JAVIERA BLANCO, MINISTRA DE JUSTICIA Carolina Seeger C

No64 / Julio de 2015

Nueva Constitución Entrevista ¿Oportunidad Javiera Blanco, de desarrollo Ministra de Justicia o incertidumbre “En Chile no existe para Chile? un control obligatorio del ejercicio profesional”

Pasajeros aéreos Sus nuevos derechos

Legalización de la marihuana ¿Ventajas o desventajas? rev abogados 21,5x26,5 copia.pdf 1 15-06-15 18:01 Contenidos

3 CONTENIDOS 31 DERECHO CIVIL DISCAPACITADOS MENTALES 4 NOTA GREMIAL OBSOLESCENCIA DEL TRATAMIENTO JURIDÍCO 5 EDITORIAL María Pía Guzmán Mena

6 CONTRAPUNTO 34 LIBROS NUEVA CONSTITUCIÓN REVISTA DEL ABOGADO M.R. ¿OPORTUNIDAD DE DESARROLLO O INCERTIDUMBRE PARA CHILE? 35 NOTA GREMIAL Nº 64 / Julio / 2015 Periodo 2015-2017 Fernando Atria Lemaitre NUEVO CONSEJO GENERAL DEL Comité Editorial y Enrique Navarro Beltrán Arturo Prado P. COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE Julio Pellegrini V. 9 DERECHO PROCESAL Héctor Humeres N. LOS BENEFICIOS DE UN PROCESO ORAL Sergio Urrejola M. Cristián Maturana Miquel Director Arturo Prado P. 12 DERECHO AERONÁUTICO Editora PASAJEROS AÉREOS Deborah Con K. SUS NUEVOS DERECHOS Colaboradores Rodrigo Hananías Castillo Juan Francisco Gutiérrez I. Oscar Kolbach C. 16 DERECHO PÚBLICO

Mariela Miranda G. REGLAMENTO DE COMPRAS PÚBLICAS 36 ENTREVISTA JAVIERA BLANCO, MINISTRA DE JUSTICIA Carolina Seeger C. MÁS PROBIDAD Y PARTICIPACIÓN “EN CHILE NO EXISTE UN CONTROL Rodrigo Winter I. José Gabriel Undurraga Martínez OBLIGATORIO DEL EJERCICIO Diseño Gráfico Gabriela Artigas S. PROFESIONAL” Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan Fotografía Pamela San Martín J. 42 DERECHO DEPORTIVO Secretaria Ejecutiva DEPORTE Y ACTIVIDAD FÍSICA Ana María Carbone H. ACCESIBLE PARA TODOS Impresión Hernán Domínguez Placencia Quad Graphics Chile S.A. 46 DERECHO ADMINISTRATIVO DERECHO ADMINISTRATIVO 19 DERECHO CINEMATOGRÁFICO REGULACIÓN JURÍDICA SANCIONADOR UN AVANCE LENTO, PERO SEGURO Propietario DE LA INDUSTRIA DEL CINE Cristian Román Cordero Revista del Abogado S.A. ¿PARA QUÉ CAMBIAR LO QUE FUNCIONA DE PELÍCULA? Representante Legal 49 DERECHO REGULATORIO Arturo Prado P. Andrés Young Barrueto JUDICIALIZACIÓN Publicación del Colegio EL EFECTO NO BUSCADO de Abogados de Chile, de 24 DERECHO SANITARIO LEGALIZACIÓN DE LA MARIHUANA DE LA LEY DE ISAPRES distribución gratuita a sus Marco Rosso Bacovic colegiados. ¿VENTAJAS O DESVENTAJAS? Las opiniones vertidas por Alfredo Morgado Travezán los diferentes autores y 52 HUMOR LA CAUSA ILÍCITA colaboradores en esta Revista no representan necesariamente Rodrigo Winter Igualt la opinión del Colegio de Abogados de Chile. 55 MÚSICA “Revista del Abogado”, tanto como conjunto de palabras, 56 / 64 LIBROS cuanto en su forma de etiqueta es una marca registrada por el 57 CINE Colegio de Abogados de Chile. 58 ABOGADO ILUSTRE Dirección 28 DERECHO Y LITERATURA 60 FALLOS Ahumada 341, Of. 207, Santiago ABOGADOS Y ESCRITORES Teléfonos: UNA RELACIÓN FRUCTÍFERA 63 ARTE 22639 6175 - 22633 6720 Otto Cid Herrera Fax: 2639 5072 Casilla electrónica [email protected] www.abogados.cl REVISTA DEL ABOGADO 3 Nota Gremial

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile Homenaje a Paulino Varas y Luis Ortiz

Con sendos homenajes la Facultad de Derecho así como por sus cualidades humanas. Durante el de la Universidad de Chile reconoció recientemente evento se anunció la programación para el próximo la trayectoria de los profesores Paulino Varas Alfonso año de un seminario que culminará con un libro ho- y Luis Ortiz Quiroga. menaje dedicado al profesor Ortiz Quiroga, quien a “Una pequeña manifestación de un gran cariño”, lo largo de su brillante carrera ha sido decano subro- expresó el decano Davor Harasic al referirse a don gante de esta Facultad, presidente del Directorio de Luis Ortiz, quien fue vicepresidente del Colegio de Televisión Nacional y abogado de importantes cau- Abogados entre 2003 y 2007 y en la actualidad es sas judiciales, entre otros. consejero de la Orden, destacando que en sus 62 Junto con agradecer las muestras de cariño, don años de dedicación a la Universidad ha sobresa- Luis manifestó que nunca ha “tenido un honor más lido por su labor profesional, académica y gremial, grande que ser profesor de esta Facultad”, y señaló que la relación con sus estudiantes lo obliga a estar atento y siempre al día, siendo fuente de un perenne crecimiento humano e intelectual. Don Paulino Varas fue homenajeado el mismo día de su cumpleaños número 85, el pasado 19 de mayo, por sus 60 años de trayectoria y compromiso profesional y público. “Quisimos reconocer tu de- dicación académica con un acto significativo, pero sencillo y cercano, como tú eres”, expresó el decano Harasic, quien recordó una significativa anécdota. En 1966, viéndolo con cara de preocupación, don Paulino, quien había sido ministro de Estado en el gobierno de Jorge Alessandri y entonces ocupaba la Davor Harasic, decano de la Facultad de Derecho de la U. de presidencia del Consejo de Defensa del Estado, en Chile, hace entrega de un reconocimiento a Luis Ortiz por su larga trayectoria en esta casa de estudios. el gobierno de Eduardo Frei Montalva, le preguntó qué le sucedía. Harasic le respondió que no encontraba un libro que necesitaba para una prueba y esa misma noche le llevó el libro a su casa. Don Paulino se refirió a sus años en la Facultad, recordando que desde su casa en Avenida Busta- mante observaba cómo se construía el edificio de Pío Nono en 1938, y su posterior ingreso a la carrera tras haber cursado un año de medicina. Considerado como un verdadero “maestro” por sus alumnos, junto a su labor en el servicio público ha integrado más de mil comisiones de examen de grado y dirigido más de 80 memorias de prueba, cifras que reflejan parte de su trabajo académico. LEX

Paulino Varas fue homenajeado el mismo día de su cumpleaños número 85.

