor in one of the Brazilian effects of this law. Moreover, the weakness states, Rio Grande do Sul. However, the of this prohibition is more evident when program proved to be capable of increasing considering rural areas, where supervision school attendance. is weaker, and the incentives for child labor are different from those in urban areas. Certainly, this subject demands more research to assess not only the public policies In urban areas there is a plentiful supply of adopted but also the efficiency of the agents workers and a demand for more specialized responsible for application of the law. In and qualified labor skills, something that this sense, research that disaggregates children are unable to achieve due to the individuals by state would allow us to assess short time at school, that discourage the the performance of the local justice systems children hiring. While in rural areas, cultural in reducing child labor. factors, difficulties accessing schools9, and a short supply of manpower, among other factors, help explain the ineffectiveness of the law that prohibits child labor in these 6 REFERENCES areas. Abadie, A., & Gardeazabal, J. (2003). The Economic After all, the law is only one factor considered Costs of Conflict: A Case Study of the Basque Country. by agents in their decision-making. American Economic Review, 93, 113–132. The eradication of child labor requires complementary strategies in addition to Aneja, A., Donohue, J., & Zhang, A. (2011). The Impact of prohibition. Right-to-Carry Laws and the NRC Report: Lessons for the Empirical Evaluation of Law and Policy. American Beyond repression and punishments, Law and Economics Review, 13, 1-68. primarily of enterprises, the Brazilian Ayres, I., & Donohue, J. (2003). Shooting Down the 9Becker et al. (2014) do a deeper discussion of this issue and show empirical evidences that the difference in the school access between More Guns, Less Crime Hypothesis. Stanford Law urban and rural areas it is an important factor that explain the highest incidence of child labor in rural areas in Brazil. Review, 55, 1193-1312.

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APPENDIX Moehling, C. M. (1999). State Child Labour Laws and the Decline of Child Labor. Explorations in Economic History, 36, 72-106.

Table A.1: LATE of child labor law using IK method for bandwidth selection

Polynomial ± 9 months ± 6 months ± 3 months Total Urban Rural Total Urban Rural Total Urban Rural n 19.328 15.809 3.519 12.975 10.585 2.390 6.381 5.169 1.214 1 β 2,2412*** 2,4067*** 0,60154 2,4665*** 2,3164*** 1,3883 3,3721*** 2,7284*** 1,5178 (0,5439) 0,59102 (2,2247) (0,60241) (0,61356) (2,517) (0,80296) (0,7992) (2,5427) 2 β 2,233*** 2,3169*** 0,59497 3,3978*** 2,4579*** 1,3041 4,2355*** 2,6919** 29,508 (0,55051) (0,55765) 2,2085 (0,87799) (0,8594) (2,9755) (1,1072) (1,1896) (22,314)

Notes: entries are the LATE obtained using the IK method for bandwidth selection. The time intervals indicated at the top of columns refer to the sample of age intervals below and above the cutoff of 14 years old used. The first column indicates the polynomial order of the estimated models. The third line lists the sample count. Empty cells mean that the model did not achieved convergence. The standard errors quoted in brackets are clustered by Brazilian state. *** p<0.01, ** p<0.05, * p<0.1.

Table A.2: LATE of child labor law by CV method for bandwidth selection

Polynomial ± 9 months ± 6 months ± 3 months Total Urban Rural Total Urban Rural Total Urban Rural n 19.328 15.809 3.519 12.975 10.585 2.390 6.381 5.169 1.214 1 β 3,526*** 3,5575*** 1,9649 3,0479*** 2,6516*** 1,264 2,9382*** 2,4931*** 0,6015 (0,83425) (1,0981) (3,1313) (0,73365) (0,88579) (3,6233) (0,70207) (0,7957) (2,172) 2 β 2,2532*** 2,6076*** 0,677 3,1652*** 2,6754*** 2,4746 3,3508*** 2,5431*** 2,2627 (0,55583) (0,6281) (1,4135) (0,78307) (0,83668) (3,8182) (0,82399) 0,76883 (4,9424)

Notes: entries are the LATE obtained using the CV method for bandwidth selection. The time intervals indicated at the top of columns refer to the sample of age intervals below and above the cutoff of 14 years old used. The first column indicates the polynomial order of the estimated models. The third line lists the sample count. Empty cells means that the model did not achieved convergence. The standard errors quoted in brackets are clustered by Brazilian state. *** p<0.01, ** p<0.05, * p<0.1.

Table A.3: Weekly working hours changes under different cutoff ages

13 years 13.5 years 14.5 years 15 years 15,5 years 16 years Polynomial order n 14999 15429 14690 14630 14465 15050 1 β -0.2556 0.7902* -0.0239 -0.2085 -0.4265 2.0967** (0.2959) (0.4333) (0.5469) (0.7270) (0.5999) (1.0366) 2 β -0.1448 (0.8376) -0.1291 -0.1123 0.4222 2.2991 (0.3820) 0.4586 (0.6061) (0.7798) (0.8355) (1.4872)

Notes: entries are the LATE obtained using the CCT method for bandwidth selection and a time interval of 9 months. The age indicated at the top of columns refer to cutoffs. The first column indicates the polynomial order of the estimated models. The second line lists the sample count. The standard errors quoted in brackets are clustered by Brazilian state. *** p<0.01, ** p<0.05, * p<0.1.

Table A.4: LATE of child labor law in weekly working hours (sample without weights)

± 9 months ± 6 months ± 3 months Polynomial order n 9504 6339 3166 1 β 1.2998* 1.3955* 2.0526* (0.7228) (0.7597) (1.1395) 2 β 1.4792* 1.6342* 1.9537 (0.8126) (0.8725) (1.2114)

Este artigo encontra-se licenciado com uma THE DETERRENT EFFECTS OF Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional BRAZILIAN CHILD LABOR LAWS Cristiano Aguiar de Oliveira Gabriel Costeira Machado Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.388 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 126 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 126 - 139

A LAICIDADE E O STF: um estudo das decisões do Supremo Tribunal vinculado a questões religiosas e de laicidade

Rodrigo Pedroso Barbosa1 Edson Vieira da Silva Filho2

1 Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Paulista de Direito - EPD. Graduado em Direito na FDSM. Membro dos Grupos de Pesquisa: Razão Críticana e plataformaJustiça Penal; de consulta de jurisprudência Palavras-ChaveSapere Aude; e Margens do Direito. Vice-presidente da Comissão de Direito Penal da 24ª Subseção da OAB/MG (Pouso Alegre/MG). Endereço eletrônico:do . / Supremo Tribunal 2 Pós Doutor pela Direito pela Unisinos (2012). Doutor em fim,Direito pelaserão Unesa analisados os votos e, descartan- Federal(2012), na/ pesquisa linha Direitos Fundamentaisempírica e /Novos Direitos. Mestre pela Universidade São Francisco (2002). Mestre pela Universidade Federal do Paranádo (2006). os Graduadonão relevantes por erros de busca, cria- jurisprudênciaem Direito pela PUC / Estado Belo Horizonte laico. – MG (1986). Delegado de Polícia Classe Geral, aposentado – Polícia Civil do Estado de Minas Gerais. Gestor do Núcleo-se uma de Ativida classificação- das decisões confor- des Complementares da Faculdade de Direito do Sul de Minas, professor auxiliar da Faculdade de Direito do Sul de Minas e membro do Núcleo Docenteme Estruturante.critérios quanto à sua fundamentação. SUMÁRIOVice-presidente da Fundação Sul Mineira de Ensino. Endereço eletrônico: . 1. Introdução; 2. Objetivos; 3. Metodologia; Tendo definido tais critérios, os votos serão 4. Resultados; 5. Conclusões; 6. classificados e, a partir de tal classificação, Referências será analisado o perfil de voto dos ministros. Como hipótese inicial serão utilizados os votos proferidos na ADI 4439 pelos 11 ministros. Resumo Realizada tal pesquisa, concluiu-se que os A presente pesquisa empírica visa estudar as ministros preferencialmente não apresen- decisões do Supremo Tribunal Federal quan- tam esclarecimentos sobre o significado de to a questões religiosas, com ênfase espe- laicidade em seus votos ou, em segundo cífica no conceito de laicidade e como este lugar, apresentam esclarecimentos basea- integra a fundamentação dos votos dos mi- dos em suas próprias convicções. Mais infre- nistros. Para tanto, será realizada uma pes- quentemente, é utilizado algum referencial quisa qualitativa e quantitativa, através da para sustentar o significado. Diversos aspec- análise dos votos conforme disponibilizados tos qualitativos foram identificados nos votos, além dos presentes nos objetivos iniciais, 1 Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Espe- cialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Paulista de como uma tendência de aumento na frequ- Direito - EPD. Graduado em Direito na FDSM. Membro dos Grupos de Pesquisa: Razão Crítica e Justiça Penal; Sapere Aude; e Margens do ência do tema da laicidade em ações junto à Direito. Vice-presidente da Comissão de Direito Penal da 24ª Subse- ção da OAB/MG (Pouso Alegre/MG). Endereço eletrônico: . tativos, devido ao baixo número de ações (11) 2 Pós Doutor pela Direito pela Unisinos (2012). Doutor em Direito pela Unesa (2012), na linha Direitos Fundamentais e Novos Direitos. Mes- e votos (30), somente foi possível atingir um tre pela Universidade São Francisco (2002). Mestre pela Universidade Federal do Paraná (2006). Graduado em Direito pela PUC Belo Hori- grau de confiança de 91,3% (p = 0,087213), re- zonte – MG (1986). Delegado de Polícia Classe Geral, aposentado – Po- lícia Civil do Estado de Minas Gerais. Gestor do Núcleo de Atividades lativamente baixo, porém significativo o sufi- Complementares da Faculdade de Direito do Sul de Minas, professor auxiliar da Faculdade de Direito do Sul de Minas e membro do Núcleo ciente para que a hipótese inicial não possa Docente Estruturante. Vice-presidente da Fundação Sul Mineira de Ensino. Endereço eletrônico: . ser descartada.

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.388 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 127 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 126 - 139

SECULARISM AND THE SUPREME COURT: a study on the decisions of the brazilian Supreme Court related to religious issues and secularism

Rodrigo Pedroso Barbosa Edson Vieira da Silva Filho

Keywords criteria, the votes will be classified and, based secularism / Brazilian Supreme on that classification, the voting profile of Courte / empirical research / the ministers will be analyzed. The initial jurisprudence / secular state. hypothesis will be based on the votes cast by the 11 ministers in the ADI 4439. At the end of this research, it was concluded that the ministers preferably do not present any Abstract clarifications for the meaning of secularity This empiric research aims to study the in their votes or, second as often, present decisions from the Brazilian Supreme clarifications based on their own personal Court regarding religion, specifically those convictions. Lastly, more infrequently, they regarding the concept of secularity and will provide doctrinaire references to sustain how that is integrated into the votes by their positions on the meaning. Several the ministers. For that, a qualitative and qualitative aspects were identified on the quantitative empiric research will be votes, beyond those defined in the initial conducted, through the analyses of the objectives, such as a tendency of increasing votes made available on the jurisprudence frequency for the security issue in processes search platform on the tribunal’s internet on the supreme court. As for the qualitative site. Initially, for that end, the votes will aspects, due to the low number of processes analyses and, after discarding the ones (11) and votes (30), it was only possible judged to be non-relevant originated by to reach a confidence level of 91.3% (p = searching errors, a classification criterion 0,.08213), relatively low, however meaningful will be created based on the arguments enough so the initial hypothesis could not presented on the votes. Based on said be refuted.

1. INTRODUÇÃO Apesar da laicidade ser citada frequentemente na doutrina e jurisprudência pátria, é O Estado Laico, enquanto proposição cons- virtualmente impossível encontrar qualquer titucional, traz consigo a ideia liberal de se- consistência ou consenso sobre o que signi- paração Estado/Igreja e, em suas diferentes fica, ou o que representa o Estado “ser laico”. interpretações3, enseja alguma forma da Tal questão não nasce de uma simples diver- ideia de garantia de liberdade de religião gência entre doutrinadores, mas sim de uma perante o Estado. Porém, a previsão cons- previsão constitucional imprecisa, vaga e de titucional pátria da laicidade, presente no sentido velado, de certo modo até mesmo artigo 19, I da Constituição da República, é contraditória em si, que jamais é definida. Tal bastante vaga de sentido. O que significa divergência é facilmente observada. “subvencioná-los”? O que faz uma colabora- ção ser “de interesse público”? Estes senti- Jayme Weingartner Neto, sobre o artigo 19, I dos, entre outros que permeiam os disposi- da Constituição Federal, comenta: tivos, se encontram velados. Superados, pois, os modelos anteriores O problema é reconhecido até mesmo pelo de identificação entre Estado e religião Min. Luiz Fux, em seu voto na ADI 4439, (pese a persistência de estados teocráti- quando diz que “não há uma definição cos no espaço islâmico), o regime consti- exata para o termo laicidade” (Brasil, 2018a). tucional brasileiro é de não identificação (Estado laico) com separação, o que não Ao mesmo tempo, por previsão constitucio- significa, vale frisar, oposição, que está nal explícita, compete ao Supremo Tribunal presente numa concepção laicista (ao Federal, como sua função precípua, a guar- estilo francês), de relativa hostilidade à da da Constituição, cabendo ainda proces- religião. Nem indiferente, e ainda menos sar e julgar ações de constitucionalidade e hostil, a Constituição revela-se atenta, inconstitucionalidade. Ainda que apenas separada, mas cooperativa, não confes- um dos atores de um processo interpretati- sional, mas solidária, tolerante em rela- vo e não sendo o único autorizado a fazer in- ção ao fenômeno religioso. (Weingartner terpretação constitucional (Harbele, 2002), o Neto, 2013). STF tem o poder de tornar sua interpretação vinculante, assumindo assim proeminência Bernardo Fernandes conceitua laicidade no processo hermenêutico. de maneira mais simples, como “operando a separação entre Igreja e Estado (política)” Desta forma, através de uma pesquisa empírica, (Fernandes, 2017, p. 445), sem jamais ir além documental e quantitativa, dos julgados do STF, ou apresentar de forma clara no que impli- propõem-se realizar um primeiro passo para ca, novamente cortejando a não-definição uma melhor compreensão do sentido da laici- do sentido. dade no Estado brasileiro, que seja compreender e categorizar as visões do STF sobre os temas Canotilho, por sua vez, irá afirmar que a Re- religião e laicidade (inexoravelmente vinculados). pública laica “cristaliza-se principalmente

3 As diferentes propostas de laicidade e secularidade, observadas em em três princípios: secularização do poder países tanto de origem Latina como anglo-saxã, são observadas em seus mais variados modelos, desde o liberalismo norte-americano, político, neutralidade do Estado perante as onde a separação Estado/Igreja é tal que até mesmo discursos de ódio são tolerados, até o quase-laicismo francês, onde estudantes são igrejas, liberdade de consciência, religião e proibidos de usar, em suas pessoas, símbolos religiosos nas escolas. Sobre a questão: KURU, 2007. culto.” (Canotilho, 1993, p. 490)

Este artigo encontra-se licenciado com uma A LAICIDADE E O STF: um estudo das decisões do Supremo Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Tribunal vinculado a questões religiosas e de laicidade Rodrigo Pedroso Barbosa Edson Vieira da Silva Filho Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.388 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 129 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 126 - 139

Dado a ausência de sentido ou, mais preci- ferência do aparelho de Estado, seja para samente, do velamento do sentido da laici- favorecer aquele que a exerce ou aquele dade, conforme presente no constituciona- que opta por não professar religião algu- lismo brasileiro, resta (ou restaria) à doutrina ma, seja, ainda , para prejudicá-los. (e à academia) o dever hermenêutico4. [...] A importância da questão da laicidade fica É certo que o ensino religioso nas escolas ainda mais evidente no ajuizamento e julga- públicas, tal como o demonstrou o mento da Ação Direta de Inconstitucionali- eminente Relator em seu magnífico voto, dade 4439. Nesta ação, proposta pela Procu- não pode nem deve ser confessional radoria-Geral da República, questionou-se, (ou interconfessional), pois a não entre outros pontos, a natureza confessional confessionalidade do ensino público do Ensino Religioso (previsto constitucional- traduz consequência necessária do mente) nas escolas públicas, requerendo- postulado, inscrito em nossa vigente -se interpretação conforme a constituição Constituição, da laicidade do Estado para que o ensino fosse, obrigatoriamente, republicano brasileiro. (BRASIL, 2018a) de natureza não-confessional. Sem prejuí- zo das demais, uma implicação é evidente: Em segundo, da Min. Carmem Lúcia: a decisão irá afetar diretamente o currículo O que é este ensino religioso? Acho que escolar das escolas de ensino básico. este é o cerne, se o Ministro Roberto Bar- A diferença interpretativa pode ser facil- roso me permitir, posta como discussão mente esboçada com apenas dois dos votos básica do que emana na sequência dos da referida ADI 4439. Em primeiro lugar, do pedidos formulados. Ou seja, a laicidade Min. Celso de Mello: do Estado, se isto significa neutralidade absoluta quanto às ideias que susten- Vê-se, portanto, que é na República que tam as diferentes crenças ou se há posse situa o marco histórico-temporal con- sibilidade de se interpretar o sistema sagrador do princípio básico da laicidade constitucional como uma proibição de estatal, de cuja incidência derivam, pelo se dar conteúdo de determinadas religi- menos , três consequências de funda- ões ao ensino religioso, que está previsto mental importância: ( a) a separação or- na Constituição. Não estamos a discutir gânica entre Igreja e Estado, a propiciar a possibilidade ou não de ter um ensino uma nítida linha divisória entre a esfera religioso, porque a previsão é expressa. E secular ou temporal, de um lado, e o do- se as normas questionadas, tanto da lei mínio espiritual, de outro; ( b) a neutra- quanto do acordo firmado, de alguma lidade axiológica do Estado em matéria forma, comprometeriam essa condição confessional, a significar que o Poder Pú- de Estado leigo. blico não tem preferência nem aversão a qualquer denominação religiosa; e ( c) [...] o respeito incondicional à liberdade reli- E, neste sentido, eu lembraria apenas - o giosa, cuja prática não pode sofrer inter- 4 Como indica Lenio Streck, em um exercício de simplificada elo- que já é uma repetição do que se discutiu quente, “[a]s palavras não refletem a essência das coisas, sabemos. A palavra água não molha. Nem a palavra bomba explode. Mas a pa- aqui - que a referência ao Estado leigo e lavra “doutrina”... deveria significar que-a-doutrina-doutrina.”. (CON- JUR, 2017). à separação entre Estado e Igreja - e, rei-

tero, isso não está em questão, porque os mas sem que estas sejam coisas separa- onze Ministros estão de acordo - não fez das (não esqueçamos que o processo incom que a Constituição não cuidasse, no terpretativo não se faz em partes ou em art. 5º, inciso VII, da prestação de assistên- fatias!). (Streck, 2013, p. 751) cia religiosa nas entidades civis e milita- Assim sendo, qualquer tentativa de desve- res de internação coletiva. lar o sentido da laicidade deverá partir, em [...] primeiro lugar, do texto Constitucional, passando necessariamente pelas decisões do Não consigo vislumbrar, nas normas, au- STF. Não existe grau zero de sentido na in- torização para o proselitismo, para o cate- terpretação constitucional, e a integridade é quismo, para a imposição de apenas uma um dever. religião, qualquer seja ela. Mas também não vejo, nos preceitos questionados, Neste sentido, faz-se de suma importância proibição de que se permita oferecer fa- procurar melhor compreender as decisões cultativamente ensino religioso cujo con- do STF que se relacionam, possibilitando teúdo se oriente segundo determinados uma compilação de dados que viabiliza- princípios sem imposição, porque é facul- rá pesquisas futuras na busca do desvela- tativo; se não tivesse esse conteúdo, não mento do sentido da laicidade no Estado haveria porque se dar a facultatividade. brasileiro. (BRASIL, 2018a) 2. OBJETIVOS De maneira não surpreendente, diante da A presente pesquisa possui como principal crise hermenêutica apresentada pelo ve- objetivo identificar, dentre uma amostra lamento do sentido do Estado Laico brasi- das decisões do Supremo Tribunal Federal leiro (vulgarmente chamada de lacuna), os relativas a questões de religião e laicidade, ministros do STF, atribuíram, cada um, uma categorias que permitam melhor compre- interpretação ad-hoc do que é a laicidade e, ender a visão dessa corte sobre o tema. assim, se a confessionalidade feriria ou não o Estado Laico. Tal julgamento é paradigmáti- A partir desta primeira seleção de decisões, co para a questão da laicidade. Porém, este através de critérios de busca específicos, não é o único julgamento do STF sobre lai- serão definidas categorias e, a partir destas cidade ou questões relacionadas a religião. categorias, serão as decisões classificadas.

Ressalta-se que a visão hermenêutica recu- 3. METODOLOGIA sa a noção de lacuna. Nas palavras de Lenio A presente pesquisa empírica é realizada Streck: através de coleta de dados disponibiliza- A concepção tradicional de lacuna é in- dos no sistema de buscas do STF5, através compatível com as noções de círculo her- do uso de palavras-chave e o uso do campo menêutico e antecipação de sentido. A Pesquisa Livre. lacuna é produto da condição de ser-no- Foram inicialmente selecionadas as seguin- -mundo do intérprete, exsurgindo a partes palavras e expressões chave: religião, tir do Dasein, que, como já dito, é síntese,

unindo universalidade s singularidade, 5 Trata-se do sistema de busca de jurisprudência, do STF. (BRASIL, 2018c).

laicidade, estado laico, liberdade religiosa, discricionariedade. Por último, uma funda- liberdade de crença, liberdade de credo, li- mentação doutrinária do sentido da laicida- berdade de culto. Os demais parâmetros de é algo que somente se espera encontrar de busca foram mantidos em seus valores em raros casos. Pela análise dos votos, atri- padrão, inclusive a opção de se desconside- buiu-se a probabilidade destes três tipos de rar acórdãos anteriores a 1950, com a única fundamentação em 5:4:2. exceção da pesquisa em informativos. Uma Importante esclarecer as classificações utili- vez que esses reproduzem conteúdo de ou- zadas. A primeira é aquela que não esclare- tras decisões, devem ser excluídos, para se ce, de nenhuma forma, o que se chama de evitar duplicidade. laicidade. Se limita, por exemplo, a declarar Essa primeira busca resultou em um núme- “o estado é laico” ou “viola o princípio da lai- ro de falsos positivos extremamente alto, in- cidade”, e nada além. Diametralmente opos- cluindo até mesmo acórdãos sobre execução ta é a classificação de esclarecimento fun- provisória da pena (BRASIL, 2018b), indican- damentado, onde o ministro, em seu voto, do a necessidade de nova definição dos pa- usa fontes doutrinárias para fundamentar o râmetros. Analisando os resultados, obser- sentido atribuído para laicidade. Por último, vou-se uma limitação do sistema de buscas, estão os votos que utilizando esclarecimen- que ignorou total ou parcialmente os delimi- tos ad-hoc sobre laicidade, onde o ministro tadores, tornando o uso de expressões com- simplesmente, utilizando seus próprios con- plexas como “liberdade de crença” inviáveis. ceitos, atribui uma explicação. Também se Este resultou na identificação do conjuntivo considera na categoria ad-hoc o voto que “de” em “Superior Tribunal de Justiça”. faz referência à jurisprudência onde ocorreu um voto classificado como ad-hoc, ou seja, Assim, devido à limitação encontrada, re- um ministro citando voto de outro ministro, designou-se como parâmetros de pesquisa no mesmo processo ou não, onde foi atribu- apenas as palavras “laicidade” e “laico”. Essa ída uma explicação ad-hoc. segunda busca produziu resultados suficientes para os propósitos do presente estu- Selecionadas as decisões, e criadas as três do, em um total de 42, sendo 9 acórdãos, 32 categorias acima indicadas, passou-se a decisões monocráticas e 1 decisão da presi- uma análise, primeiro, da ementa, obser- dência. vando-se se a partir destas já é possível realizar uma primeira classificação. Baseado na análise dos votos da ADI 4439 (BRASIL, 2018a), estabeleceu-se como hipó- Após a primeira classificação, baseada uni- tese inicial (null hypotheses) que os ministros camente no teor das ementas, passou-se do STF utilizam-se do princípio da laicidade, para uma análise mais aprofundada do in- assim denominado, sem qualquer esclareci- teiro teor das decisões, inclusive dos votos. mento quanto ao seu sentido ou, alternati- Uma vez que esta pesquisa objeta compre- vamente, adotam uma postura próxima da ender a visão do STF, cada voto foi conside- teoria de Herbert Hart quanto a normas jurí- rado como um resultado em separado, pois dicas possuírem textura aberta (Hart, 2009, p. mais do que o resultado, a fundamentação 161-175 passim) e, assim, de maneira ad-hoc, das decisões é que permitirá desvelar o sen- atribuem significado conforme sua própria tido da laicidade para a suprema corte.

4. RESULTADOS Tabela 2 - Primeira busca no sistema de Pesquisa de Jurisprudência - Palavras e expressões O mecanismo de Pesquisa de Jurisprudên- Tipo de Decisão Documentos cia do STF permite a pesquisa de Acórdãos, Encontrados Súmulas, Súmulas Vinculantes, Decisões Mo- Acórdãos 60 nocráticas, Decisões da Presidência, Ques- Súmula 0 tões de Ordem e Repercussão Geral, além Súmulas Vinculantes 0 6 de Informativos . O número de decisões pes- Decisões Monocráticas 350 quisáveis é bastante significativo, com uma Decisões da Presidência 36 consulta sem limitação de parâmetros de Questões de Ordem 2 texto, com a limitação apenas de parâmetros Repercussão Geral 2 temporais entre 01 de Janeiro de 2000 e 24 TOTAL 450 de Setembro de 20187 resultando em 457.252 (quatrocentos e cinquenta e sete mil, duzen- Observando-se os acórdãos, já o primeiro tos e cinquenta e duas) decisões. se mostrou totalmente desconexo do tópi- co, com a seguinte ementa. Em negrito e Tabela 1 - Jurisprudências Pesquisáveis sublinhado os destaques presentes em ver- de 01/01/2010 até o presente melho no resultado da busca, indicando as coincidências com os termos pesquisados: Tipo de Decisão Documentos Encontrados Ementa: HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRI- Acórdãos 89458 MINAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Súmula 0 IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO A RECUR- Súmulas Vinculantes 0 SO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COG- Decisões Monocráticas 345537 NOSCIBILIDADE. ATO REPUTADO COATOR Decisões da Presidência 20422 COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIA DO Questões de Ordem 847 STF. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. Repercussão Geral 988 INOCORRÊNCIA. ALEGADO CARÁTER NÃO TOTAL 457252 VINCULANTE DOS PRECEDENTES DESTA CORTE. IRRELEVÂNCIA. DEFLAGRAÇÃO DA ETAPA EXECUTIVA. FUNDAMENTAÇÃO A seleção do período temporal tem seu ter- ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. PEDIDO mo inicial no ano da mais antiga decisão re- EXPRESSO DA ACUSAÇÃO. DISPENSABILI- levante sobre o tema encontrada, 2000. DADE. PLAUSIBILIDADE DE TESES VEICU- A primeira pesquisa, realizada com os parâ- LADAS EM FUTURO RECURSO EXCEPCIO- metros mais amplos indicados8, resultou no NAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM seguinte número de documentos: DENEGADA. 1. Por maioria de votos, o Tri- bunal Pleno assentou que é admissível, no 6 Para a presente pesquisa, todos os números e resultados apresentados excluem e/ou desconsideram informativos, vez que estes apenas âmbito desta Suprema Corte, impetração reproduzem conteúdos de outras decisões. 7 Esta seleção arbitrária de período de tempo se deveu ao fato do originária substitutiva de recurso ordiná- sistema da pesquisa de jurisprudência não retornar valores para o período total possível, acusando erro de que o limite de tempo foi rio constitucional. 2. O habeas corpus des- excedido. Para o propósito do primeiro resultado, o período arbitrado foi julgado suficiente. tina-se, por expressa injunção constitucio- 8 Parâmetro para “pesquisa livre”: ‘religião’ ou ‘laicidade’ ou ‘estado laico’ ou ‘liberdade de religião’ ou ‘liberdade de crença’ ou ‘liberdade nal (art. 5°, LXVIII), à tutela da liberdade de de credo’ ou ‘liberdade de culto’

locomoção, desde que objeto de ameaça Supremo Tribunal Federal, para finsde ex- concreta, ou efetiva coação, fruto de ilegali- cepcional suspensão dos efeitos de conde- dade ou abuso de poder. 3. Não se qualifica nação assentada em segundo grau, avaliar, como ilegal ou abusivo o ato cujo conteúdo antes do exame pelos órgãos jurisdicionais é compatível com a compreensão do Supre- antecedentes, a plausibilidade das teses ar- mo Tribunal Federal, sobretudo quando se guidas em sede de recursos excepcionais. 9. trata de jurisprudência dominante ao tem- Ordem denegada. (BRASIL, 2018b) po em que proferida a decisão impugnada. O sistema de pesquisa de jurisprudência 4. Independentemente do caráter vinculan- apresenta limitações, mesmo se utilizados te ou não dos precedentes, emanados des- limitadores e expressões conforme reco- ta Suprema Corte, que admitem a execução mendado na página de Dicas de Pesquisa provisória da pena, não configura cons- (Brasil, 2018d). trangimento ilegal a decisão que se alinha a esse posicionamento, forte no necessário A busca final realizada, e utilizada para os comprometimento do Estado-Juiz, decor- presentes resultados9, apresentou os se- rente de um sistema de precedentes, volta- guintes números: do a conferir cognoscibilidade, estabilidade e uniformidade à jurisprudência. 5. O imple- mento da execução provisória da pena atua Tabela 3- Busca com os parâmetros: laicidade ou laico como desdobramento natural da perfectibi- lização da condenação sedimentada na sea- Tipo de Decisão Documentos ra das instâncias ordinárias e do cabimento, Encontrados em tese, tão somente de recursos despidos Acórdãos 9 de automática eficácia suspensiva, sendo Súmula 0 que, assim como ocorre na deflagração da Súmulas Vinculantes 0 execução definitiva, não se exige motivação Decisões Monocráticas 32 particularizada ou de índole cautelar. 6. A Decisões da Presidência 1 execução penal é regida por critérios de ofi- Questões de Ordem 0 cialidade (art. 195, Lei n. 7.210/84), de modo Repercussão Geral 0 que sua inauguração não desafia pedido TOTAL 42 expresso da acusação. 7. Não configura reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior que as- A verificação da validade do documentos segure ao acusado, genericamente, o direi- para a busca realizada confirma a relevância to de recorrer em liberdade. 8. Descabe ao dos mesmos. Quanto aos acórdãos: 9Parâmetro para “pesquisa livre”: laicidade ou laico

Acórdão do Processo Tema amplo (relevância)1 RHC 146303 Liberdade de manifestação religiosa. Limites excedidos. ADI 4439 Conteúdo confessional e matrícula facultativa. Respeito ao binômio laicidade do estado/ liberdade religiosa. RHC 126884 Comentário de ordem pessoal, que não traduziu indevida permeação de interesses confes- sionais na condução das atividades laicas do Parquet. Liberdade. De expressão assegurada às partes. ADPF 54 ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO ADI 3510 A conjugação constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. HC 82959 Sem relevância.2 ADI 2806 Adequação das atividades do serviço público estadual e dos estabelecimentos de ensino públicos e privados aos dias de guarda das diferentes religiões professadas no estado RE 325822 Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. RE 65841 Sem relevância. Recorrente: Ademar Laico.

Tabela 4 - Análise Preliminar de Relevância dos Acórdãos

Em análise preliminar, 2 dos 9 acórdãos Quanto ao conteúdo decisório, confirmou- foram descartados, devido a sua não rele- -se a classificação inicialmente proposta na vância, restando 7 de aparente alto grau definição da metodologia, observando-se de relevância que mereceram análise mais os seguintes números para os acórdãos se- aprofundada. lecionados:

Análise da data de julgamento dos 7 acór- Tabela 6- Categorização dos Votos em Acórdãos dãos selecionados permitem extrair uma Categoria Votos conclusão tentativa de que o tema é de re- Não esclarecimentos sobre laicidade 8 cente relevância, porém esta tem aumenta- Esclarecimento ad-hoc 9 do e, ainda, se deslocado do direito patrimo- Fundamentação sobre o sentido da laicidade 6 nial (RE 325822) para direitos fundamentais abstratos (RHC 146303, ADI 4439) como li- Especificamente sobre cada um dos acór- berdade de expressão e o paradigmático dãos, observou-se10: julgamento quanto à confessionalidade do ensino religioso.

Tabela 5 - Número de acórdãos relevantes por ano

Ano do Julgamento Total de Acórdãos 10 Vale destacar que somente é contado um único valor para o voto de cada ministro. Votos, ainda em se tratando de uma ação que envolva 2002 1 laicidade, que não abordam esse ponto, são descartados, pois não se prestam para os propósitos da presente pesquisa. 2003 1 2008 1 2012 1 2016 1 2017 1 2018 1 TOTAL 7

Tabela 7 - Categorização dos Votos individualizado por Acórdãos

Acórdão Sentido/Definição nos Votos Não esclarecimento Ad-hoc Fundamentado

RHC 146303 1 0 0 ADI 4439 4 5 2 RHC 126884 0 1 0 ADPF 54 1 1 3 ADI 3510 1 1 1 ADI 2806 1 0 0 RE 325822 0 1 0

Observa-se o único documento encontra- foi pelo não conhecimento, não provimento do na pesquisa da categoria Decisões da ou não prosseguimento das ações. As deci- Presidência, este julgamento de 20/11/2009 sões relevantes são dos anos de 2000, 2011, proferido pelo Ministro Gilmar Mendes na 2016 e 2017, novamente insinuando uma STA 389/SP (Suspensão de Tutela Anteci- tendência de aumento de frequência do pada). Seu voto, apesar de se fundamentar assunto na corte suprema. Nota-se, porém, no “princípio da laicidade”, não o especifica, que com tão pequena amostra, não se pode devendo ser classificado como “não esclare- considerar esta tendência como algo con- cimentos sobre laicidade”. cretamente constatado.

Quanto às 32 Decisões Monocráticas, os re- Apesar de extrapolar o escopo da presente sultados foram: pesquisa, não se pode deixar de notar fre- Tabela 8 - Categorização dos Votos em Decisões quente referência às obras da Daniel Sar- Monocráticas mento11, questão que pode merecer ser objeto de futuros estudos. Categoria Votos Não esclarecimentos sobre laicidade 2 Assim, totalizando os votos dos Acórdãos, Esclarecimento ad-hoc 1 Decisões Monocráticas e da Decisão do Pre- Fundamentação sobre o sentido da 1 sidente, tem-se, excluindo-se 30 documen- laicidade tos: Não relevante 28

Sobre as decisões classificadas como não 11Destacam-se por referência expressa nos votos 2 obras do autor: a) relevantes, a questão da laicidade surge Legalização do Aborto e Constituição. In: Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Hu- apenas no relatório, não fazendo parte do manos, p. 03/51, 26-27, 2007, Lumen Juris. b) O crucifixo nos tribunais e a laicidade do Estado. In: Valerio Mazzuoli, Aldir Guedes Soriano (org.). conteúdo decisório que, frequentemente, Direito à liberdade religiosa: desafios e perspectivas para o séc. XXI, p. 211.

