Modelo Constitucional Y Políticas Económicas En El Caso Avianca

Modelo constitucional y políticas económicas en el caso Avianca

David Eduardo Moreno Castro

Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás

Presentado a: Dr. David A. Echeverry Botero

12 de noviembre de 2020

Modelo constitucional y políticas económicas en el caso Avianca

David Eduardo Moreno Castro

Modelo constitucional y políticas económicas en el caso Avianca Para

optar para el título Abogado

Dirigido por:

David A. Echeverry Botero

Abogado LL.M

Universidad Santo Tomás

Facultad de Derecho

Bogotá

2020

Resumen

En este texto se pretende, mediante la explicación del modelo constitucional con el que cuenta el

Estado colombiano desde una perspectiva de la doctrina del derecho económico, determinar si existe una relación entre economía y derecho, lo que generaría unas políticas de carácter económico que trascienden a un nivel constitucional, generando a su vez lo que se podría llamar un modelo económico constitucional. En consecuencia, a la luz de este, se evaluará el actuar del ejecutivo y las circunstancias que rodean el caso del desembolso de 370 millones de dólares para salvar a la empresa Avianca de su posible quiebra.

Palabras Clave: Modelo constitucional, modelo económico, principios constitucionales, políticas económicas, avianca.

Abstract

In this text, it is intended, by explaining the constitutional model that the Colombian State has from a perspective of the doctrine of economic law, to determine if there is a relationship between economics and law, which would generate economic policies that transcend a constitutional level, generating in turn what could be called a constitutional economic model. Consequently, in light of this, the actions of the executive branch and the circumstances surrounding the case of the disbursement of 370 million dollars to save the Avianca company from its possible bankruptcy will be evaluated.

Key Words: Constitutional model, economic model, constitutional principles, economic policies, Avianca.

Tabla de Contenido

Introducción 13 Capítulo 1 Modelos constitucionales 15 1) Constituciones como documento político (no vinculantes), procedimentales 18 2) constituciones como documento político (no vinculantes), valorativas 19 3) Constituciones normativas procedimentales 19 4) Constituciones normativas valorativas 20 Capítulo 2 Constitución, principios constitucionales y modelo económico 21 Capítulo 3 Historia (contraer la historia a lo más relevante) 27 Capítulo 4 La caída de Avianca 33 Capítulo 5 Límites a las políticas económicas en relación con el caso Avianca 38 Lista de referencias 48 Apéndice 50 Vita 51

Introducción

Uno de los casos que más controversia ha generado en los últimos meses es la situación del desembolso que se efectuó a través del FOME por el gobierno nacional para salvar de la bancarrota a Avianca; una empresa de aviación centenaria y que se ha considerado insignia de

Colombia. Las opiniones en contra de la decisión del gobierno nacional han sido variadas y realmente entendibles, pues estamos pasando por una pandemia que ha afectado la economía en todos sus niveles, se ha afirmado que la pandemia generará la depresión económica más grande del siglo y ha acercado a la opinión pública a estar más interesada sobre las decisiones económicas que toma el gobierno nacional, pues ahora la distribución y asignación de recursos que de por si antes eran escasos, ahora lo son mucho más, tomando mayor trascendencia e importancia en el diario vivir.

Se ha dicho que Avianca ya no es una empresa colombiana y que no debería efectuarse el préstamo debiéndose salvaguardar primero la economía nacional, que la situación de crisis por la que atraviesa es por el mal manejo de su gobierno corporativo y es responsabilidad de la empresa asumir su situación sin esperar este beneficio, que el FOME fue creado con el fin de ayudar a los sectores más vulnerables y afectados por la crisis del Covid 19 y que Avianca no debería ser favorecida con los dineros que el Gobierno nacional ha destinado prestarle. Frente a este hecho se instauró una acción popular, para intentar frenar el desembolso del crédito, exigiendo que el gobierno nacional hiciera públicas las garantías del pago del crédito pues se piensa que de nuevo se está beneficiando a unos pocos ante la necesidad de muchos.

La situación actual del país no es muy favorable, se siente un panorama de pesimismo y falta de confianza absoluta en las instituciones aunado a las protestas masivas; antes y durante la pandemia, la violencia, el abuso policial, las masacres, la polarización, la acumulación de poder por parte del ejecutivo. Nada de esto da una sensación de tranquilidad o confianza en las instituciones, haciendo que cada decisión que tome el gobierno se vea con un sesgo de dobles intenciones.

Ante todo esto y teniendo en cuenta la importancia que ejercen los medios de comunicación y como generalmente siempre guían el discurso, el presente trabajo buscó apartarse de las opiniones mediáticas y a lo largo de este texto hacer un análisis objetivo, de una de las tantas decisiones del ejecutivo que muchas veces criticamos por su inercia y evaluarla ante el modelo económico constitucional de la Carta Política, institución hermosa y progresista pero dependiente aun así del corazón de los hombres.

Para realizar el análisis descrito, el texto se organiza de la siguiente manera: desarrollar el modelo constitucional con el que contamos, desde una perspectiva de la doctrina del derecho económico, marcando y dando claridad del modelo con el que contamos, respondiendo la pregunta: ¿si existe un modelo constitucional?. En el siguiente capítulo se indagará la relación entre constitución y economía, desarrollando los valores del estado y los derechos que contiene para así poder resolver la cuestión de si ¿existe una política económica constitucional?, después en los dos siguientes apartes del texto contextualizar sobre Avianca, contando su historia y situación económica actual, sentando las bases de esta discusión y así poder resolver en el último capítulo la pregunta: ¿La orden de desembolso del crédito a favor de Avianca a través del FOME

9 se realizó en concordancia con las políticas económicas que se instauran en la carta política? al superponer los conceptos expuestos durante el texto con el caso Avianca.

Capítulo 1

Modelos constitucionales

En primer lugar se hará un análisis del modelo constitucional con el que contamos, siendo necesario plantearse: ¿si existe un modelo constitucional?, que nos permita mediante su estructura y aplicación, develar si: ¿El desembolso del crédito efectuado a Avianca a través del

FOME se realizó en concordancia con las políticas económicas que se instauran en la Carta

Política?

En este apartado del texto, se ubicará a nuestra Constitución Política dentro de un modelo constitucional aplicando el uso de categorías y organización taxonómica de los tipos constitucionales para definir en el próximo capítulo la posible existencia de políticas económicas. A continuación se definirá la diferenciación de las categorías: fuerza normativa

Constitucional y Contenido.

La fuerza normativa es la variable que define la existencia o no de un medio de control que obliga a la aplicación de la norma positivizada. El documento político puede ser de carácter general con fuerza normativa, que impone su aplicación por medio de organismos de control

Constitucional (Normativa), o por el contrario carecer de dicha fuerza normativa (no vinculante)

(Uprimny y Rodriguez, 2006).

El modelo constitucional de carácter normativo, es un documento político el cual permea al legislativo y al ejecutivo con los valores instaurados en el, por medio de un control de su actuar, al dar mecanismos constitucionales de control, garantizando la supremacía y obligatoriedad constitucional, en el entendido de la defensa y aplicación de la Carta Política.

A manera de ejemplo podemos tomar la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Marbury versus Madison, de 1803. Siendo que la constitución de Filadelfia de 1787 en su carácter como norma suprema y normativa, faculta a los jueces para declarar la nulidad de leyes expresamente contrarias a la normativa constitucional (Blanco Valdés, 1994). Siendo los togados el medio de control normativo constitucional ante la expedición de leyes por parte del legislativo, adecuándose al modelo expuesto.

De otra parte, las constituciones de carácter no vinculante son consideradas documentos políticos de marco general que no constituyen en sí mismo mecanismos de control político, en el entendido de que el legislador o el ejecutivo no tienen limitantes de su actuar por un margen normativo y en consecuencia tampoco existe un medio de control. Este tipo constitucional es típico de la tradición francesa ya que consideraban a la constitución un documento político sin fuerza normativa y de esta manera evitaban el conocido temor del “gobierno de los jueces”

(Uprimny y Rodriguez, 2006).