4 REVISTA DEL ABOGADO Editorial

Trabajo para todos

Los datos disponibles indican que hay en desembocar en una práctica más especializada el país 40 mil abogados titulados y 31 mil es- (penal, laboral, familia, administrativo, constitu- tudiantes de esta carrera impartida en más de cional) o con destinos más específicos (minero, 45 universidades. Esas son las cifras en movi- impuestos, seguros, aguas) u otros, que rondan miento, que cabe comparar con los 95 aboga- en un aprendizaje más sofisticado de fuego dos que se titularon el año 1920; 352 en 1980; combinado (ambiental, nuevas tecnologías). 1090 en 1990; y 2383 en 2010. Solo durante el De ahí la preocupación recurrente que ad- primer semestre del presente año hemos salta- vertimos en la saturación de abogados, la es- do a 1700. En síntesis, una tasa de 2,58 aboga- casa oferta de empleos y el acceso a un mer- dos por cada mil habitantes provenientes de un cado laboral de servicios -tanto para jóvenes disímil y variopinto sistema universitario, que como para viejos- que se percibe cada vez funciona en horario diurno y vespertino. Toda más competitivo. esta panorámica remata cuando la autoridad Si bien es un fenómeno común a otras carre- que otorga finalmente el título profesional, no ras y semejante al de otros países, la intensi- tiene manera de constatar ni de evaluar aptitu- dad creciente del desempleo y desocupación des o calidades, ni tampoco es capaz de discriminar acerca en nuestro gremio provoca toda clase de situaciones. Desde de la verdadera preparación y destrezas del postulante, des- aquel abogado que trabaja en jornadas a ritmo de galeotes cubrir vacíos y mejorar las vetas que lo habiliten, en definitiva, para llegar a ser promovido como socio en un estudio “bou- para aterrizar en el universo social y moral en el que le tocará tique”, hasta aquel convertido en una Pyme profesional que desempeñarse. despliega esfuerzos por “hacer de todo” y que únicamente En teoría, los costos asociados a una carrera de larga dura- capta clientes que se caracterizan por su alta rotación; un café ción real (13 a 21 semestres) y los beneficios esperados con urbano como oficina, un celular como herramienta de contac- este título son, a veces, desproporcionados y deberían ser un to, y sus pies como remolque, entre la tensión y la excitación factor relevante a la hora de motivar la deserción y buscar una de jornadas duras y con altísimos niveles de estrés. mejor alternativa. Los ingresos proyectados y la rentabilidad y Según las encuestas y los resultados obtenidos a través de compensaciones están ligados directamente a la universidad nuestro portal http://colegioabogados.trabajando.com/, ac- donde el graduado sigue sus estudios. ciones como la de aprender bien un segundo idioma o cursar No sirve de mucho detenerse y estancarse censurando la estudios de postgrado para desplegar habilidades de asesoría proliferación masiva de egresados y el número creciente de o de defensa, mejoran sin duda las expectativas de acceso y abogados. El problema radica en la falta de trabajo, esto es, de oportunidades profesionales. una efectiva inserción económica en el mundo laboral, lo que Las reformas laboral y tributaria, las leyes que protegen el para muchos jóvenes se traduce en que el fin de la carrera consumo masivo y las nuevas modalidades de asesoría a tra- pasa a ser el comienzo de una tangible cesantía. A los abo- vés de la consulta telefónica e internet, sin duda ofrecen un vas- gados seniors que concluyen sus funciones a la sombra de to campo estelar para la atención y orientación especializada. una empresa o mantienen un trabajo estable, por su perfil -por Pero más que nada, un buen estímulo a la economía provo- más que traten de esquivarlo o reconocerlo- una vez desvin- cará efectos relevantes en el movimiento de la inversión y per- culados les es casi imposible aspirar a un puesto de trabajo mitirá el despegue, disminuyendo los índices de desempleo y asalariado por un tema de costos, o partir desde cero en for- la apertura de los estudios de abogados hacia áreas de interés ma autónoma. que exigen abastecerse con nuevos reclutas. No olvidemos que la metamorfosis de un abogado, desde Por ahora hay que trabajar ayudándose “codo con codo” su etapa de estudiante hacia la vida real y concreta del ejer- aunando voluntades para superar el agobio y la sensación cicio, se va dando siempre en forma escalonada, donde el de dolor e inutilidad, que trae consigo toda esta situación de fogón de la experiencia laboral pasa a ser una parte esencial desempleo y sobre todo, para que el título que se entrega sede la formación. Normalmente varían los enfoques en los que mana a semana no siga siendo un nombre escrito en el agua. el abogado va haciendo sus contactos y comienza a pasto- rear soluciones en los ámbitos por donde transita, forjando Arturo Prado Puga su vocación por áreas (litigios, asesorías, informes), hasta Director

REVISTA DEL ABOGADO 5 Nueva Constitución ¿Oportunidad de desarrollo o incertidumbre para Chile?

En septiembre se iniciará un proceso constituyente, abierto a la ciudadanía, para elaborar una nueva Carta Fundamental. Con entusiastas partidarios y acérrimos detractores, las opiniones van desde la necesidad de una Constitución que efectivamente represente a todos los chilenos, hasta las advertencias de la desestabilización que ello podría provocar en el país.

muchísimo más que era “un régimen militar no participativo”. Se trataba de un régimen que pretendía refundar desde cero la historia de Chile, deshacien- do sus instituciones y reemplazándolas por otras, a sangre y fuego. Como parte de ese empeño, se dictó una Constitución que contenía lo que los mismos defensores de la dictadura llamaron una “de- mocracia protegida”. Era un sistema constitucional que pretendía neutralizar la política, de modo que no interfiriera con el funcionamiento del modelo econó- mico. Esa neutralización constitucional es lo que explica la necesidad de una nueva Constitución. De modo que el solo hecho de haber tenido un origen ilegítimo no es en sí mismo la razón por la que una nueva Constitución es necesaria. La razón de ello es que la actual es neutralizadora. Y si la pregunta es por qué lo es, la respuesta por cierto tiene que ver con el origen. El origen espurio no es Fernando Atria Lemaitre Abogado una suerte de mancha indeleble. El origen explica el contenido, y el contenido es la razón por la que “Es necesaria una nueva Carta fundamental es necesaria. una nueva Constitución” ¿La reforma a la Constitución de 1980 y las sucesivas reformas que se descuelgan de ella La Constitución de 1980 se estableció en el obedecerían a la necesidad de proteger a las marco de un régimen militar y no participativo. personas en sus derechos básicos, corrigiendo ¿Este solo hecho sería una razón válida para es- las injusticias en educación, trabajo y salud que tablecer una nueva Constitución que responda a se derivan de la actual Carta Fundamental? la realidad actual de un país 35 años después? Lo que es necesario no es una reforma a la Sin duda, lo que debe decirse de las circunstan- Constitución, sino una nueva. La Constitución es cias de aprobación de la Constitución de 1980 es la decisión fundamental sobre la forma política. El

6 REVISTA DEL ABOGADO texto constitucional contiene muchas otras reglas fuera reconocida por todos como propia, es hoy que son formalmente constitucionales, pero cuya una manera de asegurar la estabilidad que Chile modificación no cambia la Constitución. Como ya necesita. La Constitución de 1980, y la institucio- señalé, la Constitución de 1980 se sustenta en una nalidad deslegitimada que ella ha producido, es la decisión de neutralización de la política, y la razón principal fuente de “incertidumbre y desasosiego” por la que es necesaria una nueva es para que los que puede observarse hoy. LEX chilenos podamos decidir sobre los términos de la vida en común, sin que ellos nos vengan impuestos desde fuera.