Tabela 9 - Categorização das Decisões Como referência, deve-se observar também a tendência do número de ações distribu- Categoria Votos ídas no STF, onde também se observa um Não esclarecimentos sobre laicidade 11 aumento, porém menos acentuado: Esclarecimento ad-hoc 10 Fundamentação sobre o sentido da laicidade 7 Gráfico 2 - Número de ações distribuídas (linha) e tendência (pontilhado)

Quanto às frequência das ações, novamente excluindo-se os documentos não relevantes:

Tabela 10 - Ano de Julgamento das Ações

Ano do Julgamento Total de Decisões 2000 1 2002 1 2003 1 2008 1 2009 1 2011 1 A diferença na inclinação nas linhas de ten- 2012 1 dência pode ser melhor observada através da 2016 2 sobreposição nessas de ambos os gráficos: 2017 2

2018 1 Gráfico 3 - Comparativo da inclinação das TOTAL 12 tendência relatadas nos gráficos 1 (ações de laicidade, pontilhado) e 2 (ações distribuídas, linha)

Apesar do baixo número de decisões encon- tradas que satisfizeram o critério da pesquisa, é possível observar uma nítida tendência de aumento:

Gráfico 1 - Número de ações (linha) e tendência (pontilhado)

A razão para somente se analisar a ten- dência das ações no STF a partir de 2008 é a criação da cláusula de repercussão geral introduzida pela Emenda Constitucional 45, regulamentada pela lei 11.418 de 2006 e incluída no regimento interno (BRASIL, 2018e) do Supremo Tribunal Federal em

2007 (Emenda Regimental 21/2007), bem nas 11 das 40 ações. como pela adoção de jurisprudência defen- Outra observação secundária que resultou siva quanto ao manejo do Habeas Corpus da presente pesquisa é relativa às decisões perante os tribunais superiores. Isto fez com monocráticas que foram consideradas não que o número de ações distribuídas caísse relevantes, por não adentrarem no méri- drasticamente, de 116.166 em 2006 e 112.812 to. Ainda assim, em todas estas decisões a em 2007, para 66.768 e 42.646 em 2008 e questão da laicidade integrava o relatório, 2009, respectivamente. indicando a presença do tema também em 5. CONCLUSÃO jurisdições inferiores. Tal análise, entretan- to, foge totalmente dos limites da presente A presente pesquisa procurou analisar as pesquisa, que se limitou às decisões do STF, decisões do STF sobre o tema da laicidade, mas sugere que uma nova pesquisa nos tri- categorizando-as quanto às suas funda- bunais de primeiro e segundo grau pode mentações. Além deste objetivo principal, também ser relevante. Se vivemos em uma entretanto, outras observações e conclu- sociedade livre de interpretes da constitui- sões podem ser levantadas, com diferentes ção, em que o controle difuso de constitu- graus de certeza, tanto qualitativa como cionalidade é uma realidade, o estudo das quantitativamente. decisões dos tribunais também pode ofere- A primeira observação é que, dentro de um cer pistas importantes para a compreensão universo de 457.252, somente 42 constam hermenêutica da laicidade. Em especial, os termos pesquisados e, destas, 2 devem eventuais variações entre estados e regiões. ser descartadas por não possuir qualquer Tal tema merece ser estudado. relação com o tema (como por exemplo a A última observação secundária, essa bas- ação onde o recorrente possuía sobrenome tante limitada pelo número de amostras Laico). Considerando um número efetivo de disponíveis, é de que a frequência do tema 40 ações que tratam sobre o tema, isto re- nas ações no Supremo Tribunal Federal presenta aproximadamente 0,00875% dos apresenta tendências de aumento (gráfi- casos analisados. Tanto este pequeno per- cos 1, 2 e principalmente 3). Tal tendência centual relativo, como o pequeno número é claramente observável, porém deve ser de amostras, faz com que o grau de con- analisada levando em conta o baixo grau de fiabilidade do resultado quantitativo seja confiança derivado da pequeno número de relativamente baixo (p = 0,087213)12, ficando decisões até o momento. Novamente, so- abaixo do nível de significância desejável de mente com um maior número de decisões, p <= 0,05. ao longo dos próximos anos. Se confirmada, Porém, apesar do baixo grau de confiabi- a tendência aponta a possibilidade de o nú- lidade, os resultados ainda são indicativos mero de ações ultrapassar 3 em um único de uma tendência, que somente poderá ano já a partir de 2020 (média superior a 1). ser confirmada ou refutada à medida que Dos objetivos específicos da presente pes- a corte suprema julgue mais casos. Obser- quisa, o primeiro foi da criação de catego- vemos que o argumento da laicidade só foi rias e posterior categorização das decisões. enfrentado em 28 votos, constantes de ape- Esse objetivo foi alcançado, com a criação 12 Graus de liberdade (DF) = 2, chi-quadrado (x2) = 4,878826531.

de 3 categorias que permitiram o perfeito riação ocorreu nos votos que utilizam fun- enquadramento de todas as decisões en- damentação ad-hoc, com uma variação de contradas. Observa-se, entretanto, que para quase 10 pontos percentuais (para menos) fins da presente pesquisa as decisões onde entre o esperado e o observado. Fundamen- o ministro argumentava o significado da taram o significado da laicidade em doutri- laicidade com seus próprios conceitos (que nas e fontes externas 25% dos votos, pouco chamamos de ad-hoc), e outras que faziam menos e 7 pontos percentuais a mais do referências às jurisprudência da corte onde que esperado. As decisões sem nenhuma o processo de argumentação ad-hoc havia explicação sobre o significado de laicidade acontecido como uma única categoria. foram aproximadamente 3 pontos percentuais maiores que o esperado. Tal agrupamento se faz inevitável, vez que não existe qualquer tipo de jurisprudência Porém, deve-se ressaltar que a referência consolidada, e o uso de decisões anteriores, inicial de resultados esperados foi a ADI frequentemente do mesmo ministro, acaba 4439, que é o julgamento colegiado mais apresentando-se como um argumento tau- recente sobre o tema. Assim, observa-se tológico sem real fundamentação. Faz-se tentativamente um aumento no número tal aviso pois, caso a jurisprudência da corte de decisões com argumentos ad-hoc, com comece a se consolidar, pode ser necessá- uma pequena redução nas decisões sem ria a criação de uma quarta categoria. En- nenhum tipo de fundamentação, e uma tretanto, a análise dos presentes votos leva a marcada redução nos votos que fazem uso crer que tal processo de consolidação ainda de doutrina e fontes externas. No momento, se encontra distante e, se vier a acontecer, baseado nos dados disponíveis, é impossível a origem mais provável será na doutrina afirmar se estas mudança observada na ADI (como se observa pelas frequentes referên- 4439 é um fenômeno isolado ou uma ten- cias às obras de Daniel Sarmento). dência real mas, devido às possíveis implica- ções de um isolamento hermenêutico dos Por último, o objetivo principal de analisar ministros do resto da doutrina, é algo que as decisões conforme as categorias apre- merece ser monitorado atentamente. sentadas foi alcançado, porém com um grau de confiança relativamente baixo (p = 0,087213). Considerando o baixo número e o 6. REFERÊNCIAS menos ainda percentual de decisões sobre Brasil (2018a). Supremo Tribunal Federal. Ação Direta o assunto, este grau de confiança, apesar de de Inconstitucionalidade n° 4439. Requerente: Pro- pequeno, não é surpreendente. curador Geral da República. Requeridos: Presidente da República, Congresso Nacional. Relator: Min. Ro- Primeiramente, a hipótese de que os votos berto Barroso. Processo em andamento. Disponível dos ministros no julgamento da ADI 4439 em: . Acesso em: pode ser confirmado, devido ao baixo valor 24 set. 2018. de p (p > 0,05), porém este é significativo o _____. (2018b). Habeas Corpus n° 152.752. Paciente: suficiente para que a hipótese não seja des- Luiz Inácio Lula da Silva. Coator: Vice-Presidente do cartada (p <= 0,10). Superior Tribunal de Justiça, Congresso Nacional. Relator: Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno. Brasília, Quanto às categorias específica, a maior va- 04/04/2018. Publicado em 27/06/2018. Disponível em:

. Acesso em: 24 set. 2018. _____.(2018c). Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: . Acesso em: 26 jun. 2018. _____.(2018d). Pesquisa de Jurisprudência. Dicas de Pesquisa. Disponível em: . Acesso em: 24 set. 2018. _____. (2018e). Regimento Interno: [atualizado até julho de 2016] – consolidado e atualizado até maio de 2002 por Eugênia Vitória Ribas. Brasília: STF, 2016. Disponível em: . Acesso em: 21 set. 2018. Canotilho, J. J. G. (1993). Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina. CONJUR. (2017). Senso Incomum. Doutrina: direito ou dever de apontar os erros do STF?. Disponível em: . Acesso em: 12 nov. 2017. Fernandes, B. G. (2017). Curso de Direito Constitucio- nal. 9. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm. Harbele, P. (2002). Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris. Hart, H. L. A. (2009). O Conceito de Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes. Kuru, A. T. (2007). Passive and Assertive Secularism: Historical Conditions, Ideological Struggles, and State Policies toward Religion. World Politics. Cambridge University Press, v. 59, n. 4, jul, p. 568-594. Streck, L. L. (2013). Jurisdição constitucional e deci- são jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. Weingartner Neto, J. (2013). Comentário ao artigo 19, I. In: Canotilho, J. J. G.; Mendes, G. F.; Sarlet, I. W.; Streck, L. L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo:Saraiva/Almedina.

Data de submissão: 02/09/2019 Data de Aceite: 26/07/2020

Este artigo encontra-se licenciado com uma A LAICIDADE E O STF: um estudo das decisões do Supremo Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Tribunal vinculado a questões religiosas e de laicidade Rodrigo Pedroso Barbosa Edson Vieira da Silva Filho Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.450 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 140 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 140 - 156

A EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE DE PARTURIENTES NO BRASIL: uma abordagem à luz da análise jurídica da política econômica Lucas Cavalcante Noé de Castro1 Marcus Faro de Castro2

1Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília (UnB) e Membro do Grupo Direito, Economia Palavras-Chavee Sociedade (GDES). ver as práticas obstétricas que valorizem o 2Doutor em Direito pela Harvard University, professor titular da Facul- Direitodade àde Saúde;Direito da Universidade Política de de Brasília Saúde; e Coordenador do Grupoparto normal em hospitais da rede suple- PartoDireito, Normal; Economia Análisee Sociedade (GDES).Jurídica da mentar de saúde. O presente trabalho es- Política Econômica. tuda a relação entre essa política pública e SUMÁRIO a efetividade do direito à saúde de parturientes atendidas nos hospitais indicados. O 1. Introdução. 2. Contextualização da estudo adota a perspectiva estabelecida na Análise Jurídica da Política Econômica. literatura sobre a Análise Jurídica da Políti- 2.1. Pressupostos e Categorias da AJPE: ca Econômica (AJPE), proposta como alter- sua aplicação à análise do PPA. 2.2. nativa às tradicionais abordagens jurídicas Análise Posicional. 3. Aplicação da formalistas ou principiológicas, mais comu- Análise Posicional ao Programa Parto mente seguidas por juristas no Brasil. Den- Adequado. 3.1. Decomposição Analítica tre os recursos expostos na abordagem da da Fruição do Direito – Componentes AJPE, destaca-se a Análise Posicional, que Prestacionais. 3.2. Descrição das Variáveis foi empregada para avaliar e comparar, de e Dados Quantitativos Respectivos. 3.3. A modo objetivo, o atendimento obstetrício Estrutura do Índice de Fruição Empírica. de hospitais privados antes do PPA, após a 3.4. Agregação dos Dados. 3.5. Elaboração introdução do PPA e em relação ao parâ- do Padrão de Validade Jurídica (PVJ). 4. metros ideais formulados a partir de reco- Comparação de Quantidades e Reformas mendações e diretrizes nacionais e interna- Indicadas. 5. Recomendação de Reformas. cionais. Após a análise dos dados, o estudo 6. Observações Finais. 7. Referências. expõe algumas limitações do PPA, como a Resumo deficiência da adoção de métodos não far- O Projeto Parto Adequado (PPA) é uma po- macológicos para alívio da dor do parto e lítica pública implementada pela Agência ausência de implementação de modelos re- Nacional de Saúde Suplementar (ANS) a muneratórios alternativos ao fee for service. partir do ano de 2015. Seu objetivo é promo- Ao final, o estudo propõe um conjunto de

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de medidas destinadas a proteger o direito à Brasília, Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília (UnB) e Membro do Grupo Direito, Economia saúde das mulheres grávidas e propõe pos- e Sociedade (GDES). Doutor em Direito pela Harvard University, professor titular da Fa- síveis reformas para tornar essa política pú- culdade de Direito da Universidade de Brasília e Coordenador do Gru- po Direito, Economia e Sociedade (GDES). blica mais efetiva do ponto de vista jurídico.

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.450 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 141 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 140 - 156

THE EFFECTIVENESS OF THE RIGHT TO HEALTH OF EXPECTANT MOTHERS IN BRAZIL: a study in light of the legal analysis of economic policy

Lucas Cavalcante Noé de Castro Marcus Faro de Castro

Keywords procedures set forth in the literature on the Right to Health; Health Policy; Legal Analysis of Economic Policy (LAEP), Natural Birth; Legal Analysis of which has been proposed as an alternative Economic Policy. to traditional formalist legal approaches, most commonly adopted by jurists in Brazil. Abstract Empirical data were collected from official The National Agency of Supplementary records available on the NAS website and Health (NAS) of Brazil introduced the from national and international comparative Adequate Childbirth Program (ADP) in studies. After analyzing the data, the paper 2015. The ADP is a public policy designed indicates some limitations of the ADP, such to promote wider adoption of obstetric as the deficiency in the adoption of non- practices oriented to assisting natural births pharmacological methods for the relief of (vaginal delivery as opposed to caesarean labor pain and the lack of implementation of delivery) in hospitals of the so-called remuneration models alternative to the fee supplementary health network (SHN). This for service. Finally, the study proposes a set paper studies the relationship between of measures intended to protect the right to the ADP and the effectiveness of the right health of expectant women and proposes to health of expectant women assisted in possible reforms to make this public policy SHN hospitals. The study follows ideas and more reliable from a legal point of view.

1 - INTRODUÇÃO proporção de 57% no ano de 2015. A situação é ainda mais aguda no setor suplementar de A Organização Mundial de Saúde (OMS, 2015) saúde, onde se verifica a prevalência de 84,4% adota recomendações para manter o índice de partos cesarianos no mesmo ano (Nakamu- de cesarianas no patamar de 15% nos diversos ra-Pereira et al., 2016). Tais números expressam países. A justificativa é que acima de tal índice um grave problema no âmbito da política na- as decisões de praticar cesarianas tendem a de- cional de saúde pública. correr de motivos distintos de fatores clínicos e, consequentemente, o procedimento, em prin- O presente trabalho estuda a efetividade do di- cípio, tende a não trazer benefícios à saúde de reito à saúde de parturientes no Brasil, no âmbi- parturientes e dos nascidos. to do Projeto Parto Adequado (PPA) (ver Agên- cia Nacional de Saúde Suplementar [ANS], Diversos estudos na área de saúde pública in- 2016a), programa de promoção de melhores dicam que riscos maiores de complicações e práticas obstetrícias na rede suplementar de de morbidade/mortalidade materna e neona- saúde, a partir da perspectiva estabelecida pela tal estão associados às cesarianas, comparati- Análise Jurídica da Política Econômica (AJPE), vamente à existência de tais riscos nos partos uma alternativa às tradicionais abordagens ju- normais. A título de exemplo, o estudo conduzi- rídicas de cunho formalista (Castro, 2018a). Com do por Villar et al. (2006), da OMS, indica a asso- o emprego dos conceitos e recursos analíticos ciação entre cesarianas e nascimentos prema- formulados e preconizados pela AJPE, o traba- turos, tratamento pós-parto com antibióticos, lho analisa, em termos empíricos juridicamente morbidade e mortalidade maternal. Foi ainda relevantes, a efetividade do direito à saúde das constatada a associação entre o aumento de parturientes atendidas pelos hospitais da rede cesáreas e a elevação da mortalidade fetal e das suplementar de saúde no Brasil. admissões de bebês em UTIs por sete dias ou mais. Outros estudos mostram que a realiza- Portanto, o objetivo do trabalho é demonstrar a ção de cesarianas em pacientes com menos de aplicação das ideias e metodologia da AJPE so- 39 semanas de gestação aumenta os riscos de bre o PPA (uma política de Saúde Suplementar) hipoglicemia, sepses e óbito neonatal (Torres, e explicitar as contribuições destes métodos 2014; Tita et al., 2009). analíticos ao debate sobre reformas de políticas públicas que tenham por escopo tornar mais Além de as pesquisas apontarem a presença de efetivos os direitos subjetivos valorizados riscos à saúde dos recém-nascidos, atribuíveis à como direitos humanos ou fundamentais. prática da cesariana, alguns estudos indicam haver uma correlação entre nascimentos por 2 - CONTEXTUALIZAÇÃO DA ANÁLISE cesarianas e alguns problemas de saúde em JURÍDICA DA POLÍTICA ECONÔMICA maior prazo, tais como o desenvolvimento de É conhecido o fato de que o trabalho de asma, obesidade na adolescência (Mesquita et juristas no Brasil decorre da ênfase que a al., 2013), aumento da pressão arterial (Horta et educação jurídica frequentemente dá ao al., 2013) e Diabetes tipo I (Cardwell et al., 2008). manualismo e ao reverencialismo, bem A despeito da recomendação da OMS e dos como ao tratamento de questões jurídicas apontamentos de estudos científicos na área, o com base em análises puramente formais Brasil apresenta um elevadíssimo índice de par- de textos normativos (Nobre, 2009; Oliveira, tos cesarianos sobre o total, correspondendo à 2004), denotando o apego da cultura jurídi-

Este artigo encontra-se licenciado com uma A EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE DE Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional PARTURIENTES NO BRASIL: uma abordagem à luz da análise jurídica da política econômica Lucas Cavalcante Noé de Castro Marcus Faro de Castro Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.450 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 143 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 140 - 156

ca local aos legados do conceitualismo de- condições de efetividade de direitos subje- senvolvido por juristas alemães do século tivos, a AJPE oferece formulações quantifi- XIX (Castro, 2012, pp. 153–155). Nos últimos cadas sobre aspectos relacionais da fruição anos, contudo, tem-se ampliado o interesse empírica de um dado direito subjetivo. As- de juristas acadêmicos em contribuir para o sim como a estatística estabelece conven- desenvolvimento da pesquisa empírica em ções para fins de quantificar objetos (Desro- direito como modo de fugir às limitações sières, 1990), a AJPE propõe convenções que daquele estilo de análise mais convencio- tornam possível a quantificação de elemen- nal. Consequentemente, a metodologia da tos relacionais da fruição de direitos (Castro, pesquisa nas ciências sociais torna-se um 2018a, pp. 30–34). atrativo, podendo oferecer estratégias de A fim de explorar esta abordagem jurídica análise a serem seguidas por juristas. alternativa, estabelecida pela perspectiva Dentre os meios empregados por cientistas da AJPE, o presente trabalho aplicará as sociais em suas pesquisas encontram-se os ideias e métodos analíticos respectivos ao da quantificação, incluindo o uso da estatís- programa de promoção de melhores prá- tica e indicadores. Ao menos desde os anos ticas obstetrícias, com valorização do parto 1990, tem-se argumentado que os instru- normal, no setor suplementar de Saúde, o mentos estatísticos devem ser empregados denominado Projeto Parto Adequado (PPA). no trabalho jurídico (Sykes, 1993) e, mais re- Para tanto, antes, deveremos descrever al- centemente, o tema do uso jurídico de in- guns pressupostos da AJPE, e em seguida, dicadores tem sido debatido por diversos expor um dos métodos de análise desenvol- juristas (Amarílis, 2015; Perry-Kessaris, 2011; vidos na perspectiva adotada, denominado Merry, Davis & Kingsbury, 2015; Davis et al., “Análise Posicional”. 2012). Dentre as abordagens que valorizam o uso de instrumentos quantitativos no di- 2.1 - Pressupostos e Categorias da AJPE: reito está a perspectiva da Análise Jurídica Sua Aplicação à Análise do PPA da Política Econômica (AJPE).3 A AJPE parte do pressuposto de que as ins- Uma especificidade da perspectiva da AJPE no tituições jurídicas podem e devem conduzir uso de meios quantitativos para fins de análise simultaneamente ao desenvolvimento eco- jurídica é a preocupação em manter, median- nômico e à fruição de direitos fundamentais te noções estruturantes da quantificação, um ou humanos, auxiliando assim o Estado a vínculo conceitual do trabalho jurídico com cumprir a tarefa de realizar a justiça econô- aspectos pressupostos, mas não claramente mica (Castro, 2009, p. 17), conforme previs- explicitados, dos procedimentos adotados em to (ao menos implicitamente) no art. 3º da formulações estatísticas. Tais suposições tácitas Constituição Federal. são hoje reconhecidas por cientistas sociais.4 Por tal razão, a AJPE confere especial im- A partir da preocupação em evidenciar as portância à análise da política econômica

3 Ver estudos de diversos autores reunidos em Castro e Ferreira (2018, p. em termos jurídicos, pois entende que a 149–364), bem como Bezerra (2017), Moreira e Castro (2020) e Fiel (2020). 4 Ver, p. ex., Collier, Brady e Seawright (2010). Conforme ressaltam esses política econômica (ou política pública), na autores, a formulação de levantamentos estatísticos “exige a adoção de suposições” sobre como caracterizar em números determinada reali- verdade, afeta o grau de fruição de direitos dade, e tais suposições muitas vezes permanecem sem comprovação empírica (“assumptions, which often are not only untested, but largely fundamentais pelos indivíduos e grupos, untestable”) (ibidem, p. 5).

frequentemente em decorrência de aspec- por isso, o foco da análise é sobre a “fruição to técnicos de políticas públicas. Aos olhos de direitos”, isto é, o usufruto de direitos da AJPE, portanto, há uma imbricação entre como experiência concreta de indivíduos ou o que os juristas chamam “direitos” e o que grupos em determinado contexto empírico as tecnocracias designam por “políticas pú- e marcado pela abertura em direção a refor- blicas” (Castro, 2018b, pp. 123–124). mas, típica do regime democrático.

A partir dessa noção, a AJPE faz outro apon- Dito isso, passa-se a expor um dos métodos tamento interessante no sentido de que as analíticos desenvolvidos pela AJPE, a Aná- políticas econômicas (e as políticas públicas lise Posicional, a qual incorpora os pressu- em geral), em um ambiente democrático, postos e características acima referidos. Em devem refletir a expectativa dos titulares so- seguida, como já mencionado, iremos apli- bre a fruição dos seus direitos subjetivos. O car tal método ao Projeto Parto Adequado, argumento é que, nas democracias, a livre desenvolvido pela Agência Nacional de Saú- opinião dos indivíduos importa para forma- de Suplementar (ANS). ção da cooperação social (Castro & Lima, 2.2 - Análise Posicional 2018, pp. 176–177). A AJPE desenvolveu dois meios de análise Na perspectiva da AJPE, portanto, a fruição que são completares entre si: a Análise Posi- de direitos passa a ser tratada como uma cional e a Análise de Portfólio (Castro, 2018a). condição de validade jurídica de políticas O presente estudo aplicará o primeiro mé- econômicas e públicas, isto é, passa-se a todo para estudar a efetividade do direito à exigir que as políticas sejam “estruturadas saúde de parturiente assistidas em centros de modo a promover, e não prejudicar, a de atendimento no Brasil. efetividade do exercício de direitos fundamentais e direitos humanos” (Castro, 2018b, De acordo com Castro (2018c, p. 361), o mé- p. 114). Um corolário disso é que o trabalho todo denominado Análise Posicional “visa a do jurista deve se dedicar a avaliar os efei- fornecer uma descrição analítica objetiva da tos concretos das políticas públicas. Por este experiência de fruição empírica de direitos motivo, no presente trabalho, para analisar o subjetivos economicamente relevantes de Projeto Parto Adequado, relacionado à saú- indivíduos e grupos.” E, caso se verifique aude, foram incorporados elementos oriun- sência significativa de fruição, a análise in- dos de estudos científicos provenientes da dica possíveis reformas corretivas da políti- literatura médica e antropológica, como se ca observada. Para tanto, um procedimento verá adiante. em várias etapas deve ser adotado.

Em consonância com o que está acima, a Em primeiro lugar, procede-se à identifica- AJPE rejeita o entendimento de que os di- ção da política pública focalizada em de- reitos fundamentais são entidades metafí- corrência de seu caráter controvertido. Esta sicas (p. ex., direitos naturais) ou concepções será, portanto, uma política cujo conteúdo estabelecidas definitivamente e sem ambi- está sendo posto em dúvida pela socieda- guidades pelo direito positivo (Castro, 2018a, de, indicando a necessidade de avaliações p. 29). Para esta abordagem, os direitos têm e (possivelmente) reformas. Em seguida, de ser concebidos em termos concretos e, segundo exposto em Castro (2018a, pp. 30-34)

deverá haver a identificação do(s) direito(s) rientes na rede suplementar de saúde no Bra- subjetivo(s) correlato(s) à política controvertida. sil antes e após a introdução do PPA.

Sendo identificados a política pública e o direi- A etapa seguinte da análise consiste na elabo- to subjetivo que lhe é correlato, passa-se a ana- ração de “padrão de validação jurídica” (PVJ), lisar e caracterizar os “elementos prestacionais” que passa a ser considerado o benchmark (também chamados “conteúdos relacionais” para expressar a fruição satisfatória do di- ou “componentes relacionais”) que integram reito no contexto focalizado. O PVJ poderá a fruição do direito subjetivo especificado no ser determinado a partir de análises com- contexto empírico da análise. Esta etapa é de- paradas em determinadas populações nominada “decomposição analítica do direi- onde se considera justa a fruição de deter- to” e se pauta no pressuposto de que os com- minado direito, ou sobre recomendações ponentes prestacionais devem ser tratados internacionais, ou até metas governamen- como convenções sociais (Castro, 2018a, p. 31), tais (Castro, 2018b, pp. 130–132). que em conjunto viabilizam (ou frustram) na Caso se verifique que o IFE obtido seja prática a fruição do direito identificado. significativamente discrepante do PVJ, o Na sequência, os elementos prestacionais pesquisador deverá propor medidas de identificados são “quantificados” (i.e., mensu- reforma da política pública identificada, rados) a partir de dados concretos obtidos em almejando assegurar a fruição do direi- pesquisas empíricas próprias ou já produzi- to relacionado em determinado contexto das. Conforme assinalado em Castro (ibidem.), (Idem, 2018). Nessa tarefa, o pesquisador seguindo Desrosières (1990), a mensuração e proponente de reformas poderá obser- corresponde à “articulação em números”. var quais componentes do IFE estão mais defasados em relação ao PVJ, considerado Todos componentes prestacionais “quantifi- ideal nas circunstâncias, e indicar medidas cados” devem ser relacionados à experiência para mudar o quadro destes componentes de gozo do direito especificado, sendo in- específicos. corporados a uma fórmula, que constituirá o “Índice de Fruição Empírica” (IFE) do direito Agrupando os passos descritos, o modelo em causa, na situação empírica de referência analítico da Análise posicional pode ser as- – no caso presente, o atendimento de partu- sim representado:

Figura 1 - Etapas da Análise Posicional

Fonte e elaboração: o autor, com base em Castro (2018, p. 133).

3 - APLICAÇÃO DA ANÁLISE POSICIONAL 3. Partos normais em gestações de mulhe- AO PROGRAMA PARTO ADEQUADO res dos grupos I a IV da Classificação de Robson (notação P) No presente estudo, o PPA é a política públi- ca controvertida, a qual incide sobre a frui- 4. Eventos adversos em partos (notação A) ção do direito à saúde das gestantes/partu- Na sistemática da AJPE, os componentes rientes beneficiárias dos serviços prestados prestacionais, como fenômenos empíricos pelos hospitais participantes do programa, contingentes, integram a realidade da prá- sendo este o direito subjetivo correlato. tica social investigada – no caso as práticas 3.1 - Decomposição Analítica da Fruição obstetrícias de hospitais abrangidos pelo do Direito – Componentes Prestacionais PPA – e devem corresponder a um conjunto de variáveis articuláveis em números. A se- Uma política de redução de partos cesarianos guir, serão oferecidas descrições de cada va- passa pela implementação de medidas em riável e os dados quantitativos respectivos, diversas frentes, haja vista que são diversos aferidos por pesquisas médicas antes da os fatores associados à prevalência do proce- adoção do PPA (um momento designado dimento cesariano no setor suplementar de como T ) e após esse marco temporal (mo- saúde (Torres, 2014; Faisal-Cury & Menezes, 1 mento assinalado como T ).6 2006; Khunpradit et al., 2011; Pires et al., 2010). 2 3.2 - Descrição das variáveis e Dados No entanto, para fins deste trabalho, de- Quantitativos Respectivos comporemos o direito correlato afetado pelo projeto piloto do Projeto Parto Adequa- 1.Ref. Variável F – Métodos não farmacológi- do (considerado em seu aspecto de fruição) cos para alívio da dor do parto a partir dos dados mais imediatamente dis- O primeiro e relevante componente presta- poníveis. Os dados expostos abaixo foram cional é o uso de “métodos não farmacoló- obtidos a partir das apresentações feitas aos gicos” para o alívio da dor do parto, que será participantes do PPA e disponíveis ao públi- identificado pela notação “F”. O uso de tais co no portal eletrônico da ANS.5 métodos foi descrito como uma das boas Os componentes prestacionais correspon- práticas obstetrícias implementado no Pro- dentes a características técnicas da política grama Perinatal Multifacetado (PPM),7 no de saúde referente aos serviços obstetrícios, estudo realizado (Torres, 2014). e considerados exemplificativamente aqui Por outro lado, como parte integrante do para fins de demonstração do método, são PPA, as operadoras de planos de saúde os seguintes: 6 O momento T1 da avaliação da adoção dos Métodos não farmacoló- gicos para alívio da dor do parto (Ref. Variável F) corresponde à média 1. Uso de métodos não farmacológicos para dos índices dos meses de janeiro de 2015 a dezembro de 2015.O mo-

mento T2 da avaliação da Variável F corresponde à média dos índices o alívio da dor do parto por hospitais (no- dos meses de janeiro de 2016 a dezembro de 2016.

O momento T1 da avaliação da adoção de modelos de remuneração tação F) alternativo ao fee for service (Ref. Variável R), da avaliação da taxa de Partos normais em gestações de mulheres dos grupos I a IV da Clas- sificação de Robson (Refl. Variável P) e da avaliação da taxa de even- 2. Adoção de modelo de remuneração altos adversos (Ref. Variável A) corresponde à média dos índices dos

meses de janeiro de 2017 a abril de 2017.O momento T2 da avaliação ternativo ao fee for service por operado- das Variáveis R, P e A corresponde à média dos índices dos meses de outubro a dezembro de 2017. ras (notação R) 7 Programa bem-sucedido na disseminação de boas práticas obste- trícias e redução de partos cesarianas em um hospital privado brasi- 5Disponível em Para saber mais, ver Torres (2014).

também contribuíram para o processo de sed payment) (OCDE, 2016). mudança do quadro de excessivo número Dada a importância deste fator, a partici- de cesarianas usualmente praticadas. pação da operadora na elaboração e im- Antes da implementação do programa (por- plementação de modelos de remuneração tanto, em T1), a taxa de utilização dos méto- alternativos será compreendida como um dos era de 50% (ANS, 2017). Após as sessões componente prestacional, identificada sob de aprendizagem do PPA (ou seja, em T2), a notação “R”. a média de utilização de tais ferramentas Os dados constantes de pesquisas reali- subiu para 73%. Cabe observar que o recor- zadas, indicam o seguinte. Antes do PPA te temporal realizado nesta apuração não é (em T ), 57% das operadoras remuneravam igual ao de outros dados que a seguir serão 1 por fee for service e 25% das operadoras re- expostos. No entanto, os dados obtidos se- muneravam por pacote e não se detectou rão considerados para os fins da presente a adoção do modelo pay for performance pesquisa, pois refletem mudanças em pro- (ANS, 2018a). cedimentos médicos associados à adoção do PPA. Já durante o PPA, 25% das operadoras passaram a remunerar por pacote, e 16% co- 2. Ref. Variável R - Modelo de remuneração meçaram a utilizar o modelo de pay for Especificamente quanto aos modelos de performance, com o emprego de dois in- remuneração, estudos indicam que a forma dicadores: percentual de partos vaginais e de remuneração dos serviços influencia as percentual de partos vaginais sem evento decisões do médico quanto à decisão sobre adverso (ANS, 2018a). qual tipo de parto deverá ser realizado (OCDE, Será tomado como indicador deste compo- 2016; Torres, 2014; Santos & Schuckeber, 2017; nente prestacional (R) o percentual de ado- Almeida et al., 2008). Santos e Schuckeber ção do modelo de pay for performance (o (2017) indicaram que o modelo fee for service mais benéfico às parturientes). Tomaremos (honorários médicos por serviço/parto) tem como valor inicial, em T , a taxa de 0% e o va- se mostrado como um fator determinante do 1 lor pós-PPA (i.e, em T ) a taxa de 16%.8 aumento das indicações eletivas de partos. 2 Noutro lado, as autoras apontam que o mo- 3. Ref. Variável P - Partos normais em mulheres delo de pagamento por performance (pay for dos grupos I a IV da Classificação de Robson performance ou P4P) tende a ser um promissor meio de estímulo à adoção de métodos 8 O momento T1 da avaliação da adoção de modelos de remuneração alternativo ao fee for service (Ref. Variável R) corresponde à média dos mais benéficos na assistência do parto (San- índices dos meses de janeiro de 2017 a abril de 2017.O momento T2 da avaliação da Variável R corresponde à média dos índices dos meses tos & Schuckeber, 2017). de outubro a dezembro de 2017.

No mesmo sentido é a indicação da Organi- zação para a Cooperação e Desenvolvimen- to Econômico (OCDE). Essa organização internacional estimula a adoção de modelos de pagamento que incorporam metas de qualidade, tais como o pay for perfomance e outros (add-on payments, population-ba-

Outra questão que merece especial atenção é representação desse índice será feita pela nota- a prevalência de cesarianas entre as gestantes ção “A”. pertencentes aos grupos I a IV do chamado “ín- Foi feito um monitoramento de eventos adver- dice de Robson”,9 as quais apresentaram quadro sos em partos realizados nos hospitais afetos pelo clínico favorável à realização do parto normal. PPA. Foram colhidos dados de 30 hospitais par- (Nakamura-Pereira et al., 2016). ticipantes do projeto (24% do total), abrangendo Justamente em razão do quadro clínico favorá- tantos os hospitais públicos quanto os privados. vel, o aumento do número de partos pela vagi- Neste grupo de hospitais, observou-se, no nal em gestantes destes grupos representa um período anterior ao PPA (em T ), o valor mé- bom indício de efetividade da política pública 1 dio de 39,97 eventos adversos por cada 1.000 ora analisada, pois simultaneamente expressa a partos. Após o PPA (em T ), a taxa média re- redução de partos cesarianos desnecessários. Tal 2 duziu para de 39,34 eventos adversos por indício foi medido e será incluído na Análise Po- 1.000 nascidos vivos (ANS, 2018b). sicional sob a notação “P”. 3.3 – A Estrutura do Índice de Fruição Pesquisas verificaram que o percentual mé- Empírica dio de partos vaginais passou de 41%, antes da primeira sessão de aprendizagem do PPA, A fórmula do Índice de Fruição Empírica (IFE) ex- para a taxa média de 44,7 %, após o PPA (ANS, pressa a fruição (nos aspectos considerados) do 2018b). Portanto, para fins de quantificação direito fundamental correlato identificado, que é da variável “P” do IFE, será tomado como va- o direito à saúde de gestantes usuárias dos servi- lor inicial (em T1) a proporção de 41% e, como ços privados de saúde participantes do PPA. Esse valor pós-PPA (em T2), 44,7%. índice será denominado como “S” na fórmula respectiva. A fórmula do IFE denotará a fruição 4. Ref. Variável A – Eventos adversos para cada do direito à saúde, nos aspectos monitorados, 1000 partos agrupando os indicadores dos componentes Os chamados “eventos adversos” correspon- prestacionais especificados anteriormente. dem a complicações médicas ocorridas durante O IFE do direito à saúde (S) das gestantes corres- os partos. O número de tais eventos expressa a ponde à Fórmula (1), que agrega as variáveis aci- qualidade assistencial dos serviços obstetrícios, ma discutidas. Note-se que as variáveis “F”, “R” e incluindo instâncias em que as equipes têm que “P” expressam porcentagens. Quanto maior for identificar problemas e reagir devidamente, an- o valor dessas variáveis, maior será o IFE. Já a va- tes do processo de parto ou no seu transcurso. A riável “A”, que consta do denominador, enquan- 9 A Classificação de Robson foi criada em 2001 e distingue as puérpe- ras em 10 grupos por 4 critérios: número de fetos (único ou múltiplo), to medida de eventos adversos em partos reali- apresentação fetal (cefálica, transversal ou pélvica), histórico obsté- trico (nulípara ou multípara), começo de trabalho de parto (espon- zados, expressará menor efetividade do direito tâneo, induzido, cesariana anterior ao trabalho) e idade gestacional no momento do parto. A partir destes critérios, forma-se 10 grupos: quanto maior for seu valor. I – nulíparas, feto único, cefálico, ³ 37 semanas em trabalho de parto espontâneo; II - nulíparas, feto único, cefálico, ³ 37 semanas, parto induzido ou cesárea antes do início; III – multíparas, feto único, cefálico, 37 semanas, em trabalho de parto espontâneo, IV - multíparas, feto único, cefálico, ³ 37 semanas, com parto induzido ou cesárea antes do início; V – Multíparas com cesárea anterior, feto único, cefálico, ³ 37 semanas; VI – nulíparas com feto único, pélvica; VII – multíparas, feto único, pélvica, com cesárea anterior; VIII – gestação múltipla, incluindo com cesáreas anterior; IX – Mulheres com feto em situação trans- versa, incluindo aquelas com cesárea anterior; X – feto único cefálico, <37 semanas, incluindo aquelas com cesárea anterior. (ORGANIZA- ÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE, 2015)

É conveniente observar, desde logo, que a denciados no IFE, de modo a tornar mais composição do IFE oferece também a es- efetivo, após reformas, o direito focalizado. trutura de variáveis para a elaboração do 3.4 - Agregação dos Dados Padrão de Validação Jurídica (PVJ), especificado mais adiante. Com efeito, o PVJ deve A Tabela 3, abaixo, reúne, para melhor visualiza- representar alterações nos aspectos ressal- ção, todos os componentes prestacionais com tados da política pública considerada e evi- discriminação das respectivas quantificações.

Tabela 1 - Valores do IFE do PPA (S)

ST1 ST2 Componentes Prestacionais (Variáveis) Notação (Antes do PPA) (Após o PPA) Uso de métodos não farmacológicos para alívio da dor F 50 73 Adoção de modelo de remuneração alternativo ao fee for R 0 16 service Taxa de partos normais em gestações de mulheres dos P 41 44 grupos I a IV Taxa de eventos adversos para cada 100 A 4 3,93

Fonte: elaboração do autor com base em ANS (2017, 2018a, 2018b).

Em vista dos valores acima, no caso do pre- Como se vê acima, os Índices de Fruição sente trabalho, serão elaborados dois IFEs, Empírica do direito à saúde (S) de parturien- um para fatos que caracterizam aspectos da tes abrangidas no PPA correspondem a 7,59 fruição do direito à saúde (S) de parturientes em T1, e a 11,27 em T2. sob o PPA e ocorridos em T , e outro referente 1 3.5 - Elaboração do Padrão de Validação aos fatos equivalentes monitorados em T . As 2 Jurídica (PVJ) respectivas quantificações então indicadas nas Fórmulas (1) e (2) mostradas a seguir: Conforme esclarecido anteriormente, na perspectiva da AJPE, o Padrão de Validação Jurídica (PVJ) é um benchmark correspondente a uma projeção do índice de fruição do direito objeto da pesquisa. O PVJ, portan- to, deve expressar um conjunto de condições práticas, modificadas em relação ao que se registrou no IFE. Tais condições devem ser de molde a auxiliar a melhorar a efetividade do direito focalizado na pesquisa.

Para a formação do PVJ, podem-se considerar metas governamentais, experiências de outros contextos e agrupamentos sociais, bem como as recomendações e regu-

lamentos internacionais (Castro, 2018b, pp. cutido. Ora, o objetivo do PPA corresponde 130–131). à implementação de medidas que “favore- ça[m] a qualidade nos serviços, valorize[m] o O PVJ será criado a partir da mesma fórmu- parto normal e contribua[m] para a redução la do IFE, que expressa, quanto a aspectos de cesarianas desnecessárias e dos riscos selecionados e no contexto indicado, a efe- delas decorrentes.” (ANS, 2016a). Portanto, a tividade do direito à saúde (S) de parturien- projeção das variáveis F e R para 100 pontos tes, como já dito. No entanto, as variáveis percentuais sinaliza condições contributivas do PVJ representarão aqueles valores con- para a maior efetividade do direito examina- siderados “melhores” e/ou “mais saudáveis” do, no contexto já definido. ou ainda “mais justos”,10 consideradas tan- to as metas governamentais estabelecidas Variável P pela própria ANS a respeito de aspectos dos O primeiro indicador-padrão a ser preenchi- procedimentos relevantes na prestação dos do é o indicador “P”, relativo à taxa de par- serviços obstetrícios, como também certas tos vaginais em gestações de mulheres dos recomendações e estudos internacionais. grupos I a IV da Classificação de Robson. A seguir serão feitas considerações sobre Um estudo feito por Nakamura-Pereira et al. as condições e práticas a que correspon- (2016), que se insere no conjunto de pesqui- dem às variáveis integradas ao IFE, porém sas do Inquérito Nascer no Brasil, analisou agora com indicação de um valor numéri- a distribuição da população de gestantes co, para cada variável, correspondente a um segundo a Classificação de Robson no se- padrão projetado e desejável de fruição do tor privado de saúde. O estudo constatou a direito subjetivo. Em alguns casos, as con- seguinte de distribuição de mulheres: 6,4 % siderações serão feitas com base em dados pertencem ao grupo I, 39,3% pertencem ao obtidos em fontes idôneas consultadas. Tais grupo II, 5,4% pertencem ao grupo III e 6,4% considerações serão, portanto, a base para pertencem ao grupo IV. O total percentual a estipulação de valores projetados para as de mulheres destes grupos é igual a 57,5%.11 variáveis, de modo a expressar os valores que devem compor o PVJ. O mesmo estudo verificou a taxa de 67,7% de procedimentos de cesarianas sobre o Variáveis F e R total de partos no setor privado de saúde. Os indicadores das notações F e R, que cor- (Nakamura-Pereira et al., 2016) respondem respectivamente à taxa de uso Dito isso, é importante mencionar que a ANS de métodos não farmacológicos e taxa de estabeleceu a taxa de 45% de partos por ce- adoção de modelo remuneratório alterna- sáreas sobre o número total de partos em tivo, serão estipulados com valor de 100%, seu programa de qualificação de operadoras tendo em vista que, de acordo com os ob- (ANS, 2016b). Este número que será conside- jetivos estipulados no PPA, a implementa- rado como parâmetro do indicador “P”. ção total destas medidas poderá conduzir à maior efetividade do direito subjetivo dis- Variável A 10 Conforme resumido em (Castro e Lima, 2017, p. 176), “na perspectiva da AJPE, há [um] interesse especial no direcionamento da análise jurídica para a concepção de maneiras mediante as quais podem ser Para indicar o valor da variável “A” (taxa de reformadas as políticas públicas de sorte a incorporar a tais políticas certas prescrições que valem contextualizadamente como requisitos jurídicos de realização da justiça.” 11 Sobre os grupos da Classificação de Robson, ver acima nota 3

eventos adversos em partos), faz-se oportu- tos (OMS, 2011, p. 13). Este número, “3,7”, será o na a referência ao conteúdo do relatório da adotado como valor do indicador “A” do PVJ. OMS intitulado “Avaliação da qualidade do 4 - COMPARAÇÃO DE QUANTIDADES E cuidado nas complicações graves da ges- REFORMAS INDICADAS tação: A abordagem do near miss da OMS para a saúde materna” (OMS, 2011). Conso- Para avaliar os resultados, cabe comparar os ante esse relatório, o número esperado de indicadores e os resultados do IFE e do PVJ, complicações no parto é de 3,7 por 100 par- conforme a seguinte tabela.