Con lo anterior, la otra variable a definir es la diferenciación desde el punto de vista de su contenido, delimitando dos opciones: aquellas denominadas procedimentales o de carácter valorativo.

El carácter procedimental de una constitución aduce a la idea de que a través de esta se regulan instituciones y se establecen procedimientos, generando un marco de actuaciones al poder público, encaminado a la ejecución de los fines constitucionales previstos.

Por el contrario las constituciones de orden valorativo estipulan un orden de valores que deben ser aplicados y realizados; unos fines de realización del estado, sin definir procedimientos o modos para la realización de dichos fines; sino una simple “enumeración” de los mismos.

Si se suponen las dos variables mencionadas desde su fuerza normativa: normativas y no vinculantes, y las constituciones desde la perspectiva de su contenido: procedimentales y valorativas, encontraremos cuatro modelos constitucionales:

1) Constituciones como documento político (no vinculantes), procedimentales

2) Constituciones como documento político (no vinculantes), valorativas

3) Constituciones normativas procedimentales

4) Constituciones normativas valorativas

1) Constituciones como documento político (no vinculantes), procedimentales

Este modelo constitucional enmarca aquellas constituciones que se dilucidaron como un documento político, enmarcando la conformación del estado y cuyo contenido es esencialmente procedimental, el actuar de las instituciones y sus procedimientos está plenamente demarcado, por la carta política, pero sin instaurar un órgano de control. Ej: el postulado francés de constitución anterior a 1958 (Uprimny y Rodriguez, 2006).

2) constituciones como documento político (no vinculantes), valorativas

Aquellas constituciones que tienen un orden de valores específico, como fines generales o garantías estatales y consideradas documentos políticos por la falta de un órgano o tribunal constitucional que rectifique u obligue su aplicación normativa. El ejemplo que resalta es el de los antiguos países comunistas pues sus constituciones proclamaban un orden político, social y económico que debía ser aplicado como fin ulterior del estado pero no había ninguna instancia ante la cual se pudiese exigir una aplicación o revisión de las políticas estatales efectuadas para tales fines (Uprimny y Rodriguez, 2006).

3) Constituciones normativas procedimentales

Son aquellas constituciones que instauran el control político institucional y que en esencia su contenido es meramente procedimental enmarcando el actuar de las instituciones.

Kelsen defendía el carácter normativo de la Constitución bajo la condición de que esta no tuviera valores y principios abstractos; el riesgo de la Constitución normativa y a la vez valorativa y abstracta según Kelsen es el gobierno de los jueces y la marginación de la deliberación política democrática que él defendía, entonces una constitución vinculante con un tribunal constitucional que asegurará su fuerza normativa pero que fuera esencialmente procedimental (Kelsen, 1941).

Ejemplo: la Constitución austríaca de 1920.

4) Constituciones normativas valorativas

Estas constituciones enmarcan un orden político social, como fin del estado, enunciando derechos y valores que son protegidos del actuar estatal mediante la instauración de mecanismos de protección constitucional, son constituciones que no solo establecen reglas institucionales, también reconocen una amplia gama de derechos y principios junto con un organismo institucional que vele por la protección de los mismos (Uprimny y Rodriguez, 2006). Este modelo constitucional es el más extendido a lo largo del globo durante la segunda mitad del siglo xx, como lo son la constitución italiana, alemana, española y con menos rigor la francesa, de 1958 y en el caso específico, este modelo constitucional es el que corresponde a la norma colombiana, pues como bien sabemos en nuestra carta política, poseemos un orden de valores como fin ulterior del estado, que encamina el actuar del legislativo y el ejecutivo, no solo en la institucionalización de este orden valorativo, cuyo actuar tiene que estar guiado por este, también contamos con un organismo de control constitucional que vela por la supremacía de este orden estipulado “corte constitucional”.

Capítulo 2

Constitución, principios constitucionales y modelo económico

Ya habiendo dilucidado el modelo constitucional que enmarca la carta política, en donde esta posee un orden valorativo y normativo, es necesario conocer si dentro de su estructura

¿existe un modelo económico?, encasillado justamente en su carácter valorativo, lo que nos llevará a poder evaluar: ¿en qué medida el reconocimiento de libertades económicas y derechos sociales, determina la existencia de políticas económicas constitucionales? y en consecuencia determinar si: ¿existe una política económica constitucional?

No puede existir estado sin constitución bien sea consuetudinaria o escrita, siendo así el fundamento del orden jurídico estatal y norma de normas, determinando su organización y funciones.

Hans Kelsen explica el orden de importancia normativa a través de su pirámide: “la norma que determina la creación de otra es superior a ésta; la creada de acuerdo a tal regulación, es inferior a la primera” (Kelsen, 1941, pág. 227). Por lo tanto :

El tejido normativo en un Estado de derecho, es pues, una superestructura de

normas, que van escalonadas de menor a mayor valor, en cuya cúspide está la norma de

la cual derivan toda su validez las otras normas del sistema.

La supremacía de la norma Constitucional radica en que contiene los fundamentos

inspiradores de las otras normas y también en expresar los principios ideológicos

filosóficos que deben inspirar y orientar, por un lado, a los gobernantes, o agentes del

poder, y por otro lado, la conducta de los gobernados. (Rey Clavijo, 2004, pág. 64)

En la construcción clásica existen dos tipos de derechos, aquellos que defienden libertades económicas que: “Se reconocen como derechos de defensa porque en principio establecen obligaciones negativas del estado, por ejemplo la obligación de no expropiar sin indicación previa” (Uprimny y Rodriguez, 2006, pág. 27), y los derechos sociales de prestación, considerados así pues en principio requieren la determinación de políticas públicas, para el suministro de ciertos bienes y servicios que reconozcan estos derechos, ejemplo; la educación, la salud y la vivienda.

Los derechos sociales de prestación, se originan en la segunda mitad del siglo XIX, en la adecuación de las cartas políticas de los partidos comunistas, su reconocimiento constitucional se produjo por primera vez en la Constitución mexicana de 1917 y en la alemana de Weimar de

1919 (Carmona Cuenca, 2005).

Estos derechos no pueden ser ejercidos a menos de una participación estatal; el individuo necesita que el Estado cree las instituciones, los procedimientos, las asignaciones y en general las condiciones necesarias para hacerlos realidad.

Aun así cuando el estado reconoce dentro de sus funciones, promover la justicia social en relación con la distribución de las oportunidades básicas, como ocurre en Colombia con la enunciación de los (Arts. 1 y 13 C.N.) los derechos de prestación otorgan a los ciudadanos el poder de exigir del Estado, la implementación de políticas que les garanticen la satisfacción de necesidades consideradas como básicas en esta sociedad.

Los derechos económicos de libertad, encuentran su sustento en la base filosófica del liberalismo, la cual fomenta y protege las libertades económicas, en virtud del desarrollo del modelo capitalista. El estado se centra en garantizar las libertades individuales, con límites a su poder para evitar un eventual abuso a estos derechos. “Se trata de un conjunto de formas ideológicas propias de la sociedad burguesa y la era industrial, de modo que sus orígenes tienden a ser los mismos del capitalismo” (Raffino, 2020, “¿Qué es el Liberalismo?”, párrafo 4).

La base fundamental de esta postura filosófica recae en la máxima, de la libertad del individuo en el desarrollo de sus libertades económicas garantizando el movimiento del mercado, que consecuentemente facilita el intercambio de bienes o servicios, este dinamismo permite a los ciudadanos solventar sus necesidades básicas, reconociendo así la economía como elemento esencial de la vida social. Los principales exponentes de esta postura filosófica con sus variantes fueron: John Locke (1632-1704), Immanuel Kant (1724-1804), Adam Smith (1723-1790).

En nuestra carta política estos derechos que garantizan las libertades económicas se hacen evidentes, con la enunciación en ella de los principios económicos del estado, en los siguientes apartes:

a. La libre actividad económica y la iniciativa privada. (Art. 333 C. N.)

b. El derecho a la libre competencia económica. (Art. 333 C. N.)

c. El derecho a la propiedad privada. (Art.58 C. N.)

d. El ejercicio libre de cualquier profesión u oficio. (Art. 26 C. N.)

e. Los principios del libre comercio internacional y de la internacionalización de las relaciones económicas (Art. 226 y 227 C. N.)