¿Cuáles deberían ser los ejes de una supuesta Nueva Constitución? ¿Cree Ud. que, entre otros, un tema relevante debería ser la eliminación del presidencialismo que caracteriza a la actual Carta? ¿Cómo lo reemplazaría? El eje fundamental es que la Constitución debe habilitar al pueblo para actuar, no neutralizarlo. Los términos esenciales son los que serían acordados mediante un procedimiento no neutralizado. Por eso hoy discutir del contenido es discutir sobre el mecanismo. En mi opinión, moverse hacia un régimen parla- mentario es correcto y necesario Pero más importante que eso me parece vivir bajo un orden constitucional en el que esas y otras cuestiones pueden ser debatidas y decididas participativamente, Enrique Navarro Beltrán porque ellas no están sujetas a vetos. Solo de ese Abogado modo será posible tener una institucionalidad sóli- da, que descanse en el reconocimiento de todos, y “La actual Constitución asegura que no sea experimentada como una consecuencia del triunfo militar de unos sobre otros, como suce- los derechos fundamentales” de con la Constitución de 1980. La Constitución de 1980 se estableció en el ¿Es pertinente, en un momento económica- marco de un régimen militar y no participativo. mente complejo como el que hoy vivimos, dis- ¿Este solo hecho sería una razón válida para es- cutir una reforma a la Constitución que sin duda tablecer una nueva Constitución que responda a ha dado estabilidad al país? ¿O bien esta discu- la realidad actual de un país 35 años después? sión creará un clima de incertidumbre y desaso- Las Cartas de 1833, 1925 y la actual han surgi- siego que podría afectar la estabilidad jurídica y do de una forma irregular y en momentos de crisis la inversión que Chile necesita? institucional, asociados a convulsiones sociales Es divertida la formulación de la pregunta, que e intervenciones militares. Ninguna de ellas se ha ignora completamente el hecho de que 25 años de plasmado a través de una asamblea constituyente, vida política bajo esta Constitución nos han deja- habiéndose plebiscitado las de 1925 y 1980; ambos do en una situación de deslegitimación y descrédi- procesos fueron cuestionados, ya sea por su repre- to institucional especialmente agudo. Un proceso sentatividad o por su legitimidad constituyente sin trampas ni neutralizaciones, del El texto de 1980 fue reformado, en primer lugar que entonces surgiera una institucionalidad que en 1989, fruto del acuerdo con la oposición de la

REVISTA DEL ABOGADO 7 época, liderada por don Patricio Aylwin, lo que se un tema relevante debería ser la eliminación del materializó en 54 cambios. A ello deben agregarse presidencialismo que caracteriza a la actual diversas enmiendas, entre las cuales cabe destacar Constitución? ¿Cómo lo reemplazaría? especialmente la reforma de 2005, que eliminó los El incremento de las facultades presidenciales en denominados “enclaves autoritarios”, cuyo texto fue materia legislativa proviene del texto primitivo de la suscrito por el Presidente Ricardo Lagos y era “ver- Constitución de 1833, reforzado en la Carta de 1925 daderamente democrático”. La actual Carta Fun- y por las enmiendas efectuadas en 1943 y 1970. En damental ha sido reformada en todos sus capítulos todo caso, la reforma de 2005 atenuó el presiden- salvo el del Banco Central. cialismo al reducir el periodo presidencial a cuatro El Congreso ha dictado centenares de leyes bajo años, sin reelección, a la vez que fortaleció las fa- su vigencia a la vez que los tribunales de justicia han cultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados. suscrito miles de sentencias que han fortalecido el Es razonable estudiar modificaciones que -per Estado de Derecho Democrático, todo lo cual no feccionen un mayor equilibrio institucional entre el puede significar obviamente que no deba perfeccio- Presidente y el Congreso Nacional (bicameral), in- narse su texto a través de una vía institucional por centivando el proceso de descentralización admi- parte de los colegisladores. nistrativa y fortaleciendo los mecanismos de parti- cipación de los ciudadanos, a través de un sufragio ¿La reforma a la Constitución de 1980 y las que debe ser necesariamente obligatorio, a lo que sucesivas reformas que se descuelgan de ella debe añadirse el reforzamiento de la autonomía de obedecerían a la necesidad de proteger a las per- la judicatura. sonas en sus derechos básicos, corrigiendo las injusticias en educación, trabajo y salud que se ¿Es pertinente, en un momento económica- derivan de la actual Carta Fundamental? mente complejo como el que hoy vivimos, discu- La actual Constitución asegura los derechos fun- tir una reforma a la Constitución que sin duda ha damentales, entre ellos, el derecho a la educación, la dado estabilidad al país? ¿O bien esta discusión protección de la salud y la libertad de trabajo. creará un clima de incertidumbre y desasosiego Si bien es cierto que los dos primeros no se en- que podría afectar la estabilidad jurídica y la in- cuentran tutelados constitucionalmente a través del versión que Chile necesita? recurso de protección, en la práctica los tribunales El adecuado funcionamiento del sistema económi- superiores de justicia han dado oportuno resguardo, co requiere de reglas básicas y consensos amplios, dejando sin efecto actuaciones u omisiones ilegales por lo que un cambio profundo en esta materia po- o arbitrarias, invocando especialmente el derecho dría producir incertidumbre en los inversionistas. de propiedad y la igualdad ante la ley. El derecho a Toda Constitución debe garantizar adecuada- la educación ha sido perfeccionado a través de di- mente derechos fundamentales como son el libre versas reformas efectuadas al propio texto constitu- emprendimiento de los particulares y la igualdad en cional en los últimos 25 años. materia de tributos y de trato económico, a la vez Los temas vinculados al sistema educacional (su que el derecho de propiedad y su adecuada protec- gratuidad, por ejemplo) y los perfeccionamientos ción constitucional y función social, ampliamente del régimen de salud (para ampliar la cobertura y/o desarrollados por la jurisprudencia. solidaridad) corresponden a políticas que deben En todo Estado de Derecho resulta esencial la exis- ser soberanamente desarrolladas por el legislador tencia de tribunales que resuelvan todas las contro- democrático. versias, a la vez que se fortalezcan las atribuciones del TC (como ya lo sugería el Presidente Allende) y ¿Cuáles deberían ser los ejes de una supuesta de la CGR (eliminando las exenciones de toma de Nueva Constitución? ¿Cree Ud. que, entre otros, razón), además de un Banco Central autónomo. L EX

8 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o P r o c e s a l Por Cristián Maturana Miquel Abogado

Los beneficios de un proceso oral

Si logramos construir un sistema procesal que se base en un proceso oral bien estructurado orgánica y funcionalmente, ello nos conducirá al paraíso del derecho, donde podremos apreciar una pronta y efectiva solución de los conflictos.