Tabela 2 - Comparação entre os valores do IFE do PPA (S) e PVJ12

IFE IFE Componentes Notação PVJ

para ST1 para ST2

Uso de métodos não farmacológicos para alívio da dor F 50 73 100 Adoção de modelo de remuneração alternativo ao fee for service R 0 16 100 Taxa de partos normais em gestações de mulheres dos grupos I a IV P 41 44 45 Taxa de eventos adversos para cada 100 partos A 4 3,93 3,70 Índice Global 7,59 11,27 22,07

Fonte: Elaboração do autor com base em dados da literatura médica citada nas Seções 3.3 e 3.6

Os mesmos dados estão refletidos no Gráfico 1 abaixo, que representa as três configura-

ções (ST1, ST2 e PVJ) de bases empíricas da efetividade do direito à saúde das parturientes abrangidas pelo PPA. As duas primeiras séries de dados (ST1 e ST2) referem-se a fatos observados, ao passo que a terceira série PVJ corresponde a fatos projetados.

Gráfico 1 – Base Empíricas da Efetividade do Direito à Saúde sob o PPA

Fonte: Elaboração do autor com base em dados da literatura médica citada nas Seções 3.3 e 3.6

Percebe-se que o PPA gerou resultados sofreu redução após a implementação do positivos no serviço de atendimento obs- PPA, o que demonstra um avanço no bem- tetrício das parturientes atendidas pelos -estar geral das pacientes atendidas. No hospitais participantes, elevando o grau de entanto, a diferença entre o indicador A do fruição correspondente relacionado ao di- respectivo indicador PVJ demonstra que reito à saúde. o número de eventos adversos ainda está aquém do considerado recomendável pela No entanto, ao comparar o S e seus índi- T2 OMS (OMS, 2011, p. 13). ces com o PVJ, percebe-se que há um hiato quantitativo relevante, o que significa que o Sendo estes os resultados, seguidas das ob- PPA ainda não está contribuindo para criar servações feitas, que demonstram o des- condições que aumentem satisfatoriamen- compasso da fruição empírica do direito à te a efetividade do direito à saúde das par- saúde de parturiente sob o PPA, nos aspec- turientes sob o PPA, considerando o PVJ tos analisados, passa-se ao próximo passo da proposto. AJPE, relativo à recomendação de reformas.

No que se refere ao indicador R, relativo à 5 - RECOMENDAÇÃO DE REFORMAS implementação de modelos remunerató- Inobstante as grandes conquistas e o re- rios alternativos ao fee for service, foi de- levante alcance do PPA na promoção de tectado que apenas 16% das operadoras melhores práticas obstétricas no setor su- adotaram o modelo pay for performance. plementar de saúde, constatou-se, através Trata-se de uma relevante limitação do Pro- da Análise Posicional mostrada acima, a ne- jeto Parto Adequando relacionada à redu- cessidade de reformas no que tange àque- ção de incentivos econômicos da eleição de les componentes prestacionais defasados cesarianas. em relação ao indicado no PVJ. As reformas, Ainda com relação aos componentes do portanto, devem dizer respeito ao uso de PPA, a taxa de emprego de métodos não métodos não farmacológicos de alívio da farmacológicos de alívio da dor do parto dor do parto e à adoção de modelos de re- mostra que a prática ainda não está sendo muneração alternativos ao fee for service. implementada em 37% dos hospitais parti- No que tange ao uso de métodos não farma- cipantes. cológicos, é possível cogitar de incentivos No que se refere aos índices de qualidade econômicos para a compra de equipamen- e efetividade do PPA, cabe destacar a pro- tos utilizados nesse procedimento, assim ximidade dos valores dos indicadores P in- como de um aumento na abrangência do corporados às séries ST1 e ST2 àquele indica- treinamento de equipes médicas. do no PVJ. A ausência de discrepância entre Em outra frente de ação, é possível os índices P importa em reconhecer que o vislumbrar medidas para que o PPA passe a número de partos normais em parturientes fomentar a adoção de modelos de remune- com quadro clínico favorável alcança a meta ração que instiguem as melhores práticas estabelecida pela ANS (ANS, 2016b). médicas por planos de saúde. Nesse aspec- Noutro passo, percebe-se que a taxa de to, convém observar que o modelo pay for eventos adversos em partos (indicador A) performance tem se mostrado promissor

neste intuito de incentivar o uso de práticas da análise realizada, que o PPA tenha maior médicas recomendadas clinicamente, com impacto e possibilite ainda mais a fruição estabelecimento de metas de qualidade do direito à saúde de gestantes e parturien- (OCDE, 2016; Santos & Schluckebier, 2017) tes atendidas pelos prestadores de saúde privados do Brasil. Convém já assinalar que a ANS já vem estudando medidas nesse sentido, como a cer- 6 - OBSERVAÇÕES FINAIS tificação de operadoras apoiadoras do PPA O presente trabalho analisou aspectos da (ANS, 2018a). fruição empírica do direito à saúde de par- Em outra ponta, o PPA, a fim de que se turientes alcançadas pelo Projeto Parto mantenha o nível de partos normais pro- Adequado (PPA), cujo desenvolvimento tem posto pela ANS no conjunto de mulheres estado a cargo da Agência Nacional de Saú- pertencentes aos grupos I a IV da classifi- de Suplementar (ANS). A abordagem jurídi- cação de Robson,13 é necessário, em primei- ca seguida foi a da Análise Jurídica da Políti- ro lugar, que os hospitais identifiquem as ca Econômica (AJPE). Tal abordagem é uma gestações de baixo risco. Em seguida, há das correntes de pensamento jurídico, com de reforçar as medidas do PPA (redução de inovações conceituais e metodológicas, que incentivos, criação de modelos de atenção permitem lastrear argumentos normativos ao parto) para que os profissionais de saúde parcialmente em pesquisas empíricas acer- não elejam cesarianas antes do tempo e es- ca de fatos que se integram às condições tejam prontificados a proceder à realização formativas da efetividade de direitos subje- do parto normal quando necessário. tivos e que podem ser monitorados e quantificados, o que potencialmente facilita a Para além destas intervenções, a análise rea- comunicação e avaliações em interações in- lizada suscita ainda conveniência da adoção terdisciplinares com profissionais de outras de medidas consideradas em outros estu- especialidades – no caso presente, médicos, dos científicos, em especial, a elaboração de gestores de hospitais e reguladores da área protocolos assistenciais para os diferentes da saúde pública. cenários de gestações, o planejamento tera- pêutico com a participação de profissionais Os recursos analíticos adotados se afastam do pré-natal e da atenção do parto, a imple- do trabalho mais comumente praticado por mentação de um processo de trabalho com operadores do direito no Brasil, que mais se equipes de atenção ao parto e ao pré-natal ocupam de análises lógico-formais de ma- separadas, a participação de líderes comu- teriais normativos (leis, jurisprudência, re- nitários no encorajamento à realização do gulamentos) do que da abordagem de fatos parto normal e a realização contínua de au- impactados por fundamentos técnicos de ditorias sobre eleições de cesarianas. (Torres, políticas públicas, e da consideração deta- 2014; Chaillet & Dumont, 2007; Khunpradit lhada da possibilidade de reformas tecnica- et. al. 2011). mente viáveis, nos mais variados setores.

Através da implementação de tais reformas, A Análise Posicional realizada permitiu fo- é possível esperar, considerados os dados calizar componentes prestacionais que, no

13 Estudos científicos apontam que este conjunto tem grande propor- caso da realidade examinada, contribuíram ção de mulheres cujo quadro clínico é propício à realização de partos normais (NAKAMURA-PEREIRA et al., 2016) para tornar o direito estudado efetivo den-

tro de limites. Considerando que o direito à SVENSSON, J. (2008). Caesarean section is associated saúde é um direito fundamental e humano, with an increased risk of chidhood-onset type1 diabe- a missão do jurista necessita corresponder tes mellitus: a meta-analysis of observational studies. Diabetologia, v. 51, n. 5, p. 726–735, 2008. ao esforço ampliar a efetividade observada, CASTRO, M. F. (2009). Análise jurídica da política eco- para que ela se torne mais plena. O estu- nômica. Revista da Procuradoria-Geral do Banco do, nesse sentido, ilustrou como é possível Central, Vol. (3), N°. 1, pp. 17–71. Disponível em: https:// ao jurista realizar um trabalho analítico útil www.bcb.gov.br/pgbcb/062009/revista_procur_geral_ para os titulares de direitos e outros partici- bc_vol3_num1.pdf pantes de práticas complexas da sociedade ______. (2011). Direito, tributação e economia no contemporânea. Brasil: aportes da análise jurídica da política eco- nômica. Revista da PGFN, Vol. (1), N°. 2, pp. 1–32. Disponível em: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/ REFERÊNCIAS centrais-de-conteudos/publicacoes/revista-pgfn/ano- -i-numero-ii-2011/007.pdf Agência Nacional de Saúde Suplementar. (2016a). ______. (2012). Formas Jurídicas e Mudança Social: Cartilha Nova Organização do Cuidado ao Parto e Interações Entre o Direito, a Filosofia, a Política e a Nascimento para Melhores Resultados de Saúde: Economia. São Paulo: Saraiva, Direito GV. Projeto Parto Adequado - fase 1. Rio de Janeiro. Dis- ______. (2014). New legal approaches to policy re- ponível em: http://www.ans.gov.br/images/stories/Ma- form in Brazil. Revista de Direito da Universidade de teriais_para_pesquisa/Materiais_por_assunto/web_to- Brasília, Vol. (1), N°., pp. 31–61. Disponível em: https:// tal_parto_adequado.pdf periodicos.unb.br/index.php/revistadedireitounb/arti- ______. (2016b). Ficha Técnica dos Indicadores do cle/download/24622/21801 Programa de Qualificação da Saúde Suplementar ______. (2018a). Introdução - perspectivas sobre as (Ano-base 2016). Disponível em: http://www.ans.gov. relações entre o direito e processos econômicos. In: br/images/stories/Materiais_para_pesquisa/Perfil_se- M. F. Castro & H. L. P. Ferreira (Eds.), Análise jurídica tor/idss/pqo2017_4_fichas_tecnicas_dos_indicadores_ da política econômica: A Efetividade dos Direitos na anexo_ii_errata_iii.pdf Economia Global (pp. 15–40). Curitiba: Editora CRV. ______. (2018a). Operadoras Apoiadoras Fase 2 ______. (2018b). Análise jurídica da política econô- Novas Diretrizes. Rio de Janeiro. Disponível em: http:// mica. In: M. F. Castro & H. L. P. Ferreira (Eds.). Análise www.ans.gov.br/images/stories/gestao_em_saude/ jurídica da política econômica: A Efetividade dos Di- parto_adequado/monitora-operadoras-apoiadoras- reitos na Economia Global (pp. 109–146). Curitiba: Edi- -sap.pdf tora CRV. ______. (2018b). Dados Agregados 2017. Rio de Ja- ______. (2018c). Direito, tributação e a economia no neiro. Disponível em: http://www.ans.gov.br/images/ Brasil: aportes da análise jurídica da política econô- stories/gestao_em_saude/parto_adequado/dados-a- mica. In: M. F. Castro & H. L. P. Ferreira. (Orgs.). Análi- gregados-2017.pdf se Jurídica da Política Econômica: A Efetividade dos ALMEIDA, S. DE, BETTIOL, H., BARBIERI, M. A., SILVA, Direitos na Economia Global (pp. 367–387). Curitiba: A. A. M. DA, & RIBEIRO, V. S. (2008). Significant differ- Editora CRV. ences in cesarean section rates between a private and ______. (9 jan., 2019). Policies, Technology and Mar- a public hospital in Brazil. Cadernos de Saúde Públi- kets: Legal Implications of Their Mathematical Infra- ca, Vol. (24), N°. 12, pp. 2909–2918. structures. Law and Critique 30, pp. 91-114. http://link. AMARILES, D. R. (2 jan., 2015). Legal indicators, global springer.com/10.1007/s10978-018-9236-9 law and legal pluralism: an introduction. The Journal CASTRO, M. F., & DE LIMA, A. J. R. (31 maio, 2017). Pol- of Legal Pluralism and Unofficial Law, Vol. (47), N°. 1, icy reform with new legal tools: The example of the pp. 9–21. legal analysis of the individual micro-entrepreneur BEZERRA, M. T. R. (2017). Por uma Política de Seguro program. Revista Jurídica da Presidência, Vol. (19), N°. de Investimento Brasileiro no Exterior. Curitiba: Viseu. 117, p. 41. CARDWELL, C. R., STENE, L. C., JONER, G., CINEK, O., & CASTRO, M. F., & DE LIMA, A. J. R. (2018). Políticas pú-

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Data de submissão: 18/10/2019 Data de aceite: 07/07/2020

Este artigo encontra-se licenciado com uma A EFETIVIDADE DO DIREITO À SAÚDE DE Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional PARTURIENTES NO BRASIL: uma abordagem à luz da análise jurídica da política econômica Lucas Cavalcante Noé de Castro Marcus Faro de Castro Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.448 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 157 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 157 - 171

O NÚCLEO DE PRÁTICAS JURÍDICAS COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA CÍVEL – UMA REALIDADE LOCAL Sandro Luiz Bazzanella1 Danielly Borguezan2 Carolina Fernandes3

1 Professor de Filosofia; Mestre em Educação e Cultura pela Universidade do Estado de Santa Catarina. Doutor Interdisciplinar em Ciências Humanas pela Universidade Federal de Santa Catarina. Do- cente do Programa de Mestrado em Desenvolvimento Regional da Universidade do Contestado. Líder do Palavras-ChaveGrupo de Pesquisa Interdisciplinar em Ciências Humanas – Cnpq;Contudo, Coordenador algunsdo Grupo deobstáculos Estudo em são enfrentados Giorgio Agamben – Universidade do Contestado. [email protected] acesso2 à Justiça Advogada /e CoordenadoraNúcleo de do Curso de Direito da Universidadeno caminho do Contestado. pela Mestre busca em De -desta Justiça. Este senvolvimento Regional pela mesma instituição. Esta vinculada ao grupo de estudos interdisciplinar em PráticasCiências Jurídicas Humanas – CNPQ.E-mail: / Universidade [email protected] do artigo tem por escopo mostrar a importân- Contestado3 Advogada. / Canoinhas/SC e-mail: [email protected] cia do Núcleo de Práticas Jurídicas do curso de Direito da Universidade do Contestado para a Comarca de Canoinhas/SC, como ins- SUMÁRIO trumento garantidor deste princípio. Neste 1. Introdução. 1.1 Materiais e Métodos. 2. diapasão, os usuários atendidos pelo Núcleo Resultados e discussões . 2.1 Panorama são economicamente carentes e requerem das ações do Núcleo de Práticas Jurídicas. atendimentos na área cível, além de respos- 3. Da pesquisa científica – Clientes e tas para questões jurídicas a serem sanadas acadêmicos . 3.1 Conciliação no NPJ. 3.2 por alunos e um docente advogado, profes- Linguagem Jurídica. 3.3 Acesso ao NPJ sor orientador. A pesquisa tem como ob- e Custo do Processo. 3.4 Da Estrutura do jetivo coletar informações junto ao NPJ da NPJ. 4. Conclusão. Referências Universidade do Contestado, campus Ca- noinhas/SC, que atua aproximadamente há 15 anos junto ao curso de Direito, bem como, Resumo averiguar sua atuação e percepção frente à A busca pelo acesso à justiça faz parte das comunidade usuária, além de sua respecti- transformações sociais que ocorreram na va contribuição para a formação dos acadê- sociedade, conforme bem indicam os pe- micos, futuros operadores do Direito. Neste ríodos denominados “ondas renovatórias”. sentido, a pesquisa foi exploratória, aplicando questionários tanto para acadêmicos quanto para clientes, com o intuito de veri- 1 Professor de Filosofia; Mestre em Educação e Cultura pela Universi- ficar a atuação e também de confirmar se o dade do Estado de Santa Catarina. Doutor Interdisciplinar em Ciên- cias Humanas pela Universidade Federal de Santa Catarina. Docente NPJ possibilitou a contemplação do acesso do Programa de Mestrado em Desenvolvimento Regional da Univer- sidade do Contestado. Líder do Grupo de Pesquisa Interdisciplinar à Justiça na comunidade local por meio das em Ciências Humanas – Cnpq; Coordenador do Grupo de Estudo em Giorgio Agamben – Universidade do Contestado. sandroluizba- ações propostas. A pesquisa igualmente é [email protected] 2 Advogada e Coordenadora do Curso de Direito da Universidade do documental no que tange à análise de to- Contestado. Mestre em Desenvolvimento Regional pela mesma insti- tuição. Esta vinculada ao grupo de estudos interdisciplinar em Ciên- dos os registros processuais promovidos no cias Humanas – CNPQ.E-mail: [email protected] 3 Advogada. e-mail: [email protected] decorrer dos anos de 2002 a 2016.

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.448 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 158 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 157 - 171

O NÚCLEO DE PRÁTICAS JURÍDICAS COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA CÍVEL – UMA REALIDADE LOCAL

Sandro Luiz Bazzanella Danielly Borguezan Carolina Fernandes

Keywords access to justice / Nucleus of Legal Practices / Contested University. Canoinhas/SC

Abstract The search for access to justice is part of the of Contestado, campus Canoinhas/SC, social transformations that have occurred which has been working for approximately in society, as indicated by the periods called 15 years with the Law course, as well “renewal waves”. However, some obstacles as ascertaining their performance and are faced along the way in the search for perception towards the user community, this Justice. This article aims to show the in addition to their respective contribution importance of the Legal Practices Nucleus for the training of academics, future of the Law course at the University of operators of law. In this sense, the research Contestado for the District of Canoinhas/ was exploratory, applying questionnaires SC, as a guaranteeing instrument of this for both academics and clients, in order to principle. In this fork, the users served verify the performance and also to confirm by the Nucleus are economically needy whether the NPJ enabled the contemplation and require assistance in the civil area, in of access to Justice in the local community addition to answers to legal questions to be through the proposed actions. The research solved by students and a lawyer, professor is also documentary in terms of the analysis and advisor. The research aims to collect of all procedural records promoted during information from the NPJ of the University the years 2002 to 2016.

1. INTRODUÇÃO Diante do exposto, o que se almejou com esta pesquisa foi averiguar se o Núcleo de Práti- A busca pelo acesso à justiça faz parte das cas Jurídicas da UnC – Campus Canoinhas, transformações sociais que ocorreram nas por meio de assistência jurídica na área cível, sociedades ocidentais a partir de meados do seria eficiente como instrumento de acesso século XIX conforme os três períodos deno- à Justiça para a comunidade cuja doutrina minados por Mauro Cappelletti (1927-2004) e aponta como vulnerável. A partir daí, o obje- Bryan Garth (1972-) de “ondas renovatórias”,- tivo geral do trabalho consistiu em analisar como descrevem: a primeira trata da assis- todos os processos do Núcleo de Práticas tência judiciária, a segunda de interesses di- Jurídicas da Universidade do Contestado – fusos e a terceira tem enfoque no acesso à Campus Canoinhas, desde 2002 até 2016, no Justiça como um todo, principalmente com intuito de certificar se o Núcleo contemplou escopo de demonstrar que este não é ape- o acesso à Justiça para seus usuários. nas um direito, mas, sobretudo um dever do Estado (CAPPELLETTI; GARTH,1998). Para o desenvolvimento da pesquisa foram delineados os seguintes objetivos específicos: Estas interpretações e conceituações impli- verificar se a assistência jurídica no Núcleo de caram em modificações na estrutura dos Práticas Jurídicas ocorre efetivamente; des- cursos de Direito no Brasil, de modo que, cobrir o número total de clientes atendidos para haver adequação à realidade, fez-se ne- de 2002 a 2016; identificar quais são as ações cessário a aplicação de atividades práticas mais recorrentes no Núcleo de Práticas Ju- no ensino. Em razão disso, foram instituídos, rídicas no período de 2002 a 2016; e por fim, nos anos 90 do século XX, os Núcleos de Prá- verificar se este Núcleo de Práticas Jurídicas ticas Jurídicas (NPJ’s) por meio de portaria proporciona a conciliação para seus usuários. expedida pelo Ministério da Educação. O objeto de pesquisa investigado possui re- Desse modo, a propositura desta pesquisa levância acadêmica porque reflete a forma- surgiu durante o decorrer da disciplina le- ção do estudante de Direito, uma vez que cionada no segundo semestre de 2017, qual destaca a importância na formação de ope- seja, o Estágio Curricular Supervisionado radores do Direito atentos às questões hu- Obrigatório III. A referida disciplina inicia as manas e sociais que se apresentam nos Nú- atividades do NPJ, sendo este o primeiro cleos por eles atendidos. Ressalta-se, ainda, contato do acadêmico do curso com a co- a dimensão social da pesquisa, pois a Uni- munidade externa. O interesse pelo tema versidade promove através dos escritórios foi despertado ao observar que muitas pes- modelos - nos moldes do NPJ – o propósito soas dependem da intervenção do Núcleo de ensino e também o retorno à comunidade Práticas Jurídicas em suas vidas para ter de da Comarca de Canoinhas/SC. acesso às orientações jurídicas e postulação em demandas judiciais. Por outro lado, ad- Diante do exposto, é perceptível que o NPJ veio também a curiosidade sobre o quanto atua como instrumento de acesso à Justi- de eficiência existe no trabalho à comuni- ça auxiliando o encaminhamento e a reso- dade prestado à comunidade prestado pela lução de conflitos individuais e sociais, fato Universidade do Contestado (UnC), campus que se evidencia na análise das respostas Canoinhas/SC. nos questionários aplicados aos clientes e

Este artigo encontra-se licenciado com uma O NÚCLEO DE PRÁTICAS JURÍDICAS COMO Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA CÍVEL – UMA REALIDADE LOCAL Sandro Luiz Bazzanella Danielly Borguezan Carolina Fernandes Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.448 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 160 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 157 - 171

também aos acadêmicos. Resta, portan- Contestado, campus Canoinhas (Resolução to, saber se o NPJ, concebido inicialmente Consun 012/2013), o Curso de Bacharelado como apenas um ambiente de práticas ju- em Direito foi criado na Universidade do rídicas para os acadêmicos, transformou-se, Contestado - UnC no ano de 1998, através ampliando seu propósito, desenvolvendo do Processo CEPE 016/98, aprovado pelo profissionais mais humanos e fomentando Parecer CEPE 051 de 18/05/98 e homologa- o acesso à Justiça para os usuários. do pelo CONSUN através da Resolução 02 de 01/06/98. O curso foi implantado no ano Outrossim, constata-se que, até o presente mode 1999 no Campus de Canoinhas e o NPJ mento, inexistem pesquisas que abordem espe- (Núcleo de Práticas Jurídicas) implementa- cificamente a atuação do NPJ da Universidade do em 2002, em virtude da necessidade da do Contestado – Campus Canoinhas, fazendo primeira turma de realizar o estágio obriga- deste um diferencial de abordagem crítica. tório (CONSUN, 2013). Destaca-se que a es- 1.1 Materiais e métodos trutura do NPJ é fundamental para o auxílio na formação do acadêmico, como também Cumpre ressaltar que, para dar início à pes- para garantir o acesso ao Poder Judiciário quisa ora apresentada, o projeto e os ques- pelas pessoas mais vulneráveis dos municí- tionários aplicados foram submetidos à aná- pios integrantes da Comarca de Canoinhas/ lise do Comitê de Ética da Plataforma Brasil SC, quais sejam: Três Barras, Major Vieira, na Universidade do Contestado, recebendo Bela Vista do Toldo e Canoinhas.5 o parecer positivo número: 2.743.626. 2.1 Panorama das ações do Núcleo de Prá- Neste sentido, para melhor análise, a pes- ticas Jurídicas quisa foi dividida em duas partes. A primeira refere-se aos documentos/resoluções e De acordo com as informações coletadas na dados coletados no NPJ e, portanto, são de base de dados do NPJ da UnC Canoinhas, cunho descritivo, bibliográfico, investigati- foi possível analisar todos os processos tra- vo, ou seja, documental, “elaborada a partir mitados desde 2002 até 2016. Findado o de materiais que não receberam tratamen- exame, no total foram contabilizadas 2.655 to analítico” (PEREIRA, 2016, p. 91). Quanto à ações divididas em 15 anos de atuação do segunda etapa, esta é baseada em conhe- núcleo. Com a totalização das ações, foi pos- cimento empírico obtido por meio de pes- sível colher o número de atendimentos em quisa de campo4, a qual demandou elabo- cada período conforme o gráfico abaixo: ração da estrutura das perguntas de modo 5 Segundo dados do censo de 2010, a cidade de Canoinhas tem popu- que elas fossem aplicadas para a população lação aproximada de 52.765. Destas, cerca de 33,4% pessoas recebem mensalmente meio salário mínimo. O IDH consta como 0,75, e há e também para acadêmicos, sendo, na se- 25.503 pessoas com 25 anos ou mais sem grau de instrução e ensino fundamental incompleto. No município de Três Barras há 18.129 quência, promovida a tabulação dos dados. habitantes, dos quais, cerca de 36,4% tem rendimento mensal de meio salário mínimo, e o IDH de 0,70, com aproximadamente 4.654 pessoas com 25 anos ou mais sem grau de instrução e ensino funda- 2. RESULTADOS E DISCUSSÕES mental incompleto. Por sua vez, a cidade de Bela Vista do Toldo conta com 6.004 pessoas. Destas, cerca de 34,9% vivem com rendimento mensal de meio salário mínimo, sendo o IDH de 0,67, e 2.132 pessoas Conforme estabelece o Projeto Pedagógi- com 25 anos ou mais sem grau de instrução e ensino fundamental incompleto. Já o município de Major Vieira, possui 7.479 habitantes, co do Curso de Direito da Universidade do sendo 38,6% da população com rendimento de meio salário mínimo mensal; Seu IDH é de 0,69, e há aproximadamente 3.711 pessoas com 4 A título de esclarecimento, destaca-se que foram aplicados 20 ques- 25 anos ou mais sem grau de instrução e ensino fundamental incom- tionários para clientes/usuários do núcleo, e 20 questionários para pleto. (IBGE. Conheça cidades e estados do Brasil. 2010. BRASIL. Dis- acadêmicos do Curso de Direito, os quais cursam ou já cursaram as ponível em: https://cidades.ibge.gov.br/. Acesso em: 03 jul. 2019). disciplinas no NPJ. Para o primeiro grupo o questionário continha 09 perguntas fechadas e para o segundo, 10 perguntas fechadas.

Gráfico 1 – Número de atendimentos por ano

Fonte: Dados da pesquisa (2018).

Estas ações estão distribuídas de acordo forma de armazenamento dos dados so- com “classificações específicas”, pois, no frendo, portanto, sensíveis alterações. decorrer dos anos, mudanças ocorreram a De todo modo, foi possível observar que o respeito delas. Ou seja, a forma de classificar âmbito civil detém maior número de ações e enumerar as ações ajuizadas pelo Núcleo no período analisado, conforme ilustra o depende do critério a ser adotado pelo co- gráfico que evidencia os assuntos mais ordenador e por sua equipe. Nesse sentido, atendidos durante atuação do NPJ, sendo considerando as transições destes grupos, elas: Separação Conjugal, Ação de Alimen- imediatamente estes critérios refletirão na tos e Execução Alimentícia.

Gráfico 2 – Tipos de ações mais atendidas na área cível

Fonte: Dados da pesquisa (2018).

Inicialmente, cumpre ressaltar que este Ou seja, no total de ações ajuizadas no NPJ, item engloba não apenas a separação como desde 2002 até 2016, contabilizou-se 584 condição jurídica em si, mas inclui outras processos de separação conjugal, revelando variáveis jurídicas para a base de dados do uma média de 39 ações desse gênero por Núcleo, isto é, a separação conjugal aqui ano. Este alto índice de separações demos- escrita deve ser entendida como gênero tra que a Comarca de Canoinhas segue a de outras espécies, quais sejam: “divórcio”, tendência nacional. A título de exemplo, se- “conversão de separação em divórcio”, “segundo dados do IBGE, “o Brasil registrou 341,1 paração litigiosa”, “separação consensual”, mil divórcios em 2014, ante 130,5 mil registros “cautelar de separação de corpos”, “dissolu- em 2004. É um salto de 161,4% em dez anos. ção e reconhecimento de união estável” e O dado está presente na pesquisa Estatística “sociedade de fato”. do Registro Civil 2014” (BRASIL, 2017).

Gráfico 3 – Total de Separações

Fonte: Dados da pesquisa (2018).

Por outro lado, fica evidente que o alto ín- ser entendida como dever de assistência de dice de separação conjugal influencia dire- um para aquele que não tem como prover tamente as outras duas ações com maior seu sustento sozinho. Assim, ocorre entre demanda no NPJ, a saber: “inicial de alimen- ex-cônjuges, ou dentro das relações con- tos” e “cumprimento de sentença na ação sanguíneas, sendo mais frequente perante de alimentos”. Ou seja, como na maioria dos a inércia do pai em relação ao cumprimento casos a genitora fica com a responsabilidade seu dever de sustento para com os filhos de pela educação, saúde e desenvolvimen- menores. to dos filhos, logo, será necessário ensejar Em observação aos atendimentos efetua- ação de alimentos em face do pai da crian- dos no NPJ, constata-se que as demandas ça e, em outras vezes, demandar por valores de inicial de alimentos (vide gráfico 4) em acordados que não foram pagos. sua maioria são de menores impúberes e Neste contexto, a obrigação alimentar pode púberes devidamente representados ou

assistidos, requerendo em face de um dos conjugal ocorreu há pouco tempo, pois é pais. Também é possível averiguar no pe- mais fácil encontrar o pai no endereço in- ríodo analisado que os acordos são mais formado e, normalmente, as partes ainda comuns quando o rompimento da relação mantêm contato.

Gráfico 4 – Total de Inicial de alimentos

Fonte: Dados da pesquisa (2018).

De igual modo, faz-se mister mencionar questões deste âmbito, cabe ao acadêmico as palavras da psicóloga Janaina Andrade esclarecer as partes sobre a importância da Tenório Araújo, acadêmica do Programa boa relação entre pais e filhos, devendo pres- de Pós-Graduação em Psicologia Clínica tar o papel de conselheiro a fim de direcionar da Universidade Católica de Pernambuco, a família neste momento delicado. a qual em sua Dissertação de Mestrado in- Além disso, no ambiente jurídico informal, titulada “Perda e separação: um estudo soas pessoas demostram maior abertura e bre os impactos do divórcio”, efetuou pes- receptividade na busca de soluções para quisa na cidade de Recife, onde entrevistou seus conflitos de modo mais harmonioso. sete participantes. Nas suas considerações Razão pela qual também é possível propor ressaltou os impactos do divórcio: “muitos acordos junto ao NPJ, depois de discutido e pais buscam em seus filhos uma forma de amadurecido o tema entre as partes. Além barganhar a permanente vinculação com o da informalidade conferida ao local, o fato ex-cônjuge por meio das visitas, da pensão de haver assistência jurídica gratuita chama alimentícia, da saúde do filho, ameaçando bastante atenção das pessoas mais caren- com essa postura, a integridade emocional tes, haja vista que ações como de alimen- destes” (ARAÚJO, 2013, p. 35). Situações des- tos consta na atual “tabela de honorários ta natureza também são perceptíveis em al- da OAB de Santa Catarina no valor de R$ guns casos atendidos no Núcleo. Ao tratar de

2.500,00” (OAB/SC, 2016, p. 12). Desse modo, fixe alimentos, o juiz, a requerimento do desprovidos de recursos financeiros para ar- exequente, mandará intimar o executado carem com valores dessa monta sem pre- pessoalmente para, em 3 (três) dias, pa- juízo no seu sustento e/ou de sua família, gar o débito, provar que o fez ou justificar os requerentes hipossuficientes costumam a impossibilidade de efetuá-lo. aderir às propostas de acordos no Núcleo. § 3o Se o executado não pagar ou se a jus- Ainda neste sentido, corroborando essa tificativa apresentada não for aceita, o juiz, assertiva, no questionário elaborado com além de mandar protestar o pronunciamen- 09 questões e que fora aplicado para vinte to judicial na forma do § 1o, decretar-lhe-á a clientes, havia na pergunta nº 3: “Se não fos- prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses. se o NPJ o(a) senhor(a) teria acesso a orien- (BRASIL, 2015). tações jurídicas gratuitamente em outro lugar?”. O segundo rito é utilizado em casos que No total, 95% responderam que não. Face ao constam várias parcelas vencidas. Nesta exposto, evidencia-se a exclusão da camada ocasião, devido aos valores que se excedem, carente da população ao acesso à Justiça na é feito a ação de execução visando à constri- Comarca de Canoinhas/SC. Ou seja, despro- ção patrimonial, sem deixar de ser também vidos do referido serviço prestado gratuita- um método compulsório. De acordo com o mente, essas pessoas ficariam desampara- art. 523 do CPC: das perante o Judiciário e impotentes para fazer valer o mínimo de seus direitos, sobretudo no aspecto do Direito Civil. No caso de condenação em quantia cer- No que tange às ações de cumprimento de ta, ou já fixada em liquidação, e no caso sentença no processo de alimentos, quan- de decisão sobre parcela incontroversa, o do o(a) requerido(a) deixa de adimplir com cumprimento definitivo da sentença far- o pagamento constante na sentença, “a dí- -se-á a requerimento do exequente, sen- vida negociada constitui débito em atraso, do o executado intimado para pagar o outrossim, pela inobservância do pactua- débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acres- do acarreta a prisão civil do(a) devedor(a)” cido de custas, se houver (BRASIL, 2015). (THEODORO JUNIOR, 2018, p. 571). Judicial- mente existem duas categorias desta ação e, normalmente, elas são feitas concomitan- No desenvolvimento da pesquisa e diante temente. A primeira delas é o rito da prisão dos registros em análise, foi possível consta- (modo coercitivo de fazer o(a) genitor(a) tar que essas demandas são recorrentes. Tal acertar seus débitos recentes), conforme condição destacou-se no período de 2002 a descrito no art. 528 caput e §3º do CPC: 2016, em que do total de 2.655 ações efetu- adas pelo NPJ, 356 foram de cumprimento de sentença em processo de alimentos, em- No cumprimento de sentença que con- bora nos referidos registros não tenha sido dene ao pagamento de prestação ali- mencionado qual rito utilizado para resolu- mentícia ou de decisão interlocutória que ção da questão.