En ellos hay una clara enunciación desde la carta política a la defensa de derechos de libertades económicas, que junto con el reconocimiento de derechos sociales demuestran una conjunción de valores estatales encaminados a un fin constitucional que solo se puede hacer efectivo a través del reconocimiento y protección de estos derechos.

Estos términos expuestos: derechos de libertad económica y derechos sociales de prestación, cabe aclarar que no son excluyentes el uno del otro, si bien existen constituciones que intenta únicamente reconocen derechos de libertad, es más común encontrar que cuando se reconocen derechos de libertad económica van de la mano con derechos sociales, casi todas las constituciones del mundo reconocen ambos tipos de derecho, como se evidencia en la colombiana, pero es claro que no todas reconocen derechos sociales de protección (Uprimny y Rodriguez, 2006).

Ahora bien, para desarrollar la pregunta que nos hicimos a principio de este capítulo:

¿existe una política económica constitucional? y para ello hay que evaluar ¿en qué medida el reconocimiento de libertades económicas y de derechos sociales, determina la existencia de políticas económicas constitucionales? ya hemos avanzado en poder denominar que los modelos constitucionales se clasifican en 4, basados en su carácter vinculante y su contenido. La configuración de derechos económicos y sociales en conjunto, como los presenta la constitución colombiana instaura un marco general de política económica, pues al ser reconocidos, la constitución es consciente de la realidad contemporánea de una sociedad capitalista, al reconocer derechos de protección económica y a la vez consagrar derechos sociales de protección, que requieren de una participación de políticas estatales para su realización; esta conjunción por un

19 lado, de naturaleza económica y por otro de intervención estatal en el desarrollo de valores estatales, es clara evidencia de la relación entre constitución y economía y por lo tanto la existencia de políticas económicas constitucionales.

Ahora es necesario establecer una diferenciación con base en la pre-configuración constitucional de medios para desarrollar este orden valorativo y así alcanzar las metas deseadas.

Con esto se analiza que una constitución que institucionaliza un modelo económico es aquella que enuncia objetivos sociales deseables, mediante políticas económicas, supervisando el actuar estatal, por lo tanto, una constitución valorativa, normativa, con instituciones que supervisen el actuar estatal. Pero existe otro punto de disyuntiva, la preconfiguración de instrumentos para alcanzar estas metas; dividiendo de nuevo nuestro marco teórico en: constituciones abiertas y cerradas.

La diferenciación entre estos dos conceptos recae exclusivamente en que la abierta implica la libre configuración de elementos para alcanzar las políticas económicas ya establecidas, mientras que una constitución cerrada:

establece límites a la acción del estado y que no solo proclama objetivos que

serían deseables, sino que además incide en la política económica en la medida en que

desde el texto constitucional estarían preconfigurados los instrumentos para alcanzar

dichos objetivos. (Uprimny y Rodriguez, 2006, pág. 28) Un ejemplo para el caso es el reconocimiento de los derechos políticos, art 40. Una constitución cerrada sería aquella que no solo reconoce que. “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, sino que también da

20 instrumentos para la materialización de dicho fin: “para hacer efectivo este derecho puede: elegir y ser elegido. Tomar parte en elecciones….”(Constitución Política de Colombia, [C.P.C.], 1991, art. 40). Como se puede notar en ese caso la carta política no solo establece un objetivo deseable, también determina el medio a través del cual se va a llegar a este objetivo: el garantizar la participación política

Ahora bien, una constitución abierta es aquella que no institucionaliza un único modelo de política económica, ofreciendo la posibilidad de utilizar políticas, instrumentos y medios diversos para llegar a un fin estatal, manteniendo su grado vinculante, en el entendido que este, está guiada por los fines estatales a ser cumplidos por el legislador y el ejecutivo, dotándolos de mecanismos diversos para llegar al mismo cometido. Ahora bien, es improbable la existencia de una constitución completamente abierta, en la medida que ésta al poseer fuerza normativa reconociendo derechos constitucionales, impondrá límites a la política económica en razón a su inconstitucionalidad, esto no significa que haya una previa institucionalización de un modelo económico, solo evidencia la multiplicidad de alternativas aplicables en el marco instaurado por los derechos constitucionales.

En conclusión la estructura de nuestro modelo constitucional es valorativa y normativo, reconocer por igual derechos de libertad económica y sociales y la necesidad de la participación estatal para hacer efectivos este orden de valores constitucionales. Lo que genera la existencia de múltiples políticas económicas, siendo una constitución abierta, que mediante órganos de control constitucional, supervisan los límites impuestos a estas políticas económicas.

Capítulo 3

Historia

Para poder contestar la pregunta problema, es necesario desarrollar el marco contextual dando un panorama completo de la situación de Avianca y con esto saber de dónde viene su importancia histórica, las vicisitudes que ha tenido y su relación con el estado y por consiguiente poder aplicar el modelo constitucional planteado a sus circunstancias actuales.

Avianca Holding es la segunda aerolínea más antigua del mundo aún en funcionamiento, con tan solo una diferencia de 58 días de KLM, y es la más antigua sin operaciones ininterrumpidas. Su historia empieza ya hace más de 100 años, el 5 de diciembre de 1919. En ese entonces era conocida bajo el nombre de: Sociedad Colombo Alemana de Transportes Aéreos

(SCADTA) fundada en Barranquilla. Fueron 5 colombianos y 3 alemanes que sin saberlo iniciaban esta odisea de resistencia y aguante corporativo, con un capital de 80.000 pesos aportados por Cristóbal Restrepo, Ernesto Cortissoz, Rafael M. Palacios, Jacobo

Correa, Arístides Noguera, Alberto Tietjen, Werner Krammer y Stuart Hosie, suma que se dividió en 800 acciones de $100 cada una, suscritas y pagadas por los socios mencionados (Parra

Restrepo, 1998).

El despegue aeronáutico real de esta compañía inició en julio de 1920, al llegar los dos primeros hidroaviones de la compañía: dos Junker F-13, monoplanos pesados pero de motor potente, tripulados por Fritz Hammer, Helmuth von Krohn y Guillermo Schunurbusch, este

último capacitado para el mantenimiento de los aviones. Este equipo sería el encargado de hacer

22 los trabajos aeronáuticos, reconocimiento y trazado de rutas. Gracias a esto se inauguró en septiembre de ese mismo año la ruta Barranquilla-Girardot (Parra Restrepo, 1998).

Estos primeros años fueron lentos y tramoyados para la compañía, pues cabe aclarar que la aviación era nueva para el mundo. Repartían sacos de cartas entre las ciudades alejadas y no se percibían aún los beneficios del vuelo comercial, ya que no pasaba de ser un mero espectáculo circense. Pero llegó el momento de brillar. El 19 de julio de 1923 Colombia atravesaba por un mal momento financiero: hubo una baja en el precio del café y la incertidumbre de la economía causó pánico entre la gente, quienes empezaron a retirar su dinero de los bancos por el miedo de que estos entrasen en quiebra y no se les pudiese devolver. En Bogotá el banco López quedó prácticamente vacío, sin efectivo suficiente para pagar a sus clientes, así que el Gobierno declaró

3 días de fiesta cívica, ganando así tiempo para traer desde Medellín 3 y medio millones de pesos que en trasporte terrestre tardarían más de dos semanas en llegar, así que SCADTA entró al rescate, transportando el efectivo necesario en menos de 24 horas y evitando un desastre económico (Parra Restrepo, 1998).

Pero en 1924, tras una serie de accidentes desafortunados donde SCADTA perdió parte de su flota, el Gobierno colombiano concede un auxilio económico por un valor de $65.000 para que la compañía se hiciera con nuevos equipos, a lo que el gobierno en contraprestación solicito:

“Scadta debería abrir una escuela de aviación para el entrenamiento de pilotos colombianos, ayudar en los trabajos de elaboración de mapas y reducir el precio de los pasajes aéreos entre

Girardot y Barranquilla” (Parra Restrepo, 1998, pág. 102).