Durante estos últimos años, tanto a nivel na- Humanos han contemplado el juicio oral como la cional como mundial, los procesos judiciales han garantía a ser respetada para que los ciudadanos mutado en su desarrollo desde una forma escrita puedan ser juzgados, especialmente en materia pe- a una oral. Es así como nuestros procesos pena- nal, sin perjuicio que el respeto del deber de brindar les, de familia y laborales se han modernizado de una pronta y efectiva tutela requiere la existencia manera de contemplar procedimientos orales para de procedimientos orales en materias civiles, de velar por la pronta y eficaz tutela que deben brindar familia y laborales, puesto que los procedimientos nuestros tribunales a los ciudadanos. Es necesario escritos no cumplen con ese objetivo. Cabe recor- tener presente que muchos tratados de Derechos dar que en nuestro mundo actual resulta más cierto que nunca el axioma “justicia que tarda, es justicia que se deniega”. El procedimiento oral tiende a consolidar la existencia del proceso como la máxi- ma garantía para asegurar la protección de los derechos que sean desconoci- dos en nuestra sociedad, asegurando con ello la plena vigencia del derecho. Sin embargo, dada la mayor exigencia que importa el proceso oral, este debe ser concebido como la úl- tima ratio para la solución de los conflictos, debiendo contemplarse diversos mecanismos de autocomposi- ción para alcanzar, por vías alternativas, la solución de

REVISTA DEL ABOGADO 9 D e r e c h o P r o c e s a l

derecho continental (o civil law), el proceso tiende a desarrollarse en una forma menos concentrada, comenzando con un periodo de discusión escrito, para continuar con una audiencia oral preliminar o preparatoria del juicio, seguida de una audiencia oral de juicio y culminando con una sentencia escrita. Esta debe ser impugnada por escrito, aunque en la práctica los recursos se ven en una audiencia, con mayor primacía, por ahora, de la exposición oral de sus fundamentos más que de un debate en el que prime el contradictorio.

Requisitos ineludibles El desarrollo de un proceso oral solo será posible si va acompañado de continuidad y concentración para el desarrollo de las audiencias; y de una in- mediación que permita el contacto directo del juez con la prueba y no a través de intermediarios. Asi- mismo, debe existir un contradictorio que garantice Todos los partícipes del sistema, como jueces, a las partes la igualdad de trato y eficiencia para abogados, fiscales y defensores, deberemos formular sus pretensiones y defensas, presentar y rendir las pruebas y contradecir las que se rindan encontrarnos capacitados para operar ante una por la contraria, asegurando la licitud de ellas y que nueva forma de impartir justicia. no revistan un carácter impertinente o sobreabun- dante que atente en contra del pronto avance del procedimiento. La valoración racional de la prueba por el juez, un conflicto. Es así como se prevé, para la efica- que se ha de verificar en la sentencia, ha de ser cia del sistema procesal, la existencia con mucho fundada por constituirse en una de las formas de mayor relevancia de la mediación, la transacción, la hacer respetar por los jueces la vigencia de la racio- conciliación y el arbitraje en materia civil, y el prin- nalidad, dando cuenta a la ciudadanía del correcto cipio de oportunidad así como las salidas alternati- ejercicio de la función pública que se ha delegado vas de suspensión condicional del procedimiento y en ellos. Esto permite la determinación de los he- acuerdos preparatorios en asuntos criminales. chos que configuran un conflicto para la posterior La oralidad, como todo principio formativo del aplicación del derecho; así se evita la arbitrariedad procedimiento, puede ser introducida en distin- en la solución del conflicto como también la incom- tas dosis y, por otra parte, debe ir necesariamente patibilidad lógica de la regulación legal y anticipada acompañada con la aplicación de otros principios de los diversos medios de prueba, lo que deviene para que nos encontremos ante un sistema lógico en imposible atendida la continua aparición de nue- y coherente. vos medios probatorios gracias a la permanente En los países del common law, que tienen una evolución tecnológica. tradición oral más pura para el desarrollo de sus Adicionalmente, es esencial que las audiencias procedimientos, las fases de discusión, prueba, sean públicas, de manera que cualquier ciudada- fallo e impugnación que se contemplan dentro de no que circule pueda informarse de lo que sucede un proceso tienden a desarrollarse en forma oral, desde las ventanas de los edificios en los que se pública y concentrada. En cambio, en los países del imparta justicia, lo que difícilmente podrá acontecer

10 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o P r o c e s a l

en el caso de los fríos expedientes, que no hablan que se aparten de la ética en el ejercicio de aque- jamás por sí solos y menos se sonrojan cuando se llas funciones. realizan maniobras dilatorias o se rinden pruebas El procedimiento oral exige una mayor cantidad que no contribuyen a acercarnos a la verdad acerca de jueces que un procedimiento escrito, ya que se de cómo acaecieron los hechos afirmados por las encuentra prohibida bajo pena de nulidad la de- partes. legación de funciones y es necesaria la presencia La real vigencia de los principios reviste una personal y continua del juez en la audiencia de gran importancia para la coherencia y eficacia del juicio, para así poder asumir el posterior papel de desarrollo del procedimiento hacia el logro de su adjudicador. Lo anterior es además esencial para objetivo, consistente en la pronta composición de permitir una pronta solución del conflicto y con ver- la litis, por lo que dichos principios deben primar dadero conocimiento de causa del juez, obtenido a incluso sobre la aplicación supletoria de las normas partir de la inmediación y el contacto directo con la que puedan llegar a atentar en contra de la lógica, prueba y las partes. coherencia y eficacia del procedimiento. Por ello, el procedimiento oral pri- La vigencia del Atendido que el procedimiento ordinario oral vilegia lo actuado en la instancia, puede ser muy complejo en su desarrollo, se con- donde se fija la controversia, se rin- procedimiento oral templan los procedimientos monitorios y sumarios den las pruebas y se dicta senten- únicamente será para alcanzar la solución de conflictos que revis- cia, dando lugar preferentemente a ten una menor complejidad en materia civil. Ello, la ejecución provisional. El tribunal posible si se cuenta sin perjuicio de que sea posible también acudir al de alzada tiene una mera labor de arbitraje, en donde las partes podrán designar el revisor de lo fallado en la instancia, con los medios árbitro y determinar el procedimiento en virtud de sin que sea posible introducir nue- tecnológicos adecuados la autonomía de la voluntad que rige en el proce- vas pretensiones y excepciones así so civil. En cambio, en el sistema procesal penal como rendir nuevas pruebas. De para reproducir las se consideran con este efecto los procedimientos esta forma se respeta la diversidad abreviados, simplificados y monitorios. No obstan- funcional que cumple cada etapa, audiencias en imagen te, el principio de oportunidad podría ser aplicado siendo posible la preclusión por fa- y sonido. con mucho mayor profundidad si se contemplara la ses más que por el transcurso de mediación con más fuerza como medio para alcan- determinados plazos a lo largo del zar la reparación de la víctima en delitos de menor desarrollo de un proceso escrito desconcentrado. gravedad, otorgando así una mayor primacía a la Si se cumple con todos los propósitos anteriores, solución de los asuntos penales. tendremos un proceso oral eficiente, acorde con el que rige en el mundo actual, que al constituirse Más jueces en una garantía de los derechos de las personas, La vigencia del procedimiento oral únicamente nos permitirá soñar con ser algún día ciudadanos será posible si se cuenta con los medios tecnoló- en cualquier parte del mundo, protegidos por pro- gicos adecuados para reproducir las audiencias en cesos orales uniformes en cada uno de los países. imagen y sonido. Ello brindará mayor eficiencia al Si logramos construir un sistema procesal que se sistema que la transcripción de las declaraciones, base en un proceso oral bien estructurado orgáni- con el desgaste de tiempo, precisión y esponta- ca y funcionalmente, ello nos conducirá al paraíso neidad que esta implica. Evidentemente todos los del derecho, donde podremos apreciar una pronta partícipes del sistema, como jueces, abogados, y efectiva solución de los conflictos. Y si no fue- fiscales y defensores, deberemos encontrarnos ra así, podremos constatar transparentemente que capacitados para operar ante una nueva forma de nos encontramos ante un verdadero infierno, lo que impartir justicia, contando con los mecanismos efi- siempre podrá ser solucionado si nos hallamos aún cientes para reprimir severamente las conductas en la tierra y confiamos en el derecho. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 11 D e r e c h o A e r o n á u t i c o Por Rodrigo Hananías Castillo Abogado