Diante do exposto até o presente momen- e não somente os estudos teóricos sobre to, nota-se a importância do Núcleo de as normas do ordenamento, ou ainda, so- Práticas Jurídicas, principalmente atuando bre a natureza jurídica deste ou daquele nesses casos, quando as partes e o próprio instituto (PÉRES, 2018, p. 245). Judiciário necessitam de outros ambien- tes para auxiliar na diminuição do acúmulo de processos. Coaduna-se a esse raciocínio Se explorar a ciência do Direito está intrinse- a pós-doutora Maria Tereza Aina Sadek: “A camente conexo à vivência humana, então explosão da litigiosidade e a morosidade na por que não ir in loco saber mais sobre o ob- solução de conflitos são questões que têm jeto de estudo? Com esse propósito, entre que ser enfrentadas sob pena de erodirem, os dias 10 e 16 de agosto de 2018, foi iniciada além da credibilidade do Poder Judiciário, a aplicação dos questionários aos acadêmi- também a qualidade da democracia brasi- cos do último estágio, os quais atenderam leira” (SADEK, 2014, p. 64). prontamente ao pedido da pesquisa. Vale ressaltar, referidos acadêmicos estão dis- Ante situações de divergência, as pessoas tribuídos em cinco grupos com 10 alunos estão habituadas a entregar seus conflitos aproximadamente, os quais cumprem o es- para terceiros resolverem. Entretanto, es- tágio uma vez na semana com a orientação quecem-se que “ninguém melhor que elas supervisionada por diferentes professores/ logrará compreensão em toda sua dimen- advogados orientadores. são” (PÉRES, 2018, p. 33). Nesta perspectiva, faz-se necessário que as partes estimem Com relação à realização da pesquisa dire- as consequência dos atos de hoje, e então cionada aos clientes, esta transcorreu sem compreendam a relevância do conciliador contato direito com os participantes, tendo ao tratar da casuística com as especificida- sido deixado os questionários no NPJ e so- des particulares presentes em cada caso. licitado à secretária do Núcleo para que os aplicasse de forma aleatória para os clien- 3. DA PESQUISA CIENTÍFICA - tes ao longo da semana. Desse modo, as CLIENTES E ACADÊMICOS respostas foram colhidas em dias aleatórios da semana, durante o período compreen- Com o intuito de obter resultados plausíveis dido entre 14 e 24 de agosto do presente e ir além do que os papéis poderiam nos dis- ano. Com base nos resultados apanhados, por sobre o histórico de ações do NPJ, tor- foi possível desmembrar as questões em nou-se premente realizar um complemento temas para melhor delinear os elementos à pesquisa. Neste sentido, foi proposta a ela- conferidos na pesquisa, os quais passam a boração de dois questionários (do tipo fecha- ser apresentados. do) distintos, ou seja, um direcionado para 20 acadêmicos, contendo 10 perguntas, e outro, 3.1 Conciliação no NPJ com 09 questões, direcionado para 20 clien- Para os acadêmicos participantes, foi inda- tes usuário do núcleo. Desse modo: gado na questão nº 3: “Você sente-se prepa- O fenômeno jurídico é composto por nor- rado para propor conciliação no NPJ para mas, fatos e valores. Portanto, em Direito, seus clientes? ( ) sim ( ) não”. E também, vários tipos de pesquisas podem ter lugar, na questão nº 4: “Ao atender novos clien-

tes, quando for possível a conciliação, você como está implementada, contribui de for- prefere realizar acordos ou ajuizar ação? ( ) ma significativa para a formação do acadê- acordos ( ) ajuizar ação”. Nas duas questões, mico, permitindo-lhe encaminhar, adequa- 99% dos acadêmicos responderam “sim”, damente e com segurança, situações deste e que “preferem fazer acordo”, respectiva- gênero; além de também contribuir da me- mente. Nota-se que esse resultado reflete lhor forma com o Judiciário da Comarca, au- que o ensino da UnC – Campus Canoinhas xiliando a diminuição do acúmulo de ações contempla o proposto pelo atual Código de no Fórum. Processo Civil, instigando a propositura de 3.2 Linguagem Jurídica conciliações. A linguagem jurídica também pode se apre- Por outro lado, quando indagados sobre a sentar como um dos obstáculos ao acesso à periodicidade de acordos, conforme pode Justiça. A esse respeito, no questionário di- ser observado na questão nº 5: “Os acordos recionado aos acadêmicos, foi indagado na acontecem com que frequência no NPJ? ( ) questão nº 8: “Nos atendimentos, você per- sempre ( ) às vezes ( ) raramente”. A esta- cebeu em algum momento que era neces- tística neste quesito muda e a proporção di- sário esclarecer termos jurídicos aos clien- minui. Apenas 25% responderam que “sem- tes? ( ) sim ( ) não”. Nesta questão, 90% pre”, 60% “às vezes” e 15% “raramente”. Isso deles responderam “sim”. Esse alto índice indica que os acadêmicos têm interesse na corresponde aos limites que os clientes têm prática da conciliação. Entretanto, pelas cir- quanto à compreensão dos termos jurídi- cunstâncias alheias ao caso, esse procedi- cos. Essa dificuldade em compreender a fala mento pouco acontece, ou até mesmo não comum do âmbito jurídico é ressaltada por ocorre. Suscita-se talvez a intransigência meio das respostas dos clientes na questão das partes e/ou a falta de amadurecimento nº 7: “Em algum momento o(a) Senhor(a) para solução harmoniosa do conflito. sentiu dificuldade em entender a lingua- Em comparação às respostas dos clientes gem jurídica enquanto um acadêmico de em pergunta semelhante das aplicadas direito ou advogado estava lhe atendendo? aos acadêmicos, o resultado obtido equi- ( ) sim ( ) não”. Neste questionamento, 60% vale. Transcrição da pergunta nº 1: “Duran- deles reconheceram sentir dúvidas quando te os atendimentos no Núcleo de Práticas conversam com o operador do Direito du- Jurídicas, foi proposto para o(a) senhor(a) rante o atendimento. fazer acordo/conciliação? ( ) sim ( ) não”. É imprescindível ressaltar que o excesso Na oportunidade, 65% deles afirmaram que de formalismo comum ao Direito dificul- durante os atendimentos lhes foi recomen- ta o andamento das ações, pois “somado à dado realizar acordo. linguagem hermética, prolixa, ostentando Diante dessas considerações, cumpre res- cultura e erudição, também são apontados saltar a importância dos estágios anteriores como causas da morosidade, provocando o (I e II), os quais preparam os acadêmicos em retardamento das decisões e, na maior par- sala de aula para os atendimentos perante das vezes, a incompreensão por parte dos te a comunidade no NPJ (estágios III e IV). jurisdicionados” (SADEK, 2014, p. 61). Ou seja, esta estrutura curricular, da forma Acolher e encaminhar adequadamente os

clientes do Núcleo e, mais do que saber ou- Durante a pesquisa, pôde-se observar quais vir e também falar, são mobilizadas ações são as ações mais atendidas pelos acadêmi- imprescindíveis para incluir o cidadão na cos no NPJ. Do total de 2.655 ações, as refe- seara jurídica. Aliado a isto, na pesquisa, foi rentes à separação conjugal resultaram em possível verificar o nível educacional dos re- 584 ações nos 15 anos de existência do Nú- querentes na questão nº 6: “Qual é a sua es- cleo. Neste ínterim, a demanda mais barata colaridade? ( ) Sem escolaridade ( ) até o 4º dessa categoria tem o valor mínimo de “R$ ano fundamental ( ) Ensino médio incom- 2.200,00 (dois mil e duzentos reais)” (OAB/ pleto ( ) Ensino médio completo ( ) Gradu- SC, 2016, p.11). Por sua vez, as ações relati- ação”. Na oportunidade, 40% dos usuários vas à inicial de alimentos e ao cumprimen- informaram que “tem o ensino médio com- to de sentença, juntas, somaram 728 ações pleto”, 30% “tem o ensino médio incomple- (segundo e terceiro grupo de ações mais to” e, ainda, 30% “tem somente até o 4º ano ajuizadas) e custam cada uma em média do ensino fundamental”. Diante deste ce- “R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)”. nário, a formação dos clientes reverbera na- (OAB/SC, 2016, p.11). turalmente a dificuldade na compreensão Diante do exposto, toma-se como exemplo de terminologias jurídicas. De todo modo, a genitora que é chefe de família, tem renda é indispensável não somente acolher bem mensal, em média, de um salário mínimo e referidos clientes, mas também fazer com que necessita propor ação de alimentos. Sa- que se sintam motivados e esperançosos be-se que ela terá dificuldades em reservar na possibilidade de alcançar o tão almejado dinheiro para acionar o Judiciário de forma acesso à Justiça. particular. Então, para essa camada da po- 3.3 Acesso ao NPJ e Custo do Processo pulação, a Universidade do Contestado é o único meio gratuito de efetivo acesso à Jus- Na aplicação do questionário nº 3, quando tiça, assegurando esse direito para as pesso- indagado ao usuário: “Se não fosse o Nú- as que não possuem condições financeiras cleo de Práticas Jurídicas o(a) Senhor(a) de arcarem com custos de advogados parti- teria acesso à orientações jurídicas gratui- culares na comarca. tamente em outro local?( ) sim ( ) não”. Do total dos entrevistados, 95% foram enfáticos 3.4 Da Estrutura do NPJ em informar que “não teriam essa oportuni- Relevante observar também que a estrutura dade” em outro local, pois o próprio Fórum do NPJ vem melhorando constantemente da Comarca de Canoinhas indica o Núcleo, nos últimos anos. Pensada e planejada para por não haver Defensoria Pública disponí- melhor acolher os clientes e proporcionar vel para questões cíveis. Foi nesta mesma bem estar aos acadêmicos, o espaço resul- direção que 60% das pessoas responderam ta em um ambiente apropriado de estudo “Fórum da Comarca” quando interrogadas e de atendimento. Isso é oportuno conside- na questão nº 8: “Como o(a) Senhor(a) ficou rar, pois, conforme se verifica na questão 4 sabendo da existência do NPJ? ( ) Amigos aplicada para os usuários, ficou evidente a ( ) Meios de comunicação ( ) Fórum da Co- importância de se ter um local agradável: marca ( ) Na própria Universidade ( ) Ou- Desse modo: “Seu primeiro contato com es- tros: ___”. critório de advocacia foi no Núcleo de Prá-

ticas Jurídicas? ( ) sim ( ) não. Para 60% dos cos, consoante pergunta nº 2: “Os estágios entrevistados acadêmicos, este foi o primeiro anteriores cursados I e II – em sala de aula - contato com um escritório em âmbito jurídico. na universidade foram suficientes de modo a prepará-lo para os serviços prestados no Da mesma forma, tem-se que 70% dos aca- NPJ? ( )sim ( )não”. Nesta questão, 90% dêmicos não teriam oportunidade de viven- deles afirmaram estar preparados para os ciar a prática jurídica antes da conclusão de atendimentos, pois os estágios anteriores sua formação caso o NPJ fosse inexistente, proporcionaram informação suficiente para conforme apontou a resposta para a pergun- esta nova etapa. Ademais, isso também reta nº 10: “Você teria oportunidade de viven- flete a consciência da responsabilidade ad- ciar a prática jurídica antes da formação vinda da incumbência de lidar com conflitos em direito se não fosse o NPJ? ( ) sim ( ) não”. de outros indivíduos, pois, durante o Estágio Outrossim, o NPJ dispõe de várias salas para III e IV, 35% dos acadêmicos informaram ter atendimentos individualizados, computa- atendido de 10 a 15 pessoas, e 25% dos aca- dores, cadeiras, ambiente climatizados, sala dêmicos declararam ter atendido mais de 21 de audiência e sala de conciliação. Esta es- pessoas no período de um ano, o que ficou trutura fez com que 45% das pessoas ava- confirmado na resposta para a questão nº liassem a estrutura física do local como 7: “Durante o período de estágio quantas “boa” e 55% “excelente”, quando interroga- pessoas você atendeu no NPJ? ( )mais que das na questão nº 5: “Quanto à estrutura fí- 2, ( )de 16 à 20, ( )11 à 15, ( )6 à 10, ( )5 ou sica do Núcleo de Práticas Jurídicas, como menos”. Novamente em mais este aspecto se apresenta? ( ) excelente ( ) bom ( ) pode- da presente pesquisa, ficou perceptível a ria melhorar ( ) ruim”. Da mesma forma, na dimensão da importância do NPJ perante a perspectivas dos acadêmicos, na questão comunidade acadêmica e também circuns- nº 1: “O NPJ apresenta uma boa estrutura crita à jurisdição da comarca. para prestar atendimentos? ( ) sim ( ) não”, CONCLUSÃO essa porcentagem aumenta, sendo 100% afirmando que o NPJ apresenta sim uma A Universidade do Contestado é uma insti- boa estrutura para prestar atendimentos a tuição que tem como objeto de ensino for- comunidade. mar profissionais comprometidos com as demandas da sociedade. Nesta direção, con- Além da adequada estrutura, os resulta- tribui com o incentivo à pesquisa o Trabalho dos evidenciam também a satisfação dos de Conclusão de Curso, ao buscar o desen- serviços oferecidos, como considerado na volvimento de habilidades na utilização dos questão nº 2: “Como o(a) Senhor(a) avalia instrumentos de iniciação científica, para o atendimento prestado pelos acadêmicos que o discente possa aprofundar os conheci- no Núcleo de Práticas Jurídicas? ( )excelen- mentos no âmbito das ciências jurídicas. te ( )bom ( )poderia melhorar ( )ruim”; na oportunidade 60% das pessoas afirmam a A este propósito, a presente pesquisa iniciou “excelência” do atendimento prestado pelos a captação dos dados primeiramente pela acadêmicos. acadêmica Khateleen Rúbia Severgnini6, a qual foi contemplada em 2017 com o finan- No que se refere à contribuição do NPJ para a formação profissional de seus acadêmi- 6 Atualmente advogada em SC.

ciamento do projeto de pesquisa FAP7, bolsa No que concerne à conciliação, esta é uma concedida pelo projeto desenvolvido também importante ferramenta para auxiliar na con- na Universidade do Contestado. Na sequ- dução da celeridade processual, bem como, ência, com os dados captados ao longo dos trata-se de uma inovação inserida no Códi- 10 anos de atuação do Núcleo, foi possível go de Processo Civil de 2015, sendo, portan- desenvolver um projeto seguinte, a saber, to, cada vez mais incentivada pelo Judiciário a Monografia para Conclusão de Curso da por ser um procedimento facilitador do diá- acadêmica Caroline Fernandes, em 2018, e logo entre as partes, haja vista que diminui posteriormente o desenvolvimento do res- o formalismo inerente ao próprio processo. pectivo artigo. Além disso, na pesquisa empírica, 99% dos acadêmicos afirmaram estar preparados Esperamos que pesquisas desta natureza para propositura de conciliação e a mesma possam motivar outras, dando, por exem- porcentagem declarou que prefere fazer plo, continuidade à exploração dos dados, acordo a ajuizar ação. Por outro lado, 60% uma vez que o núcleo constitui-se como dos clientes informaram ter sido apresenta- um excelente laboratório social em expan- dos à conciliação como procedimento viável são para o curso de Direito, além de possuir em seu caso. uma base de dados estratégica para pesquisas empíricas. Por oportuno, necessário destacar que apesar de viável a conciliação por parte dos Outrossim, com base nos dados adquiridos usuários e também dos acadêmicos, obser- pela pesquisa, foi possível examinar os prova-se nos registros documentais do escritó- cessos ajuizados pelo Núcleo de Práticas Ju- rio modelo – NPJ, que somente 53 acordos rídicas da UnC – Campus Canoinhas/SC, des- foram efetuados durante o período. Assim, de 2002 até 2016. Em razão da possibilidade verifica-se que a conciliação está em fase de de ampliar o estudo, ocorreu a aplicação de aprimoramento no NPJ, uma vez que a con- questionários para 20 acadêmicos e tam- ciliação é uma tendência a ser internalizada bém para 20 clientes, a fim de responder ao pelos operadores do Direito e, portanto, os objeto da pesquisa, a saber: O NPJ por meio dados estão em progresso. de assistência jurídica na área cível pode ser considerado como um eficiente instrumen- No que tange à estrutura do Núcleo, a apli- to de acesso à Justiça para a comunidade cação do questionário resultou em percep- cuja doutrina aponta como vulneráveis? ção positiva na medida em que 55% dos clientes consideram a estrutura excelente, Partindo deste ponto, a priori, foi possível e, para os acadêmicos, este índice aumen- verificar que 2.655 processos já foram ajui- ta para 100%. Quanto ao atendimento, veri- zados pelo NPJ no período mencionado, ficou-se que a assistência jurídica prestada sendo as ações mais recorrentes durante no Núcleo está ocorrendo da melhor forma todo o período: Separação Conjugal, inicial possível, pois 60% dos clientes afirmaram de Alimentos e Cumprimento de Sentença serem excelentes os serviços prestados e, do Dever de Alimentar. ainda, 100% deles responderam que volta- 7 O Fundo de Apoio a Pesquisa (FAP) tem como objetivo estimular o desenvolvimento do pensamento científico e da iniciação à pesquisa riam ao local caso tivessem dúvidas jurídi- por meio da participação de estudantes em atividades de pesquisa, sob a orientação de um professor pesquisador. Para acadêmicos cas ou novas demandas. participantes são oferecidas bolsas de pesquisa, sendo o valor fixado pelo Universidade anualmente, com duração de até um ano.

Diante de todas as demais observações qual auxilia na transformação da sociedade. mencionadas nesta pesquisa, evidencia-se Tal fato fica evidente na análise dos questio- que o fator econômico é o principal motivo nários aplicados aos clientes e aos acadê- pelo qual o Núcleo de Práticas Jurídicas da micos, onde pode ser constatado o quanto Comarca de Canoinhas/SC seja procurado. essa instituição é importante para o futuro Para poder utilizar os serviços prestados, os profissional dos acadêmicos e também para bens familiares do usuário não podem ul- as pessoas mais vulneráveis. Dito em outras trapassar 60 salários mínimos, portanto, o palavras, o NPJ contribui sim para a melho- serviço destina-se às camadas com elevado ria do ensino e também para a formação índice de insuficiência de renda. de operadores de Direito aptos a exercer o Direito na esfera civil, além de poder opor- Ademais, afirma-se a relevância do NPJ, tunizar atendimento jurídico para hipossu- quando 95% dos clientes revelam não terem ficientes na Comarca de Canoinhas/SC. acesso a orientações jurídicas gratuitas em outros lugares da comarca. O escritório modelo desempenha, nesse sentido, um papel REFERÊNCIAS importante para a população desta região, ARAÚJO, Janaina Andrade Tenório. Perdas E Separação: pois representa o único meio gratuito de as- Um Estudo Sobre Os Impactos Do Divórcio. 2013. 124 sistência jurídica, já que a região carece de f.Dissertação (Mestrado) - Curso de Psicologia Clínica, Defensoria Pública para as causas cíveis. Universidade Católica de Pernambuco, Recife. Disponível em: http://www.unicap.br/tede//tde_busca/arquivo.php?- Além disso, a maior dificuldade da pesqui- codArquivo=966. Acesso em: 07 set. 2018. sa foi com relação ao cálculo exato referente aos dados no que tange aos controles pro- BRASIL. Em 10 anos, taxa de divórcios cresce mais de cessuais. Configura-se ao longo do período 160% no País. 2017. Disponível em: http://www.brasil.gov. br/cidadania-e-justica/2015/11/em-10-anos-taxa-de-divor- uma ausência de padronização dos contro- cios-cresce-mais-de-160-no-pais. Acesso em: 07 set 2018. les de processos recebidos e arquivados. Por exemplo, não é respondida a dúvida espe- CAMPOS JÚNIOR, Eduardo Gomes da Costa. Núcleo De cífica relacionada à justificativa do arqui- Prática Jurídica E O Acesso à Justiça: Dados Empíricos E Percepções Da Materialização Do Direito Em Uma vamento dos processos no Núcleo (sendo Comarca De 1 Entrância.2017. 219 f. Dissertação (Mestra- somente possível informar a partir de 2017 do) – Curso de Direito, Universidade Católica de Pernam- e anos seguintes). Nos anos anteriores e, buco, 2017. Disponível em: http://www.unicap.br/tede// portanto, no período da pesquisa, a causa tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1277. Acesso em: 26 do arquivamento processual eventualmen- ago. 2018. te pode ter sido por diversas razões, dentre CONSUN, Conselho universitário de 2016. Resolução elas a desistência, a causa da ação não ser UnC-CONSUN 012/2013. Dispõe sobre o Projeto Peda- objeto de atendimento no Núcleo, ou mes- gógico do Curso de Direito. 23 abr. 2013. Disponível em: mo em razão de acordos promovidos pelas https://www.unc.br/editais/documentos/Resolu__o%20 partes. No entanto, há uma imensa lacuna UnC%20CONSUN%20012%202013.pdfAcesso em: 03 jun. no período, o que impede de concluirmos 2018. com mais detalhamento a real atuação do FRATTARI, Rafhael. O projeto de pesquisa e a iniciação NPJ e sua capacidade de resolver conflitos. científica em Direito. Editora Meritum. Revista de Direito De toda forma, é inegável que o NPJ tornou- FUMEC, Belo Horizonte, v. 9, n. 1, p. 231-263, jan.-jun. 2014. -se um instrumento de acesso à Justiça, o

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Data de submissão: 15/10/2019 Data de aceite: 28/08/2020

Este artigo encontra-se licenciado com uma O NÚCLEO DE PRÁTICAS JURÍDICAS COMO Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA CÍVEL – UMA REALIDADE LOCAL Sandro Luiz Bazzanella Danielly Borguezan Carolina Fernandes Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.457 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 172 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 172 - 197

FEMINICÍDIO: a máxima expressão da violência contra as mulheres em João Pessoa - PB1

1 Ana O presente Amélia trabalho Dias foi realizado Evangelista com o apoio da Coordenação do Nascimento de Aperfeiçoamento2 de Pessoal de Nível Superior- Brasil (CAPES). Luziana Ramalho Ribeiro3

2 Assistente Social. Mestre em Serviço Social pela Universidade Federal da Paraíba. 3 Doutora em Sociologia. Professora do Programa de Pós-Graduação em Serviço Social; Di- reitos Humanos, Cidadania e Políticas Públicas; e Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Para- Palavras-Chaveíba. Resumo Violência / Mulheres / Feminicídio / O presente trabalho propõe estudar as de- Lei 13.104/2015 / Feminicidas terminações do feminicídio, enquanto fenô- meno social no Brasil, com particularidade SUMÁRIO para João Pessoa-PB. Destaca-se o femini- 1.Introdução. 2. Feminicídio: uma leitura cídio como a máxima expressão da violên- sobre a violência extrema contra as mu- cia cometida contra as mulheres inerente à lheres. 2.1. A Lei 13.104/2015: a qualificadora cultura patriarcal historicamente intrínseca do feminicídio. 3.Perfis dos feminicidas e a à sociedade brasileira, atingindo expressa- especificação dos feminicídios no univer- mente milhares de mulheres diariamente e so da esquisa. 3.1. Quanto ao perfil dos fe- apresentando índices alarmantes, mesmo minicidas segundo a faixa etária. 3.2. Quan- com a Lei 13.104/2015 em vigor, criminalizan- to ao grau de escolaridade dos feminicidas. do essa tipologia de violência misógina. Po- 3.3. A profissão exercida pelos feminicidas rém, salienta-se que a Lei só terá êxito com antes do crime. 3.4. Quanto ao recebimento Políticas Públicas que priorizem o enfren- do auxílio reclusão ou remuneração por tratamento à violência de gênero pelos esta- balho interno. 3.5. Quanto a outras condenados. O trabalho trata de resultados da pes- ções. 3.6. Relacionamento dos feminicidas quisa bibliográfica alicerçada em pesquisa com as vítimas. 3.8. Quanto a condenação de campo e levantamentos estatísticos. O pela Lei Maria da Penha. 4. Feminicídio ten- intuito é analisar os perfis dos feminicidas tado ou consumado? 4.1 Quanto ao local e as especificações dos crimes de femini- onde ocorreram os feminicídios. 4.2. Quais cídios, para isso foi necessário recorrer aos foram os instrumentos utilizados na práti- prontuários jurídicos de feminicidas priva- ca dos crimes? 4.3. Especificação quanto ao dos de liberdade, presentes nos arquivos horário dos feminicídios. 4.4. Outra tipologia das penitenciárias de segurança máxima de violência antes do feminicídio. 4.5. Houve Desembargador Sílvio Porto e Criminalista outro homicídio no cenário do feminicídio? Geraldo Beltrão, ambas localizadas na cida- 4.6. Motivos dos feminicídios descritos nos de de João Pessoa-PB. prontuários. 4.7. Admissão da culpa pelos ! O presente trabalho foi realizado com o apoio da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior- Brasil (CAPES). agressores. 4.8. Quais foram as sentenças 2 Assistente Social. Mestre em Serviço Social pela Universidade Fede- ral da Paraíba. dos crimes? 4.9. Narrativas dos feminicídios. 3Doutora em Sociologia. Professora do Programa de Pós-Graduação em Serviço Social; Direitos Humanos, Cidadania e Políticas Públicas; e 5.Conclusão. 6.Referências. Ciências Jurídicas da Universidade Federal da Paraíba.

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.457 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 173 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 172 - 197

FEMINICIDE: the maximum expression of violence against women in João Pessoa - PB

Ana Amélia Dias Evangelista do Nascimento Luziana Ramalho Ribeiro

Keywords Violence / Women / Femicide / Law 13.104, 2015 / Feminicides.

Abstract The present work proposes to study the Policies that prioritize the confrontation concrete determinations of feminicide, of gender violence by the states. The work as a social phenomenon, in Brazil with deals with results of bibliographic research particularity for João Pessoa-PB. Feminicide based on field research and statistical stands out as the maximum expression of surveys. The aim is to analyze the profiles the violence committed against women. of the feminicides and the specifications It is inherent in the patriarchal culture of the crimes of femicides by using the historically intrinsic to Brazilian society, legal records of feminicides deprived of expressly reaching thousands of women their liberty, present in the archives of daily and presenting alarming rates, even the maximum security penitentiaries with the force of Law 13.104 / 2015, which Desembargador Sílvio Porto and Criminalist criminalizes this typology of misogynistic Geraldo Beltrão, both located in the city of violence. However, it is emphasized that João Pessoa -PB. the Law will only be successful with Public

1 INTRODUÇÃO conforme Marconi e Lakatos (2011, p.43-44), essa consiste em “todos os materiais, ainda A violência cometida contra as mulheres não elaborados, escritos ou não, que po- tem como base estruturante o patriarcado4, dem servir como fonte de informação para enraizado na sociedade brasileira, que sis- a pesquisa científica” ou reelaborada pelo tematicamente beneficia o homem em de- pesquisador, de acordo com a finalidade trimento da mulher. Enquanto fenômeno da pesquisa. Dessa forma, na perspectiva social, o feminicídio sempre esteve presente de analisar o perfil dos feminicidas privados na sociedade e por muito tempo foi com- de liberdade, oriundos das penitenciárias preendido como um “crime passional”, no Desembargador Sílvio Porto e Criminalista qual os homens sobre forte emoção, ciúmes Geraldo Beltrão, ambas localizadas em João ou legítima defesa da honra, praticavam a Pessoa-PB, e especificar os feminicídios por violência extrema contra as mulheres. Após eles cometidos, recorrer-se-á aos prontuá- a Lei do Feminicídio (13.104/2015), essa gra- rios jurídicos presentes nos arquivos das res- ve violação dos direitos humanos das mu- pectivas instituições prisionais. lheres ganhou maior visibilidade e passou a ser reconhecida como um problema social, Primeiramente, foi realizado um levanta- político, de segurança pública, educação e mento de todos os apenados das unidades saúde, merecendo mais atenção do Estado prisionais enquadrados no art. 121 do Código brasileiro sobre essa violência que vem atin- Penal Brasileiro, para separar os que assassi- gindo expressamente milhares de mulheres naram mulheres, e analisar criteriosamente cotidianamente. os que se encaixavam em feminicídio ínti- mo, não-íntimo e tentado. Posteriormente, O trabalho tem como objetivo estudar os foi aplicado o roteiro de análise documen- fatores determinantes do crime de femini- tal nos prontuários em busca de responder cídio, enquanto fenômeno social, na cidade questões pertinentes ao feminicídio. de João Pessoa-PB. Para tal, recorrer-se-á à pesquisa bibliográfica articulada à pesquisa Ademais, salienta-se que os sujeitos da pes- documental e de observação feita em cam- quisa mantinham ou mantiveram relacio- po. Para as autoras Marconi e Lakatos (2011, namento íntimo, afetivo ou eram desconhe- p.43), a pesquisa bibliográfica “[...] trata-se cidos das vítimas. Todavia, todos os crimes do levantamento de toda a bibliografia já foram motivados pelo ódio e menosprezo publicada em forma de livros, revistas, pu- ao fato das vítimas serem mulheres. blicações avulsas e imprensa escrita”, com Adiante, problematiza-se a Lei 13.104/2015 e a finalidade de colocar o autor em contato os ditames para a sua promulgação. E, por com o objeto a ser estudado, aprofundar e fim, analisa-se o perfil dos feminicidas pri- intensificar a abordagem teórica. vados de liberdade e os feminicídios por Referente à pesquisa documental, ainda eles cometidos, detalhando: grau de esco- 4 A autora Delphy (2009, p.174) elenca o patriarcado como uma categoria analítica muito antiga. Porém, modificou seu sentido no fim do laridade; profissão exercida antes da prática século XIX, primeiramente em virtude do sentido evolucionista nas sociedades humanas trazidas por Morgan, Bachofen, e, em seguida, do crime; relacionamento entre o feminici- por Engels e Bebel. Posteriormente, pela Segunda Onda feminista, nos anos 1970. da e a vítima; instrumentos utilizados e local A autora traz a análise do patriarcado, inicialmente, como a combinação das palavras “pater” (pai) e “orkhe” (origem e comando). (DELPHY, 2009, e horário do feminicídio; entre outros ques- p.174). Apresentando o patriarcado como a autoridade do pai, pois é o primeiro das origens genealógicas seguintes. Todavia, o patriarca pode tionamentos. ser qualquer homem da família, seja pai, irmão, marido etc.

Este artigo encontra-se licenciado com uma FEMINICÍDIO: a máxima expressão da violência Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional contra as mulheres em João Pessoa - PB Ana Amélia Dias Evangelista do Nascimento Luziana Ramalho Ribeiro Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.457 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 175 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 172 - 197

2 FEMINICÍDIO: UMA LEITURA SOBRE homem em detrimento das mulheres (SA- A VIOLÊNCIA EXTREMA CONTRA AS FFIOTI, 2004, p.125). MULHERES Para Campos (2015, p.105), o termo feminicí- A expressão social da violência tem repre- dio é oriundo da teoria feminista. Foi empre- sentado uma das maiores preocupações gado pela primeira vez no Tribunal Interna- mundiais. Na realidade brasileira, tal fenô- cional de Crimes contra as Mulheres, no ano meno se manifesta em proporções estar- de 1976, em Bruxelas, referindo-se às mortes recedoras, difundindo medo e insegurança de mulheres perpetradas por homens pelo por toda a sociedade. Segundo aponta o fato de serem mulheres, contrapondo-se antropólogo Soares (2004), cerca de 45 mil à neutralidade predominante nos termos brasileiros são assassinados por ano, princi- “homicídio” ou “assassinato”. A expressão palmente em regiões brasileiras marcadas feminicídio também esteve presente nos pela desigualdade social, desemprego e a estudos de gênero e sociologia das autoras falta dos serviços básicos para a sobrevivên- Diane Russel e Jane Caputi, na década de cia humana, tais como saúde, educação, cul- 1990. Nas palavras das referidas autoras, fe- tura, esporte e lazer. A inércia estatal frente micide, na língua inglesa é entendido como: à violência contra as minorias sociais, com destaque para as mulheres, tornou-se preo- O feminicídio está no extremo do conti- cupação mundial, sobretudo nos países da nuum de terror anti-feminino, que inclui América Latina que apresentam altos índi- uma grande variedade de abusos ver- ces de violência extremada cometida contra bais e físicos, tais como estupro, tortura, as mesmas, especialmente no Brasil. escravidão sexual (particularmente na Intitula-se o feminicídio como o homicídio prostituição), relações incestuosas e ex- de mulheres cometido por misoginia.5 Tra- trafamiliares de abuso sexual de crianças; ta-se de uma violação dos direitos huma- agressões físicas e emocional, o assédio nos, um problema político, social, de saúde, sexual (no telefone, na rua, no escritório segurança pública e cultural, atingindo to- e na sala de aula), a mutilação genital dos os dias milhares de mulheres, indepen- (clitoridectomia, a excisão, infibulação), dente de sua classe social, cor/etnia, grau de operações ginecológicas desnecessárias, escolaridade, entre outros fatores sociais, heterossexualidade forçada, a esterializa- por se tratar de um crime motivado pelo ção forçada, a maternidade forçada, (ao ódio e opressão ao fato de as vítimas serem criminalizar a contracepção e aborto), mulheres. No entanto, a existência de deter- psicocirurgia, a negação de alimentos minantes sociais, a respeito da classe social para as mulheres em algumas culturais, a e do racismo, corrobora para a ocorrência cirurgia estética e outras mutilações em do feminicídio entre mulheres pobres e ne- nome de embelezamento. 6 gras. Esclarecendo que as categorias sociais 6 “Femicide is on the extreme end of continuum of anti female terror that includes a wide variety of verbal and physical abuse, such as – raça, classe, sexualidade - não atuam so- rape, torture, sexual slavery (particularly in prostitution), incestuous and extra familial child sexual abuse; physical and emotional batery, zinhas, mas associadas ao patriarcado, ca- sexual harassment (on the phone, in the street, on the office and in the classroom), genital mutilation (clitoridectomies, excision, infibula- tegoria que sistematicamente beneficia o tions) unnecessary gynecological operations, forced heterosexuality, forced sterilization, forced motherhood, (by criminalizing contracep-

5 tion and abortion) psychosurgery, denial of food to women in some Sentimento de ódio ou repulsa às mulheres. cultures, cosmetic surgery, and other mutilations in the name o be- autification” (RUSSEL; CAPUTTI, 1992, p.15).

Considera-se o feminicídio como a expres- (0,9) e Europa (0,7) são os continentes com são final das múltiplas violências contra as as menores taxas de feminicídio íntimo. mulheres, na perspectiva de que as vítimas Demarcando os feminicídios nos 23 países já teriam sofrido outras formas de violên- da América Latina e do Caribe, conforme es- cia antes de serem assassinadas. Autores tudo elaborado pelo Observatório de Igual- como Sousa et. al. (2016, p.34) apontam a dade de Gênero, da Comissão Econômica existência de duas conceituações para as para a América Latina e o Caribe (CEPAL), mortes de mulheres: o femicídio e o femi- em 2017 aproximadamente 2.795 mulheres nicídio. O femicídio é compreendido como foram mortas. O Brasil desponta, em termos o assassinato de mulheres por causas ex- absolutos, como o país que mais mata mu- ternas; e o feminicídio, as mortes de mulhe- lheres, totalizando 1.133 vítimas confirmadas. res pelo fato de serem mulheres. Para além disso, existem diversas interpretações acer- O levantamento estatístico realizado pelo ca do referido fenômeno social, são eles: o Instituto de Pesquisa Aplicada (IPEA), me- feminicídio íntimo, mais comum em nossa diante dados do Atlas da Violência (2019, sociedade, sendo perpetrado por homens p.35), analisou que entre os anos de 2007 e que mantinham ou mantiveram relaciona- 2017, ocorreu um aumento significativo de mento íntimo ou afetivo com as vítimas; fe- 30,7% no número de feminicídios no Brasil. minicídio sexual (não íntimo), cometido por Para a taxa de feminicídio, houve crescimen- conhecidos ou desconhecidos das vítimas; to de 20,7% nesse mesmo período, passan- feminicídio corporativo, conferido à vingan- do de 3,9 para 4,7 por 100 mil mulheres. Ape- ça e disciplinamento; e o infanticídio, con- nas no ano de 2017 foram 13 feminicídios por tra crianças e adolescentes. (OLIVEIRA et., dia, totalizando 4.936 mortes de mulheres. al., 2015; FEMINICÍDIO: #INIVISIBILIDADE Saliente-se que as leis que visam proteger MATA, 2015). as mulheres brasileiras contra violência do- méstica e familiar (Lei 11.340/2006), e a qua- No que concerne aos índices de feminicídios lificadora dos homicídios de mulheres pelo no contexto mundial, conforme apontou a fato de serem mulheres (Lei 13.104/2015), se Organização das Nações Unidas (ONU), por encontravam em vigor. meio de estudo realizado pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime No próximo tópico analisar-se-á um dos (UNODC, 2018, p.10), no ano de 2017 foram avanços em termos de judicialização da vio- assassinadas 87 mil mulheres, e aproxima- lência cometida contra as mulheres no Bra- damente 58% das vítimas foram mortas por sil, a Lei 13.104/2015, mais conhecida como a companheiros e familiares, caracterizando Lei do Feminicídio, que qualifica os assassi- tais mortes como feminicídio íntimo. Em natos de mulheres por misoginia. termos de distribuição geográfica, a Áfri- 2.1 A Lei 13.104/2015: a qualificadora do ca e as Américas são as regiões com maio- feminicídio res incidências dessa tipologia de violência contra as mulheres. Para a África, tem-se a A realidade brasileira frente ao processo de taxa de 3,2 vítimas por 100 mil mulheres, en- luta do movimento feminista contra a vio- quanto nas Américas a taxa é de 1,6 vítimas lência cometida contra mulheres encon- para 100 mil mulheres. A Oceania (1,3), Ásia tra seu marco histórico entre os anos 1970

e 1980. Grupos de mulheres denunciavam no Brasil, juntamente com a tipificação do a desigualdade entre os sexos, raça/etnia e feminicídio, exigindo um longo processo orientação sexual (RIBEIRO, 2010, p.44). As de pesquisas e debates até a promulgação mulheres se uniram deixando o espaço do- da lei qualificadora do fenômeno no país, a méstico/privado, historicamente destinado Lei 13.104/2015. As maiores implicações em a elas, para lutar pelos seus direitos políticos torno do processo de criminalização deste e civis. No final dos anos 1980, a pauta da tipo de violência transcorreram pela falta de violência contra as mulheres entre na luta dados oficiais sobre as mortes de mulheres dos vários movimentos feministas. Esses nas cidades brasileiras, o crescimento im- movimentos denunciavam que as mortes petuoso de feminicídios e as denúncias de de mulheres possuíam características mi- omissão estatal na aplicabilidade de instru- sóginas e sexistas, todavia, os movimentos mentos de proteção à vida das mulheres se dedicaram às mortes de mulheres em (MELLO, 2017, p.130). Esses fatores culmi- decorrência de feminicídio íntimo, invisibili- naram na criação, no Senado Federal, da zando os feminicídios com outras particula- Comissão Parlamentar Mista de Inquérito ridades, envolvendo opressão e discrimina- (CPMI) da violência contra as mulheres. ção ao fato de as vítimas serem mulheres. A CPMI concluiu, por meio de pesquisas, Segundo adiantou Mello (2017, p.95), até o observações e relatórios, a necessidade de ano de 2004 não existia nenhum projeto de mudanças culturais na sociedade brasileira. lei direcionada aos crimes de violência con- Todavia, a cultura patriarcal encontra-se entra as mulheres de forma abrangente, como raizada nas relações sociais. Dessa forma, a ocorreu com o Projeto de Lei nº 4559/2004, comissão constatou a necessidade de coibir posteriormente originando a Lei 11.340/2006, as manifestações extremas de violência con- a Lei Maria da Penha. 7 tra as mulheres, em especial o feminicídio.