La empresa ya posicionada con una flota de 20 junkers empezó a expandirse iniciando sus primeros vuelos internacionales rumbo a Estado Unidos y Venezuela. En 1930 entre Bogotá y nueva york prestaban el servicio de correo y en 1931, SCADTA es delegada como la administradora de “correo aéreo de Colombia” órgano creado por el gobierno nacional.

Durante el periodo de los años 30, Estados Unidos se encontraba impaciente por la participación de empresas europeas en la aviación latinoamericana, en especial de empresas alemanas y la histórica participación de sus aviones durante la segunda guerra mundial. Así que adoptó un plan de americanización de la industria aeronáutica en Latinoamérica, utilizando Pan

American Airways para expandir sus rutas y posición en el mercado latinoamericano. Pero aun así Colombia era un punto estratégico debido a su posición bañada por los dos océanos y su proximidad al canal de Panamá, lo que inquietaba aún más sus intereses económicos (Parra

Restrepo, 1998).

Así que hasta 1939 se mantuvo en secreto que desde 1931 la empresa SCADTA, con mayoría accionaria alemana, había sido adquirida por Pan American Airways, más conocida como Pan Am. Este fue un secreto de Estado, ya que el interés real de Pan Am solo consistía en asegurar su derecho de operación en Colombia y frenar el desarrollo de SCADTA en el mercado internacional, para que no obstaculizara con las rutas de Pan Am, y cumplido este objetivo no les interesaba la administración alemana o el desarrollo de la empresa. Pero en 1938 se aprobó la

Ley 89 que nacionaliza las empresas de aviación para evitar que las acciones de SCADTA quedarán en manos del Reich:

Toda empresa aérea está obligada a mantener invariablemente en sus servicios, a

partir de la vigencia de esta Ley, un personal colombiano no inferior al 25% durante los

primeros 5 años de su funcionamiento, al 50% durante los 5 siguientes y el 75% a partir

del undécimo año. (art.73)

Iniciada la Segunda Guerra mundial, el Gobierno americano solicitó la expulsión del personal alemán de SCADTA, exigencia que no fue bien vista por el Gobierno colombiano debido a que el personal alemán había tenido una participación excepcional en la guerra librada unos años atrás con el Perú. Así que la solución fue exigir el cumplimiento de la ley 89, en donde las acciones que hacían mayoría al Gobierno americano a través de Pan Am, tendrían que ser dadas a connacionales colombianos o la fusión entre SCADTA y SACO, en donde el Gobierno colombiano poseía el 75% de las acciones. Al final se decantó por esta última y así nació:

Aerolíneas nacionales de Colombia S.A. (Avianca, s.f).

El 14 de junio de 1940, se constituyó Aerovías Nacionales de Colombia S. A., y SCADTA desapareció como razón social. Se desvinculó al personal Alemán de la empresa y en adelante se conocería con el nombre de Avianca (Avianca, s.f).

El gobierno colombiano estaba interesado en la fusión de Scadta y Saco en una

sola empresa de aviación comercial e insistía en su deseo de ser la voz dominante en

dicha empresa, pero carecía del capital suficiente para adquirir el paquete mayoritario de

acciones. La fórmula que se adoptó finalmente fue la de que el gobierno tendría opción

de adquirir 40% de las acciones, con 20% reservado para ciudadanos particulares que

fueran colombianos de nacimiento, y al mismo tiempo Pan American continuaría siendo

el accionista principal, conservaría momentáneamente la dirección técnica, pero el

gobierno colombiano tendría en la junta directiva una representación superior a la que sus

acciones le permitirían. Aunque este acuerdo no fue del agrado de la compañía

estadounidense, tuvo que aceptarlo por la presión de la ley colombiana y del

Departamento de Estado norteamericano. (Parra Restrepo, 1998, pág. 113)

Después de la guerra, Latinoamérica no estaba en una posición desventajosa y menos para el desarrollo de la industria de la aviación. Pero la industrialización que trajo consigo el desarrollo bélico y el hambre de expansión de los países que hicieron parte activa del conflicto, trajo también, años de expansión comercial y fuerte competencia, al igual que la subordinación que Avianca había tenido por años a los intereses comerciales de Estados Unidos sin tener mayores retos que los interpuestos por la competencia y el mercado.

Ya en la década de 1990 la competitividad por el espacio aéreo nacional e internacional fue un gran reto para Avianca pues entró a rivalizar en el mercado con ACES e Intercontinental de Aviación, quienes entraron a competir en sus rutas internacionales. Además para aquel tiempo United Airlines, Iberia, Alitalia, KLM y British Airways también obtuvieron el derecho de vuelo hacia Bogotá, haciendo más competitivo el mercado de transporte de pasajeros. Y en su división de transporte de carga se enfrentó a la competencia de: ACES, ARCA, AEROSUCRE,

CHAGENGE, ARROW. Esto llevó a una crisis económica a Avianca, teniendo que buscar alianzas estratégicas con aerolíneas regionales para así mantenerse en el mercado, pero esto no fue suficiente (Clemencia, 2020).

A inicios del siglo XXI la compañía aún cargaba con: el déficit económico que le había dejado la década de los 90, la modernización de su flota aérea y la crisis global a causa del 11 de septiembre de 2001. Todo esto dejó grandes pérdidas económicas para Avianca y en un intento de recuperación, inició una fusión con SAM y ACES creando la Alianza Summa. En 2003

Avianca cancela esta sociedad iniciando así el proceso en los tribunales de Estados Unidos del

Capítulo 11 en donde Avianca junto con su filial en Estados Unidos (Avianca Inc.) se acogieron el 21 de marzo de ese mismo año (Avianca, s.f). Éste permite una reestructuración empresarial con el fin de continuar operaciones ciñéndose a un plan económico que permita pagar a sus acreedores.

En 2004 se liberó del capítulo 11cumpliendo los requisitos exigidos por la Corte del

Distrito Sur de Nueva York y Synergy Group su principal acreedor y conglomerado industrial perteneciente a Germán Efromovich que en el 2004 compró el 75 % de las acciones de Avianca por 64 millones de dólares. A finales de este año empezó la fuerte caída de los precios del petróleo, ocasionando un incremento del dólar y una devaluación del peso colombiano, y generando durante esa época una desaceleración de las economías latinoamericanas y consigo una disminución importante en la dinámica del transporte de pasajeros. El 10 de noviembre del

2005, Germán Efromovich compró el 25 % restante (Avianca: la historia de 93 años de innovación, 2013).

El 28 de febrero de 2005, Avianca presentó su nueva imagen y en julio de ese mismo año, Tampa Cargo pasó a formar parte del grupo Synergy Group. En noviembre, asumió la operación de la capacidad de bellies (bodegas) de los aviones asignados a vuelos internacionales

27 de Avianca. El 21 de junio de 2012, Avianca y TACA Airlines ingresaron oficialmente a Star Alliance. El 10 de octubre se anunció la adopción del nombre Avianca como marca comercial única para las aerolíneas subsidiarias de AviancaTaca Holding S.A., Avianca,

TACA Airlines, TACA Internacional, TACA Regional, Tampa Cargo y AeroGal (Avianca, s.f).

Capítulo 4

La caída de Avianca

En marzo del año 2011, AviancaTaca Holding S.A. por decisión de su junta directiva decide colocar y emitir acciones en la bolsa de valores de Colombia, con un valor nominal de doce punto cinco centavos de dólar (USD 0.125). Vale aclarar que en ese año la economía colombiana pasó por un buen momento; Avianca no fue la única empresa en emitir acciones al mercado colombiano, también lo hicieron 13 empresas más, tal vez guiadas por el sentimiento de prosperidad que daban los balances económicos de la época y el precio del petróleo ubicado sobre los 100 dólares por barril. Esta expectativa de un mercado creciente los encaminó a administrar un ambicioso plan de crecimiento ampliando su flota de aviones durante los siguientes años (Hurtado, 2020).