Pasajeros Aéreos Sus nuevos derechos

La reciente modificación al Código Aeronáutico Tras nueve años en el Congreso Nacional, fue promulgada la Ley N°20.831 que modificó el Código equilibra la relación pasajero-transportador per- Aeronáutico en materia de transporte aéreo, intro- feccionando derechos y obligaciones de uno y duciendo básicamente las siguientes regulaciones: 1. Nuevos deberes de información. otro con reglas más claras, explícitas y razona- 2. Regulación de la denegación de embarque por bles. Los pasajeros contarán con mayores he- sobreventa. 3. Derechos de los pasajeros ante un retraso o can- rramientas de información, que les permitirán celación de vuelo. conocer sus derechos y exigirlos a las compa- Es elogiable esta nueva normativa, que entró en vigencia el 30 de mayo pasado. Tiene la virtud de ñías aéreas. equilibrar la relación pasajero-transportador en tér- minos razonables, perfeccionando derechos y obligaciones de uno y otro, dándoles reconocimiento

12 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o A e r o n á u t i c o

y certidumbre, pero sin caer en una sobrerregula- narles “prestaciones asistenciales”. En la tabla que ción; en reglas ajenas a la reglamentación aeronáu- acompaña este artículo se especifican estos y otros tica comparada; o en reglas que, dada la posición derechos. geográfica de nuestro país y el tamaño reducido Sin duda, el legislador hizo bien al tomar como de nuestro mercado aéreo, habrían significado una modelo la normativa europea (Reglamento (CE) carga excesiva que podría haberse traducido en un N°261/2004 de la Unión Europea). Un pasajero, de daño a todos los actores involucrados, pasajeros in- enfrentarse a una denegación de embarque por so- cluidos. Es, en resumen, una modificación legal se- breventa, tendrá derechos claros y definidos, justos ria, responsable y justa. y razonables.

Nuevos deberes de información Retrasos y cancelaciones El transportador está obligado a informar porme- La nueva normativa declara los siguientes dere- norizadamente los derechos de los pasajeros ante chos de los pasajeros afectados por un retraso o un retraso en el vuelo, su cancelación o una dene- cancelación de vuelo: gación de embarque por sobreventa, a través de 1. Embarcar en el siguiente vuelo disponible del tres vías: en el ticket aéreo, por medio de folletos transportador. que deben estar disponibles en puntos de venta y counters, y a cada afectado por alguno de estos eventos. A lo anterior se suma información estadís- tica que será publicada en el sitio web de la Junta de Aeronáutica Civil. Aunque es deseable y meritorio que se informe más y mejor, los nuevos deberes resultan, y he aquí una crítica negativa, un tanto desmedidos. La obli- gación de informar a cada pasajero afectado con una incidencia aeroportuaria es motivo de aplauso. Pero saturar de información (los afectados, según las estadísticas, están muy por debajo del 1% de pasajeros), con las complicaciones prácticas que ello conlleva (venta vía call centers a personas sin correo electrónico, o a través de portales web universales), aparece como ineficiente.

La denegación de embarque por sobreventa Se obliga a la compañía aérea, en caso que tarde Esta figura, tan incomprendida e impopular, pero validada prácticamente por todas las legislaciones más de tres horas el reembarque de pasajeros dada su fundamentación económica, ha sido dota- dejados en tierra contra su voluntad, a pagarles da de un moderno contenido. Se permite que vo- luntarios acepten no abordar a cambio de una con- “compensaciones” en dinero y a proporcionarles traprestación; y se obliga a la compañía aérea, en caso de que tarde más de tres horas el reembarque “prestaciones asistenciales”. de pasajeros dejados en tierra contra su voluntad, a pagarles “compensaciones” en dinero y a proporcio-

REVISTA DEL ABOGADO 13 D e r e c h o A e r o n á u t i c o

2. Prestaciones asistenciales si la causa del retraso De haberse exigido, hubiera repercutido en un en- es “imputable” al transportador (son las mismas carecimiento del transporte aéreo y en una barrera prestaciones especificadas en la tabla ya men- de entrada para nuevos competidores, lo que no es cionada). aconsejable. 3. Indemnización si el reembarque tarda más de tres Por otro lado, es importante puntualizar que tratán- horas. dose del derecho a una indemnización por retraso (y una cancelación suele ser además la antesala de un 4. Reembolso del monto total pagado o de la por- retraso), el Código Aeronáutico solo podría aplicarse ción no utilizada, si el pasajero desiste de volar, al transporte nacional. En vuelos internacionales rige medie o no culpa del trasportador. el Convenio de Montreal de 1999 (“Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte Cabe señalar que en realidad estos derechos ya aéreo internacional”), ratificado por Chile y vigente, y existían en el Código Aeronáutico. Lo innovador, y con un régimen indemnizatorio propio sobre el parti- positivo, está en su mayor especificación y claridad. cular. Naturalmente, siendo un tratado internacional Nótese que no se incluyó el pago de compensacio- que obliga al Estado de Chile, mal puede ser modifi- nes en dinero (como sí lo hace el citado Reglamento cado por una ley interna. de la Unión Europea). Ello fue un acierto, ya que esa obligación puede ser válida para Europa, cuyo mercado es de un tamaño tal que facilita la obtención Hechos no imputables al transportador de aeronaves de reemplazo de ser necesario, pero la Al margen de la normativa aplicable, es en materia realidad chilena es diametralmente opuesta. de retrasos y cancelaciones donde suelen proliferar

Derechos ante una denegación de embarque por sobreventa

a) Embarcar en el siguiente vuelo disponible del transportador. b) Reembolso si desiste en un vuelo no iniciado. 1. A elección del pasajero: i. Embarcar en el siguiente vuelo disponible del transportador. c) Si el vuelo ya se inició: ii. Reembolso de porción no utilizada. iii. Retorno a punto de partida, con reembolso del precio del pasaje. a) 2 UF para vuelos de menos de 500 kms. 2. “Compensaciones” en dinero b) 3 UF para vuelos de entre 500 y 1000 kms. si el reembarque tarda más c) 4 UF para vuelos de entre 1.000 y 2.500 kms. de tres horas (este pago d) 10 UF para vuelos de entre 2.500 y 4.000 kms. obsta a acciones judiciales posteriores). e) 15 UF para vuelos de entre 4.000 y 8.000 kms. f) 20 UF para vuelos de más de 8.000 kms. a) Comunicaciones si el reembarque tarda más de tres horas. b) Comidas y refrigerios si el reembarque tarda más de tres horas. 3. “Prestaciones asistenciales” c) Alojamiento para pasajeros no residentes en el lugar. si se persevera en el contrato: d) Movilización entre el aeropuerto y el lugar de residencia en la ciudad. e) Arreglos y prestaciones necesarias para continuar el viaje ante pérdida de una conexión que forme parte del mismo contrato.