Não obstante, apesar de trazer avanços sig- A Lei do feminicídio foi aprovada pelo Con- nificativos e inserir no sistema jurídico bra- gresso Nacional e promulgada no dia 09 de sileiro medidas de proteção, prevenção e março de 2015, pela ex-presidente Dilma punição - além da ampliação dos serviços Rousseff, constituindo-se como um avan- realizados pelas Delegacias Especializadas ço em termos de judicialização da violên- no Atendimento à Mulher e das redes de cia contra as mulheres. A aplicação da lei proteção (MACHADO, 2015) -a respectiva lei, se apresenta no quadro de assassinatos de ao longo dos anos, não conseguiu reduzir mulheres em decorrência de violência do- os altos índices de violência contra as méstica e familiar, inscritos na Lei Maria da mulheres, que pode chegar a mais extrema Penha, e nas mortes de mulheres por discri- delas, o feminicídio. minação e menosprezo ao fato de as vítimas serem mulheres. De tal modo, foi necessária a discussão sobre os altos índices de mortes de mulheres A referida lei altera o art. 1º da Lei 8.072/1990 7A Lei Maria da Penha foi sancionada no dia 7 de agosto de 2006 pelo ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva. Foi resultado da (Lei de Crimes Hediondos), para incluir o fe- atuação dos movimentos de mulheres e da tramitação do caso Maria da Penha na Comissão Interamericana de Direitos Humanos (OLIVEI- minicídio no inciso VI do §2º do art.121 do Có- RA; CAVALCANTI; SOUSA, 2016), bem como da Organização dos Esta- dos Americanos, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas digo Penal Brasileiro. Apresenta agravantes de Discriminação contra as Mulheres, além de ter sido inspirada na Convenção Interamericana para Punir e Erradicar a Violência contra no caso de a vítima estar grávida; ser menor as Mulheres (MELLO, 2017).

de 14 anos e maior de 60 anos; possuir alguma dados qualitativos e quantitativos que “[..] não deficiência; e o crime ser cometido na presen- se opõem. Ao contrário, se complementam, ça de descendente ou ascendente das vítimas. pois a realidade abrangida por eles interage di- namicamente, excluindo qualquer dicotomia” Saliente-se que em alguns casos anterior a (MINAYO, 2002, p.22). respectiva lei, eram considerados como crimes hediondos: homicídio por motivo torpe, A pesquisa foi realizada entre setembro e outu- fútil, entre outros. Porém, não era um enten- bro de 2018, nos arquivos das referidas institui- dimento jurídico comum, por isso a Lei do ções prisionais. Foram analisados 235 prontuá- Feminicídio foi essencial para dizer que os ho- rios jurídicos na penitenciária Desembargador micídios femininos oriundos de violência do- Sílvio Porto e 69 prontuários, na penitenciária méstica e familiar ou menosprezo ao sexo são Criminalista Geraldo Beltrão, dos apenados crimes hediondos. presos pelo art. 121 do Código Penal Brasileiro, pois as duas unidades prisionais ainda não No tópico a seguir, abordar-se-á a pesquisa possuíam detentos recolhidos pela lei qualifi- realizada em campo, por meio dos prontuários cadora dos crimes de feminicídio (13.104/2015). jurídicos dos feminicidas privados de liberdade Sendo assim, foi necessário verificar todos os presentes nas instituições prisionais de segu- prontuários com essa especificidade, e, após rança máxima Desembargador Sílvio Porto e isso, separar os feminicídios dos homicídios a Criminalista Geraldo Beltrão, ambas localiza- de mulheres por causas externas (femicídio). das em João Pessoa-PB. No total, encontramos 22 casos de indivíduos 3 PERFIS DOS FEMINICIDAS E A cumprindo pena por feminicídio nas institui- ESPECIFICAÇÃO DOS FEMINICÍDIOS NO ções prisionais. UNIVERSO DA PESQUISA 3.1 Quanto ao perfil dos feminicidas A princípio, para traçar o perfil dos feminicidas segundo a faixa etária e elaborar a contextualização do feminicídio, Quanto à faixa etária dos agressores, 45,4% es- recorremos a duas penitenciárias de seguran- tão com idade entre 30 e 39 anos; 22,8% entre ça máxima localizadas em João Pessoa, esta- 40 e 49 anos; com menores percentuais, entre do Paraíba. A priori, trata-se de uma pesquisa 50 e 59 anos (18,2%); e de 20 a 29 anos, 13,6%. documental, que, segundo Marconi e Lakatos (2011, p. 43), são “todos os materiais, ainda não Através dos dados acima, verifica-se que elaborados, escritos ou não, que podem servir quase metade dos feminicidas não se como fonte de informação para a pesquisa encontram mais na juventude, que vai até científica”. Destaca-se que a pesquisa29 anos, e pertencem a fase adulta. Destaca- documental foi realizada dentro dos arquivos -se ainda dentro desse contingente homens das instituições prisionais já mencionadas, por entrando na velhice e se deslocando para a meio dos prontuários jurídicos dos feminici- estatística da população carcerária idosa. das. Para tanto, ainda foi utilizada a observa- Vale salientar que entre os detentos da faixa ção participante, permitindo compreender a etária 50/59 anos, um deles está preso des- realidade social e imprimindo situações e fede 1997, sendo réu primário e cumprindo nômenos que não poderiam ser captados por pena de 25 anos de reclusão, que terminará meio de perguntas, segundo Minayo (2002, em 2022. p.60). Elaborada de forma mista, por meio de

Quadro 1. Dados do perfil dos feminicidas segundo a faixa etária. João Pessoa-PB.2019

Faixa etária Nº % 20-29 3 13,6% 30-39 10 45,4% 40-49 5 22,8% 50-59 4 18,2% Total 22 100%

Fonte: Elaboração Própria. 2018

Realizou-se uma comparação com o per- identificados; 9% apresentaram Ensino Su- fil das vítimas de feminicídio em relação à perior completo; bem como aqueles não al- faixa etária por meio de um levantamento fabetizados e com Ensino Médio incompleto estatístico realizado pelo Fórum Brasileiro com iguais percentuais (5%). de Segurança Pública (2019), constatando Identifica-se nos respectivos dados um a predominância da idade em torno de 30 significativo percentual de agressores não anos. Isso indica que as vítimas são mais concluintes do Ensino Fundamental, de- novas que os feminicidas. Esse resultado é mostrando, assim, que a maioria deles per- semelhante aos estudos de Izumino (2003, tence à classe social baixa. Porém, também p.195-196), Gomes (2010, p.35) e Mello (2017, existe uma parcela que completou o Ensino p.177), destacando a diferença de idade en- Superior e conforme observação feita em tre os membros do crime. campo, são bacharéis em Direito e Relações 3.2 Quanto ao grau de escolaridade dos Públicas, além de pertencerem as clas- feminicidas ses média e alta. Assim, conforme exposto anteriormente, o feminicídio ocorre inde- Em relação ao grau de escolaridade, a maio- pendente da classe social por ser um fe- ria dos feminicidas (55%) possui o Ensino nômeno motivado pelo ódio e desprezo às Fundamental incompleto; 18% não foram mulheres e ser resultante do patriarcado.

Gráfico 1. Dados do perfil dos feminicidas segundo o grau de escolaridade. João Pessoa-PB.2019

Fonte: Elaboração Própria. 2018.

Tais dados entram em consonância com o 3.3 A profissão exercida pelos feminicidas grau de escolaridade das vítimas de femi- antes do crime nicídios apontado pelo Fórum Brasileiro de Quanto à profissão exercida pelos feminici- Segurança Pública (2019, p.112): a maioria das, verifica-se na tabela que 31,8% exerciam a das mulheres possuí apenas o Ensino Fun- profissão de servente de pedreiro; 13,7% eram damental. Para Cunha (2007, p.170), a violên- agricultores; 9,1% não foram identificados nos cia contra as mulheres não é prerrogativa prontuários; e as outras profissões apresenta- de um grupo, sendo que todas as mulheres ram menor percentual, de 4,5%. estão suscetíveis a tal violência. Portanto, pesquisar os fatores que corroboram para o Assim, constata-se, em consonância com o feminicídio poderá ser uma das medidas de grau de escolaridade dos agressores e em de- prevenção contra essa violência que assola corrência dele, que muitos exerciam profis- milhares de mulheres diariamente. sões que necessitavam de pouca escolaridade, a exemplo das profissões de servente de pe- D’Oliveira et. al. (2019, p.1040-1041) concor- dreiro e agricultor, com maiores percentuais. dam com a elucidação de Cunha (2007, 19). Para os autores, a educação é um fator de Os prontuários de alguns agressores apresen- extrema importância, à medida que as mu- tam importantes informações quanto a essa lheres com alto grau de escolaridade, apesar especificação. O agressor que exercia a função de também serem vítimas dessa violência, de fotógrafo é formado em relações públicas; estão em menores números nos levanta- o motorista era servidor público; e o estudan- mentos estatísticos. Embora a baixa esco- te, no momento da pesquisa, encontrava-se laridade seja um aspecto para a violência, com o título acadêmico de bacharel em direi- não é possível excluir sua importância na to, com alguns cursos de especialização feitos prevenção da violência contra as mulheres. dentro do presídio via correspondência postal.

Quadro 2. Dados do perfil dos feminicidas segundo a profissão. João Pessoa-PB.2019

Profissão Nº % Agricultor 3 13,7%

Ajudante de serraria 1 4,5%

Auxiliar de serviços gerais 1 4,5%

Carroceiro 1 4,5%

Estudante 1 4,5%

Fotógrafo 1 4,5%

Lavador de carros 1 4,5%

Mecânico 1 4,5%

Motorista 1 4,5%

Servente de pedreiro 7 31,8%

Taxista 1 4,5%

Vendedor de produtos de limpeza 1 4,5%

Não identificado 2 9,1% Total 22 100% Fonte: Elaboração Própria. 2018.

Além disso, analisa-se que entre os fatores 3.4 Quanto ao recebimento do auxílio econômicos que contribuem para a inci- reclusão ou remuneração por trabalho dência da violência contra as mulheres, se interno destaca o desemprego. O homem, dentro No que se refere ao recebimento de algum da cultura patriarcal, exerce o papel de pro- tipo de benefício, constatou-se que a maio- vedor da família, seja pai, marido, filho ou ria (50%) não recebe nenhum tipo de auxí- irmão. Quando este deixa de desempenhar lio; 27% não foi identificado nos prontuários; seu papel de patriarca da família, perpe- enquanto 23% recebe algum benefício. Des- tua-se a violência. Exemplo emblemático é ses, 40% trabalham remunerado interna- o caso do México, na Ciudad Juarez: com a mente na enfermaria e nos serviços gerais inversão dos papéis socialmente destinado da instituição prisional. Os outros 60% res- aos homens e mulheres, iniciou-se uma sé- tantes recebem auxílio reclusão. Assim, di- rie de feminicídios.8 O desemprego é apon- ferentemente do que é propagado no senso tado como uma das formas de impotência comum, um grande contingente de apena- masculina. Nas palavras de Saffioti e Almei- dos não recebem qualquer tipo de benefí- da (1995, p.51), o homem, sob efeito da impo- cio ou auxílio reclusão. tência, recorre à prática da violência. O trabalho interno realizado pelos apena- A situação ocupacional dos autores dos dos se constitui como um direito (art. 41, II, crimes e das vítimas reafirma que a vio- da Lei de Execução Penal - LEP) e um dever lência contra as mulheres, de modo geral, (art. 39 da Lei de Execução Penal). De fato, o não pode ser apontada como a causa do trabalho se constitui um dever, ou seja, uma fenômeno, mas como uma potencialidade obrigação, pois, segundo consta nos arts. 39 dessa violência fatal, assim como o grau de e 50, VI, da LEP, o apenado que se recusar a escolaridade, as substâncias psicoativas, a executar o trabalho comete falta grave. Em vulnerabilidade social, entre outros fatores. relação à jornada de trabalho, está será su- Simplificar o feminicídio às potencialida- perior a seis e inferior a (oito horas). Todavia, des é desviar o foco ou a causa principal será atribuído horário especial para aqueles do feminicídio. Assim, como situa Izumino que são designados aos serviços de manu- (2003, p.211): “[...] colocando raízes conjun- tenção das penitenciárias, trabalho que se turais num problema cujas raízes são bem dá em condições subumanas. mais profundas e residem no modo como No entanto, é nítido no sistema prisional as relações entre os sexos são pensadas e se que nem todos possuem o direito ao traba- organizam na sociedade”. A referida autora lho dentro da instituição, e isso depende de compartilha que no Brasil há uma tendên- várias condições que variam de estado, de cia de as mulheres se casarem mais novas presídio e de gestão. Muitos querem traba- do que os homens, refletindo na padroniza- lhar, mas poucos podem. ção social de que as mulheres devem casar e ter filhos para se sentirem realizadas. Conforme dados do Infopen (2014), apenas na região Sul, 92,44% dos detentos trabalham 8Para mais informações sobre os crimes de feminicídio na Ciudad Juarez, verificar o artigo da autora Pasinato: “Femicídios e as mortes internamente nas instituições prisionais. Os de mulheres no Brasil” (2010). Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/ cpa/n37/a08n37.pdf. Acesso em 04 mar. 2020 dados para as demais regiões são: Sudes- te (5,66%), Nordeste (9,57%), Norte (13,79%) e

Centro-Oeste (20,90%). Então, a minoria exer- 3.5 Quanto a outras condenações ce atividades laborais nos presídios. Verificamos que a maioria dos agressores Avaliamos um baixo percentual de femini- (54,5%) já cometeu outros crimes; uma par- cidas que recebem o auxílio reclusão. Esse cela considerável é ré primária (41%); e 4,5% tema é alvo de muitos questionamentos e não continha a informação nos prontuários reprodução de mentiras ou fake news. O jurídicos. Instituto de Previdência Social (INSS) escla- Entre as condenações estão: homicídio, vio- rece que o benefício existe para amparar às lência domiciliar, estupro, provocar aborto famílias de baixa renda do segurado privado sem o consentimento da gestante, roubo, de liberdade. violência doméstica, porte ilegal de armas, No tocante ao auxílio reclusão, está previs- tráfico de drogas, entre outros. to no artigo 201 da Constituição Federal de Desses que cometeram outros tipos de cri- 1988, referente à previdência social, o “au- mes (54,5%), sete mantinham ou mantive- xílio reclusão para os dependentes dos se- ram relacionamento íntimo/afetivo com as gurados de baixa renda”. O INSS verifica o vítimas; aproximadamente 58,3%, quatro, último salário recebido pelo recluso, chama- que corresponde a 33,3%, eram conhecido de “salário de contribuição”. A família do dos; e um, equivalente a 8,3%, era desco- segurado recluso recebe o valor igual ou in- nhecido. ferior a R$ 1.319,18 (valor sujeito a alteração). Caso o apenado esteja desempregado no Dos que são réus primários (41%), oito, o momento em que foi detido, mas estiver na equivalente a 88,8%, possuía relacionamen- condição de segurado, ou seja, ainda tenha to afetivo com as vítimas: ex-companhei- direitos previdenciários, a remuneração será ro, ex-marido, namorado, filho e cunhado. o último salário recebido para a avaliação do Apenas um, que corresponde a 11,1%, era benefício. Todavia, para ter acesso, é preci- conhecido da vítima. so comprovar que é dependente do recluso, Diferentemente dos resultados da pesqui- sendo o valor dividido em partes iguais en- sa, no estudo realizado por Gomes (2010, tre os dependentes. p.91), a maioria dos feminicidas não possuía Logo, o auxílio reclusão não é para susten- antecedentes criminais. Esse resultado é tar “preso”, como é comumente difundido, comum, pois o crime é motivado pela con- mas é um direito estabelecido para o egres- dição da vítima ser mulher. E são homens so do sistema penitenciário que trabalhou socialmente aceitos: bom pai, trabalhador, com carteira assinada e de baixa rendam cordial com a maioria das pessoas, menos cujo intuito é sustentar sua família. A socie- com sua esposa/companheira. O compor- dade estende aos familiares a estigmatiza- tamento dos feminicidas no âmbito públi- ção dirigida aos apenados. Toma-se como co é distinto no âmbito privado. exemplo o fato de que muitos feminicidas 3.6 Relacionamento dos feminicidas com possuem filhos que se tornaram órfãos de as vítimas mães, assassinadas pelo próprio pai, prove- dor economicamente da família, e precisam No que concerne ao relacionamento com do auxílio reclusão para sobreviver. a vítima, constatou-se que 27,3% dos femi-

nicidas eram ex-marido/companheiro das cunhados e desconhecidos; os demais indi- vítimas; seguido de conhecidos, 22,8%; em cados apresentaram uma pequena parcela 13,7% dos feminicidas, eram maridos/com- (4,5%), a exemplo de filho, amante, namo- panheiros; o mesmo percentual (9,1%) para rado e sobrinho.

Quadro 3. Dados do perfil dos agressores quanto ao relacionamento com as vítimas. João Pessoa-PB.2019

Relacionamento Nº % Marido/Companheiro 3 27,3% Ex-marido/Companheiro 6 13,7% Amante 1 4,5% Namorado 1 4,5% Filho 1 4,5% Cunhado 2 9,1% Sobrinho 1 4,5% Conhecidos 5 22,8% Desconhecidos 2 9,1% Total 22 100%

Fonte: Elaboração Própria. 2018.

Somados aqueles que possuíam relaciona- ções intimas ou afetivas com as vítimas, no mento íntimo/afetivo com as vítimas, sen- contexto de violência doméstica e familiar do denominado de feminicídio íntimo, terí- inscritos na Lei Maria da Penha. Tal crime amos o total de 68% dos crimes, e 32% de demonstra a cultura patriarcal e machista feminicídio não íntimo. Ressalte-se que a intrínseca e acentuada na sociedade brasi- maior preocupação em termos da violência leira, em que as mulheres são reconhecidas extrema é o feminicídio íntimo. como objetos e propriedades masculinas. Como destaca Blay (2014, p.16), “[...] alguns Os dados analisados acima confirmam a ní- homens são socializados supondo que as tida preocupação mundial quanto ao femi- mulheres são ‘suas propriedades’ para a nicídio íntimo, como apontou o estudo da vida e para a morte, para a tortura e para o UNODC (2018), já mencionado, constatando prazer”. Outro ponto importante a ser anali- que, apenas em 2017, houve um total de 87 sado é que ao contrário dos homens que são mil casos de feminicídios no mundo, sendo assassinados por fatores externos e em sua 58% de feminicídio íntimo. maioria por outros homens, as mulheres, Além disso, os dados da pesquisa corres- como mostrou o estudo, são assassinadas pondem ao de Mello (2017, 181-182), no qual a pelo seu companheiro, ex-companheiros ou maioria dos agressores (70%) era composta familiares e outra parte não menos impor- por parceiros íntimos ou familiares das víti- tante, por conhecidos e desconhecidos. mas de feminicídios. Segato (2005) não concorda com a concep- O feminicídio íntimo é caracterizado por ho- ção de reduzir o feminicídio à esfera privada. mens que mantinham ou mantiveram rela- Esta autora considera os crimes decorrentes

do patriarcado como “crimes de poder”, “dis- mulheres, tampouco para reduzi-la e punir ciplinamento”, cuja função é a manutenção os agressores, que, em sua maioria, não são do poder (masculino). sequer presos.

3.7 Quanto à condenação pela Lei Maria Garcia, Freitas e Hofelman (2013, p.386) ana- da Penha lisaram que após a Lei Maria da Penha não houve a redução no número de violência Em relação à condenação pela Lei Maria da doméstica e familiar. Isso evidencia que a Penha, conforme dados da pesquisa, 54,6% referida lei não teve o efeito esperado sobre não respondem pela Lei 11.340/2006; en- a incidência de mortes nesse contexto, po- quanto 36,3% dos feminicidas foram con- dendo chegar a máxima expressão da vio- denados ou receberam penas alternativas; lência contra a mulher, o feminicídio íntimo. e 9,1% não foi identificado. Cabe salientar que nos feminicídios em que os agressores São existentes, muitas lacunas na Lei Maria foram condenados pela Lei Maria da Penha, da Penha, possibilitando ao agressor assas- 25% das mulheres assassinadas estavam sinar a ex-companheira, mesmo com medi- com medidas protetivas. Importa ressaltar das protetivas que o impedem de se apro- que em 81,8% dos feminicídios encontrados ximar da vítima. De acordo com o Atlas da na pesquisa, a Lei Maria da Penha já se en- Violência (2019), com o quadro alarmante de contrava em vigor. violência doméstica no Brasil e a possibilidade de no futuro os cidadãos adquirirem Segundo o Atlas da Violência (2019, p.42), com maior facilidade armas de fogo, há a mais de 221 mil mulheres procuraram as de- probabilidade de aumentarem os casos de legacias de polícia para registrar denúncia feminicídios íntimos. por agressão resultante de violência domés- tica. Porém, esse número pode ser ainda 4 FEMINICÍDIO TENTADO OU maior, pois muitas mulheres resolvem não CONSUMADO? denunciar seus companheiros por medo, Optou-se, no decorrer da pesquisa, por ana- pela possível vingança do ex-companhei- lisar todos os casos de assassinatos de mu- ros, e pela falta de estabilidade financeira e lheres que envolvessem ódio e menosprezo apoio dos familiares. pela condição de ser mulher, pois nos pre- A promulgação da Lei Maria da Penha foi um sídios pesquisados não existiam homicidas passo importante ao reconhecer a desigual- presos pela Lei do Feminicídio. Houve tam- dade entre os sexos. Isso provoca a violência bém a escolha em explorar os feminicídios contra as mulheres, buscando combatê-la tentados, que, por determinadas circuns- por meio da visibilidade dessa violência e tâncias, as vítimas não chegaram a óbito. através de políticas públicas. Expõem-se que a maioria (91%) dos femi- Lemos (2010, p.144) salienta que uma das nicídios foram consumados, enquanto que evidências dos da violência contra as mu- uma pequena parcela, apenas 9%, foram lheres é a impunidade. Apesar de a Lei Ma- tentados. Nos casos de tentativa de femi- ria da Penha ter sido promulgada, o Esta- nicídio, os autores do crime não possuíam do brasileiro até hoje não encontrou saídas relacionamento íntimo com as vítimas. Um para a problemática da violência contra as era cunhado e outro conhecido das mulhe-

res. Ambas foram socorridas por testemu- papéis sociais gera um desequilíbrio estru- nhas e levadas ao hospital antes de chega- tural de poder entre os sexos, abrindo mar- rem a óbito. gem para a violência quando a mulher não cumpre o esperado socialmente. Nas palavras de Gomes (2018, p.12), o femi- nicídio é uma morte “evitável”, mas passí- 4.1 Quanto ao local onde ocorreram os vel de acontecer, principalmente em uma feminicídios cultura em que prevalece a dominação-ex- No que concerne ao local onde ocorreu a ploração, sustentada pelos ideais de uma violência fatal, 40,9% dos feminicídios ocor- sociedade patriarcal-racista-capitalista, que reram na residência das vítimas; 31,9% dos atinge mulheres e homem de formas distin- crimes foram cometidos em via pública; e tas. É preciso reconhecer e orientar a socie- 27,2% em outros lugares.9 dade no sentido de que a naturalização dos 9 Na categoria “outro”, estão representados a residência de uma outra pessoa, matagal, terreno do próprio feminicida e residência alugada para o próprio feminicídio.

Gráfico 2. Dados de especificação quanto ao local do feminicídio. João Pessoa-PB.2019

Fonte: Elaboração Própria. 2018.

Os feminicídios que ocorreram na própria de feminicídios dentro da residência das ví- residência das vítimas foram cometidos timas. Segundo Cisne e Santos (2018, p. 69), por ex/companheiros e ex/maridos. Todavia, “O lugar supostamente seguro, idealizado houve exceções, como sobrinho, filho ou como um espaço por excelência de amor, um conhecido (feminicídio tentado). proteção e acolhimento é, muitas vezes, ló- cus privilegiado da violência contra a mu- Essa é uma das características que diferem lher”. os homicídios cometidos contra homens dos feminicídios. Enquanto os homens são Já o estudo do Fórum Brasileiro de Seguran- assassinados em via pública, há um per- ça Pública (2019, p.113) traz dados de pesqui- centual significativo de mulheres mortas sa revelando que as mulheres são mortas dentro da própria residência, pois, historica- com maior relevância em sua própria resi- mente, é o local destinado a elas. dência (68%). O resultado da pesquisa revela que o local de maior incidência dos femini- Essa categoria foi apresentada pelo Atlas da cídios, a residência/domicílio, nem sempre Violência (2019), revelando o total de 28,5%

é seguro, principalmente para as mulheres 4.2 Quais foram os instrumentos vítimas de violência doméstica/familiar, ca- utilizados na prática dos crimes? racterizador e determinador para a prática Observa-se no gráfico 3 que a maioria dos do feminicídio. A residência/domicílio é o feminicidas utilizou objetos perfurantes ambiente legitimador das relações de poder (59%)10, seguido de arma de fogo (31,9%). O e opressão entre os sexos e do cometimento percentual mínimo foi de estrangulamento/ da violência contra as mulheres (OLIVEIRA; asfixia (9,1%). CAVALCANTI, SOUSA, 2016, p.81). Conforme aponta Machado (2015, p.67), historicamen- Em relação aos instrumentos, podemos ana- te a violência contra as mulheres existiu, e lisar que a maioria utilizou objetos perfuran- o espaço doméstico/privado proporciona a tes para a prática do feminicídio. Esses dados naturalização e invisibilidade da violência. diferem do cenário nacional, a exemplo do Mapa da Violência (2015), no qual 48,8% foram assassinadas pelo uso de arma de fogo.

10 Tais objetos perfurantes são: pedaço de pau, faca peixeira, facão, foice, arma conhecida como “trincha” e tijolo.

Gráfico 3. Dados de especificação quanto aos instrumentos utilizados. João Pessoa-PB.2019

Fonte: Elaboração Própria. 2018.

No entanto, a pesquisa mostra outra dis- Machado (2015, p.41-42) aponta que nos fe- tinção entre os homicídios contra homens minicídios nos quais o autor do crime utili- e os feminicídios, pois, segundo o Mapa da zou uma “arma branca”, há um planejamen- Violência (2015, p.39), a maioria dos homens to do crime. O planejamento é considerado (73,2%) são assassinados pelo uso de arma o fechamento do ciclo de violência e do pro- de fogo. O mesmo não acontece com as cesso de dominação/opressão histórico en- mulheres, visto que, de acordo com a pes- tre a vítima e o feminicida. Considera-se que quisa de campo, são utilizados diferentes os feminicídios se distinguem em várias ca- instrumentos para a prática do feminicídio, racterísticas, contextos e circunstâncias dos destacando, ainda, que o objetivo final é a homicídios masculinos: locais, instrumen- destruição total das vítimas. tos, horários, motivações, entre outras. E, de

tal modo, as mulheres morrem em núme- 4.4 Outra tipologia de violência antes do ros inferiores aos homens, como também a feminicídio sua inserção na criminalidade e na violência No que se refere à violência sofrida antes é menor em relação a eles: “[...] mata-se e do feminicídio, identificamos que a maioria morre-se mais no masculino”. (MACHADO, (77,2%) sofreu algum tipo de violência antes 1998, p.102) de ser assassinada; quanto à minoria (22,8%), 4.3 Especificação quanto ao horário dos não foi relatado outro tipo de violência. feminicídios Observamos que é característico do femi- A pesquisa mostra que uma parcela signi- nicídio a prática de vários tipos de violência ficativa (41%) de feminicídios ocorreu das contra as mulheres antes delas serem as- 15h00 às 18h00; seguido do período notur- sassinadas. Conforme verificamos, os tipos no (31,8%), das 18h30 às 21h00; na madru- de violência foram: física (murros, socos, gada, entre 00h00 e 5h30min, apenas uma esquartejamento), psicológica, moral e se- pequena parcela de feminicídios (13,6%); e xual. Importante salientar que muitas des- o mesmo percentual para este penúltimo sas mulheres sofreram mais de um tipo de dado (13,6%) não foi informado nos pron- violência antes do feminicídio, a exemplo da tuários. Nesse sentido, os femicídios acon- violência física, psicológica e o estupro. tecem durante a noite e madrugada (18h30 O que chama atenção nos dados é o fato às 5h30) com 45,4% dos casos e no período de que o estupro foi relatado nos casos em diurno (15h00 às 18h00), 41% dos crimes. que o autor do crime era conhecido da víti- Ainda são limitados estudos e análises a res- ma, e ela tentou se defender utilizando-se peito dos horários com maior incidência em da força física contra o feminicida. E, em feminicídios. Alba Zaluar (2009) apresenta as outro caso de violência sexual, os 3 feminici- estimativas de dias e horários em que mu- das eram desconhecidos da vítima: trata-se lheres moradoras de comunidades com mais de um infanticídio contra uma criança de 6 de 15 anos foram agredidas. A autora aponta anos de idade. que entre as mulheres há predominância Dessa forma, esses dados sobre a violência durante a semana à noite e à tarde, voltando são aproximativos, pois não deixa explícito a crescer no final de semana à noite. se as outras vítimas que não são identifica- A referida autora considera hipóteses para das nos prontuários sofreram outros tipos essas afirmações: o “[...] padrão público de de violência. E, como adianta Saffioti (1999, agressão masculina e o padrão doméstico p.84), a violência contra a mulher não ocor- de agressão contra as mulheres” (ZALUAR, re isoladamente: “[...] qualquer que seja a 2009, p.12). Observe-se que isso coincide forma assumida pela agressão, a violência com os horários em que os homens retor- emocional está sempre presente”. nam para a casa, após o trabalho, e do la- 4.5 Houve outro homicídio no cenário do zer, no final de semana. Sendo a maioria feminicídio? das agressões cometidas por companheiros e ex-companheiros das vítimas, podendo Verifica-se que na maioria dos casos não essa violência chegar ao nível mais extremo. ocorreu outro homicídio contra outra pessoa (90,9%), além da vítima principal; em ou-

tros 9,1% aconteceram um homicídio e ou- para vingança e para os que não apresenta- tro feminicídio, porém as vítimas não eram ram motivos (9,1%); e um pequeno percen- o alvo desses feminicidas. tual (4,5%) por desentendimento.

No primeiro homicídio, o feminicida assas- O maior percentual dos feminicidas assas- sinou seu próprio cunhado logo após co- sinou suas companheiras e ex-companhei- meter o feminicídio contra sua esposa. No ras supostamente motivados por traição e outro feminicídio encontrado na pesquisa, ciúmes das vítimas. Esses dois motivos en- a vítima era ex-enteada do feminicida e, ao traram na mesma categoria, por se tratar de tentar defender a mãe foi assassinada, pelo feminicídio íntimo cometido por homens seu ex-padrasto. que mantinham relações afetivas/íntimas com as vítimas. Essa categoria é importante, pois na realidade brasileira, e como diariamente é noticia- Acrescente-se que parcela significativa do nos meios midiáticos, os feminicidas, não de 22,8%, que estão em outras categorias, satisfeitos em matar a vítima principal do apresentaram motivações distintas das feminicídio, assassinam outras pessoas, seja tradicionais. Temos como exemplos: femini- quem for que tente impedi-los de cometer cídio “encomendado” pelo ex-marido; a ví- o feminicídio. Nas palavras de Blay (2006, p. tima supostamente teria visto o feminicida 88), “Os agressores matam companheiras, fi- (mandante do feminicídio) trocando carícias lhas, filhos, e quem intervir para impedi-los”. com sua mãe, e, para não falar o ocorrido, foi morta; o agressor estava “incorporado” A pesquisa realizada pelo Raio X do femi- pelo demônio; conforme observação feita nicídio em São Paulo, por meio do Ministé- em campo, em um dos casos o agressor não rio Público do Estado de São Paulo (MPSP), aceitava que sua namorada estivesse grávi- atentou para o dano desse tipo de violência da; ou a vítima não quis ter relações sexuais sobre as pessoas que estão no convívio da com o autor da tentativa de feminicídio. vítima principal. Segundo o estudo, para cada quatro feminicídios, uma pessoa além Cabe destacar nos dados que a parcela de da vítima principal é atingida. São as vítimas feminicidas que cometeu o feminicídio mo- secundárias,11 que estão no momento do cri- tivado por vingança, as vítimas eram suas me, junto da vítima, ou tentando defendê-la cunhadas. Em um dos casos, a cunhada da agressão. denunciou na mídia o cunhado por ter estuprado e engravidado a própria filha ado- 4.6 Motivos dos feminicídios descritos tiva; no outro caso, o agressor alegou que a nos prontuários cunhada teria feito de tudo para acabar com Analisa-se no gráfico a existência de um o seu relacionamento com sua ex-compa- grande percentual de feminicidas que assas- nheira. sinaram supostamente por traição/ciúmes Aqueles que não apresentaram motivos (33,6%); uma parcela significativa (22,8%) se para o feminicídio eram filhos da vítima, deu por outros motivos; em 18,2%, por rom- que afirmaram ter matado a própria mãe pimento da relação; os mesmos percentuais 11 “Vítimas indiretas: filhos e filhas ou genitora da vítima presentes no “porque quis”. No prontuário do agressor, momento do ataque, em razão do sofrimento psicológico. Vítimas diretas: filhos e filhas, genitora e novos parceiros da vítima, quan- consta laudos de desvios e transtornos de do também sofreram ataque/violência no contexto do feminicídio” (RAIO X DO FEMINICÍDIO EM SÃO PAULO, 2017, p.15). personalidade, porém, este se encontra pre-

so em um presídio de segurança máxima. pequeno percentual (4,5%), de 44 a 54 anos; No outro caso, o feminicida era cunhado o mesmo percentual (4,5%) não foi julgado e da vítima, e, segundo informações em seu o tempo de condenação não foi informado prontuário, o autor do crime estava com no prontuário. “vontade de matar” e matou por motivo tor- Conforme foi explanado no tópico anterior, pe e mediante recurso que impossibilitou a a pena para quem comete o crime de fe- defesa da vítima. minicídio varia de 12 a 30 anos de reclusão, 4.7 Admissão da culpa pelos agressores com atenuantes e agravantes. No entanto, na ótica jurídica, alguns crimes, antes da lei No que tange à admissão da culpa, con- qualificadora dos crimes de homicídio conforme exposto no gráfico, a maioria é réu tra as mulheres em decorrência do gênero, confesso (55%); uma parcela significativa de já apresentavam essa sentença. 41% não admite a culpa pelo feminicídio; enquanto 4% não possui essa informação nos A pesquisa expõe uma variabilidade de sen- prontuários. tenças, pois muitos casos possuíam atenuantes, por exemplo, ter confessado o crime e A maioria dos feminicidas confessou a cul- ser réu primário, e agravantes, como motivo pabilidade em relação ao feminicídio, pois, torpe, ter praticado contra a cônjuge, estu- na realidade, os homens que cometem vio- pro, esquartejamento, a vítima ser criança e lência contra as mulheres são “absolvidos” ocultação de cadáver. pela sociedade patriarcal, minimizando os efeitos negativos do crime e responsabili- A maior pena encontrada na pesquisa foi 47 zando as vítimas pelo próprio assassinado. anos de reclusão. O feminicida, além do fe- No senso comum, as mulheres vítimas de minicídio, tinha estuprado a vítima, e, poste- feminicídio morreram por ter traído, por riormente, a amiga da própria. A somatória descontrole emocional do agressor, por es- do feminicídio e mais dois estupros foi de 47 tar em local não destinado às mulheres, en- anos. tre outros motivos. 4.9 Narrativas dos feminicídios Não obstante, tal ato é perceptível dentro das Como analisado anteriormente, 68% dos fe- penitenciárias. Agressores que cometeram minicídios encontrados na pesquisa trata-se principalmente o feminicídio íntimo não são de feminicídio íntimo; e os outros restantes vistos da mesma forma que outros detentos, 32% de feminicídio não íntimo. Nos outros pois os crimes cometidos contra as mulhe- dados que antecederam essa categoria, res têm menor gravidade em contraposição constatamos uma variação nesses crimes, a outros crimes, isso na interpretação da se- apresentando características e particulari- gurança pública e do senso comum. dades próprias em cada caso. 4.8 Quais foram as sentenças dos crimes? Importante antecipar que em 86,3% dos fe- Observou-se que um grande percentual minicídios foi possível identificar como eles dos agressores foi condenado (45,5%) de 12 aconteceram; e nos outros 13,7% foram utili- a 22 anos de reclusão; uma parcela conside- zadas as observações feitas em campo para rável, de 23 a 33 anos (27,3%); enquanto 13,7% reconstruir tais crimes. foram condenados de 34 a 44 anos; e um

A seguir, analisar-se-á os casos de alguns sua esposa de forma cruel. Essa tese busca dos feminicídios encontrados durante a tornar impune a prática de maridos e fami- pesquisa documental nos prontuários dos liares de assassinar mulheres com quem sujeitos e a observação feita em campo.12 possuíam relacionamento íntimo/afetivo. Cabe esclarecer que os crimes menciona- Esse feminicídio possui característica similar dos posteriormente foram reescritos pelas aos outros casos estudados. Os feminicidas pesquisadoras por meio das denúncias e acusam as vítimas, seus comportamentos e das sentenças descritas nos processos jurí- ações estrategicamente na direção de cul- dicos dos feminicidas. pabilização das mulheres. Afinal, elas estão mortas e não têm como se defenderem de O crime ocorreu no Sítio dos Reis, na ci- tal acusação. dade de Gurjão (PB), por volta das 19h. O feminicida, na companhia de seu pai, ini- Outro ponto a ser elucidado é o fato de o au- cia uma discussão com sua esposa, e sem tor do crime relatar que estava fazendo uso motivo justificável, dispara sua espingarda de bebidas alcoólicas no dia do ato. Mello contra a vítima, que imediatamente foge (2017, p.186) analisa o álcool como “[...] um para a casa de seu irmão, mas, antes de ser facilitador para a violência, e não por uma socorrida, recebe outro disparo. Ainda con- possibilidade de causalidade”. Assim, toma- segue entrar na residência do seu irmão. mos como pressuposto que apenas bebidas Para se livrar do marido, esconde-se debai- alcoólicas isoladas não explicam a ocorrên- xo da cama, o que não adianta, pois o fe- cia da violência, e não elimina a responsabi- minicida puxa a vítima pelo braço e efetua lidade do feminicida de assassinar covarde- outro disparo com a espingarda, e foge da mente a vítima. residência de seu cunhado. No momento No dia do crime, a vítima de feminicídio, que vê sua irmã morta, o homem inicia um uma criança de 6 anos, estava na casa da protesto em voz alta, quando o feminicida amiga de sua mãe, quando foi abordada por volta ao local e mata com a mesma espin- três homens (no prontuário do feminicida garda o seu cunhado. O autor do crime se não fica explícito a maneira como a vítima defendeu dizendo que estava embriagado. foi abordada). Posteriormente, a criança foi Defesa negada pelo promotor, pois o ho- levada para um terreno pertencente a um mem não seria capaz de recarregar a arma dos feminicidas, lugar escolhido para a prá- quatro vezes se estivesse alcoolizado. Ainda tica do crime. traz como defesa que sua esposa era infiel. O que também não foi justificado por parte De posse da vítima, os três homicidas im- das testemunhas presentes no julgamento. pulsionados pela execução de um plano de (Ano 1987).13 assassinato, já firmado entre eles e um homem (falecido dias após o feminicídio), pas- No caso descrito acima, o feminicida ainda saram a agredir fisicamente a vítima, utili- utiliza do antigo argumento de “legítima zando de uma arma (trincha), além de outro defesa de honra”14 para justificar ter matado objeto que propiciou várias perfurações ar- 12 Importante esclarecer que não foram explanados no respectivo artigo todos os feminicídios encontrados na pesquisa, por se tratar de redondadas no corpo da menina. crimes extensos, que necessitam de uma ampla discussão, assim ex- cedendo o limite recomendado do texto. 13Ano do cometimento do Crime. O planejado era o feminicídio, porém, ul- 14 A honra é um atributo próprio não destinada apenas a um indivíduo e não a duas ou mais pessoas. trapassando os limites do combinado, os

feminicidas, mesmo com a pouca idade da Outro ponto a ser questionado é a pouca vítima e com pouca formação corporal, re- idade da vítima. O Fórum Brasileiro de Se- solveram estuprá-la. No crime, os três ho- gurança Pública (2019, p.118) analisou o es- mens possuíam múltiplas funções: segurar, tupro e estupro de vulnerável, constatando calar a vítima, esfaquear e estuprar. Tarefas que as maiores vítimas são menores de 14 que foram rigorosamente executadas. A anos, do sexo feminino e masculino (68,8%), criança não resistiu a violência, sendo o gol- incapazes de consentir ou se defender do pe fatal dado na nuca da vítima com a “folha agressor. No total, de acordo com o regis- de uma trincha” tro de estupro e estupro de vulnerável, entre 2017 e 2018, 81,8% foram vítimas do sexo Um dos feminicidas comunicou a prática do feminino. Isso evidencia a desigualdade en- crime para um quarto homem, que imedia- tre os sexos enraizada em nossa sociedade. tamente foi para o local do crime para garantir que os demais colocassem o corpo da O referido estudo aponta que 28,6% dos vítima em uma “fossa”. O corpo foi encon- estupros de meninas ocorreram na faixa trado quatro dias após o crime em estado etária dos 10 aos 13 anos. Esses dados apre- de putrefação. sentados são ainda mais alarmantes devido ao fato de muitas mulheres e crianças não Surgiram duas hipóteses para o cometi- denunciarem ou relatarem a violência se- mento do crime: a primeira delas é que os xual por medo e insegurança, em razão da feminicidas estavam drogados quando co- maioria dos agressores serem conhecidos e meteram o feminicídio e o estupro; e a se- familiares das vítimas, como demonstrado gunda hipótese levantada é que a vítima pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública teria presenciado o mandante do crime, (2019, p.120). que se suicidou dias após o feminicídio, trocando carícias com a sua mãe. O mandante De tal modo, constata-se que, além das mu- teria contratado os feminicidas para assassi- lheres adultas, as crianças também estão nar a vítima antes que ela falasse o ocorrido. vulneráveis a esse tipo de violência. A crian- (Ano 1999). ça do respectivo crime foi vítima de uma sé- rie de violências, pois não conformados em O crime se enquadra nas características do tirar a vida, decidiram agredi-la física e se- feminicídio: o estupro coletivo os inúmeros xualmente. golpes do instrumento e ações que aumen- taram o sofrimento da vítima a ocultação Consta no prontuário que depois do térmi- do cadáver; e o fato de a vítima ser menor no do relacionamento entre a vítima e o fede 14 anos. minicida, que durou aproximadamente 9 anos e gerou dois filhos, o feminicida, não O Código Penal Brasileiro estabelece que conformado com o fim da separação pro- a conjunção carnal ou ato libidinoso com vocada por maus tratos contra sua ex- com- uma menor de 14 anos é estupro de vulne- panheira, passou a ameaçá-la de morte. O rável, com pena de reclusão de 8 a 15 anos. feminicida também afirmou diante das au- Tal prática desrespeita os direitos e garan- toridades judiciais que sua ex-companhei- tias estabelecidos pelo Estatuto da Criança ra o traía e que ele teria recebido diversas e do Adolescente (ECA). ameaças de seus amantes (Ano 2009).