Ahora bien, durante la emisión de acciones de Avianca a la bolsa, hubo un intercambio de acciones ordinarias a preferenciales en cabeza de Synergy Group, generando lo que los expertos consideran como una sobre oferta innecesaria (Hurtado, 2020), y consigo una caída del precio nominal de la acción, sumado a que en el año 2013 cuando se realizó su emisión de acciones en la bolsa de nueva york, el precio nominal de salida fue un 30% menor al emitido en

Colombia. Ese mismo día la acción cayó un 7%.

A finales del 2014 se inició la fuerte caída de los precios del petróleo, generando una vez más un incremento en el dólar y una devaluación del peso colombiano. Esto conlleva un grave problema debido a que el dólar es la moneda funcional de los estados financieros de Avianca puesto que sólo aproximadamente el 30% de los ingresos de Avianca provenían de pesos

29 colombianos. Al hacer la conversión de pesos colombianos a dólares se evidenciaba la disminución de ingresos, a lo que Avianca decidió reajustar sus tarifas al alza en términos de pesos colombianos generando una disminución de la demanda. Junto con la desaceleración de las economías latinoamericanas dependientes de las materias primas, se generó una disminución importante en la dinámica del transporte de pasajeros (Hurtado, 2020).

En 2013 la Asamblea de Accionistas cambió el nombre del Holding, pasando de AviancaTaca Holding S.A. a Avianca Holdings S.A.

El paro de pilotos que hubo en septiembre y octubre de 2017 ha sido catalogado el paro de pilotos más largo en la historia de la aviación. El cese de su operación aérea bajó sus acciones en bolsa y elevó sus niveles de endeudamiento, perdiendo sus esfuerzos de mejoramiento de liquidez, además de que su infructífera negociación con el sindicato se resolvió con la declaración de ilegalidad del paro y el despido de más de 1000 empleados (Hurtado, 2020).

En 2016 hubo un choque entre los accionistas mayoritarios de Avianca

Germán Efromovich y Roberto Kriete, en donde Roberto Kriete demandó a Efromovich por la especulación de unas negociaciones hechas con United Airlines, en donde Efromovich no consultó a la junta directiva y varios términos no fueron revelados a todo el mercado generando la idea de transacciones oscuras. Efromovich era el único beneficiado de esta negociación. Vale aclarar que esto en su momento generó una fluctuación del mercado con respecto a la cotización de la acción gracias a los rumores de venta, momento en donde se generó mucha manipulación de la acción y no se concretiza nada; la confianza del mercado accionario volvió a caer, repercutiendo de nuevo en el precio de la acción (Hurtado, 2020).

En febrero de 2019, Avianca proyecta un decidido plan de reducción de deuda para el

2023, que incluye la venta de 10 aviones Embraer-190, por los cuales ingresaría a las arcas de

Avianca US$38,9 millones, además de la venta de activos no estratégicos, con los cuales la compañía prevé recaudar entre US$250 millones y US$350 millones. Además la junta directiva tomó la decisión de relevar del cargo de presidente de la junta al señor

Germán Efromovich nombrando a un nuevo presidente (Avianca, s.f), ya que Synergy Group Corp, a cargo de este empresario, perdió el control de Avianca Holdings por incumplir un acuerdo de cobertura por un préstamo a la estadounidense United Airlines. Se anunció la entrega de la administración de la aerolínea insignia de Colombia y el mando de la junta directiva al socio minoritario Kingsland: Roberto Kriete (Boliviano Efromovich cae de la dirección de Avianca, 2019).

El 10 de mayo de 2020, Avianca se declaró en bancarrota del capítulo 11; “la compañía tuvo una deuda de US$4.9 mil millones en 2019 y al momento de declararse en bancarrota su deuda fue superior a los 7 mil millones” (Avianca, s.f).

El 29 de agosto del 2020 el Ministerio de Hacienda a través de su boletín número 040 puesto en su página web, anunció la aprobación del crédito contingente dado a Avianca, a través del fondo de mitigación de emergencias (FOME), en donde el gobierno nacional participará de la reestructuración económica, financiando con hasta 370 millones de dólares, mientras dicha empresa sigue en el proceso en Estados Unidos en donde solicitó a un juez del

Tribunal del Distrito Sur de Nueva York entrar en el Capítulo 11 del Bankruptcy Code de los

Estados Unidos.

Esta operación en términos generales consiste en que la empresa Avianca pueda frenar el pago a sus acreedores por un tiempo pertinente para volver a generar dividendos, reestructurado su línea productiva para así pagar el dinero a dichos acreedores y que la empresa vuelva a ser económicamente rentable. Dentro de este proceso que se lleva en el tribunal de Nueva York, el juez del caso debe aprobar dicha operación económica.

De igual manera en el comunicado del Ministerio de Hacienda se enuncia que:

Avianca es la aerolínea más grande de Colombia, con una participación del 45,5 % del

total de los pasajeros transportados en 2019, sirviendo a más de 75 destinos. En el

transporte de carga, Avianca cuenta con el 31,6 % de la participación del mercado.

(Forbes Staff, 2020, párrafo 6)

Así mismo, Avianca “contribuye con aproximadamente 500 mil empleos directos e indirectos y su operación representa aproximadamente $14,6 billones de pesos al año para la economía colombiana (aproximadamente 1,4% del PIB)” (¡Qué aviones! El crédito para Avianca dice mucho sobre cómo se toman las decisiones en Colombia, 2020).

El 10 de septiembre del 2020, en ejercicio de una acción de protección de los derechos e intereses colectivos instaurados por el ciudadano JONATHAN RUÍZ TOBÓN, el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca mediante auto admisorio (2020), comunicó:

SÉPTIMO.- ADOPTAR LA MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA consistente

en suspender el desembolso del crédito aprobado a Avianca Holdings S.A. por el Fondo

de Mitigación de Emergencias por un valor de US370 millones. Para tales efectos, el

señor Ministro de Hacienda y Crédito Público deberá adelantar, dentro de las veinticuatro

(24) horas siguientes a la comunicación de la presente medida, todas las actuaciones

administrativas necesarias con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida e

informará a este Tribunal sobre tal determinación, acompañando los soportes

correspondientes. La presente decisión sobre la medida cautelar no

implica prejuzgamiento en los términos del artículo 229, inciso final, de la Ley 1437 de

2011. (pág. 12)

Esta determinación jurídica, colocó en discusión nacional el rescate financiero de

Avianca con dineros estatales y el uso del fondo de mitigación de emergencias para dicho fin.

Capítulo 5

Límites a las políticas económicas en relación con el caso Avianca

A través del texto se ha catalogado nuestro modelo constitucional enmarcando sus políticas económicas con carácter social, definiendo sus alcances y medio de control. Ahora se desarrollará los límites de acción interpuestos por la Constitución en su modelo político-económico, poniendo en práctica esta construcción taxonómica, utilizando como referencia el caso desarrollado en las últimas semanas con el desembolso del FOME a Avianca, en veras de salvarla de una posible quiebra, para así evaluar el actuar del ejecutivo en desarrollo de una política económica constitucional y su pertinencia.

Como se explicó anteriormente, el modelo constitucional abierto permite la aplicación de múltiples políticas económicas sometidas a un control leve, afirmación que es reconocida por la

Corte Constitucional como: control de razonabilidad, lo que se refiere, a un control de carácter leve en donde el juez constitucional debe evaluar si el objetivo a alcanzar de una decisión o política es constitucionalmente admisible y si los medios utilizados para dicho fin son potencialmente adecuados. Por lo tanto, sólo aquellas políticas manifiestamente contrarias al estamento constitucional son declaradas inconstitucionales (Sentencia C-040, 1993).

Aún así, en el crisol de derechos reconocidos en la carta constitucional existen niveles de relevancia de derechos constitucionales, unos más fuertes y otros más leves que ayudan a determinar la pertinencia y adecuación de las políticas y medios utilizados para su ejecución, como lo muestra la distinción de reglas y principios expuestas en la lógica de la argumentación contemporánea (Alexy, 1993).