14 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o A e r o n á u t i c o

Los pasajeros contarán con mayores herramientas de información, que les permitirán conocer sus de- los reclamos, conflictos y pronunciamientos de los Tribunales de Justicia. El foco se centra en si en derechos y exigirlos a las compañías aéreas. terminadas situaciones el retraso y la cancelación son “imputables” al transportador o no. Hay casos en los que indudablemente los hechos no le son imputables, como en ocurrencia de condiciones climáticas adversas; conflictos laborales aje- vo que además de ese perjuicio se les condenara a nos a la compañía (en un aeropuerto, por ejemplo); la indemnizar a los pasajeros, que también, en justicia, ingestión de un ave; un aviso de bomba; un pasajero han de compartir los riesgos inherentes a la aviación; disruptivo; congestión aérea; cierre de espacio aé- un transporte rápido y expedito, pero que está ex- reo o de pistas por parte de alguna autoridad, etc. puesto a este tipo de imponderables. Pero también existen otros casos en que ello pudie- Tratándose de averías repentinas, influye además ra ser más discutible. Una avería imprevista de la ae- la seguridad aérea. Los pasajeros deben tener la ronave, una paralización laboral de los dependientes tranquilidad de que su viaje será retrasado o can- del transportador o de empresas contratadas por este celado sin condicionantes de ninguna especie ante o la repentina enfermedad de un tripulante sin el cual cualquier posible inconveniente, por hipotético que el vuelo no puede tener lugar, son ejemplos que se- este sea. Es un campo en el que, por estar en juego rían factibles de considerar como riesgos propios de la vida de las personas, debe actuarse con un ex- la industria, siendo las compañías aéreas las que de- ceso de celo, el que debe estimularse y no gravarse berían soportar sus consecuencias, no los pasajeros. con una atribución de responsabilidad. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia, sobre Tal es el escenario de la reciente modificación al todo estadounidenses, han liberado de responsabili- Código Aeronáutico. Una incidencia aeroportuaria dad a los transportadores por retrasos y cancelacio- provoca severos contratiempos y un comprensible nes derivadas de estos supuestos. También lo han malestar, que deriva en impotencia ante una incerti- hecho los tribunales chilenos ante averías imprevis- dumbre en los derechos que asisten al afectado. La tas. Concordamos con este criterio. Si una compa- nueva normativa, con reglas más claras, explícitas y ñía aérea en nada falla y por circunstancias ajenas se razonables, precisamente apunta a que no surja esa ve impedida de volar, no se divisa su imputabilidad. sensación. Los pasajeros contarán con mayores he- Tales eventos, por otro lado, perjudican seriamente rramientas de información, que les permitirán cono- a los transportadores por el enorme costo que en- cer sus derechos y exigirlos a las compañías aéreas. vuelve una aeronave en tierra. No resultaría equitati- Buen viaje, nuevos derechos. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 15 D e r e c h o P ú b l i c o Por José Gabriel Undurraga Martínez Abogado

Reglamento de Compras Públicas Más probidad y participación Las nuevas disposiciones incentivan el ingreso de Pequeñas y Medianas Empresas, fomentan una mayor transparencia y privilegian materias de alto impacto social.

El 12 de mayo del presente año se publicó en el bienes y servicios en aquellos territorios rezagados Diario Oficial el Decreto Supremo N°1.410 del Minis- que enfrentan situaciones de pobreza, déficit de co- terio de Hacienda, que modifica el Reglamento de la nectividad y alto desempleo. Ley N°19.886 sobre Compras Públicas (“Reglamen- En particular, estas reformas se materializaron a to”). En términos generales, son 54 las modificacio- través de la inclusión de mayores prerrogativas en- nes que introduce este Reglamento, que comenzará tregadas a la Dirección de Compras y Contratación a regir en agosto de este año y cuya finalidad es for- Pública, de modo que esta pueda impartir todas talecer la probidad y transparencia en las contrata- aquellas orientaciones necesarias para que los dis- ciones realizadas por el Estado, incorporando una tintos organismos que se encuentren regidos por el serie de modificaciones orientadas a facilitar la in- Reglamento de la Ley N°19.886 ajusten sus opera- clusión de empresas de menor tamaño al Sistema tivas y procedimientos en materia de suministro de de Compras Públicas. Otro importante objetivo es bienes y servicios. A continuación nos referiremos a fomentar la participación del Estado en la compra de las principales modificaciones introducidas.

16 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o P ú b l i c o

b) Criterios y ponderaciones relacionados con materias de alto impacto social Además de los aspectos relativos a la transparencia y probidad en los procesos de Contratación Pública, a) Mayor transparencia y el Reglamento se preocupa de incorporar un criterio probidad en la contratación pública de ponderación de las ofertas relativo a materias de Las relaciones contractuales entre el Estado y los alto impacto social. La inclusión de este criterio es particulares se han acrecentado desde la dictación reflejo de la práctica que se venía dando en parte im- de la Ley de Compras Públicas, lo que ha llevado a portante de las licitaciones que ha llevado adelante el que se deba regular con mayor fuerza la transparen- Estado, a través de las cuales se indicaban a los ofe- cia y probidad que rigen esos procesos. Es por ello rentes como criterio de evaluación aspectos relativos que este reglamento introduce una serie de aspec- a certificaciones de buenas prácticas laborales y de tos que van en esa línea; en especial, se incorpora colaboración con asuntos ambientales, entre otros. el deber de abstención tanto de las autoridades y Así, a través de esa modificación se incorporan funcionarios como de las personas contratadas a como criterio de ponderación “materias de alto im- honorarios, para aquellos casos en los cuales pueda pacto social”, señalando como tales aquellas que se considerarse que su intervención resta imparcialidad relacionan con el cumplimiento de normas que pri- al proceso de contratación. vilegien el medio ambiente y la contratación de per- Lo importante de dicha modificación es que no sonas en situaciones de discapacidad o de vulnera- solo incorpora a las autoridades y funcionarios den- bilidad social, imponiendo como límite que estas no tro del rango de personas que deben respetar este podrán ser en caso alguno los únicos criterios a con- deber de abstención, sino también se adiciona a siderar para determinar la oferta más conveniente. aquellas personas contratadas a honorarios, lo que significa un evidente avance en lo relativo la transparencia y probidad en este tipo de relaciones con la Administración Pública. Otros de los aspectos interesantes de mencionar, se refiere al objetivo de fortalecer la delimitación de las funciones y competencias de los distintos funcionarios que participan en los procesos de compras. Esto se materializará a través de las instrucciones que al respecto entregue cada una de las distintas entidades que llevan adelante dichos procesos, a través de los respectivos manuales internos.

Estas reformas se materializaron a través de la inclusión de mayores prerrogativas entregadas a la Dirección de Compras y Contratación Pública.