Muitas mulheres decidem romper um rela- que seus troncos foram colocados no tercei- cionamento íntimo por não suportarem vi- ro saco. venciar uma relação subalterna, opressora e Na residência que ocorreu o crime, foram machista, atravessada pelos vários tipos de encontradoa vestígios de sangue respin- violência decorrentes de um modelo de so- gado nas paredes e no quintal, 2 bolsas e ciedade patriarcal e capitalista. Quando as algumas fitas adesivas. Todo o crime teria mulheres rompem o relacionamento abusi- acontecido no banheiro e filmado pelos fe- vo e violento, estão sujeitas a serem assas- minicidas. sinadas. Não só elas, mas as pessoas com quem se relacionam intimamente. Consta no prontuário que o feminicida teria pedido que os outros homens jogassem A pesquisa analisou que quatro feminicidas as partes dos corpos das mulheres na BR- cometeram um duplo feminicídio. O crime 230 para que os carros passassem por cima. teve a participação de 6 homens, sendo 4 Além disso, o mandante do crime, que era deles presos até o dia da pesquisa na mes- companheiro de uma das vítimas, ordenou ma unidade prisional. A priori, esse crime que os corpos fossem esquartejados em mostrava-se como um feminicídio por en- 20 pedaços, e ainda disse que se ele tives- volvimento com o tráfico de drogas. No ense executado o “serviço”, “colocaria elas em tanto, no prontuário, fica explícito que dois uma garrafa de dois litros” (palavras do fe- dos feminicidas eram companheiros das ví- minicida). Em um dos sacos plásticos, en- timas, e estavam presos na época do crime, controu-se o seguinte recado: “Samuka Boy sendo, pois, os mandantes do feminicídio. O Doido, é o Brasil. Deveu e não pagou, mor- crime foi motivado pelo fato de uma delas reu”. (Ano 2012). ter traído um dos feminicidas e a outra ter abortado o filho de um deles. Destaca-se no crime mencionado a falta de planejamento e segurança dentro dos Um dos feminicidas atraiu as vítimas para presídios, pois quatro dos seis homens que uma casa alugada na comunidade Boa Es- praticaram esse feminicídio estão presos na perança, no Cristo Redentor, onde seriam mesma penitenciária. Segundo observação executadas. Ao chegar ao local, outro femi- feita em campo, anteriormente estes se en- nicida deu uma “gravata” nas vítimas, de- contravam recolhidos no mesmo pavilhão, pois as amarram e iniciam a execução. Os sendo que eles pertencem ao mesmo gru- autores utilizaram uma foice, um facão e po criminoso de alta periculosidade, que uma faca para esquartejá-las. Quando ter- manda dentro e fora dos presídios. minam o esquartejamento, os pedaços dos corpos das mulheres foram colocados em Ainda sobre o referido feminicídio, o man- três sacos plásticos e levados dentro de um dante do crime mencionou a figura de um carrinho de mão até uma mata, na comuni- apresentador de programa sensacionalista dade Jardim Guaíba, Funcionários I. Os cor- policial da Paraíba, mostrando de tal modo pos foram encontrados no dia seguinte, por o incentivo e propagação à violência que volta das 00h30. Seus corpos esquartejados programas com essa tipologia exercem na foram divididos em 3 sacos plásticos, sendo população, principalmente como mercado- os membros inferiores, superiores e cabeças ria de consumo e “informação” das cama- de cada uma delas em dois sacos, enquanto das populares.

A lógica do jornalismo é a visibilidade e a tuas, ao ponto de o feminicida asfixiá-la. O venda da matéria. Então se destaca aqui- apenado se entregou no dia 06 de abril de lo que causa sensacionalismo e não há 2016 no quartel do Comando Geral do Corpo preocupação por parte da imprensa, prin- de Bombeiros da Polícia Militar. O feminici- cipalmente de cunho policial, se o crime da encontra-se cumprido prisão domiciliar foi cometido com extrema crueldade para devido a uma doença neurológica, com pa- as vítimas. E tampouco, se importa com o raplegia de membros inferiores, compro- sofrimento das famílias, expostas para as metendo atividades diárias. (Ano 2012). câmeras, lendo e vendo minuciosamente Nos crimes mencionados anteriormen- e repetidas vezes o que aconteceu com as te, ambos os autores dos crimes são réus vítimas. primários, pertencem às classes média/ Logo, compreende-se que na sociedade alta e possuem curso superior completo, patriarcal o feminicídio é perpetrado como enfatizando que o feminicídio é uma punição e disciplina contra a mulher por se violência misógina, sexista e punitiva, comportar de modo “moralmente” inade- independente de classe social. No entanto, o quado, ou seja, rompendo o padrão social- que nos chama atenção é a precariedade de mente destinado a ela. O deslocamento da informações em seus prontuários jurídicos, mulher para uma posição que não foi a ela diferentemente dos sujeitos pesquisados destinada desafia a posição do homem, es- de outras “classes sociais”, além da diferen- tabelecendo que a mulher deve ser punida ça de tratamento por parte da instituição ou até mesmo morta. aos referidos feminicidas, apontando, assim, que o presídio tem cor e classe social, e, de Segundo informações observadas no cam- um modo geral, exclui aqueles já excluídos po de pesquisa, o autor do feminicídio teria socialmente. matado a sua namorada na BR 230, próxi- mo a Bayeux - PB. O feminicida não aceitava Na madrugada do dia 27 de maio de 2014, na que a sua “namorada” estivesse grávida. A residência do casal, situada no Jardim Vene- vítima foi encontrada parcialmente despida za, na cidade de João Pessoa-PB, há o início para simular um estupro e dificultar as inde uma discussão na presença dos filhos e vestigações da polícia. No bolso de sua cal- de uma vizinha. No momento da discussão, ça, encontrava-se o resultado positivo para a vizinha se evade do local do crime. O femi- o exame de gravidez, que, após teste de nicida, por motivo fútil, matou dolosamente DNA, provou-se ser uma gestação fruto do sua companheira mediante golpes de faca. relacionamento da vítima com o feminicida. Matou a companheira enquanto bebia na Após 6 anos impune, o autor do crime foi presença dos filhos do casal. Após a práti- condenado pelo feminicídio e se entregou à ca do crime, o feminicida foge para casa de polícia. (Ano 2012). seus pais, na Cidade do Conde-PB, onde é posteriormente preso. (Ano 2014). Conforme observações realizadas em campo, o autor do crime foi à procura de sua O crime apresentado acima mostra uma ex-esposa, e, no apartamento da vítima, viu das características que configuram o fe- fotos dela com outro homem. Após isso, co- minicídio: a morte da mulher na presença meçaram a discutir e trocar violência mú- dos filhos. O fato de o feminicídio ocorrer na

presença dos filhos do casal caracteriza o fúteis, uma vez que, historicamente, a vio- menosprezo à vítima e o aumento da pena lência cometida contra as mulheres é algo para seu autor - conforme aponta a Lei do minimizado pela sociedade e, automatica- Feminicídio (13.104/2015) - em 1/3 se o crime mente, a culpa é transferida para as vítimas. tiver sido cometido na presença de descen- Observou-se, mediante os dados da pes- dente ou ascendente da vítima. quisa, que a maioria dos feminicidas é A maternidade é utilizada como justificati- composta por adultos e pertence à classe va para o agravamento dos crimes, pois es- social baixa, pois grande contingente possui sas mulheres serão vistas, sobretudo, como Ensino Fundamental incompleto e profis- mães. Cabe destacar a implicação da vio- sões que necessitam de pouca escolarida- lência na vida dos filhos do casal, visto que de. Mas importa enfatizar que o feminicídio vivenciaram todo o ciclo de violência junto é uma violência misógina e sexista, que aco- com a mãe, trazendo danos irreparáveis em mete todas as classes sociais. suas vidas. Ao contrário do que é propagado no senso Elucida-se que os feminicídios não só aco- comum, a minoria dos feminicidas recebe metem a vida das mulheres, mas, indireta- o auxílio reclusão ou algum benefício pago mente, produzem consequências nefastas pelo governo estadual para aqueles que na estrutura familiar. São crimes que dei- realizam trabalho interno na manutenção xam crianças órfãs de mães e de pais, quan- dos presídios. Outro ponto importante en- do são presos, foragidos, e até mesmo em contrado nos resultados da pesquisa é o um feminicídio acompanhado do suicídio. fato de 88,8% dos réus primários possuírem Os filhos das vítimas se veem desampara- algum tipo de relacionamento íntimo ou dos emocionalmente e financeiramente afetivo com as vítimas, e 68% dos feminicí- pelos progenitores, enfrentando diversas dios corresponderem ao feminicídio íntimo. dificuldades, pois isso reflete em uma mu- Isso denota o reconhecimento das mulhe- dança no orçamento familiar. Além disso, os res como propriedades privadas masculinas filhos das vítimas de feminicídios possuem e quando rompem a dominação masculina marcas da violência, e precisam de acompa- ou saem do papel social destinado a elas, nhamentos psicológicos. são mortas.

5 CONCLUSÃO Intensificando a abordagem do papel social destinado às mulheres, um percentual con- Diante do exposto, conclui-se o feminicídio siderável dos feminicídios foram praticados como um grave fenômeno social que vem na residência da própria vítima, ou seja, as tomando altas proporções no contexto da mulheres não estão seguras no próprio lar. América Latina, do Brasil, e da Paraíba, marcado também por um forte contexto de de- É visível o uso da arma de fogo como ins- sigualdade de gênero e social. trumento principal no feminicídio. Porém, diferentemente dos homicídios cometidos Vê-se na sociedade que mesmo na violência contra homens, no feminicídio íntimo e não extrema não legitimada, os homens tomam íntimo é nítido o uso de distintos instrumen- para si o direito de assassinar suas compa- tos na prática dos crimes. nheiras e ex-companheiras por motivos

Como observado na pesquisa, as vítimas de feminicídio sofreram algum tipo de violên- BRASIL. Lei 11.464/2007. Lei de Crimes Hediondos. cia antes de serem mortas. Assim como Sa- Brasília, 2007 ffioti (1999, p.84) salienta, a violência contra BRASIL. Senado Federal. Comissão Parlamentar Mis- as mulheres não ocorre de forma isolada, ta de Inquérito. Relatório Final. Brasília, julho de 2013. pois a violência emocional sempre se encontra presente. BRASIL. Lei 13.104/2015. Lei do Feminicídio. Brasília, 2015. Destaca-se ainda que os crimes apresentam distintos motivos. Porém, a maioria dos BLAY, Eva Alterman. Assassinato de Mulheres e Di- feminicídios encontrados durante o pro- reitos Humanos. Editora 34: São Paulo, 2008. cesso de pesquisa foi motivado por traição, ciúmes ou rompimento da relação, enfati- BLAY, Eva Alterman. Feminismos e masculinidades: novos caminhos para enfrentar a violência contra a zando o sentimento de posse dos femini- mulher. Cultura Acadêmica Editora: São Paulo, 2014. cidas sobre as vítimas. Enfim, observou-se

que maior parte dos feminicidas assumiu CISNE, Mirla; SANTOS, Silvana Mara Morais dos. Fe- a autoria dos crimes, pois historicamente minismo, diversidade e serviço social. São Paulo: a sociedade patriarcal tende a minimizar a Cortez Editora. 2018. gravidade ou absolvê-los pelo feminicídio cometido. CEPAL. Observatório de igualdade de gênero da América Latina e do Caribe. Disponível em: . Acesso em: 31 jul. 2019. dia, academia e autoridades judiciais dos DE CAMPOS, Carmen Hein. Feminicídio no Brasil: feminicídios não íntimos, que, por não exis- uma análise crítico-feminista. Sistema Penal & Vio- tir um manual ou guia para essa especifici- lência, v. 7, n. 1, p. 103-115, 2015. dade, acabam sendo tratados como femi- cídios (homicídios de mulheres por causas DELPHY, Christine. Patriarcado. In: HIRATA, Helena et. externas). al. (Orgs). Dicionário crítico do feminismo. São Paulo: Editora UNESP, 2009, p.173-179. Por fim, compreende-se que o aumento nos índices de feminicídio ocorreu também D’OLIVEIRA, Ana Flávia Pires Lucas et al. Atenção inte- pelo fato de muitas mulheres saírem da po- gral à saúde de mulheres em situação de violência de sição tuteladas em um status quo. Quando gênero: uma alternativa para a atenção primária em ocorre o deslocamento da mulher para uma saúde. Ciência & Saúde Coletiva, v. 14, p. 1037-1050, 2009. posição que não foi a ela destinada, isso de-

safia a cultura heteropatriarcal e os códigos PRADO, Débora; SANEMATSU, Marisa. Feminicídio:# morais que configuram essa sociedade. InvisibilidadeMata. Fundação Rosa, 2017.

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Data de submissão: 13/11/2019 Data de aceite: 27/04/2020

Este artigo encontra-se licenciado com uma FEMINICÍDIO: a máxima expressão da violência Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional contra as mulheres em João Pessoa - PB Ana Amélia Dias Evangelista do Nascimento Luziana Ramalho Ribeiro Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.552 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 198 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 198 - 220

“TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS”: O Contencioso Tributário no Estado de São Paulo por um perfil quantitativo1

1 Artigo elaborado com base em Trabalho de Conclusão de Curso realizado sobre a orientação do Professor Eurico Marcos Diniz de Santi. Barbara Pommê Gama2

2 Pesquisadora autônoma.

Palavras-Chave Resumo Contencioso Administrativo O presente artigo trata de forma geral do Tributário; São Paulo; Tribunal contencioso administrativo tributário no de Impostos e Taxas; Equidade Brasil. Com foco no Tribunal de Impostos e de julgamento; Direito e Taxas do Estado de São Paulo, parte-se de Desenvolvimento. uma pesquisa empírica que contempla 637 (seiscentos e trinta e sete) decisões proferi- SUMÁRIO das pela Câmara Superior do Tribunal em INTRODUÇÃO. 1. CONTENCIOSO um período de 06 meses na tentativa de se ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. 1.1 A traçar um perfil decisório da Corte, especial- arrecadação tributária e o Erário Público. mente no tocante à equidade de julgamen- 1.2. Direito Tributário e Desenvolvimento. to em órgãos paritários. O principal objetivo 2. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL. deste estudo é não só fornecer informações 2.1. Metodologia de Pesquisa. 2.2 concretas sobre o funcionamento do órgão Funcionamento do Tribunal. 2.3 administrativo estudado, que ainda são es- Análise dos resultados obtidos. 3. cassas, mas analisá-las de modo que possa- MODELO ATUAL DO CONTENCIOSO mos nos perguntar qual a relação que dese- ADMINISTRATIVO EM SÃO PAULO. 3.1. O jamos construir entre o Direito Tributário e o voto de qualidade. CONCLUSÃO desenvolvimento do nosso país.

1 Artigo elaborado com base em Trabalho de Conclusão de Curso realizado sobre a orientação do Professor Eurico Marcos Diniz de Santi. 2 Pesquisadora autônoma.

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.552 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 199 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 198 - 220

“TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS”: Administrative Tax Litigation in São Paulo by a quantitative profile

Barbara Pommê Gama

Keywords Abstract Administrative Tax Litigation; São This paper intends to analyze the Paulo; “Tribunal de Impostos e administrative litigation courts in Brazil. Taxas”; Equity of ruling; Law and With special focuses on the “Tribunal de Development. Impostos e Taxas do Estado de São Paulo”, the paper starts with an empirical research in which were reviewed 637 decision ruled by the Superior Chamber of the Court in a period of six months in the attempt to establish a profile of the Tribunal decisions, especially regarding the equity of ruling between representatives of the State Revenue Office and Representatives of the taxpayer. The main objective of this paper is not only to provide the academy with relevant and concrete information of how is the Court ruling, which are still scarce, but analyze the collected information in a way that could lead readers to question their selves about which kind of relationship between Tax Law and Development we intend to create in Brazil.

INTRODUÇÃO de seus cargos não por concurso público, mas por indicação do executivo após ex- O contencioso administrativo tributário pa- tenso processo de apresentação e avaliação rece ganhar cada vez mais força e presença de currículos. No Estado de São Paulo por entre os praticantes do Direito Tributário no exemplo, especificamente no Tribunal de Brasil não só pelo número de processos que Impostos e Taxas – TIT, os julgadores são indi- se iniciam todos os anos, mas também pelo cados pelo Secretário da Fazenda e nomea- montante pecuniário envolvido nas reclama- dos pelo Governador do Estado nos termos ções administrativas (Nunes, 2014). Em 2013, do artigo 64 da Lei Estadual nº 13.457/2009. por exemplo, só no Tribunal de Impostos e Ta- xas de São Paulo iniciaram- se 5.561 processos Não se pode deixar de observar, é verdade, que representam mais de R$ 30 bilhões de que o artigo 65 da mesma norma, ao exigir reais (Tribunal de Impostos e Taxas – TIT, 2015). que os juízes contribuintes possuam reputa- ção ilibada e reconhecida especialização em A escolha pela instância administrativa é matéria tributária com mais de cinco anos de extremamente apelativa sobretudo pelo atuação na área, parece restringir adequada- fato de não implicar na preclusão do direito mente o escopo dos que poderão concorrer de recorrer ao judiciário e por figurar como ao cargo, uma vez que se deixe de lado a causa de suspensão de exigibilidade sem a questão dos tipos de interpretações que po- exigência de garantias financeiras (Artigo dem resultar da frase “reputação ilibada”. 151, inciso III da Lei nº 5.172/1966, – CTN). Todavia, quanto ao contencioso administrati- No entanto, quando se trata da instância vo brasileiro em geral, vale acrescentar, que o decisória administrativa, questões que tam- Estado de Pernambuco é o único na federa- bém circundam o Poder Judiciário relacio- ção brasileira que, até o ano de 2012, contava nadas à escolha e aptidão dos julgadores com uma carreira específica para julgadores para seus cargos, à composição dos tribu- administrativos e que Tocantins, Mato Grosso nais e, principalmente, à precisão das de- do Sul, Rio Grande do Sul, Pernambuco e San- cisões proferidas parecem tornar-se ainda ta Catarina são os únicos a elencarem como mais fundamentais. exigência obrigatória na escolha de um julga- O tema veio à tona recentemente com o es- dor administrativo a formação específica em cândalo que envolveu Conselheiros do Con- direito tributário. (Valadão, 2013, p. 86). selho Administrativo de Recursos Fiscais – No poder judiciário, por outro lado, a despeito “CARF” na denominada “Operação Zelotes”. de quaisquer opiniões pessoais sobre a elabo- O país pareceu comover-se pela primeira ração e execução dos concursos públicos, os vez com a ideia de que existem valores ex- magistrados são eleitos meritocraticamente tremamente relevantes em discussão nas através de um teste universal de aptidão. instâncias administrativas de julgamento e Fato é que na cultura democrática atual, que pouco se debate sobre como esse pa- tende-se a acreditar que qualquer tipo de pel decisório vem sendo administrado por prova ou eleição meritória é mais confiável aqueles “no poder”. do que a nomeação por um membro do Uma questão primordial reside no fato de corpo executivo. Portanto, logo em um pri- que os juízes administrativos tomam posse meiro momento, os tribunais administrati-

Este artigo encontra-se licenciado com uma “Tribunal de Impostos e Taxas”: O Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Contencioso Tributário no Estado de São Paulo por um perfil quantitativo Barbara Pommê Gama Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.552 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 201 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 198 - 220

vos brasileiros poderiam suscitar um certo Taxas, foco do presente trabalho, e outros desconforto entre seus usuários acerca de órgãos da esfera administrativa tributária, o quem são os responsáveis por decidir as contribuinte parece construir a percepção causas que, em 2012, atingiram a casa dos de que os tribunais costumam ter uma pos- R$ 29 bilhões (Nunes, 2014). tura “em dúbio pró fisco”.

O processo de indicação dos juízes repre- Na realidade, esta percepção se inicia não só sentantes do contribuinte e dos procurado- no momento do julgamento propriamente res fazendários culmina, por fim, na defini- dito, mas no fato de que, como é de conheci- ção da independência ou não das câmaras mento geral, a Fazenda já parte com relativa administrativas e, consequentemente, na vantagem na relação credor-devedor, uma equidade de julgamento dos tribunais. vez que a Certidão de Dívida Ativa – CDA é um título executivo extrajudicial constituído Ora, não é preciso argumentar impetuosa- sem a expressa concordância do devedor. mente para se concluir que um órgão independente poderá proferir decisões que Segundo o artigo 586 do Código de Pro- contrariem o Estado de maneira muito mais cesso Civil, o título executivo corresponde a livre e eficaz. Afinal, sem nenhum tipo de uma dívida certa, líquida e exigível e é exa- amarra que possa influir na decisão do jul- tamente desta exigência pela certeza da dí- gador como, por exemplo, a impossibilidade vida que se supõe a necessária manifesta- de recondução para o cargo ou progressão ção expressa de ambas as partes envolvidas na carreira, espera-se que ele se sinta no po- acerca da existência da Dívida. No entanto, der para expressar exatamente sua visão so- quando uma das partes envolvidas é a Fa- bre a aplicação da lei brasileira. zenda, as regras aplicáveis são outras.

Assim, na realidade, o cerne da questão É prerrogativa da Receita conceder certeza quanto à composição dos órgãos do con- à dívida a partir da emissão da CDA e, sem tencioso administrativo está não somente nenhum tipo de intervenção judicial, verifi- na eleição/indicação dos juízes que repre- car a veracidade da dívida para dar início ao sentarão o contribuinte, nem somente no processo executivo (Brigagão, 2012). fato de que os procuradores eleitos como Nas palavras de Araujo (n./d., p. 3): representante da Fazenda não participam de uma carreira específica de julgadores A inscrição em Dívida Ativa configura-se administrativos, mas na ideia de que a inde- como um ato unilateral do sujeito ativo pendência destes tribunais como um todo que expressa a liquidez e certeza de seu pode ser questionada. direito de exigir do contribuinte ou ter- 1. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ceiro responsável os valores relativos aos TRIBUTÁRIO créditos tributários devidos. (...) Cabe à autoridade administrativa verificar a pre- 1.1 A arrecadação tributária e o Erário sença dos pressupostos legais e requisi- Público tos procedimentais que garantem efi- A situação se agrava com o fato de que ao cácia ao crédito que consubstanciará no trabalhar-se com o Tribunal de Impostos e título executivo a ser produzido.

Assim, como já é amplamente sabido, fica do meio, congressos, publicações e simples inteiramente a critério dos profissionais es- conversas costumam encaminhar-se para pecializados para a tarefa – os Procuradores o tema da insatisfação. Inúmeros exemplos da Fazenda – realizarem o único controle de como o artigo Não basta arrecadar: Tributa- legalidade sobre o ato de inscrição de dívida ção pode desenvolver o país de Scaff (2014) ativa antes dos Tribunais. ou o livro Não basta arrecadar: A tributação como instrumento de desenvolvimento de Parece correto afirmar que o processo Corbacha, Vicente, e Lora (2013) enfrentam de lançamento do débito tributário e a o cerne da questão. consequente emissão da CDA poderiam, prima facie, ser considerados parciais, uma À título exemplificativo, Ribeiro (2004), vez que é a própria Fazenda a responsável escreveu sua tese de mestrado acerca da por afirmar a existência da dívida, proceder manutenção das decisões administrativas com o primeiro controle de legalidade e ve- proferidas pelo Tribunal Administrativo racidade sobre este lançamento e dar início Tributário do Estado – TATE em Pernambuco. ao processo executório. Levantou-se quantidade surpreendente de dados que permitiram uma análise relevante Então, parece razoável supor que não são só da forma de atuação do tribunal, inclusive as decisões administrativas que incitam a a respeito da reforma administrativa que dúvida e desconfiança no contribuinte bra- deu ensejo a configuração do Tribunal sileiro. É o próprio processo de criação da da maneira que é hoje com a carreira de CDA que alimenta esta relação de insatisfa- julgador tributário. ção entre sujeitos ativo e passivo da relação tributária que, como já foi dito, parece se Nesta dissertação de mestrado, Ribeiro alastrar aos julgamentos das cortes admi- (2004) traça comparações surpreendentes nistrativas com a quase majoritária manu- entre o valor dos processos envolvidos e o tenção dos autos de infração nos tribunais percentual que representam do estoque de administrativos de primeira instância. processos do Tribunal, entre a quantidade de processos distribuídos e julgados na 1ª Por outro lado, há quem afirme que a eleva- instância, entre a quantidade de processos da porcentagem de procedência dos autos administrativos nos quais houve ou não rede infração, estimada hoje em 90%, é um in- curso do contribuinte entre outros inúme- dicativo não da parcialidade destes tribunais, ros registros. mas da adequada qualidade de lançamento do débito tributário (Valadão, 2013, p. 104). Pesquisas como esta demonstram exatamente qual a função da jurimetria e da análi- Assim, não há ainda algum tipo de pesquisa se estatística dos nossos tribunais. Afinal, não empírica acerca do TIT que seja de notório há como fazer afirmações tão contundentes conhecimento e que possa efetivamente como as que permearam a hipótese de pes- justificar a retidão dos lançamentos em dí- quisa do presente trabalho acerca da retidão vida ativa ou mesmo comprovar este senti- e qualidade do contencioso administrativo mento de insatisfação e parcialidade de que brasileiro ou mesmo de um Tribunal admi- parecem sofrer contribuintes e advogados. nistrativo específico sem nenhum tipo de Contudo, supõe-se que para os praticantes embasamento ou análise jurisprudencial.

O que se propôs, portanto, ao prosseguir com serviços públicos de qualidade. a análise jurisprudencial da Câmara Superior Deste modo, a base do Direito Tributário, do TIT foi exatamente tentar satisfazer esta poder-se-ia supor, vem exatamente do con- angústia por falta de informações concretas ceito de Justiça Distributiva tão corrente na e apresentar uma base de dados que pudes- filosofia do Direito, pouco aplicado no Direi- se ajudar a aprofundar o debate sobre a rela- to Tributário, fundamental à boa aplicação ção fisco / contribuinte, embasando ou não do dinheiro público e, consequentemente, à as percepções negativas que podem surgir a manutenção dos direitos e garantias consti- respeito das Cortes administrativas. tucionais do cidadão brasileiro. Inicialmente, a despeito das conjecturas Acredita-se que haja uma prática de mani- estabelecidas sobre a atuação da Receita pulação da legalidade por parte dos contri- Federal de um modo geral, é amplamente buintes, dos fiscais da Receita e dos próprios sabido que cada vez mais o contribuinte órgãos julgadores que visam, respectiva- brasileiro tenta se esquivar da obrigação de mente, evitar o pagamento de tributos e a pagar tributos efetivamente devidos aos co- cobrança arbitrária e excessiva dos mesmos. fres públicos através de planejamentos tri- butários agressivos mais ou menos dentro Em outras palavras, como já dito anterior- dos moldes permitidos pela legislação. mente, perdeu-se o real propósito da arre- cadação e deu-se início a um duelo de gi- A necessidade e o desejo de diminuir as gantes onde uma parte pretende diminuir despesas e consequentemente aumentar o pagamento de tributos efetivamente de- o lucro a qualquer custo tem feito o contri- vidos ao Estado a qualquer custo e a outra buinte esquecer-se do fato de que o tributo almeja a cobrança de todo e qualquer valor é a base do Estado de Direito e que há ver- sem um crivo racional e realista sobre a im- dadeiramente uma função por trás de sua posição de tributos. cobrança que não só rechear os cofres pú- blicos. Importante ressaltar que a adequada ar- recadação tributária, a correta utilização A (in)satisfação com a aplicação do dinhei- do montante arrecadado assim como a ro arrecadado ao Erário é matéria a ser percepção do contribuinte acerca dos tri- resolvida por meio das urnas e não a partir butos a ser pagos ao Estado são temas de da evasão fiscal. fundamental importância na agenda do Resumidamente, a hipótese de pesquisa Direito e Desenvolvimento. que guiou a criação e o desenvolvimento da 1.2. Direito Tributário e Desenvolvimento análise jurisprudencial realizada sobre o TIT foi a suposição de que a despeito da atitude Prima facie, a literatura sobre Direito e De- do contribuinte brasileiro, o próprio Estado senvolvimento pode parecer não ter relação vem se afastando do real propósito da arre- direta com a maneira com a qual as cortes cadação tributária, qual seja o tratamento administrativas e a Receita agem no Brasil, equitativo de todos os contribuintes de formas este não é realmente o caso. ma a promover o financiamento dos cofres Na história da economia mundial do último públicos e o retorno dessa arrecadação para século, especialmente dos anos 1960 até os o próprio cidadão através da prestação de

anos 2000, a agenda política dos países e, É aqui que o Direito Tributário se faz portanto, a definição de suas políticas públi- fundamental. cas era decidida a partir do que se chama- Se a literatura do Direito e Desenvolvimen- va de “fórmula para o sucesso” das nações. to parece ter concluído acertadamente que (Schapiro & Trubeck, 2012, p. 33). esta fórmula para o sucesso não atende su- Assim, o sucesso econômico e político de ficientemente aos questionamentos do sé- um país derivaria do adequado rearranjo culo XXI de modo que os três elementos não dos seguintes elementos: (i) escolha de uma podem ser os únicos a ser considerados no concepção adequada de desenvolvimento; desenvolvimento de políticas públicas, o Di- (ii) escolha de um setor da economia que reito Tributário pode oferecer uma solução. lideraria como responsável pela promoção Afinal, o momento de incerteza que en- do desenvolvimento e (iii) a insurgência de frentamos na própria literatura do Direito um veículo de governança que permitiria e Desenvolvimento é consequência direta atingir o conceito de desenvolvimento pre- da necessária redefinição do conceito de viamente elaborado. desenvolvimento para abarcar concepções A partir de uma análise histórica recente, são mais modernas, como por exemplo as de facilmente identificáveis dois modelos go- Sen (2011) sobre o livre desenvolvimento hu- vernamentais, derivados desta triangulação, mano. que predominaram nas últimas décadas. A É nesta redefinição do conceito de Princípio, o modelo de intervenção estatal e desenvolvimento e de “bem-estar social” industrialização reinou entre os anos 1950- que a relação entre contribuinte e governo 1980 e em um segundo momento o modelo torna-se essencial. de liberalização e laisse faire dos anos 80 e 90 (Schapiro & Trubeck, 2012, p. 33). Se o país pretende redesenhar suas políti- cas públicas, discutir o movimento do “So- Todavia, ambos modelos parecem não cial welfare”, programas de redistribuição atender satisfatoriamente as demandas da de renda e suas consequências positivas e sociedade contemporânea. Seja por que a negativas será necessário compreender ini- “fórmula do sucesso” não é completa o su- cialmente qual a atual situação brasileira no ficiente para abarcar as necessidades, por quesito aplicação do Direito Tributário. exemplo, dos países em desenvolvimento, seja porque temas como desigualdade so- É sabido que o modelo de tributação bra- cial e redistribuição de renda que no pas- sileiro é extremamente complexo, inclusi- sado não ocupavam os holofotes assumem ve recebendo o apelido de “Custo Brasil”. papéis fundamentais nas agendas políticas A aplicação do PIS e da COFINS, por exem- do mundo globalizado. plo, gera discussões exorbitantes não só no mundo acadêmico, mas também nos tribu- Fato é que a reestruturação da sociedade nais e acaba por movimentar esforços e re- moderna exige uma redefinição do concei- cursos que poderiam ser melhor alocados. to de desenvolvimento pelos próprios cida- dãos e uma reestruturação do planejamen- Entretanto, para colocar em prática discus- to público por seus representantes para sões teóricas acerca da diminuição da po- atender às novas demandas. breza e desigualdade tem-se de redefinir a

utilização do Erário Público de modo a me- a respeito do modo como fisco estadual e lhor atender o novo conceito de desenvolvi- contribuintes paulistanos interagem na in- mento que vai aos poucos se estabelecendo. terpretação e aplicação do direito tributário, tomando por recorte o TIT. Assim, faltam respostas para questões bási- cas como: Qual a atual relação entre fisco e Fato é que o rearranjo institucional é forma contribuinte? Há efetivamente uma evasão eficaz de se alcançar efetivas mudanças na fiscal? Há um excesso de cobrança? E só com forma de atuação governamental. estas respostas em mãos poder-se-á dar um Desde o final da II Guerra Mundial, com segundo passo e questionar qual o destino a ampliação da disponibilidade de infor- desejado para o montante arrecadado e qual mações, vêm-se estudando o papel das o caminho a ser seguido pelo país. instituições nas relações econômicas de um Obviamente, as informações colhidas duran- país e qual sua real importância para definir te o estudo de caso realizado não poderão o sucesso de um país. ser expandidas para se fazer qualquer tipo Sabemos, por exemplo, que para definir-se de afirmação extremamente genérica so- a função de uma instituição na economia, bre a prática do contencioso administrativo tem-se que obrigatoriamente analisar sua no Brasil, muito menos sobre o desenvolvi- produtividade, sua transparência e demo- mento de políticas públicas no país. cratização (Bossa, Oliveira Souza, & Ferreira, Sabe–se que um trabalho que se proponha 2014). a relacionar o funcionamento do Direito Tri- É exatamente desta produtividade que de- butário no país de um modo geral e as políti- riva a relação entre o Direito e o adequado cas governamentais desenvolvidas no Brasil desenvolvimento do país. Segundo Bossa et seria extremamente longo e demorado, qui- al. (2014): çá impossível. É por isso que o escopo deste artigo será extremamente restrito sem, no Nos países desenvolvidos as instituições entanto, perder de vista as discussões mais simbolizam transparência, segurança ju- amplas no qual está envolvido. rídica e coerência na implementação de políticas públicas eficientes, planejadas A tentativa de se traçar um “perfil decisó- e necessárias à sociedade. O frequente rio” de uma instância administrativa tão im- debate público é reflexo de democracias portante como o TIT, localizada na capital avançadas que prezam pelo controle so- paulista, que tradicionalmente é observada cial participativo e o fortalecimento do pelas outras comarcas, parece ser absoluta- elo entre o Estado e o cidadão. mente vital no sentido de nos fornecer uma pequena, mas importante base de dados. Assim, questiona-se: Qual o elo entre o Esta por sua vez deverá ser cuidadosamen- contribuinte brasileiro e o Estado? Há efe- te avaliada para proporcionar um maior tivamente um controle social participativo conhecimento sobre a relação fisco-contri- sobre as instituições brasileiras? E sobre buinte no maior centro econômico do país. o maior Tribunal administrativo paulista? Acredita-se que não. Como visto anteriormente, essa relação po- derá ser interpretada como um diagnóstico Se um maior engajamento da população

é um objetivo a ser alcançado bem como site do Tribunal. Utilizou-se o critério de “pu- a democratização das instituições funda- blicação” da decisão para poder filtrar quais mentais ao funcionamento do país, a coleta se enquadrariam no período analisado. de dados é necessária. Dados que baseiem O ciclo escolhido para a análise das decisões reinvindicações ou justifiquem a manuten- de Recursos Especiais corresponde aos últi- ção da estrutura atual. mos 6 (seis) meses do biênio 2012 – 2013. Isto Deste modo, as informações colhidas du- significa que os julgadores do Tribunal que rante a realização deste trabalho serão úteis assumiram seus postos em 01.01.2012 para o tanto para os praticantes do Direito Tributá- biênio 2012-2013, já estavam no final de seus rio que terão, finalmente, informações cla- mandados, de modo que pode-se supor já ras para poderem traçar estratégias e tomar haver uma práxis julgadora solidificada na grandes decisões como, por exemplo, ajui- Câmara Superior pelo maior tempo de inte- zar uma ação ou discutir a questão na esfe- ração entre os julgadores. ra administrativa inicialmente, quanto para Por outro lado, é necessário lembrar que, os acadêmicos do Direito que se interessam por tratar-se do último semestre do manda- pela equidade decisória dos órgãos admi- to dos julgadores e pelo fato de o Tribunal nistrativos e pelo efetivo direito de defesa do ser composto por nomeações, poderiam ha- contribuinte. ver pressões implícitas ligadas ao remane- Essa é, portanto, a base do presente artigo: co- jamento dos julgadores e as suas recondu- lher informações que sejam úteis não só para ções aos cargos. aqueles no meio do Direito Tributário, mas Todavia, a escolha pelo período de 06 meses para todos os cidadãos brasileiros que conse deu também por acreditar que seria viá- vivem com a manutenção de um status quo vel a análise mais aprofundada das 637 desem nenhum tipo de justificativa pragmática. cisões publicadas neste intervalo, de modo Propôs-se, então, a seguinte pergunta de a poder traçar-se com mais segurança con- pesquisa: O que a proporção de casos de- clusões sobre o perfil decisório da Câmara cididos pelo voto de qualidade na Câmara do que uma análise superficial de um perío- Superior do TIT e a proporção de casos jul- do mais extenso de tempo. gados a favor da Fazenda representam para Assim, em um primeiro momento, elaborou- o processo decisório do Tribunal, especial- -se uma tabela com os seguintes campos: mente para a equidade do julgamento do contribuinte e para o fortalecimento desta • Número do processo; instituição? • Data da publicação; 2. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL • Assunto discutido; 2.1. Metodologia de Pesquisa • Votação (unânime, voto de qualidade, Para alcançar uma resposta à hipótese de por maioria); pesquisa norteadora deste trabalho, anali- • Decisão favorável à; sou-se a jurisprudência da Câmara Superior do TIT em um período de 6 (seis) meses (ju- • Recorrente. lho – dezembro de 2013) através do próprio

Quanto à variável “Decisão favorável à” ca- gio Ricardo de Almeida que atuou no Tribu- bem algumas considerações. Inicialmente, nal, inclusive na Câmara Superior, por mais as decisões que não eram terminativas e de 10 anos; com o Dr. Pedro Lunardelli que devolveram os autos às Câmaras julgadoras atuou por 08 anos no TIT e 02 anos no CARF; para reanálise foram contabilizadas separa- com o Dr. Júlio M. De Oliveria que atuou por damente das decisões em que houve uma 04 anos no TIT; com o Dr. Luiz Fernando verdadeira análise do mérito da questão Mussolini Junior que está no TIT desde 1983 pela Câmara. Além disso, quando uma deci- e é atualmente o Decano do tribunal e com são é classificada como favorável a uma das o Dr. Marco Antônio Mazzoni presidente do partes, significa dizer que o pedido da recor- TATE em Pernambuco. As entrevistas foram rente foi ou não acatado. essenciais para permitir uma maior aproxi- mação à realidade do Tribunal nas conclu- Ou seja, no caso no qual a recorrente for a sões do trabalho e permitir uma visão mais Fazenda do Estado de São Paulo, por exem- ampla e menos viciada sobre os números plo, e estiver apontado que a decisão foi encontrados. favorável ao contribuinte, sem ressalvas, significa que todos os pedidos da recorren- Vale dizer que tradicionalmente o TIT elege te foram inteiramente negados. Por outro o Presidente do Tribunal como Presidente lado, se o recorrente for o contribuinte e a da Câmara Superior, consequentemente, decisão constar como favorável à Fazenda um representante do Fisco e o Vice-Presi- com a seguinte observação “recurso parcial- dente como um representante do contri- mente conhecido”, significa que o recurso buinte exatamente como no caso do CARF. do contribuinte foi parcialmente conhecido Deste modo, o exercício do conhecido voto e, no mérito, negado. de minerva/ voto de qualidade será, na Câ- mara Superior, sempre de exercício de um Em um segundo momento, passou-se a representante do Fisco. uma análise da tabela criada, mais especificamente no tocante ao voto de qualidade Deste modo, os indicadores eleitos para me- instituído pelo artigo 61 da Lei nº 13.457 de near a análise jurisprudencial poderão servir 2009 e à proporção de casos julgados favo- como medidores tanto do desvio de finali- ráveis à Fazenda e favoráveis ao contribuin- dade do órgão como do adequado exercício te, sempre com o intuito de traçar um perfil de poder do Tribunal, a depender dos resul- decisório da Câmara. tados obtidos.