En la lógica jurídica, las reglas y los principios se consideran normas, diferenciándose gracias a su estructura lógica. Las reglas poseen una construcción jurídica clásica en donde a la hipótesis se le atribuye obligatoriamente una consecuencia jurídica. Su estructura sigue la forma:

“si ocurre A entonces debe hacerse B”, y por eso se considera que las reglas son mandatos jurídicos definitivos.

Por otra parte, los principios enuncian un fin deseable o indeseable pero no determinan una forma o método para llegar a este fin, ni en qué casos tiene que lograrse. En consecuencia de lo anterior, su estructura sigue la forma: "las autoridades deben tratar de realizar al máximo el valor A". Por eso, un principio no es mandato definitivo sino prima facie, que supone que hay un orden de prelación y ponderación de derechos que adquieren relevancia en el caso específico y a través de la argumentación jurídica determinando que no son mandatos definitivos; por ello, no siempre tiene que ser cumplido a cabalidad. Dependiendo de las circunstancias del caso en concreto, al balancear y ponderar un principio a la luz de otro se muestra que éste tiene mayor fuerza, el primero cede ante el segundo en el caso concreto. Esta decisión no constituye una violación del primer principio sino su inaplicabilidad al caso específico en virtud de la mayor fuerza del principio con el que choca. Este es el análisis de proporcionalidad descrito en la lógica jurídica (Alexy, 1993).

Ya es momento de aplicar la teoría expuesta a la realidad utilizando como dijimos en un principio, el caso del desembolso de 370 millones de dólares a Avianca, aplicando nuestro modelo constitucional. Por ende, resolver si: ¿El desembolso del crédito efectuado a Avianca a través del FOME se realizó en concordancia con las políticas económicas que se instauran en la

35 carta política.?. Es pertinente aclarar que con las conclusiones del presente trabajo no se pretende resolver de fondo la decisión que debería tomar la corte. Solo mediante lo expuesto anteriormente, dar luces y generar un análisis de una parte de la discusión que tal vez será dada en la corte, pues en definitiva la decisión de los togados poseerá muchos más elementos de análisis y será mucho más profunda. De igual manera, hay que aclarar que en el momento de la realización de este escrito no ha habido pronunciamiento de fondo con respecto al caso.

Evaluando el caso desde la perspectiva de los límites que pone la norma en aplicación de los principios la creación del FOME, bajo la declaratoria de estado de emergencia, ejemplifica la discusión, pues la corte ha admitido la excepcionalidad económica otorgándole cierta discrecionalidad y margen de acción al ejecutivo al declarar el estado de emergencia, facultad que sólo puede ser usada para superar la crisis, y siendo creado a través del decreto ley número

044 del 2020 en donde se instauró la creación del fondo económico encaminado a superar la emergencia económica, social y ecológica.

En este caso, evaluamos que la actuación del ejecutivo se adecua a la carta constitucional debido a que la creación del FOME es una medida económica que se da en virtud de resolver una obligación por parte del estado; obligación instaurada en la constitución, de preservar el orden económico, social y por lo tanto, no incumplen la normativa establecida en el campo de acción de las políticas económicas que puede aplicar.

Caso contrario a lo sucedido con el antecedente de la sentencia C-122 de 1998 en donde el ejecutivo se extralimita en los poderes a él conferidos en el estado de excepción, pues la Corte justifica la emergencia económica debido a la existencia de la crisis financiera. Esta justificación

36 sólo afecta a ciertas partes del sector financiero: banca pública y cooperativa, por lo cual las políticas gubernamentales debían estar encaminadas a estos dos sectores y no a la amplitud del sistema financiero, limitando el campo de acción de la actuación estatal.

Ahora, la naturaleza jurídica de Avianca es la prestación de un servicio público esencial, pues la Ley 336 de 1996 – Estatuto del Transporte establece: “ARTÍCULO 86.-El modo de transporte aéreo, además de ser un servicio público esencial,(…)” y así como lo confirma la

Corte en la Sentencia T-987/12 (2012), al ser un servicio público esencial posee una protección especial que de nuevo está instaurada como mandato constitucional, en el Artículo 365 de la constitución, evidencia la aparición de derechos sociales y económicos:

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del

Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los

servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser

prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por

particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de

dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley

aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del

Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos,

deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden

privadas del ejercicio de una actividad lícita. (C.P.C.,1991, art.365)

Este artículo emana un mandato en donde la carta política enuncia con claridad la protección de derechos sociales al aseverar que es deber del estado asegurar la prestación eficiente del servicio

37 a todos los ciudadanos. Avianca presta su servicio al 50,05% del mercado de pasajeros nacionales y 42,82% de pasajeros internacionales, transportando 30,5 millones de pasajeros, al contar con una participación del mercado mucho más significativa que la competencia. Por tanto, el estado no podría asegurar la prestación del servicio a esta cantidad de pasajeros en caso de que

Avianca desapareciera, y más aún sabiendo que las demás aerolíneas que prestan servicios en

Colombia se encuentran en situaciones económicas parecidas, debido a la emergencia sanitaria y económica. Si el gobierno nacional no interviniera para mantener la prestación del servicio estaría ignorando el mandato constitucional que le exige el artículo 365, al no garantizar la prestación del derecho social en el enunciado (garantizar la prestación de los servicios públicos), yendo en contravía del carácter normativo y en ese caso se hace necesaria la intervención del medio de control constitucional para poder mantener así la prestación de un servicio que se considera un derecho social ya adquirido, y por lo tanto, tendrían que haber circunstancias de gran peso para permitir un retroceso en estos derechos.

Los derechos sociales cuentan con una protección defensiva o progresiva, pues se entienden como derechos de realización progresiva, en donde la ejecución de estos se logra de manera paulatina y es deber del estado desembolsar recursos para la realización de estos. Si los derechos sociales ya están garantizados, solo en casos excepcionales donde las condiciones y el caso específico poseen poderosas razones para justificar un retroceso en los derechos adquiridos, podrá justificarse el retroceso.

Un ejemplo de protección defensiva es la sentencia C-671 de 2002, que

condicionó la constitucionalidad del parágrafo 3o del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de

2000, y precisó que los padres de ciertos miembros de la Fuerza Pública podían continuar

siendo beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía, siempre

y cuando no tuvieran la posibilidad de ser beneficiarios de otro sistema de seguridad

social en salud. (Uprimny y Rodriguez, 2006, pág. 35)

De igual manera, el Artículo 365 de la Constitución instaura un derecho económico de protección al brindarle indemnización plena y completa a las personas que por perjuicio de una decisión de reservar ciertas actividades económicas, puedan ser privados del ejercicio de su actividad.

También se estipula:

Los créditos adicionales y traslados al Presupuesto General de la Nación

destinados a atender gastos ocasionados por los estados de excepción, serán efectuados

por Gobierno en los términos que éste señale. La fuente de gasto público será el decreto

que declare el estado de excepción respectivo. (Decreto 111, 1996, art. 83)

Este artículo facultó al Presidente de la República a, durante el estado de excepción por el declarado ante la crisis por el Covid-19, crear el FOME con el fin de atender las necesidades, así como, disponer de recursos para la atención del sistema de salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la económica continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento económico.

Esto es relevante para Avianca pues su actividad económica se basa en el transporte que genera intercambio entre las regiones y clave para dinamizar la economía. Y como lo dice el ex-viceministro de transporte Andrés Chavés: “Avianca y las aerolíneas son clave para la

39 descentralización del país, tanto en materia económica, como social y operacional del Estado”

(González Bell, 2020, Reactivación económica).

Al igual que en palabras del ministro de hacienda:

Avianca es la aerolínea más grande de Colombia, con una participación del 45,5% del

total de los pasajeros transportados en 2019, sirviendo a más de 75 destinos. En el

transporte de carga, Avianca cuenta con el 31,6% de la participación del mercado.

(Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2020, pág. 1)

Avianca como razón social social, presta el servicio de pasajeros al 50,05% del mercado nacional y 42,82% de pasajeros internacionales en mayor medida ejecutivos , pues ese es el target al cual apunta su modelo de negocio, permitiendo que haya una dinamización del comercio y aunque hoy en dia exista el comercio electrónico y se pueda llegar a diferentes lugares y realizar tareas a través de medios virtuales, existe la necesidad de transportar ejecutivos de una ciudad a otra; entendiendo ejecutivos no solamente al presidente de una compañía, también representantes comerciale, técnicos de inspección, mano de obra calificada, etc. Esta mano de obra calificada viaja para prestar servicios indispensables para la actividad productiva en razón de eficiencia y oportunidad; por ejemplo, el ingeniero de petróleos que viaja de Bogotá a Villavicencio para inspeccionar los campos petroleros. Sin este movimiento de mano de obra calificada, para prestar sus servicios profesionales, no existiría el intercambio necesario para dinamizar una economía a nivel nacional.

Por su parte, Avianca Cargo atiende más del 40% del mercado de carga de Colombia transportando más de 200,000 toneladas; aproximadamente 200 empresas la usan para exportar,

40 y más de 1,000 clientes de todo el mundo envían mercancías al país. En el caso de desaparecer

Avianca, aunque sus competidores cuentan con un 60% del mercado y eventualmente podría suplir la demanda, ya tiene un nivel de operación y experiencia con sectores de la economía, como por ejemplo, el mercado de las flores; en donde Colombia es el segundo exportador de flores a Estados Unidos y ese es un rubro significativo para la economía nacional, permitiendo la exportación gracias a que Avianca Cargo viaja a Estados Unidos, razón por la cual se dinamiza la economía, pues en toda la cadena productiva de los floricultores ya posee una “estabilidad”, y al cambiar la operación logística de X a Y, cambiaría la dinámica del mercado dejando un vacío que afecta a toda la cadena productiva (logística, trabajadores externos, empresas productoras, exportadoras, entre otros) que al desaparecer de repente la empresa que presta el servicio logístico que les permite llegar a nuevos mercados, frenarían su actuar normal mientras vuelve a estabilizarse el mercado, y por ende se impactaría negativamente la economía de estos sectores interconectados con Avianca.

Por lo tanto, el permitir la desaparición de una empresa con la representación en el mercado que tiene Avianca es económicamente irresponsable, pues viene siendo más rentable proteger su dinámica productiva que entrar a invertir de otro modo. Iniciar una nueva empresa de aviación o incentivar a la competencia (que se encuentra en una situación parecida por la pandemia) a subsanar el vacío del mercado que dejaría Avianca, sin saber a ciencia cierta el periodo de tiempo en que podrían subsanar este déficit, demuestra su relevancia en la participación del mercado que no es menor, y por consiguiente, su desaparición solo traduciría en la terminación de la prestación del servicio y movimiento de capitales de ese mismo porcentaje

41 de la industria que depende de Avianca; yendo en contra de la estabilidad económica y social que mediante la protección de los derechos sociales ya adquiridos, busca la realización de los fines estatales.

Avianca “contribuye con aproximadamente 500 mil empleos directos e indirectos y su operación representa aproximadamente $14,6 billones de pesos al año para la economía colombiana (aproximadamente 1,4% del PIB)” (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2020, pág. 1). Cabe aclarar que, esta cifra no es clara debido a una diferencia entre lo que ha declarado el gobierno nacional en medios de comunicación y lo reportado por Avianca en su página web al momento de entrar en el proceso del capítulo 11 de bancarrota en Estados Unidos: “Avianca es el responsable de más de 21.000 puestos de trabajo a través de América Latina, incluyendo más de

14.000 en Colombia” (Molano et al., 2020, ¿Qué informa la aerolínea?, párrafo 2).

Aunque estas cifras no son claras. En un estudio realizado por Colombiancheck:

La aviación en Colombia genera 601.000 empleos. Esta cifra incluye a 16 aerolíneas y

tiene en cuenta 432.000 empleos generados por turismo relacionado, 22.000 producidos

por los gastos de empleados directos e indirectos [inducidos], 76.000 empleados

indirectos y 71.000 directos.

Al sumar solo estas últimas dos cifras, el resultado [147.000] ni siquiera es

cercano a los 500.000 empleos directos e indirectos que sostiene el Gobierno que genera

solo Avianca.

No hay que dejar de lado que este estudio tiene en cuenta, por ejemplo, los

empleos generados por la industria en hoteles, restaurantes, museos, atracciones, alquiler

de automóviles. Así como bebidas y comidas de los empleados, su ropa, los servicios y

telecomunicaciones que emplean. (Molano et al., 2020, Las cifras no encajan)

Aclarando lo anterior y sin ánimo de entrar en discusión, se puede afirmar que existe una generación importante de empleo directo e indirecto.

En palabras de Alejandro Gómez, del Observatorio Fiscal de la Universidad Javeriana:

“los directos son aquellos a los que el empleador les paga el salario. Y los indirectos son los que se generan por la actividad económica de la empresa pero no son pagados por el empleador”,ejemplo: “en un restaurante los cocineros y meseros serían empleados directos, pero los domiciliarios [si no son contratados por el restaurante] serían indirectos.

Una vez planteado lo anterior, es posible afirmar que hay una gran cantidad de trabajadores y que al recibir estos ingresos, pueden solventar sus necesidades y las de sus familias, entrando en el panorama económico siendo consumidores de productos y servicios en el país dinamizando de nuevo la economía. Alrededor de la operación de Avianca, también existe un grupo importante de proveedores y personal indirecto, pues la operación de las aerolíneas es codependiente a una estructura de proveedores de bienes y servicios, como lo son: la operación de tráfico aéreo, los proveedores de parte, el personal de mantenimiento, el personal de transporte, etc., lo que representa una cadena productiva que sólo por la existencia de Avianca puede seguir subsistiendo.

Lo anterior es fundamental pues es clara la generación de empleo que provee esta empresa y siendo así las cosas, en caso de no salvarla de la bancarrota, el gobierno estaría actuando en contraposición de un mandato constitucional de orden valorativo en defensa de

43 derechos sociales y de naturaleza económica como lo estipula el Artículo 25.: “ El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del

Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” (C.P.C.,1991).

Ahora bien, si el desembolso del dinero con ocasión de salvaguardar a Avianca es consecuente con la finalidad del FOME, la destinación de estos dineros es con ocasión de “la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento económico” (Decreto 111, 1996, art. 83). Esto es evidencia que esta empresa es parte fundamental de la economía colombiana.

En conclusión: 1) La Constitución Colombiana posee un orden de valores como fin ulterior del estado que encamina el actuar del legislativo y el ejecutivo no solo en la institucionalización de este orden valorativo, por lo tanto, la estructura del modelo constitucional es valorativa y normativa; 2) permite la existencia de múltiples políticas económicas al reconocer por igual derechos de libertad económica y sociales, y la necesidad de la participación estatal para hacer efectivos este orden de valores constitucionales 3) siendo una constitución abierta, que mediante órganos de control constitucional supervisan los límites impuestos a estas políticas económicas. 4) Los mandatos legales que definen la creación del FOME y la utilización de estos fondos para atender la ayuda económica que necesita Avianca para continuar con la prestación del servicio público, enmarcan normas de protección social (en donde la protección es defensiva siendo que el derecho ya está adquirido) y normas económicas. 5) En virtud de su carácter valorativo reconoce que: “los servicios públicos son inherentes a las finalidades sociales del estado”, y en cuanto a su carácter normativo, menciona una regla al instaurar como deber estatal

44 asegurar la prestación del servicio eficiente a todos los ciudadanos en el territorio nacional. 6)

Adicionalmente, si avianca se declarara en bancarrota, la prestación del servicio a más del 45,5% del mercado de transporte de pasajeros, el transporte de mercancías y el intercambio económico entre las regiones se da gracias a la conectividad que presta Avianca, por lo tanto, se dejaría de prestar el servicio y colapsaría parte del mercado, incumpliendo las políticas económicas constitucionales y generando un impacto económico mayor que el hecho de invertir en su auxilio.