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luadoras, por lo que debe mirarse de una manera muy positiva que el Reglamento incorpore un nuevo artículo a través del cual se regule de manera deta- llada y pormenorizada el acto mediante el que dicha Comisión manifiesta su evaluación y propuesta de adjudicación. Esto lleva a mejorar los estándares de las decisiones, así como propende a la transparencia y probidad en proceso de licitación.

e) Fomento al ingreso de Medianas y Pequeñas Empresas Por último, las modificaciones contienen una serie de acciones orientadas a impulsar la participa- El Reglamento consideró la provisión urgente de bienes en ción de empresas de menor tamaño en el mercado público. De esta manera, entre otras materias, zonas de catástrofe, con plazos distintos de los que rigen las se establece que el otorgamiento de garantías de licitaciones públicas. seriedad de la oferta será obligatorio en aquellas contrataciones que superen las 2000 UTM, lo que debiera generar mayor interés en dichas organizaciones por participar de procesos que involucren c) Nueva causal de trato directo montos inferiores a esa suma. Por tanto, lo que po- y limitación a las renovaciones día mirarse como una especie barrera de entrada al El Reglamento hizo suyas las dificultades que se vi- mercado público por parte de aquellas empresas, vieron con las inundaciones en el norte del país y hoy se ha eliminado; quedaremos a la espera en- la necesidad de provisión urgente de determinados tonces de si ello conlleva o no mayor participación bienes en situaciones de catástrofe, las cuales evi- en estos sectores. dentemente no pueden estar supeditadas a los pla- Adicionalmente, otro de los aspectos interesantes zos que deben regir todo proceso de licitación pú- ha sido la incorporación de plazos prudentes y cier- blica. Por tanto, se incorpora una nueva causal para tos en el pago a los proveedores por los servicios que proceda el trato directo, que dice relación con prestados y bienes entregados, los que no podrán aquellas adquisiciones inferiores a 10 UTM y que pri- ser superiores a 30 días corridos desde la recepción vilegien materias de alto impacto social, como aque- de la respectiva factura por la administración licitan- llas vinculadas con el desarrollo inclusivo y el impul- te. Esto debería significar un alivio para las peque- so a las empresas de menor tamaño, entre otros. ñas y medianas empresas, que muchas veces tienen Por su parte, y teniendo en consideración dic- que lidiar con excesivos plazos de pago. támenes recientes de la Contraloría General de la Por su parte, y como ya lo indicamos anteriormen- República, se incorpora una limitación a las renova- te, este reglamento incluye criterios de evaluación ciones de los contratos celebrados en este tipo de derivados de materias de alto impacto social, entre asuntos. Estas pueden realizarse solo por una vez, los que también se agregan, como elementos de debiendo existir motivos fundados para ello y seña- ponderación, aquellos relacionados con el impulso a larse estos en las Bases de Licitación o en el contra- las empresas de menor tamaño y con la descentrali- to según corresponda. zación y el desarrollo local. Todas estas modificaciones, junto a otras que se d) Los informes de incorporan en el reglamento, claramente deberían las comisiones evaluadoras mejorar la transparencia y probidad en la Contrata- En el proceso de evaluación de las ofertas ha sido ción Pública, así como fomentar la participación de muy relevante el rol jugado por las comisiones eva- empresas de mediano y menor tamaño. LEX

18 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o C inematográfico Andrés Young Barrueto Abogado

Regulación Jurídica de la industria del cine ¿Para qué cambiar lo que funciona

La normativa que regula la industria del cine de película? es inorgánica y dispersa, pero es destacable la autorregulación con que opera. No existe otra Cuando hablamos de la industria del cine nos referimos a la producción, distribución y exhibición industria con incentivos tan alineados como de obras cinematográficas. La producción cinema- esta, por lo cual se estima que cualquier mo- tográfica corresponde a la etapa creativa en la cual la idea se conduce a través de las etapas de pre- dificación legal que pretenda realizarse y que producción, rodaje y postproducción, para concluir afecte el presente equilibrio puede desnatura- con una obra en estado de ser distribuida y exhibida. En la distribución cinematográfica, efectuada por el lizar un orden perfectamente establecido. productor directamente o por un tercero contratado

REVISTA DEL ABOGADO 19 D e r e c h o C inematográfico

Nuestra Constitución establece la libertad de creación de las obras y también la libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa; dos garantías plenamente aplicables a la producción cinematográfica.

por él, se realiza la puesta a disposición del público plejidad creativa de la obra cinematográfica. En ella de copias tangibles de la obra. Finalmente, en la ex- interviene una pluralidad de personas en distintas hibición cinematográfica se efectúa la comunicación funciones y roles, respecto de quienes la ley ha oral público de la obra, esto es, la difusión de la ima- denado cuáles de sus aportes son creativos como gen y sonidos a una pluralidad de personas reunidas para considerarlos ab initio como autores, que en en un mismo lugar. cualquier evento admitirá prueba en contrario. La obra cinematográfica se encuentra protegida Se encuentra en tramitación un proyecto de ley como creación artística por la Ley de Propiedad Inte- que busca establecer un derecho de remuneración lectual N°17.336. No hay una definición de ella en la en favor de directores y guionistas (Boletín N° 9889- ley, sin embargo, bajo el párrafo denominado normas 24), y en su discusión se ha pedido incluir en la pre- especiales existen disposiciones que regulan de ma- sunción otros roles o cargos, incluso el productor nera excepcional y específica este tipo de obras. Se persona natural, bajo el pretexto de su desprotec- trata de una obra hecha en colaboración, es decir, ción autoral. Discrepamos de ello, ya que la ley es producida conjuntamente por dos o más personas clara en cuanto a que quien realice la creación inte- naturales cuyos aportes no pueden ser separados. lectual de la obra es autor; y si el productor también La titularidad de la obra cinematográfica, esto es, participara, por ejemplo en la creación del guión o en quien detenta los derechos patrimoniales que deri- la dirección, estaría protegido como autor o coautor van del derecho de autor, recae en el productor, de- del guión o como director o codirector. finido como la persona natural o jurídica que toma Cabe destacar que las normas comentadas sobre la iniciativa y la responsabilidad de realizarla. Él es autoría y titularidad de las obras cinematográficas quien efectúa el ordenamiento de los distintos facto- están así escritas desde el año 1970, fecha del inicio res económicos para su realización y los administra, de la vigencia de esta ley, con una aplicación en el incluyendo el conseguir los recursos y las autoriza- tiempo libre de conflictos por ya casi 50 años. Por ciones necesarias. ello, se estima que cualquier cambio que pretenda Asimismo, la ley nos indica que son autores de la realizarse puede desnaturalizar un orden perfecta- obra cinematográfica la o las personas naturales que mente establecido. realicen la creación intelectual de la misma. Acto se- guido establece una presunción simplemente legal Producción cinematográfica de autoría que beneficia al director y a los autores Nuestra Constitución establece la libertad de crea- del argumento, la escenificación, la adaptación, el ción de las obras y también la libertad de emitir opi- guión y la música especialmente compuesta para la nión e información sin censura previa; dos garantías obra. La razón de esta presunción deriva de la com- plenamente aplicables a la producción cinematográfi-

20 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o C inematográfico

No existen en Chile beneficios tributarios ni incentivos específicos para la producción cinematográfica, menos para atraer producción extranjera.