Por fim, iniciou-se um questionamento Ademais, é necessário ressaltar que as limi- doutrinário sobre os resultados encontra- tações do presente artigo, como frequente- dos, suas consequências para o Desenvolvi- mente ocorre em trabalhos empíricos, são mento do Direito Tributário e possíveis im- óbvias. Desta maneira, quão maior o nú- plicações para o funcionamento do TIT. mero de casos estudados, também pode ser maior o número de variáveis analisadas, Na tentativa de alcançar a difícil tarefa de maior a segurança das afirmações. compreender a visão do próprio órgão a respeito da sua atuação e analisar os números No entanto, novamente, o presente artigo obtidos da maneira mais imparcial possível, não se presta à elaboração de algum tipo de foram conduzidas entrevistas com o Dr. Sér- conclusão imutável a respeito da atuação

de um órgão administrativo brasileiro, mas cício do contraditório e da ampla defesa. proporcionou o levantamento de informa- ” (Grifos próprios) ções que podem servir de base para uma O TIT, assim como o contencioso adminis- melhor discussão a respeito da estrutura- trativo no estado de São Paulo é atualmente ção do contencioso administrativo no país regido pela Lei nº 13.457 de 18 de Março de e da estrutura da relação fisco-contribuinte. 2009. Como percebe-se pela definição ins- Por fim, parece que o tema é atual e pou- titucional do Tribunal, a sua criação parece co estudado, de forma que o resultado da se dar exatamente no sentido de enfrentar pesquisa trará aos praticantes ou pesqui- os problemas elencados no presente artigo sadores do Direito Tributário informações e que parecem figurar como as principais necessárias e ainda escassas e que poderão preocupações dos tributaristas. servir também como base para a sugestão Acrescenta-se que o artigo 56 da Lei nº de mudanças na composição, ou na forma 13.457/2009 cria a obrigatoriedade de que de atuação dos tribunais administrativos, ou o Secretário da Fazenda valide a eleição do como base de justificativa para o conceito presidente e de seu vice no Tribunal entre de “Órgão Paritário”, ou ainda para contri- aqueles que já atuaram no TIT por, ao me- buir com uma nova agenda de pesquisa. nos, dois mandatos. 2.2 Funcionamento do Tribunal Além disso, nos últimos 10 anos, a jurispru- O TIT (2015), em seu próprio website, é assim dência da corte é imutável na eleição de um definido: presidente do fisco para presidente do Tri- bunal e representante do contribuinte para “O TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS, vice. vinculado à Coordenadoria de Adminis- tração Tributária da Secretaria da Fazen- O Dr. José Paulo Neves, indicado para a pre- da, é órgão paritário de julgamento de sidência da Câmara em 2008 e o Dr. Antô- processos administrativos tributários de- nio Augusto Silva P. de Carvalho para a vice- correntes de lançamento de ofício (...). -presidência, representantes do Fisco e do Contribuinte respectivamente, permanece- Mais conhecido como TIT, foi instituído ram nas suas posições até o final do biênio em 05 de junho de 1935 pelo Decreto nº 2012/2013 e foram reencaminhados ao cargo 7.184, do Governador do Estado de São para o biênio 2014/2015. Paulo, Dr. Armando de Salles Oliveira. Desta afirmação pode-se inferir que o voto O TIT, dentre outras medidas adotadas de qualidade no TIT, como já foi dito ante- pela administração fazendária, surgiu riormente, é exercido pela Fazenda do Esta- em razão da necessidade de se estabe- do, representada na pessoa do presidente lecer um conjunto de normas e proce- do Tribunal. dimentos de administração, destinados a exercer o controle de qualidade sobre De maneira mais geral, o processo admi- os lançamentos tributários e influencia- nistrativo tributário no Estado de São Paulo dos pelos princípios da publicidade, da começa com a lavratura do Auto de Infra- economia, da motivação e da celeridade, ção - AIIM. Em seguida, após a intimação do garantindo ao contribuinte o pleno exer- Sujeito Passivo da relação tributária, ou seja,

do contribuinte, este poderá apresentar Im- dora. Esta decisão poderá anular a decisão pugnação ao Auto de Infração. O Agente de 1ª instância devolvendo os autos à Dele- Fazendário responsável pela autuação será gacia Tributária de Julgamento para nova intimado a se manifestar e, caso seja neces- decisão ou, analisar o mérito da questão, in- sário, serão realizadas diligências e posterior clusive análise de provas. oitiva das partes. Finalmente, será proferida Desta última decisão, caberá uma posterior decisão monocrática de Primeira Instância análise por parte do contribuinte quando por um delegado das Delegacias Tributárias a possibilidade de apresentar um segundo de Julgamento que será revisada pelo Dele- recurso. Tendo em mente que representan- gado Chefe. tes do fisco e do contribuinte se alternam Caso a decisão proferida seja favorável ao na presidência das Câmaras Julgadoras e contribuinte, haverá Recurso de Ofício da que há, portanto, uma grande possibilidade Fazenda à própria Delegacia Tributária de de existirem julgamentos divergentes sobre julgamento. Se o valor do AIIM superar 5.000 a mesma matéria, criou-se o Recurso Espe- UFESPs e o reexame da decisão gerar nova cial – “RESP”. decisão favorável ao contribuinte, será apre- Assim, se não houver divergência jurispru- sentado Recurso de Ofício ao TIT. No en- dencial, não há que se falar em RESP. To- tanto, se o valor não superar 5.000 UFESPs, davia, caso haja divergência jurisprudencial independentemente da decisão resultante entre as Câmaras Julgadoras, poder-se-á do reexame necessário, não caberá recurso apresentar Recurso Especial à Câmara Su- posterior e proceder-se-á ao arquivamento perior do TIT. do processo ou à cobrança do débito. Na hipótese de o RESP não ser admitido, Se, por outro lado, a decisão for desfavorá- a decisão da Câmara Julgadora se tornará vel ao contribuinte e o montante envolvido definitiva e dará ensejo ao arquivamento for inferior à 5.000 UFESPs caberá recurso do processo ou à cobrança do débito a de- voluntário do contribuinte ao próprio De- pender do mérito da decisão. Se, por outro legado Tributário de Julgamento, de modo lado, o RESP for admitido, serão apresen- que desta segunda decisão não caberá re- tadas contrarrazões pela parte contrária e curso, prosseguindo-se com o arquivamen- a Câmara Superior dará início ao processo to do feito ou a cobrança, como no caso da de julgamento que poderá produzir decisão Fazenda. Ainda, caso o valor supere os 5000 definitiva ou devolver os autos às Câmaras UFESPs, caberá Recurso Ordinário ao TIT. Julgadoras em caso de anulação da decisão Assim, no evento de ser apresentado Recur- de segunda instância. so Ordinário, o próprio Delegado Tributário São exatamente estas últimas decisões pro- de Julgamento será responsável por reali- feridas pela Câmara Superior do Tribunal zar o exame de admissibilidade do recurso. que foram analisadas durante a pesqui- Após manifestação da Diretoria da Repre- sa empírica realizada. A priori, não haveria sentação Fiscal, diligências que se façam porque ou mesmo como analisar as deci- necessárias e Sustentação Oral por parte do sões de primeira e segunda instâncias que contribuinte que as solicitar expressa e pre- poderiam ser reformuladas ainda no âmbito viamente, será proferida pela Câmara Julga- administrativo.

Entretanto, deve-se ter em mente que, 2.3 Análise dos resultados obtidos como acima explicitado, as decisões da Câ- Analisou-se, assim, todas as decisões proferi- mara Superior tratam apenas de casos nos das pela Câmara Superior do TIT em um perí- quais havia base para a interposição de Re- odo de 06 meses (julho a dezembro de 2013). curso Especial e, portanto, casos em que se No total, somaram-se 637 decisões das quais discute montante superior à 5.000 UFESPs foi possível obter uma gama extremamente e em que foram atendidos os outros requisi- ampla de informações relevantes resumidas tos processuais. na Tabela 1.

Tabela 1 – Análise de caso.

Porcentagem do número Critério de análise Número de decisões total de casos Número de processos julgados. 637 100% Número de decisões terminativas. 580 91,05% Número de recursos impetrados exclusivamente pela 168 26,37% Fazenda. Número de Recursos impetrados exclusivamente pelo 407 63,89% contribuinte. Número de decisões tomadas por votação unânime. 372 58,39% Número de decisões terminativas tomadas por voto de 2 0,30 qualidade. Número de decisões tomadas por maiorias 92 14,44% significativas (mais de 5 votos divergentes). Número de recursos fazendários não conhecidos. 30 4,70% Número de recursos do contribuinte não conhecidos. 173 27,15% Número de decisões meritórias favoráveis à Fazenda. 178 27,94% Número de decisões meritórias favoráveis ao 109 17,11% contribuinte. Número de decisões favoráveis à ambos os recorrentes. 28 4,39% Número total de decisões desfavoráveis ao contribuinte 351 55,10% Número total de decisões desfavoráveis à fazenda 139 21,82% Número de recursos impetrados simultaneamente pela 62 9,73% Fazenda e pelo contribuinte. Número de decisões relacionadas à ICMS. 598 93,87%

O primeiro dado importante a ser analisado que envolvam o mesmo tributo pode ter al- das informações levantadas diz respeito às guns significados. Inicialmente, poder-se-ia matérias analisadas pela Câmara Superior supor que a legislação envolvendo o ICMS do TIT. Nada menos do que 93,87% das deci- não é realmente adequada à realidade dos sões analisadas tem como tema central da empresários do país. discussão o Imposto de Circulação de Mer- Além disso, parece razoável acrescentar que cadorias e Prestação de Serviços - ICMS. devido às exigências processuais para que O fato de a Câmara Superior do Tribunal se um recurso possa chegar na Câmara Su- deparar com um número tão alto de casos perior, o ICMS é o tributo de competência

dos Estados que movimenta a maior quantia por votação unânime (Gráfico 1) de modo monetária e, por isso, o tributo que mais dá que tanto contribuintes como representan- ensejo às disputas entre fisco e contribuinte. tes do fisco concordaram plenamente com o resultado obtido. Segundo dados publicados pelo Sindica- to dos Agentes Fiscais de Renda do Estado A maioria destas decisões referem-se aos casos de São Paulo - SINAFRESP (Sindicato dos nos quais o Recurso Especial não teve seu méri- Agentes Fiscais de Renda do Estado de São to analisado por falta de precedentes divergen- Paulo – SINAFRESP, 2014), arrecadou-se só tes que pudessem justificar o conhecimento no Estado de São Paulo, em Fevereiro de do recurso, conforme dados apresentados. 2014, R$ 9,76 bilhões referentes ao ICMS o Era comum encontrar, nos votos, comentários que representa um aumento real de 6,2% nos quais julgadores afirmavam posicionar-se em relação ao mesmo período do ano de uma maneira específica por saberem ser anterior enquanto a arrecadação de IPVA este o posicionamento majoritário da Câma- que alcançou a margem de R$ 2,335 bilhões ra, mesmo não representando seu posiciona- teve queda de 2,5% em relação ao ano 2013. mento pessoal. Esse é também um indicativo Assim, não parece razoável supor que a da significativa coesão da câmara e de relativa quantidade exorbitante de casos envolvendo previsibilidade. ICMS na Câmara Superior do TIT seja a priori Todavia, independentemente do tipo de um problema, mas pode representar a espe- decisões proferidas por votação unânime, cialização do Tribunal e a adequação deste quase 60%, este é um valor extremamente às necessidades do contribuinte paulista. significativo que pode ser interpretado como a Por outro lado, mesmo que a maioria rele- correta valorização do Recurso Especial pelo Tri- vante de casos envolvendo o ICMS não repre- bunal e a adequada manutenção dos pressu- sente um problema efetivo na equidade de postos processuais exigidos para sua utilização. julgamento da Câmara, o fato de que o tribu- Por outro lado, pode-se questionar também to mais fundamental para a arrecadação do se a assinatura de um julgador sob o voto pro- Estado mais rico do nosso país enseje debate ferido pelo relator representa efetivamente o tão fervoroso nas cortes administrativas pa- consentimento ou a concordância deste com a rece preocupante. ratio decidendi do voto proferido. Infelizmente, Afinal, foram analisados apenas os casos jul- esta não parece ser uma hipótese aferível. gados em uma única câmara do contencioso Assim, acrescenta-se a esta ideia o fato de administrativo paulista sem que seja possível que mesmo quando há divergência na opi- elaborar conjecturas sobre qual o efetivo va- nião dos julgadores da Câmara, esta não se lor discutido nos tribunais ao longo do Esta- faz de maneira extremamente significativa. do que envolvam a arrecadação de ICMS. Apenas 14,44% dos casos analisados foram Um segundo ponto que parece crucial é o capazes de criar uma cisão expressiva entre fato de quão uniforme são as decisões da as opiniões dos julgadores administrativos Câmara Superior. de modo que mais de cinco deles votaram de maneira oposta à decisão final tomada Surpreendentes 59% das decisões proferi- em conjunto. das no período analisado foram tomadas

Gráfico 1. – Modalidades de votação.

A definição da maneira pela qual há a divi- baixas onde há um número reduzido de são de votos na Câmara Superior do TIT re- juízes por Câmara, 4, na Câmara Superior vela dados extremamente importantes, pois, são 16 [julgadores]. Somente em casos em um primeiro momento, estes parecem extremados, ou seja, raras são as exce- contradizer todas as perspectivas que deram ções nas quais o resultado deverá ser de- ensejo ao estudo de caso ora analisado. sempatado pelo presidente da seção podendo ser este o presidente do Tribunal O sentimento de que o contencioso admi- e, portanto, um representante do fisco nistrativo tributário seria “pró-fisco” e que ou seu vice, um representante do contri- as principais causas do fenômeno poderiam buinte. Na realidade, acho esta ideia salu- estar relacionadas ao fato de os julgadores tar, pois em última instância a responsa- representantes da Fazenda não serem in- bilidade como um todo pelo julgamento dependentes ou à forma de indicação dos cairá na pessoa física do presidente. representantes do contribuinte cairia por terra. Afinal, procuradores da Fazenda e contribuintes parecem estar em concordância. Contudo, a aparente coesão da Câmara Mais surpreendente ainda é o fato de que em Superior não pode ser interpretada como seis meses de decisões proferidas, o institu- uma integral segurança à equidade de to do voto de qualidade foi utilizado apenas julgamento do Tribunal. duas vezes. Conforme entrevista concedida Como podemos perceber pelo fato de que para este estudo (S. R. Almeida, comunica- 63,89% dos recursos julgados foram inter- ção pessoal, 16 julho 2014), é plausível supor: postos exclusivamente pelo contribuinte São casos extremados nos quais a Câma- e 9,73% por ambas as partes, o contribuin- ra Superior decidirá um caso pelo voto de te em nada se satisfaz com as decisões das qualidade, diferentemente das Câmaras Câmaras Julgadoras. Afinal, o contribuinte

paulista recorre de aproximadamente 75% Se levar-se em conta a proporcionalidade das decisões proferidas pelas câmaras jul- do número de recursos interpostos pela Fa- gadoras do Tribunal. zenda e pelo contribuinte, os números são ainda mais expressivos. Este número parece questionar fortemente a hipótese anteriormente levantada por Valadão Dos recursos interpostos pela Fazenda, ape- (2013, p. 104) de que a confirmação de quase nas 17,85% tiveram conhecimento negado 90% dos Autos de Infração questionados nas enquanto 42,50% dos recursos interpostos Delegacias da Receita Estadual seja um indi- pelo contribuinte nem mesmo tiveram o cativo inequívoco da qualidade destes. mérito analisado.

Outro indicativo alarmante é o fato de que Somando–se ao número de recursos interpos- apenas 4,70% do número total de decisões tos pelo contribuinte não conhecidos o núme- foram proferidas no sentido de negar co- ro de decisões nas quais este teve seu pedido nhecimento aos recursos interpostos pela totalmente indeferido pela Câmara superior, Fazenda enquanto a porcentagem aumen- chega-se a uma preocupante porcentagem ta para 27,15% ao tratarmos dos recursos inde 55,10% de decisões desfavoráveis ao con- terpostos pelo contribuinte. tribuinte, contra apenas 21,82% de decisões opostas aos interesses fazendários (Gráfico 2).

Gráfico 2 – Porcentagem de recursos interpostos.

Durante as pesquisas, duas eram as justifi- Parece razoável considerar que a possibili- cativas principais para o não conhecimento dade de que os advogados que atuam no destes recursos: necessidade de reavaliação contencioso administrativo no Estado de probatória e falta de precedentes divergen- São Paulo apresentem precedentes tão in- tes entre as câmaras julgadoras, mas sem significativos para sustentar os Recursos Es- dúvida a última foi a responsável pelo não peciais interpostos em uma proporção tão conhecimento de esmagadora maioria dos superior aos procuradores da Fazenda seja, recursos. no mínimo, falaciosa.

Este artigo encontra-se licenciado com uma “Tribunal de Impostos e Taxas”: O Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Contencioso Tributário no Estado de São Paulo por um perfil quantitativo Barbara Pommê Gama Revista de Estudos Empíricos em Direito Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 214 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 198 - 220

Para finalizar o argumento de que as deci- sos ou a argumentação fazendária pode ser sões da Câmara Superior parecem tender realmente mais adequada, especialmente efetivamente a acatar os argumentos Fa- se considerarmos a surpreendente coesão zendários de maneira mais contundente existente entre seus membros. que os propostos pelo contribuinte, vale No entanto, o número de recursos do contri- dizer que em 178 casos a Fazenda obteve buinte não conhecidos e a porcentagem de sucesso na Câmara quanto ao mérito do re- casos nos quais a Fazenda teve seus recur- curso, representando 27,94% do total de re- sos conhecidos e saiu vitoriosa parecem ser cursos interpostos enquanto o contribuinte indicativos significantes (Gráfico 3). teve apenas 17,11% de decisões meritórias favoráveis às teses que apresentou, mesmo No mínimo, os dados ora apresentados de- tendo interposto número expressamente veriam levar a um questionamento mais mais elevado de recursos. profundo do contribuinte no momento de adentrar no contencioso administrativo no É fato que não se pode argumentar con- Estado de São Paulo. clusivamente que a Câmara Superior do TIT tem uma orientação “pró-fisco”, afinal as Por fim, como mencionado anteriormente, a motivações do contribuinte podem levá-lo a quantidade exorbitante de casos que envolviam apresentar um número excessivo de recur- o ICMS pareceu merecer análise mais detalhada.

Gráfico 3. – Divisão dos recursos por assunto.

É verdade que ao julgar os casos de mesmo Como já foi dito, a análise do contencioso tema, a Câmara parece extremamente coe- administrativo no Estado de São Paulo é na rente, o que suportaria a tese de que este é realidade, “a ponta do iceberg” da relação realmente seu entendimento acerca do as- fisco/contribuinte. É desta relação, da ar- sunto, porém o próprio fato de que o ICMS é recadação ao Erário Público que podemos tão intensamente discutido deve demandar discutir o desenvolvimento de políticas pú- atenção. blicas, a modificação da legislação tributá-

ria e, de maneira mais ampla, o desenvolvi- Desta maneira, o que pode extrair-se da mento do país. norma acima, a despeito de sua tecnicida- de vocabular, é que existe no direito tributá- Neste ponto, parece correto afirmar que a re- rio o conceito do in dúbio pro contribuinte. lação entre o Direito Tributário e o desenvol- (Scaff, 2014) vimento, aqui exemplificada pela discussão incessante sobre o ICMS, tributo fundamen- Sabendo da existência deste princípio na le- tal na esfera estadual, no contencioso tribu- gislação tributária, seria juridicamente pos- tário paulista, é não só clara como essencial. sível a existência do voto de qualidade na maneira na qual é hoje desenhado no siste- 3. MODELO ATUAL DO CONTENCIOSO ma do estado de São Paulo? Scaff (2014, p. ADMINISTRATIVO EM SÃO PAULO 20) acredita que não. 3.1. O voto de qualidade O autor argumenta que a questão da cons- Em meio à análise dos resultados obtidos, titucionalidade do voto de qualidade nos tri- o voto de qualidade se sobressai e traz inú- bunais administrativos está relacionada não meras questões acerca de sua validade, ne- ao fato de ser necessariamente proferido cessidade e eficácia dentro dos tribunais pelo julgador representante do fisco, mas administrativos. Contudo, esbarra-se tam- no fato de que o voto de qualidade é, na bém em questão prática: o voto de qualida- realidade, um voto duplo. O presidente da de está de acordo com a legislação vigente? câmara votará ordinariamente e extraordi- nariamente para desempatar o julgamento. Ao observarmos as normas sancionatórias tributárias, percebemos que o caput do art. Argumenta-se ainda que, conforme dis- 112 do CTN se refere ao contribuinte sujeito cutido, a CDA em muito se aproxima a um à penalidades tributárias como “acusado” processo inquisitório, uma vez que cria-se e elenca expressamente as hipóteses nas o título extrajudicial sem a participação ex- quais a legislação tributária lhe deve ser fa- pressa do contribuinte, em desacordo com voravelmente interpretada. Vejamos: a norma Civil.

Art. 112. A lei tributária que define infra- Ademais, a aplicação do voto dúplice seria ções, ou lhe comina penalidades, inter- outro indicativo da situação de desequilíbrio preta-se da maneira mais favorável ao entre as partes da relação fisco/contribuin- acusado, em caso de dúvida quanto: te evidenciando a necessidade de reger-se o processo administrativo pelo princípio I - à capitulação legal do fato; acusatório extraído diretamente do Direito II - à natureza ou às circunstâncias ma- Penal. É exatamente nesta ideia que Scaff teriais do fato, ou à natureza ou extensão (2014) fundamenta sua opinião: dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibi- A diferença prática entre estes dois enfo- lidade; ques não está diretamente relacionada com o brocado “o que não está nos autos IV - à natureza da penalidade aplicável, não está no mundo”. Sua diferença está ou à sua graduação. (grifos nossos) na resposta à pergunta: “quem coloca

o mundo nos autos?”. Se a resposta for vante em sede de julgamentos de Recurso “as partes que litigam em igualdade de Ordinários, uma vez que as câmaras bai- condições”, estaremos defronte de um xas contam apenas com 04 julgadores, 02 princípio dispositivo; se uma das partes representantes do contribuinte e 02 repre- estiver se sobrepondo à outra, estaremos sentantes do fisco. Talvez seja este um bom defronte de uma situação acusatória. tema para uma próxima pesquisa.

Assim, baseando-se na sobreposição de von- Contudo, exatamente como argumentou tades galgada entre fisco e contribuintes, Scaff (2014, pg. 22), para os entrevistados, a Scaff (2014) conclui que a possibilidade do maior questão relacionada ao voto de qua- exercício do voto de minerva nas cortes ad- lidade é o fato de que sua aplicação se dá, ministrativas afastaria a certeza e liquidez do na realidade, como a soma do mesmo voto próprio título extrajudicial constituído na de- proferido pelo presidente da Câmara Supe- cisão administrativa por se tratar da imposi- rior em duplicidade. ção da vontade estatal por um voto duplo do Durante a entrevista concedida, o ex-julga- representante do fisco. Aplicar-se-ia, então, o dor Pedro Lunardelli chama a atenção para princípio do in dubio pró contribuinte. o fato que o mesmo voto, com a mesma Por outro lado, a pesquisa realizada ao lon- ratio deciddendi fará com que haja um de- go deste trabalho não parece, obrigatoria- sempate. (P. Lunardelli, comunicação pes- mente, corroborar esta tese. soal, 14 agosto, 2015).

O fato de que apenas dois casos entre 637 Assim, quando a argumentação oferecida por foram decididos pelo desempate do pre- ambas as partes não foi suficiente para possi- sidente da Câmara Superior parece muito bilitar o convencimento da maioria dos julga- menos preocupante que o fato de que ape- dores na câmara, prevalece automaticamen- sar de ter apresentado quase 3 vezes mais te o entendimento do presidente do tribunal. recursos que à Fazenda, o contribuinte saiu O que assusta os praticantes do meio, ima- proporcionalmente vitorioso em aproxima- gina-se, é o fato de que após duas decisões damente 60% menos casos que o fisco. monocráticas em primeira instância, uma O exercício do voto de qualidade que norteou passagem pelas câmaras baixas, recurso es- o início deste estudo de caso, agora nos pare- pecial, empate na Câmara Superior, o voto ce um tanto quanto irrelevante quando com- do representante do fisco será dúplice e, sem parado a outros levantamentos realizados. nenhuma nova fundamentação, seu entendimento prevalecerá automaticamente. Com o que analisou-se, a aplicação do voto de qualidade não é tão comum no âmbito A manutenção do auto de infração, “deve da Câmara Superior como se esperava, mas ser reconhecida além de qualquer dúvida a sua existência em si é um foco de preocu- razoável” (Scaff, 2014,p. 35). Contudo, o voto pação, pois traz questões ainda mais funda- dúplice permite que haja uma manuten- mentais sobre a estrutura do órgão paritário ção automática do auto de infração, ainda e do próprio tribunal. que anos de argumentação no contencioso administrativo não tenham sido suficientes Frise-se também que a utilização do voto para convencer ao menos a maioria dos jul- de qualidade pode ou não ser mais rele-

gadores do tribunal da legitimidade da la- atrelar a porcentagem de casos desfavorá- vratura. veis ao contribuinte ao valor envolvido nestes, pois poderia ser ainda mais significativo Exatamente neste sentido se posiciona Luiz se fosse possível comparar o voto de cada Roberto ao realizar estudo de caso sobre julgador a depender do montante envolvi- dois atos de concentração decididos por do no caso discutido. voto de minerva no Conselho Administrati- vo de Defesa Econômica - CADE e concluir De qualquer maneira, com os dados obtidos pela inconstitucionalidade do voto de quali- até o presente momento, parece correto dade por tratar-se de voto “duplo” (Barroso, afirmar que há de fato uma preponderância 2009: In Scaff, 2014). de vitórias da Fazenda na Câmara Superior do TIT. Contudo, estas se deram não pelo CONCLUSÃO exercício do voto de minerva do presidente A surpresa trazida pelos resultados obtidos do Tribunal, como supôs -se no início, mas pode ser considerada como um dos melho- por expressiva coesão de todos os 16 juízes res resultados possíveis em uma pesquisa que em 58,39% das decisões votaram em empírica em Direito. Como dito, o voto de uníssono. qualidade, que justamente deu início ao Percebe-se também que, independente- estudo conduzido mostrou-se, no cenário mente das decisões tomadas pela Câmara estudado, menos relevante do que se supu- Superior, o contribuinte paulista parece efe- nha por meio das hipóteses levantadas. tivamente insatisfeito com as decisões de Por outro lado, os outros indicadores utiliza- primeira instância, uma vez que recorre em dos na pesquisa confirmaram uma porcen- praticamente 75% dos casos. tagem relevante de perda do contribuinte Por outro lado, deste expressivo número paulista na Câmara Superior do TIT, corro- de recursos, 42,5% não chegam nem mes- borando outras hipóteses que deram ense- mo a ser conhecidos pela Câmara Superior jo à hipótese de pesquisa trabalhada. com base em dois argumentos, quais sejam Vale ressaltar novamente que o presente es- a impossibilidade de reanálise de provas e tudo teve como foco menos a definição de falta de instrução dos recursos com prece- verdades imutáveis sobre o contencioso ad- dentes que demonstrem satisfatoriamente ministrativo no Estado de São Paulo e muito divergência jurisprudencial entre as câma- mais o levantamento de informações sobre ras baixas. a relação fisco e contribuinte dentro do ór- Além deste ponto, o que mais sobressaiu foi gão paritário mais importante no Estado. o fato de que o Tribunal de Impostos e Taxas Informações estas que ainda podem ser (e que surpreendeu pela coesão interna é na isto é desejável) exploradas por pesquisas e realidade pouco independente. trabalhos futuros. Ora, a utilização tão escas- Os Procuradores da Fazenda respondem sa do voto de qualidade na Câmara Superior diretamente à Coordenadoria de Adminis- em muito pode diferir da sua utilização nas tração Tributária da Secretaria da Fazenda Câmaras baixas, por exemplo. enquanto os juízes-contribuintes necessi- Parece interessante ainda a tentativa de tam da indicação do Governador do Estado

não só para serem eleitos como para serem Direito no Brasil. A arrecadação tem propó- reconduzidos ao cargo. sito muito maior que encher os cofres públi- cos, qual seja garantir o direito do cidadão Se a coesão interna parece argumentar em brasileiro aos serviços públicos de qualidade. favor do órgão paritário, parece também demandar a elaboração de uma carreira es- Desta maneira, o diagnóstico que preten- pecífica que viabilize não só a independen- dia-se realizar sobre o maior órgão do conte aplicação da legislação tributária, mas tencioso administrativo tributário no Es- a consequente solidificação de jurispru- tado de São Paulo, corroborou apenas em dência pelo Tribunal que possa permitir ao parte as hipóteses de pesquisas levantadas contribuinte relativa segurança jurídica não no começo deste estudo dando margem a quanto ao resultado da lide especificamen- discussões ainda mais fundamentais para a te, mas quanto à aplicação correta e inde- reestruturação da aplicação do Direito Tri- pendente das normas do jogo. butário no Brasil.

Afinal, o bom funcionamento das institui- Conclui-se assim, que relatórios como o pu- ções é o primeiro passo para a eficiência e blicado pela Subsecretaria da Fiscalização adequada produtividade destas. O mero da Receita Federal do Brasil - RFB/SUBIS respeito pela paridade nos termos instituí- (Subsecretaria da Fiscalização da Receita dos pelo regimento do Tribunal não é sufi- Federal do Brasil - RFB/SUBIS, 2014), no qual ciente para permitir uma efetiva represen- se comemora vivamente o recorde de arre- tação do contribuinte no órgão. cadação tributária no Brasil não deveriam ser motivo de tanto orgulho, mas indica- O modelo do Tribunal Administrativo Tribu- dores de um cenário preocupante e ainda tário do Estado - “TATE” em Pernambuco, pouco explorado. no qual a carreira de julgador já é instituída, parece ser merecedor de pesquisa futura in- A real questão é saber como este volumoso clusive a título de comparação com os regis- montante é arrecadado e se ele é efetiva- tros ora discutidos a respeito do TIT. mente aplicado em prol do desenvolvimen- to brasileiro. Exigir o que é de fato direito do É pela produtividade e engajamento social cidadão brasileiro é exigir desenvolvimento que as instituições poderão ajudar no de- a partir do melhor emprego do Erário Públi- senvolvimento do país e, pelos dados ora esco e, consequentemente, o fortalecimento tudados, parece que ainda há muito espaço de nossas instituições. na organização e estrutura do TIT para seu desenvolvimento e crescimento.

Portanto, a opção de Pernambuco pela REFERÊNCIAS criação da carreira de julgador administra- Amaral, D. F. do, & Almeida, A. (2003). Grandes linhas tivo parece digna de reconsideração, uma da reforma do contencioso administrativo (2a ed.). Al- vez que prima-se não só pela equidade medina. do julgamento do contribuinte, mas pela Amed, F. J., & Negreiros, P. J. L. de C. (2000). História independência dos julgadores da corte. dos tributos no Brasil. Barueri: Magnaprint do Brasil. Araujo, J. F. (n./d.) Retificação de certidão de Dívida Afinal, a mera arrecadação aos cofres públi- Ativa. Seminário 4, ECT. Recuperado em 14 janeiro, cos em nada sugere o perfeito exercício do

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Este artigo encontra-se licenciado com uma “Tribunal de Impostos e Taxas”: O Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Contencioso Tributário no Estado de São Paulo por um perfil quantitativo Barbara Pommê Gama Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.445 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 221 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 221 - 237

AS RECENTES CARACTERIZAÇÕES DO DANO MORAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: pretium doloris ou prejuízo in re ipsa?

Gilberto Fachetti Silvestre1 Bruna Figueira Marchiori2

1 Professor da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Doutor em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Coorde- nador dos Grupos de Pesquisa “Desafios do Processo” e “Medicina Defensiva”; Advo- gado. www.desafiosdoprocesso.ufes.br. E-mail: [email protected]. Lattes iD: http://lattes.cnpq.br/7148335865348409. Orcid iD: https://orcid.org/0000-0003-3604- 7348. 2 Acadêmica de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Bolsista de Iniciação Científica do Conselho Nacional de Pesquisa (CNPq); Bolsista Palavras-Chavede Iniciação à Docência da UFES. Resumo Dano moral / Direitos da Apesar de ser um conceito amplamente co- personalidade / Pretium doloris / nhecido, os requisitos para a configuração Dano in re ipsa / Superior Tribunal do dano moral em casos concretos conti- de Justiça. nuam sendo controversos na literatura ju- rídica, no foro e nos tribunais. Na caracte- rização do dano moral e na fixação da sua SUMÁRIO compensação pecuniária (o quantum) há a 1.Introdução. 2. A caracterização influência de três pontos de vista: um que do dano moral na literatura entende que dano moral é caracterizado jurídica: visão geral. 3. Pesquisa pelo sofrimento (pretium doloris), outro que de julgados no Superior Tribunal vê o dano como lesão a direito da persona- de Justiça. 4. Conclusão. lidade e uma terceira corrente teórica que 5. Referências entende que o dano moral é presumível e deve-se comprovar o evento danoso e não os sentimentos ruins da vítima (in re ipsa). Mostrou-se, assim, necessário e útil, verificar como a jurisprudência mais recente do Su- perior Tribunal de Justiça compreende esses requisitos. Para atingir o fim proposto, a pesquisa adotou a metodologia de revisão sistemática da jurisprudência, especifica- 1 Professor da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Doutor mente recorrendo à análise estatística dos em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Fe- julgados no âmbito das turmas do STJ. deral do Espírito Santo (UFES); Coordenador dos Grupos de Pesqui- sa “Desafios do Processo” e “Medicina Defensiva”; Advogado. www. desafiosdoprocesso.ufes.br. E-mail: [email protected]. Lattes iD: http://lattes.cnpq.br/7148335865348409. Orcid iD: https://orcid. org/0000-0003-3604-7348. Acadêmica de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES); Bolsista de Iniciação Científica do Conselho Nacional de Pes- quisa (CNPq); Bolsista de Iniciação à Docência da UFES.

Este artigo encontra-se licenciado com uma Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.445 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 222 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 221 - 237

THE RECENT CHARACTERIZATIONS OF MORAL DAMAGE IN THE SUPERIOR COURT OF JUSTICE: pretium doloris or prejudice in re ipsa?

Gilberto Fachetti Silvestre Bruna Figueira Marchiori

Keywords Abstract Moral damages / Rights of Despite being a widely known and used personality / Pretium doloris / concept, the requirements for configuring Damage in re ipsa / Superior Court personal injury in concrete cases remain of Justice. controversial in juridical literature and in courts. In the characterization of personal injury and in the setting of its pecuniary compensation, there is the influence of three different point of views: one that understands that personal injury is characterized by suffering, other that recognizes the damage as an injury to the personality right and a third line of thought that assumes that personal injury is presumable and one must demonstrate the harmful event and not the victim’s bad feelings. It is therefore necessary and useful to verify how the most recent case law of the Superior Court of Justice comprehends these requirements. To achieve the intended end, this research adopted as methodology a systematic review of case law, specifically relying on statistical analysis of tried cases in the scope of the STJ divisions.