Referencias

¡Qué aviones! El crédito para Avianca dice mucho sobre cómo se toman las decisiones

en Colombia. (1 de Septiembre de 2020). Recuperado el 6 de Octubre de 2020. Observatorio fiscal de la Pontificia Universidad Javeriana:

https://www.ofiscal.org/post/2020/09/01/-qu%C3%A9-aviones-el-cr%C3%A9dit

o-para-avianca-dice-mucho-sobre-c%C3%B3mo-se-toman-las-decisiones-en-col

Alexy, R. (1993). Teoría de la argumentación jurídica (2ª ed ed.). Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Avianca. (s.f.). Recuperado el 6 de Octubre de 2020. Wikipedia. https://es.wikipedia.org/wiki/Avianca#:~:text=El%2014%20de%20junio%20de,S

ACO%20(Servicio%20A%C3%A9reo%20Colombiano).

Avianca: la historia de 93 años de innovación. (11 de Julio de 2013). Recuperado el 6 de Octubre de 2020. Enter.co.

https://www.enter.co/lanzamientos/avianca2013/avianca-la-historia-de-93-anos-d

e-innovacion/

Bell, J. G. (6 de Mayo de 2020). Expectativa por la posición del Gobierno Nacional sobre

la situación de Avianca. LA REPÚBLICA. https://www.larepublica.co/empresas/conozca-las-diez-razones-principales-para-q

ue-el-gobierno-nacional-salve-a-avianca-3001884

Blanco Valdés, R. (1994). El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía de la ley y control constitucional en los orígenes del Estado liberal.

Alianza Editorial.

Boliviano Efromovich cae de la dirección de Avianca. (9 de Junio de 2019). Recuperado el 6 de Octubre de 2020. CONSULTORIO ECONOMICO.

https://consultorioeconomico.blogspot.com/2019/06/boliviano-efromovich-cae-de

-la.html?m=1

Carmona Cuenca, E. (2005). Los Derechos Sociales de Prestación y el Derecho a un

Mínimo Vital. NUEVAS POLÍTICAS PÚBLICAS. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas, 173-197. http://www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica/anuario/articulo

s/descargas/02_EST_05_carmona.pdf

Clemencia. (12 de Enero de 2020).  Avianca 100 años volando-✈ Historia de Avianca COLOMBIA [video]. YouTube. https://www.youtube.com/watch?v=uKC8_0x4c5c&ab_channel=Clemencia

Constitución Política de Colombia [C.P.C.] (1991). Artículo 1. (2a ed.) Legis.

Constitución Política de Colombia [C.P.C.] (1991). Artículo 13. (2a ed.) Legis.

Constitución Política de Colombia [C.P.C.] (1991). Artículo 25. (2a ed.) Legis.

Constitución Política de Colombia [C.P.C.] (1991). Artículo 26. (2a ed.) Legis.

Constitución Política de Colombia [C.P.C.] (1991). Artículo 40. (2a ed.) Legis.

Constitución Política de Colombia [C.P.C.] (1991). Artículo 58. (2a ed.) Legis.

Constitución Política de Colombia [C.P.C.] (1991). Artículo 226. (2a ed.) Legis.

Constitución Política de Colombia [C.P.C.] (1991). Artículo 333. (2a ed.) Legis.

Constitución Política de Colombia [C.P.C.] (1991). Artículo 365. (2a ed.) Legis.

Corte Constitucional de Colombia. Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional. (Noviembre 22 de 2012). Sentencia T-987/12. [M.P. Vargas Silva, L.E. y los magistrados Calle Correa, M.V., y Gonzales Cuervo, M.] Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena de la Corte Constitucional. (Agosto 20 de 2002). Sentencia C-671/02. [M.P. Monroy Cabra, M.G. y los magistrados Araujo Renteria, J., Beltrán Sierra, A., Cepeda Espinosa, M.J., Cordoba Triviño, J., Escobar Gil, R., Montealegre Lynett, E., Tafur Galvis, A., Vargas Hernandez, C.I., y Sáchica Mendez, M.V.]

Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena de la Corte Constitucional. (febrero 11 de 1993). Sentencia C-040 de 1993. [M.P. Angarita Barón, C. y los magistrados Cifuentes Muñoz, E., Hernandez Galindo, J.G., Martinez Caballero,

A., Moron Diaz, F. y Sanin Greiffenstein, J.] Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena de la Corte Constitucional. (Noviembre 16 de 1998). Sentencia C-122 de 1998. [M.P. Moron Diaz, F. y los magistrados Cifuentes Muñoz, E., Beltrán Sierra, A., Barrera Carbonell, A.,

Gaviria Diaz, C., Hernandez Galindo, J.G., Martinez Caballero, A., Naranjo

Mesa, B., Sáchica de Moncaleano, M.V. y Leal Ruiz, P.E.]

Decreto 1795 de 2000 [Presidencia de la República]. Por el cual se estructura el Sistema

de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 14 de septiembre de

2000.

Decreto 111 de 1996 [Presidencia de la República]. Por el cual se compilan la Ley 38 de

1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto

Orgánico del Presupuesto.l. 15 de enero de 1996.

Forbes Staff. (29 de Agosto de 2020). Avianca recibirá préstamo del Gobierno por US $370 millones para su reestructuración. Recuperado el 6 de Octubre de 2020. Forbes COLOMBIA.

https://forbes.co/2020/08/29/economia-y-finanzas/avianca-recibira-prestamo-del-

gobierno-por-us-370-millones-para-su-reestructuracion/

Hurtado, J. (presentador). (6 de Marzo de 2020). ¿Qué está pasando con AVIANCA?

[episodio de podcast]. En Plata Blanca. Spotify.

https://open.spotify.com/episode/57i7BlSUCVg67VHsvfEjYt?si=E-ZUkoXaSwq

H-6ZlZe-VOQ

Jonatan Ruíz Tobón v. Ministerio de Hacienda y otros , Exp. No.

250002341000202000584-00 Auto admisorio / (Tribunal Administrativo de

Cundinamarca 2020)

https://imgcdn.larepublica.co/cms/2020/09/11191210/2020-584-ADMITE-Y-AD

OPTA-MEDIDA18677.pdf

Kelsen, H. (1941). Teoría Pura Del Derecho Introducción A Los Problemas De La Ciencia Jurídica. Editorial Losada.

Ley 89 de 1938. Sobre aeronáutica civil DECRETA: Del espacio atmosférico nacional. 26 de mayo de 1938.

Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 18 de enero de 2018. DO. N°47.956.

Ley 336 de 1996. DISPOSICIONES GENERALES PARA LOS MODOS DE TRANSPORTE. 20 de diciembre de 1996. DO. N°42.948.

Molano, E., Cortés, C., Biescas, A., Escobar, J., Riaño , Á., Rodríguez

Salamanca, L. (11 de Septiembre de 2020). Los 500.000 empleos de Avianca, una cifra que genera dudas. COLOMBIACHECK.

https://colombiacheck.com/chequeos/los-500000-empleos-de-avianca-una-cifra-q

ue-genera-dudas

Parra Restrepo, B. (1998). Vida, pasión y muerte de Scadta Origen y desarrollo de la

aviación en Colombia. INNOVAR, revista de ciencias administrativas y sociales, 12, 93-116. KIPDF. https://kipdf.com/colombia-fue-el-primer-pais-en-america-y-el-segundo-vida-pasi

on-y-muerte-de-scad_5ae30b5a7f8b9a5e0e8b45b2.html

Raffino, M. E. (29 de Septiembre de 2020). Concepto de LIBERALISMO. Recuperado el 6 de Octubre de 2020. Concepto.de.

https://concepto.de/liberalismo/#ixzz6a4CZ0QCa

Rey Clavijo, J. G. (enero-junio de 2008). El control constitucional en Colombia a partir

de la Constitución de 1991. VIA IURIS(4), 63-74.

Uprimny Y., R., & Rodríguez G., C. A. (2006). Constitución y modelo económico en

Colombia: Hacia una discusión productiva entre economía y derecho. Dejusticia, 23-40.

https://www.dejusticia.org/publication/constitucion-y-modelo-economico-el-colo

mbia-hacia-una-discusion-productiva-entre-economia-y-derecho/