1. INTRODUÇÃO ça jurídica e processual.

Essa pesquisa propôs uma investigação de Nesse diapasão, mostrou-se imperativo como o dano moral — em sentido amplo — analisar o estado d’arte dos julgados mais é definido e aplicado, a partir de uma pers- recentes do STJ, para entender como o tri- pectiva prática, no âmbito do Superior Tri- bunal tem compreendido a necessidade de bunal de Justiça (STJ), valendo-se para isso verificação do elemento volitivo nas ações de elementos e conceitos da civilística e da indenizatórias de dano moral. Justifica-se processualística contemporâneas. a escolha do Supremo Tribunal de Justiça em razão da sua função uniformizadora da A escolha do tema está intimamente asso- jurisprudência e de proferir julgados para- ciada à relevância social da matéria. Segun- digmas, especialmente no contexto de vado dados do Conselho Nacional de Justiça lorização dos precedentes pelo Código de (CNJ), no Relatório Justiça em Números de Processo Civil. 2017, tramitam nos Judiciários Estaduais um total de 1.001.889 de processos relativos Em monografia sobre o tema, Felipe No- a Responsabilidade Civil/Indenização por bre de Morais realizou o levantamento e a Dano Moral. Apesar de temática bastante análise de 37 acórdãos oriundos das quatro presente na Justiça brasileira, mostravam- Turmas do Superior Tribunal de Justiça, da- -se controversos, em hipótese preliminar tados de janeiro de 2012 até agosto de 2013. dessa pesquisa, os requisitos exigidos para Em sua análise, identificou que 67,56% dos a atribuição da indenização. E isso tanto no acórdãos analisados associam o dano moral âmbito judicial (piso e instâncias de apela- à identificação do elemento psíquico. ção e especial), quanto na literatura jurídica. Dado o caráter dinâmico do Direito, espe- Verificou-se uma divisão: há julgados e tra- cialmente no cotidiano do STJ, surgiu a ne- balhos que sustentam a necessidade de se cessidade de atualização desses dados, to- verificar um elemento psíquico, a saber, a mando como referência acórdãos datados identificação de presença de dor ou sofri- de janeiro de 2014 a janeiro de 2017, tentan- mento por parte da vítima, para que ver- do identificar, dessa maneira, se o Superior dadeiramente haja a ocorrência do dano Tribunal de Justiça manteve de forma ma- moral; em contrapartida, há entendimentos joritária o entendimento a que se filiava no que defendem que, para que se configure o período de 2012 e 2013, bem como discutin- dano moral, basta a violação pura e simples do e analisando os reflexos de seu posicio- de determinado direito da personalidade, namento, tanto pretérito quanto corrente. sendo totalmente dispensável no caso con- O objetivo geral dessa pesquisa foi identi- creto perquirir a presença dos elementos ficar se existe no momento presente a exi- dor ou sofrimento para a sua caracterização. gência pelo Superior Tribunal de Justiça de Essa divergência se faz presente em acór- comprovação de dor ou sofrimento para a dãos do STJ, conforme constatado em levan- caracterização e ocorrência de dano moral tamento de acórdãos do intervalo temporal e, a partir disso, justificar a indenização de entre os anos de 2012 a 2018. Uma hipótese caráter lenitivo correspondente. Para o im- preliminar é que tal situação, no âmbito da plemento desse objetivo, procedeu-se à rea- instância superior, poderia gerar inseguran- lização de estatísticas de julgados para veri-

Este artigo encontra-se licenciado com uma AS RECENTES CARACTERIZAÇÕES DO DANO Licença Creative Commons - Atribuição 4.0 Internacional MORAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: pretium doloris ou prejuízo in re ipsa? Gilberto Fachetti Silvestre Bruna Figueira Marchiori Revista de Estudos Empíricos em Direito DOI 10.19092/reed.v7i3.445 Brazilian Journal of Empirical Legal Studies 224 vol. 7, nº 3, out 2020, p. 221 - 237

ficar se há jurisprudência em torno do tema. Na civilística contemporânea, a personali- Por óbvio, a pesquisa aprofundou, como dade é vista a partir de duas perspectivas: premissa, as noções de dano moral identifi- formal e material. Materialmente, é um va- cadas na literatura jurídica, bem como bus- lor, um paradigma axiológico em que a pes- cou perquirir a posição doutrinária majoritá- soa é o centro do Direito, como decorrência ria em torno do tema. do processo de jushumanização ou huma- nocentrismo jurídico. Já no sentido formal, Nesse sentido, a pesquisa foi desenvolvi- a personalidade é um atributo pelo qual o da como uma abordagem de caráter qua- Direito concede a certos entes a possibilida- li-quantitativo. Uma revisão de bibliografia de de serem considerados pessoas e, assim, foi realizada no intuito de aprofundamento possam titularizar situações jurídicas ativas teórico dos conceitos e teorias da civilística e passivas (Silvestre et al., 2018, p. 6): e processualística, explorados no que concerne especificamente a essa matéria. Além Então, a personalidade é o requisito para disso, a pesquisa adotou a metodologia de que um ente — humano ou não, desde revisão sistemática da jurisprudência, espe- que permitido pela lei — possa ser titular cificamente recorrendo à análise dos julga- de direitos e deveres e fazer parte de rela- dos do STJ. ções jurídicas. É o que torna tal ente um sujeito de direito. O método utilizado foi o indutivo, buscando estabelecer uma referência geral com base Por outro lado, a partir da II Guerra Mundial, no conhecimento de certo número de da- a personalidade se tornou um valor que dos singulares, ou seja, partindo de dados se apresenta como a essência do Direito e singulares para a elaboração de uma con- da proteção da dignidade humana. Nesse clusão de cunho genérico. sentido, as regras jurídicas devem sempre produzir normas cujo propósito e fim últi- A pesquisa, assim, pretende oferecer aos mo seja a proteção da personalidade, isto é, operadores do Direito o entendimento re- dos aspectos fundamentais da pessoa: seu cente e hodierno do STJ acerca da exigência corpo (integridade física), seu espírito (inte- ou não do elemento psíquico nas deman- gridade moral) e sua capacidade intelectiva das de indenização por dano moral. Com (integridade intelectual). isso, pretende oferecer recursos práticos à comunidade jurídica para a operabilidade A personalidade, enfim, é aquilo que torna a da matéria em sede judicial. pessoa um sujeito de direito e um valor em si. Quanto a este último aspecto, a personalidade garante a proteção da pessoa em seus 2. A CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL aspectos fundamentais, quais sejam, psi- NA LITERATURA JURÍDICA: VISÃO GERAL cossomático, espiritual e intelectual, e cada um desses aspectos é tutelado por meio de situações jurídicas fundamentadas nos cha- O dano moral — em sentido amplo, ou seja, mados direitos da personalidade. como sinônimo de dano extrapatrimonial ou pessoal — é conceito intimamente liga- Quando ocorre uma lesão a um direito da do à personalidade civil. personalidade verifica-se uma redução do valor personalidade, que consiste em pre-

juízo extrapatrimonial e/ou patrimonial. É anos a indenização de situações lesivas que aí que se fala em dano moral, que consiste atingissem aspectos físicos dos passageiros, no resultado do descumprimento do dever conforme se depreende de seu art. 21: de incolumidade perante a pessoa humana Art. 21 - No caso de lesão corpórea ou de- (Noronha, 2013, pp. 579 e ss). formidade, à vista da natureza da mesma O histórico da responsabilidade civil por e de outras circunstâncias, especialmen- dano moral demonstra que sua aceitação te a invalidade para o trabalho ou profis- pela doutrina e pela jurisprudência é recen- são habitual, além das despesas com o te. Na Itália, Giampietro Chironi (1925, p. 100) tratamento e os lucros cessantes, deverá não entendia como seria possível ressarcir pelo juiz ser arbitrada uma indenização pecuniariamente a dor e, principalmente, conveniente. como se daria sua estimação. Não concor- O entendimento geral que prevalecia era o dava que o dano fosse estimado pelo juiz, de que as ofensas pessoais — fossem de or- pois seria feito com os critérios pessoais do dem moral ou física — deveriam ser tutela- magistrado. Seria impossível avaliar em didas na esfera criminal, cabendo à jurisdição nheiro o dano moral: civil atuar e responsabilizar prioritariamente Com’è possibile resarcire pecuniariamen- as situações de prejuízos patrimoniais. te il dolore? Se vero e sentido, como far- Nessa linha, Salomão Resedá (2017, p. 10) ne la estimazione? Si risponde che lo si afirma que “durante décadas, o direito bra- estima dal giudice, ma la estimazione è sileiro conviveu sob égide de uma responsa- allora abbandonata al criterio personale bilidade civil patrimonialista onde somente del magistrata, e ciò non si concilia col seria possível se falar em indenização e, por carattere del risarcimento: si dice che è consequência, em dano quando houvesse impossibile valutare in denaro il danno a identificação de algum tipo de perda. A morale, ma che se il magistrato non può redução patrimonial era necessária e funda- accordare un risarcimento esatto, ciò non mental para desenhar o dano material”. vuol dire non passa accordarne di esatte- za, ma di impossibilità a valutare. Embora na civilística e na processualística contemporâneas nem de longe se discuta Henri Mazeaud e Léon Mazeaud (1934, p. mais o cabimento ou não de uma indeniza- 200) destacavam que os tribunais franceses ção pela prática de lesões a bens imateriais somente consideravam um esquema peda pessoa, persiste no meio jurídico brasilei- cuniário quando o dano moral repercutisse ro um problema que ainda não foi solucio- no patrimônio da vítima. No Brasil, anterior- nado eficazmente e que precisa sê-lo, sob mente ao Código Civil de 2002 e à Consti- o risco de se violar a segurança jurídica e tuição da República de 1988, não era senso até mesmo a equidade das decisões: trata- comum admitir amplamente a possibilidade -se do que se deve entender por “dano mode se indenizar um dano moral, a não ser em ral”. É que muitas são as definições de dano casos específicos, como ocorria, por exem- moral na literatura jurídica e variam entre plo, em acidentes ferroviários. O Decreto nº. si. Posthac, pode-se destacar algumas que 2.681/1912, que regula a responsabilidade civil permitirão melhor compreender o objeto das estradas de ferro, prevê há mais de cem desta pesquisa.

Segundo Karl Larenz (1959, p. 229), os danos o “dano moral, à luz da Constituição vigen- pessoais são categoria de danos patrimo- te, nada mais é do que violação do direito niais porque repercutem no patrimônio da à dignidade”. De igual maneira, para Maria vítima, sendo lesão a bens imateriais. Celina Bodin de Moraes (2003, p. 129) o dano moral é o que atinge e ofende a dignidade Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 39) remete da pessoa humana: a um elemento psíquico, pelo qual o dano moral é aquele que atinge o ânimo psicoló- [...] afirmar que o dano moral é “dor, ve- gico, moral, intelectual e físico de uma de- xame, humilhação, ou constrangimento” terminada vítima. é semelhante a dar-lhe o epíteto de “mal evidente”. Através destes vocábulos, não Para Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 54), se conceitua juridicamente, apenas se o dano moral é “qualquer sofrimento huma- descrevem sensações e emoções desa- no que não é causado por perda pecuniária”, gradáveis, que podem ser justificáveis, de maneira que isso representaria atentado compreensíveis, razoáveis, moralmente à reputação do ofendido, à sua autoridade legítimas até, mas que, se não forem de- legítima, ao seu pudor, à sua segurança e correntes de “danos injustos”, ou melhor, tranquilidade, ao seu amor estético (“amor- de danos a situações merecedoras da tu- -próprio”), à integridade de sua inteligência tela por parte do ordenamento, não são e às suas afeições. Nessa definição, contudo, reparáveis. [...]. Se a violação à situação não se pode deixar passar o fato de que dor, jurídica subjetiva extrapatrimonial acar- espanto, humilhação, vergonha, injúria etc. reta, ou não, um sentimento ruim, não é são o conteúdo do dano moral, mas não o coisa que o Direito possa ou deva averi- seu conceito, porque a definição desse tipo guar. O que o ordenamento jurídico pode de prejuízo é que se trata de ofensa aos di- (e deve) fazer é concretizar, ou densificar, reitos da personalidade. a cláusula de proteção humana, não ad- Por isso, aqui se está diante de um proble- mitindo que violações à igualdade, à in- ma técnico: não se pode indenizar o dano tegridade psico-física, à liberdade e à soli- moral, porque dor, sofrimento e honorabi- dariedade (social e familiar) permaneçam lidade não podem ser estimados pecunia- irressarcidas. riamente. Com a indenização pecuniária do Veja, portanto, que o dano moral tem como dano pessoal não se objetiva o ressarcimen- causa a violação a um direito subjetivo ex- to, mas sim a compensação, que, por certo, trapatrimonial, protegido pelo ordenamen- não fará a situação jurídica anterior se resta- to jurídico — no caso do brasileiro pela cláu- belecer, senão permitirá ao vitimado ameni- sula geral de tutela da personalidade (arts. 11 zar o incômodo causado pelo dano, além de a 21 do Código Civil c/c art. 1º, III, da Constitui- fazer com que o agente se conscientize do ção da República Federativa do Brasil). Logo, mal que causou. para que se fale em dano moral é necessário Tem-se a partir daí uma perspectiva con- comprovar qual direito da personalidade foi temporânea diferente daquela de há mui- lesado (Silvestre et al., 2018, pp. 9 e ss.). tos anos atrás. A partir da Constituição da República de Sergio Cavalieri Filho (2003, p. 87) afirma que 1988 a indenização por dano moral passou

a ser prevista expressamente para todas as da proteção da personalidade: A primeira diz matérias cíveis (incisos V e X do caput do art. respeito a uma teratologia. Imagine a situa- 5º), e no período até o Código Civil de 2002 ção em que alguém internado em um hos- o dano moral foi largamente caracterizado pital em estado comatoso venha a ser tripu- como o sofrimento decorrente da lesão à diado por outrem, que lhe vincula acusações pessoa. A caracterização do dano moral es- falsas e lhe atribui atos ilícitos, sem que se- tava intimamente ligada ao elemento aní- quer houvesse condenação penal nesse sen- mico doloris (dor). Por isso, a compensação tido. Tem o acamado direito à compensação pecuniária por dano moral era tida como por dano moral? Sim, terá, porque sua honra um pretium doloris, isto é, o “preço da dor”. (direito da personalidade) foi atingida pela notícia. Mas sentiu a vítima alguma sensa- Antônio Chaves (1985, p. 607), nesse sentido, ção de sofrimento, dor ou humilhação? Não, definia dano moral como a “dor resultante não o sentiu. Daí, não haveria que se falar em da violação de um bem juridicamente tu- dano moral se este fosse dor, vexame, humi- telado, sem repercussão patrimonial. Seja a lhação ou constrangimento. dor física — dor-sensação, como a denomina Carpenter — nascida de uma lesão mate- Já o segundo problema se refere à instru- rial; seja a dor moral — dor-sentimento — de ção probatória da dor ou do sofrimento. causa material”. Como provar uma circunstância psíquica, ou seja, como provar que a vítima sofreu? Afirma Marcelo Barrientos Zamorano (2008, Tal comprovação consiste em verdadeira p. 94) que o pretium doloris representa uma probatio diabolica (a “prova diabólica” ou das espécies plausíveis de dano moral, que “devil’s proof”), situação em que é impos- em si é um conceito jurídico indeterminado sível ou muito difícil a produção de provas, muito mais amplo e complexo. O que ocor- prejudicando a vítima na sua compensação. re nessa perspectiva é que, por vezes, ocorre (E, lembre-se, o paradigma da responsabili- uma miscelânea ou confusão entre as con- dade civil no Brasil é a reparação da vítima). sequências do dano moral e o dano em si. Afirma, ainda, que a noção depretium do- Sobre o elemento psíquico, Salomão Rese- loris ocasiona erros e problemas práticos ao dá (2017, p. 10) afirma que “se o objetivo é se concentrar unicamente nas sensações. demonstrar uma redução, no caso dos da- Nesse sentido, escreve, in verbis: nos extrapatrimoniais, esta diminuição se verterá para a tranquilidade espiritual, daí a Homologar dolor, pesar, molestia, zozo- necessidade de identificação dos sentimen- bra, inquietud, entre otros, sufridos por tos negativos para a sua configuração. A in- una persona como consecuencia de la denização, então, seria por conta a quebra conducta ajena, es un error manifiesto. da paz interna. Apesar de bastante seduto- ¿Cuáles son los límites? Sin precisarlos ra, esta linha de raciocínio deve ser analisa- se les asigna una indemnización, en un da com bastante reserva”. monto que tampoco presenta mayores motivaciones y que la mayoría de las ve- À propósito, sobre a prova do dano moral, des- ces se basa en presunciones. taca Humberto Theodoro Junior (2016, p. 7):

Mas, dessa perspectiva resultam duas pro- A lesão reparável a título de dano moral blemáticas que se referem à operabilidade ocorre no plano psíquico do ofendido,

terreno impenetrável pela investigação Por essa perspectiva, a vítima deverá provar probatória. Por isso, a jurisprudência se o fato lesivo à sua personalidade, demons- funda na experiência da vida para ana- trando o direito da personalidade violado. O lisar a gravidade da agressão a partir da prejuízo extrapatrimonial decorrente do fato idoneidade do caso concreto de atingir lesivo é presumível. Por isso, o dano moral é in o psiquismo da vítima, com gravidade, re ipsa, ou seja, decorre do próprio fato lesivo. segundo o que comumente acontece. Assim, não há a necessidade de comprovação Assim, não se exige do demandante, made abalo psíquico sofrido pela vítima. nejador da pretensão indenizatória, na A propósito, o Superior Tribunal de Justiça espécie, que prove diretamente o dano desde pelo menos 1999 já entendia que, para extrapatrimonial. Cabe-lhe apenas com- casos de inscrição indevida em cadastro ne- provar a ocorrência do fato lesivo, de cujo gativo de proteção ao crédito, haveria presun- contexto o juiz extrairá a idoneidade, ou ção de dano independentemente de senti- não, para gerar dano grave e relevante, mento da vítima. Veja, exemplificativamente: segundo a sensibilidade do homem mé- dio e a experiência da vida. CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO NO CA- DASTRO DE DEVEDORES DO SERASA. Então, a partir do Código Civil de 2002 — IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE PRE- dada a impossibilidade de se averiguar os JUÍZO. A jurisprudência desta Corte está sentimentos negativos e considerando, ain- consolidada no sentido de que na con- da, o paradigma da reparação — passou-se cepção moderna da reparação do dano a entender que a compensação do dano moral prevalece a orientação de que a moral não depende de prova da dor ou do responsabilização do agente se opera por sofrimento para que se configure sua exigi- força do simples fato da violação, de modo bilidade. a tornar-se desnecessária a prova do pre- Daí que o dano moral é considerado um juízo em concreto. A existência de vários prejuízo ipso jure: toda lesão a um direito registros, na mesma época, de outros da personalidade, independentemente de débitos dos recorrentes, no cadastro de sensações psíquicas que possa provocar na devedores do SERASA, não afasta a pre- vítima, é considerada dano moral e, portan- sunção de existência do dano moral, que to, deve ser compensada. decorre in re ipsa, vale dizer, do próprio registro de fato inexistente. Hipótese em Existindo, objetivamente, a lesão ao dever que as instâncias locais reconheceram de incolumidade da pessoa, haverá dano categoricamente que foi ilícita a conduta moral in re ipsa, ou seja, de pleno direito. da recorrida em manter, indevidamente, Entende-se como dano moral in re ipsa os nomes dos recorrentes, em cadastro aquela lesão que prescinde de prova dos de devedores, mesmo após a quitação sentimentos deletérios causados pelo pre- da dívida. Recurso conhecido em parte e, juízo à dignidade humana, sendo suficiente nessa parte, parcialmente provido. (STJ, a ocorrência da situação fática. Trata-se de REsp. nº. 196.024/MG, Rel. Min. Cesar Asfor conceber o dano moral como presunção ju- Rocha, Quarta Turma, j. em 02/03/1999). ris et de jure de prejuízo (Gonçalves, 2012).

Após o Código Civil de 2002 o entendimento a improcedência do pleito de reparação da instância especial permaneceu o mesmo: moral. Irretorquível o acórdão recorrido, também, no ponto em que determina o RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MO- cancelamento das anotações não prece- RAL. REGISTRO NO CADASTRO DE DE- didas de comunicação ao consumidor. VEDORES DO SERASA. EXISTÊNCIA DE (STJ, AgRg. no REsp. nº. 1.081.845/RS, Rel. OUTROS REGISTROS. INDENIZAÇÃO. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. POSSIBILIDADE. A existência de regis- em 04/12/2008). tros de outros débitos do recorrente em órgãos de restrição de crédito não afasta Esse entendimento prevaleceu em outros a presunção de existência do dano mo- julgados, tais como: STJ, AgRg. no REsp. nº. ral, que decorre in re ipsa, vale dizer, do 1.046.881/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, próprio registro de fato inexistente. Pre- Quarta Turma, j. em 09/12/2008; STJ, AgRg. no cedente. Hipótese em que o próprio re- REsp. nº. 1.057.337/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, corrido reconheceu o erro em negativar o Terceira Turma, j. em 04/09/2008; STJ, REsp. nome do recorrente. Recurso a que se dá nº. 1.002.985/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, Se- provimento. (STJ, REsp. nº. 718.618/RS, Rel. gunda Seção, j. em 14/05/2008; STJ, REsp. nº. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Terceira 1.008.446/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Turma, j. em 24/05/2005). Quarta Turma, j. em 08/04/2008.

Contudo, pelo menos desde 2008, o STJ Em 2009, o Tribunal editou a Súmula nº. 385, passou a entender de modo diverso: o dano na qual se consignou: “Súmula 385 — Da ano- moral não existirá em caso de inscrição in- tação irregular em cadastro de proteção ao devida se existir outras inscrições devidas, crédito, não cabe indenização por dano moral, conforme se verifica,verbi gratia, no acór- quando preexistente legítima inscrição, res- dão do Agravo Regimental no Recurso Es- salvado o direito ao cancelamento” (STJ, Sú- pecial nº. 1.081.845/RS: mula 385, Segunda Seção, j. em 27/05/2009).

[...] o posicionamento prevalecente na Pois bem. Aprofundando no posiciona- Terceira Turma desta Corte era no sentido mento da instância especial quanto à sua de que a existência de outras anotações compreensão de dano moral, constatou-se não afastaria o dever de indenizar, mas que na década de 2010 o Tribunal alternava repercutiria no arbitramento do valor da substancialmente o sistema de compensa- indenização. Entretanto, em 14/05/2008, ção do dano moral, ora exigindo comprova- no julgamento do REsp 1.002.985/RS, Re- ção de abalo psíquico, ora presumindo sua lator Ministro Ary Pargendler, a Segunda existência em decorrência do fato lesivo. Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que a existência de outros registros desabonatórios do nome do deve- 3. PESQUISA DE JULGADOS NO dor em cadastros de proteção ao crédito SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA afasta a caracterização do dano moral. In casu, o acórdão recorrido ressalta a existência de outras pendências credití- Atualmente, a literatura jurídica compre- cias, fato que ensejou, acertadamente, ende majoritariamente o dano moral como

violação aos direitos da personalidade, ou seja, dica brasileira, qual seja, de que danos morais dos poderes conferidos pelo Direito à pessoa são violações aos direitos da personalidade. para garantir a incolumidade dos aspectos A pesquisa valeu-se da ferramenta de busca fundamentais da pessoa natural, quais sejam, de jurisprudência no sítio eletrônico do STJ, psicossomático, moral e intelectual. desenvolvendo-se os seguintes argumen- A apreciação e a análise das indenizatórias tos lógicos de busca: (“dano moral”) e (“dor” referentes a danos morais já possuiu, ao lon- ou “sofrimento” ou “in re ipsa” ou “direito da go da história, diferentes critérios e requi- personalidade”) e (“Primeira Turma” ou “Se- sitos para serem concedidas. Desde uma gunda Turma” ou “Terceira Turma” ou “Quar- análise do dano “in re ipsa” até uma quan- ta Turma”). O recorte temporal compreende tificação de dor/sofrimento, os Tribunais o período entre 01/01/2014 a 31/12/2017. mostram-se vacilantes quanto aos critérios Foram identificados um total de 1.320 acór- a serem considerados como fundamentais dãos que traziam em seu conteúdo os re- na apreciação do dano moral e na fixação quisitos exigidos pelo argumento criado, ou do quantum compensatório. seja, acórdãos julgados pelas quatro turmas Considerando a função de uniformizador da do STJ e que tratam do dano moral associa- jurisprudência nacional do Superior Tribunal do a um dos seguintes termos: “dor”, “sofri- de Justiça, questionou-se qual seria seu en- mento”, “in re ipsa” ou “direito da personali- tendimento predominante, de modo a verifi- dade”. Desse total, com escolha de caráter car se a instância especial vai ao encontro do aleatório a fim de realizar inferência, foram posicionamento majoritário da literatura jurí- analisados 120 julgados.

Sistematizando, esse foi o método de pesquisa:

Sítio eletrônico de pesquisa www.stj.jus.br (https://scon.stj.jus.br/SCON/) Período temporal 01/01/2014 a 31/12/2017 Critérios de busca 1) (dano moral) e (“dor” ou “sofrimento” ou “in re ipsa” ou “direito da personalidade”)

2) (“Primeira Turma” ou “Segunda Turma” ou “Terceira Turma” ou “Quarta Turma”) Método Quali-quantitativo Documentos selecionados Somente acórdãos (Recursos Especiais e outros) Total de documentos encontrados 1.320 Total de documentos selecionados 120

Uma primeira análise dos documentos se refere à classificação das teorias de dano moral frente ao total pesquisado. O Gráfico 1 mostra a divisão percentual das teorias no total dos anos analisados.

Gráfico 1: percentagens frente ao total pesquisado.

Uma segunda análise, mostrada no Gráfico 2, foi feita com relação a cada ano analisado. O gráfico mostra o total de acórdãos que existem disponíveis para cada ano. Dentro dos 30 julgados analisados por ano, a proporção de cada teoria frente ao total foi inserida dentro de cada barra do gráfico, a fim de verificar se a tendência em cada ano mantém coerência com a tendência total:

Gráfico 2: tendência para cada ano.

Em monografia sobre o tema, Felipe Nobre de Morais (2013) realizou o levantamento e a análise de 37 acórdãos oriundos das quatro turmas do Superior Tribunal de Justiça, datados de janeiro de 2012 até agosto de 2013. Em sua análise, identificou que 67,56% dos acór- dãos analisados associam o dano moral à identificação do elemento psíquico.

O Gráfico 3 compara os resultados da pesquisa de 2013 com a pesquisa atual, para verificar se o entendimento se manteria constante ou sendo tendência.

Gráfico 3: comparativo entre a pesquisa atual e a pesquisa anterior.

Os dados obtidos através da pesquisa no re ipsa não pode ser elastecida a ponto de Superior Tribunal de Justiça sobre a maté- afastar a necessidade de sua efetiva de- ria indicam que houve uma guinada de en- monstração em qualquer situação. Isso por- tendimento na instância especial a partir de que ao assim proceder se estaria a percor- 2014. A mudança é quanto à necessidade rer o caminho diametralmente oposto ao de se identificar elementos psíquicos para sentido da despatrimonialização do Direito que haja o reconhecimento da ocorrência Civil, transformando em caráter meramente de dano moral. patrimonial os danos extrapatrimoniais e fomentando a conhecida “indústria do dano A pesquisa revelou, porém, que a jurispru- moral” (STJ, Informativo de Jurisprudência dência do STJ apresenta uma noção mais nº. 627). restrita no que concerne à aplicação do dano moral presumido. Em casos específi- O Gráfico 1 demonstra que mais da meta- cos, o Tribunal concluiu pela possibilidade de dos julgados analisados adotam a noção de compensação de danos morais inde- de dano moral in re ipsa. Em uma análise pendentemente da demonstração de dor, perfunctória, essa porcentagem parecia de- traduzindo-se, pois, em consequência in re monstrar uma contrariedade entre os da- ipsa, intrínseca à própria conduta que injus- dos estatísticos colhidos e o entendimento tamente atinja a dignidade do ser humano. do mesmo STJ de que em regra o dano mo- Todavia, a caracterização do dano moral in ral não é presumido e que o dano moral in

re ipsa apenas se dá em casos específicos. • Nos casos especiais de inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, uso in- Todavia, uma análise mais aprofundada de- devido do nome ou da imagem e recusa monstra que dos 62 julgados que abordam indevida de plano de saúde em autorizar o dano moral como lesão in re ipsa, 36 deles cobertura a presunção de dano moral é tratam de assuntos em comum, a saber: juris et de jure (presunção absoluta), ou 1. protesto indevido ou inscrição irregular seja, é a expressão de uma verdade; e no cadastro de inadimplentes; • Nos casos gerais, a presunção de dano 2. uso indevido do nome ou da imagem; e moral é juris tantum (presunção relativa).

3. recusa indevida de plano de saúde em Ainda no Gráfico 1, observe que, por sua vez, autorizar cobertura. em 29% dos julgados há caracterização do dano moral como correspondendo a uma Diante do exposto, percebe-se que o STJ, de violação dos direitos da personalidade, en- fato, não adota como regra a presunção do quanto que em 20% dos casos é possível fa- dano moral, mas estabelece situações espe- lar de dano moral como pretium doloris. cíficas em que essa presunção pode ser realizada. Sistematizando os fundamentos dos O Gráfico 2 demonstra que há uma unifor- 62 acórdãos, tem-se: midade nessas proporções ao longo dos quatro anos pesquisados. De fato, foi pos- • 100% fundamentaram a decisão com- sível notar, assim como no primeiro caso, preendendo o dano moral como in re ipsa a predominância da concepção do dano (presumível); como in re ipsa, seguida por lesão a direitos • 58% versavam sobre protesto indevido da personalidade e, por último, a ideia de ou inscrição irregular no cadastro de ina- que dano moral deve expressar sofrimento dimplentes, uso indevido do nome ou (pretium doloris). da imagem e recusa indevida de plano Esta pesquisa procedeu a uma quantifica- de saúde em autorizar cobertura, e neles ção da distribuição da noção de dano moral foi aplicada a noção tradicional, pura, de em decisões por Turmas do STJ e por ano de dano presumido; e julgamento: • 42% fundamentaram em uma ideia pró- Primeira Turma: pria — e heterodoxa — que o Tribunal tem sobre dano moral in re ipsa, pela • 2014: 03 decisões in re ipsa; qual o dano é presumível, mas deve ser • 2016: 01 decisão in re ipsa; e provado. Id est, a presunção de lesão é juris tantum, e não juris et de jure, como • 2017: 01 decisão direitos da personalidade. tradicionalmente é defendido no meio Segunda Turma: literário jurídico. • 2014: 01 decisão in re ipsa; 03 decisões • Parece, então, que a ideia que prevalece pretium doloris; e 01 decisão direitos da na instância especial quanto aos 62 jul- personalidade; gados é: • 2015: 01 decisões in re ipsa; e 03 decisões

direitos da personalidade; O Gráfico 3 permite identificar a ocorrência ou não de uma guinada de entendimento • 2016: 02 decisões in re ipsa; e 01 decisão do STJ em épocas mais recentes. Para che- direitos da personalidade; e gar a essa conclusão, foi realizada uma aná- • 2017: 02 decisões in re ipsa; e 02 decisões lise comparada da pesquisa de 2018 e a pes- pretium doloris. quisa anterior, realizada por Felipe Nobre de Morais (2013), em 2013 (período de janeiro de Terceira Turma: 2012 e agosto de 2013). • 2014: 06 decisões in re ipsa; 02 decisões Em sua pesquisa, Felipe Nobre de Morais pretium doloris; 01 decisão direitos da (2013, p. 51) identificou que em aproximada- personalidade; e 01 decisão direitos da mente 68% dos julgados ocorre a associa- personalidade + pretium doloris; ção entre um dano moral a um sofrimen- • 2015: 08 decisões in re ipsa; 02 decisões to (pretium doloris). Por sua vez, ele realiza pretium doloris; 02 decisões direitos da a análise dos outros dois tópicos de forma personalidade; e 01 decisão dir. da perso- conjunta, a saber, dano moral in re ipsa e nalidade + pretium doloris; dano moral enquanto violação dos direitos da personalidade. Justifica a escolha desse • 2016: 07 decisões in re ipsa; 02 decisões critério afirmando que “um dano aos direi- pretium doloris; e 05 decisões direitos da tos da personalidade prescinde de provas personalidade; e ou constatações de elementos psíquicos, • 2017: 05 decisões in re ipsa; 01 decisão tratando-se de um dano moral in re ipsa”. pretium doloris; e 04 decisões direitos da Esta pesquisa de 2018 realizou o tratamento personalidade. dos dados de forma análoga à realizada em Quarta Turma: 2013, conforme se verifica no Gráfico 3, a fim de ser possível a realização de uma análise • 2014: 08 decisões in re ipsa; 01 decisão comparada. pretium doloris; 02 decisões direitos da personalidade; e 01 decisão diresitos. da Percebe-se uma alteração no entendimen- personalidade + pretium doloris; to do Superior Tribunal de Justiça, pois a instância especial não exigiu, na maior par- • 2015: 06 decisões in re ipsa; 03 decisões te dos casos analisados entre 2014 e 2017, pretium doloris; e 04 decisões direitos da alterações anímicas para a configuração do personalidade; dano moral. Enquanto que na pesquisa re- • 2016: 08 decisões in re ipsa; 02 decisões alizada entre 2012 e 2013 aproximadamente pretium doloris; e 01 decisão direitos da 30% dos julgados utilizavam, em conjunto, personalidade; e as noções de dano moral enquanto violação dos direitos da personalidade e dano moral • 2017: 04 decisões in re ipsa; 04 decisões in re ipsa, na pesquisa de 2018 cerca de 80% pretium doloris; e 05 decisões direitos da dos julgados faziam referência direta ou in- personalidade. diretamente a esses mesmos conceitos.

Essa virada de entendimento é de extrema relevância. Aplica-se aqui, semelhan-

temente, observações que há muito foram Assim, Maria Helena Diniz (2003, p. 85) en- feitas na literatura jurídica, e que são resu- tende que o indivíduo poderá pleitear inde- midas por Salomão Resedá (2017): entender nização, não a título de “valor” da sua dor ou o dano moral simplesmente como ofensa a sofrimento, mas como uma atenuação da direitos da personalidade, permite o esta- sua dor: belecimento de contornos que acabam por [...] o direito não repara a dor, a mágoa, limitar suas hipóteses de configuração con- o sofrimento ou a angústia, mas apenas tendo o temor generalizado da “industriali- aqueles danos que resultarem da priva- zação do dano moral”, ou seja, a banalização ção de um bem sobre o qual o lesado te- do instituto. ria interesse reconhecido juridicamente. Nesse sentido, observa José Joaquim Cal- O lesado pode pleitear uma indenização mon de Passos (2002, p. 08): pecuniária em razão de dano moral, sem pedir um preço para sua dor, mas um Essa minha percepção sempre me le- lenitivo que atenue, em parte, as conse- vou a não compreender o que seja a fa- qüências do prejuízo sofrido, melhoran- mosa reparação pela dor experimentada do seu futuro, superando o déficit acarre- por alguém, associada ao ato do sujeito tado pelo dano. a quem se atribui tê-la provocado e que, não fora isso, jamais teria sido experimen- O que se fez nessa pesquisa foi uma inferên- tada. Nada mais suscetível de subjetivi- cia estatística, cujo objetivo foi obter infor- zar-se que a dor, nem nada mais fácil de mações sobre características do dano mo- ser objeto de mistificação. Assim como ral a partir de um espaço amostral. Apesar já existiram carpideiras que choravam a do critério de aleatoriedade na seleção do dor dos que eram incapazes de chora-la, espaço amostral, é possível que haja uma porque não a experimentavam, também leve discrepância ao fazer a inferência para nos tornamos extremamente hábeis em a matéria. O referencial metodológico e téc- nos fazermos carpideiras de nós mesmos, nico-científico é o proposto por Wilton Bus- chorando, para o espetáculo diante dos sab e Pedro Morettin (2010). outros, a dor que em verdade não expe- É difícil obter informações precisas sobre a rimentamos. A possibilidade, inclusive, distribuição da matéria nas três categorias sede retiramos proveitos financeiros dessa lecionadas no trabalho. No entanto, o número nossa dor oculta, fez-nos atores excepcio- de julgados tomado como amostra (120) foi nais e meliantes extremamente hábeis, significativo para essa estatística, que garante quer como vítimas, quer como advoga- uma confiabilidade da inferência. dos ou magistrados. 4. CONCLUSÃO Apesar de a presença de dor ou sofrimento ser resultado possível do dano moral, bem São de se supor as causas que levaram o como pode ser elemento que o evidencia, Superior Tribunal de Justiça (STJ) a exigir a não se trata de manifestação sine quibus comprovação do elemento psíquico no pe- non para representar o dano moral em si, ríodo do início da década de 2010. É que já bem como não se apresenta como indispen- se tornou senso comum falar, hoje em dia, sável (sine quæ non) para sua configuração. em “banalização do dano moral” e “indús-

tria do dano moral”. A exigência de doloris e na instância superior, apesar de ser dispara configurar o dano moral demonstra cussão de muitas décadas (para não dizer que este deve ser visto como excepcional quase secular). e séria lesão aos direitos da personalidade, afastando-se de todo e qualquer excesso de 5. REFERÊNCIAS: susceptibilidades ou dessabores quotidia- nos. Logo, nem tudo é dano moral e nem BUSSAB, W. O.; MORETTIN, P. A. (2010). Estatística bá- toda situação de desgosto deve ser transfor- sica. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. mada em lide e levada à via judicial. CALMON DE PASSOS, J. J. (2002). O imoral nas inde- nizações por dano moral. Grandes temas da atua- Faz sentido, então, que o STJ seja mais rigo- lidade: dano moral: aspectos constitucionais, civis, roso na demonstração do dano moral, fazen- penais e trabalhistas. Rio de Janeiro: Forense, 2002. do, assim, surgir uma nova cultura em torno CAVALIERI FILHO, S. (2003). Programa de responsa- da compreensão da matéria e, consequente- bilidade civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros. CHAVES, A. (1985). Tratado de Direito Civil. Vol. III. mente, uma diminuição de demandas. Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribu- Ocorre que a partir de 2014 a instância su- nais. perior retoma à caracterização objetiva do CHIRONI, G. (1925). La colpa nel diritto civile odierno: Colpa extra-contrattuale. Torino: F. Bocca. dano moral, presumindo ipso jure que a le- CNJ. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (2017). Justi- são a direito da personalidade causa prejuí- ça em números. Brasília. Disponível em: . Acesso em: 5 ago. Não houve alteração significativa na com- 2018. posição ministerial das turmas que julgam DINIZ, M. H. (2003). Curso de Direito Civil Brasileiro: a matéria em causas cíveis. Responsabilidade Civil. Vol.7. 17ª ed. São Paulo: Saraiva. GONÇALVES, C. R. (2012). Direito Civil Brasileiro: Res- Por isso, não há uma explicação objetiva ponsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Saraiva. (pública) para tal guinada de padrão, a não LARENZ, K. (1959). Derecho de obligaciones. Tomo 1. ser uma impressão pessoal ou suposição no Madrid: Revista de Derecho Privado. âmbito desta pesquisa: as Turmas do Tribu- MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L. (1934). Traité Théorique nal tiveram a percepção de que a posição et Pratique de la Responsabileté Civile. Tome 1. Pa- anterior constitui verdadeira probatio dia- ris: Librairie Du Recueil Sirey. MORAES, M. C. B. de. (2003). Danos à pessoa huma- bolica e injustiça para com a vítima. E, neste na: Uma leitura civil-constitucional dos danos mo- sentido, contraria o paradigma da respon- rais. Rio de Janeiro: Renovar. sabilidade civil e do direito de danos que MORAIS, F. N. de. (2013). Danos morais no STJ: pre- atualmente vigora no próprio Tribunal em ço da dor? Trabalho de Conclusão de Curso. Univer- matérias cíveis: a exigibilidade inexorável de sidade Federal do Espírito Santo. Orientador: Prof. Dr. se indenizar alguém que sofreu danos (pa- Francisco Vieira Lima Neto. Vitória. radigma da vítima). NORONHA, F. (2013). Direito das obrigações. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. Desse modo, seja lá como for, fica demons- PEREIRA, C. M. da S. (2002). Instituições de Direito Ci- trado que, tanto em termos teóricos quanto vil. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense. em termos de operabilidade, a compreen- RESEDÁ, S. (2017). Dor e dano: dois “d” diferentes. Um ensaio sobre os sentimentos negativos e o são em torno da matéria “dano moral” ainda dano moral. Direito Unifacs, v. 1, p. 01-10. não é consensual no meio literário e forense SILVESTRE, G. F. (2018). Aspectos materiais e proces-

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Data de submissão: 29/09/2019 Data de aceite: 26/08/2020