ca, aparejadas además con el recurso de protección. gital. Esto último de conformidad a la Ley N°19.733 En general, una producción cinematográfica se sobre libertades de opinión e información y ejercicio formaliza a través de un contrato de coproducción, del periodismo. en virtud del cual las partes se comprometen a rea- No existen en Chile beneficios tributarios ni in- lizar un aporte para llevar adelante el proyecto. Se centivos específicos para la producción cinemato- regula, entre otras cosas, cómo estas participarán gráfica, menos para atraer producción extranjera. de titularidad sobre la obra y, por consiguiente, en la Por este motivo, parte importante de la película del distribución de las utilidades derivadas de la explo- rescate de los 33 mineros atrapados en la mina San tación de la misma. Se trata de un contrato que no José se grabó en Colombia, dados los beneficios tiene regulación en nuestro ordenamiento jurídico. existentes en ese país para la producción. En materia de apoyo estatal, la Ley N°19.981 so- En materia de cooperación y coproducción inter- bre fomento audiovisual (2003) establece un fondo nacional, Chile tiene suscritos tratados internacio- que se destina a la escritura de guiones, pre-pro- nales con seis países (Francia, Venezuela, Canadá, ducción, producción y postproducción de obras ci- Argentina, Brasil e Italia). Todos ellos consagran el nematográficas, entre otros. Asimismo, Corfo, a tra- trato nacional, en virtud del cual la obra cinemato- vés del Programa de Industrias Creativas, apoya la gráfica producida a su amparo es considerada como preparación y el desarrollo profesional de proyectos nacional tanto en Chile como en cualquiera de esos cinematográficos. seis países. Así esta se beneficia de la normativa in- Durante el rodaje, el productor deberá observar terna de cada jurisdicción y tiene facilidades de trán- especialmente las normas contenidas en el Capítulo sito para las personas, equipos técnicos y material IV del Código del Trabajo, que regula el contrato de de rodaje, e incluso se posibilita el acceso a fondos los trabajadores de artes y espectáculos (2003), es- concursables de ambos estados. tableciendo normas especiales respecto de los plazos de escrituración según la duración del contrato, Distribución y exhibición jornada de trabajo, tributación de las remuneracio- cinematográfica nes y uso de la imagen de los trabajadores. El distribuidor es mandatario del productor y quien Una vez finalizada la obra, por expresa disposición lo representa para dar autorizaciones o licencias de la Ley sobre Propiedad Intelectual, el productor para la comunicación pública de la obra cinemato- deberá incluir los nombres de los autores de esta y gráfica en salas de cine. Se encarga de tareas como de los principales intérpretes y ejecutantes, y efec- presentar la obra a calificación cinematográfica y tuar el depósito en la Cineteca Nacional y en la Bi- decidir la publicidad y las copias para su comerciali- blioteca Nacional de copias en formato original y di- zación, así como la negociación con los exhibidores

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Está siempre presente el interés de algunos sectores por establecer un sistema de cuota de pantalla, vigente en solo cinco países del mundo, que obligue a los exhibidores a programar cine nacional.

y la posterior facturación y cobranza; todo a cambio calificación cinematográfica y, finalmente, la habilita- de una comisión calculada sobre el ingreso que le ción de salas de cine tiene normas especiales en la corresponderá al productor como titular de la obra Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. cinematográfica. También se contemplan subsidios La relación contractual entre distribuidor y exhibi- para la distribución en la Ley sobre Fomento Audio- dor es una autorización o licencia para la comunica- visual y en programas de Corfo. ción pública, que se formaliza a través de un con- De conformidad con la Ley N°19.846 (2003), toda trato de arrendamiento de la copia de la obra, por obra destinada a la comercialización, exhibición y la cual se paga una renta variable en función de la distribución pública debe cumplir con el trámite de venta de entradas. la calificación cinematográfica. El Consejo de Califi- Además de los costos y gastos propios del nego- cación Cinematográfica, dependiente del Ministerio cio, de acuerdo a la Ley N°20.243 sobre derechos de Educación, actúa en salas de calificación y puede morales y patrimoniales de los intérpretes de las eje- distinguir tres categorías: todo espectador, mayores cuciones fijadas en formato audiovisual (2008), co- de 14 años y mayores de 18 años. La decisión ad- rresponde a las salas de cine efectuar un pago a los mite recurso de reposición con apelación subsidiaria titulares de estos derechos. y se puede recalificar habiendo transcurrido un año Está siempre presente el interés de algunos secto- desde la decisión inicial. res por establecer un sistema de cuota de pantalla, Es importante consignar que existe un pronuncia- vigente en solo cinco países del mundo, que obligue miento del Tribunal de Defensa de la Libre Compe- a los exhibidores a programar cine nacional. Sin em- tencia (Sentencia N°16/2005) que regula la manera bargo, consideramos que ello representa un grave en que se deben relacionar distribuidores y exhibi- atentado a la libertad de expresión y al ejercicio de dores, debiendo los primeros basar su sistema de esta actividad económica, debido a que perjudica la distribución y asignación de copias de películas en variedad de contenidos para el público, además de criterios uniformes, generales y objetivos. contravenir normas establecidas en tratados de libre Por su parte, la exhibición cinematográfica corres- comercio. ponde al negocio de las salas de cine. Estas exhi- En definitiva, si bien la normativa que regula la in- ben las obras que les presentan los distribuidores, dustria del cine es inorgánica y dispersa, es destaca- dentro de la semana cinematográfica que corre de ble la autorregulación con que opera. No existe otra jueves de una semana a miércoles de la siguiente. industria con incentivos tan alineados como la cine- La actividad está sujeta a la fiscalización del Sernac, matográfica, en la cual mientras mayor es la convo- Seremi de Salud, Carabineros e inspectores munici- catoria de público, mayor es también el beneficio co- pales para que se respete el ingreso conforme a la lectivo de productores, distribuidores y exhibidores. LEX

22 REVISTA DEL ABOGADO REVISTA DEL ABOGADO 23 D e r e c h o R e g u l a t o r i o Por Alfredo Morgado Travezán Abogado

Legalización de la marihuana ¿Ventajas o desventajas? Los proyectos que en la actualidad se encuentran en tramitación buscan corregir situaciones contradic- torias relativas a la posesión de la droga y su cultivo, que a la postre incentivan el narcotráfico.

El título de este artículo -utilizado frecuentemen- te en contextos comunicacionales-, puede ciertamente mover a equívocos, puesto que ni siquiera en las voces racionales más permisivas presentes en nuestros órganos legislativos, se esgrime despenali- zar o legalizar absolutamente el tráfico y cultivo de la especie vegetal cannabis sativa. Para entender adecuadamente la materia, resulta conveniente repasar de una pincelada la historia. Durante el siglo XX se avanzó desde un control social tradicional difuso al establecimiento de regulaciones cada vez más enérgicas, pasando desde el control propiamente administrativo a uno mixto administrativo penal, para en definitiva dar un lugar predominante al régimen sancionatorio penal. En este último acento represivo penal tiene especial incidencia la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1984, en la cual se constató la agudiza- ción de la problemática de drogas. Esto se atribu- yó sustancialmente a que no se explotó en toda su magnitud la aplicación del control penal, por lo que en consecuencia resultaba indispensable aplicar más represión de dicha índole, lo que se veía reforzado por el surgimiento creciente de organizaciones criminales, con capacidad cierta de desestabilizar sistemas políticos y económicos de diversos países. Fue en ese contexto que surgió la Convención de las Naciones Unidas en Contra del Tráfico de Es- tupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988,

24 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o R e g u l a t o r i o

centrada absolutamente en la represión penal, que pero mantienen la limitación a la producción referida agregó al objetivo tradicional de proteger la salud y considerada por socio, quienes pueden ser sus úni- bienestar de los ciudadanos el de evitar un menos- cos receptores, debiendo dejar expresa constancia cabo a las bases económicas, culturales y políticas de la distribución de esta para ser informada men- de la sociedad. sualmente al Instituto de Regulación y Control del Hoy en día resulta obvio decir que los logros ob- Cannabis (IRCCA). tenidos en el control de drogas son claramente pre- En todo caso, esta normativa no aumentó el con- carios, lo que se agrava por los efectos colaterales sumo de la droga. De acuer- que la aplicación prioritaria del derecho penal ha do al último informe de la generado. Junta Nacional de Drogas Según el “Informe sobre el Uso de Drogas de las (JND) de Uruguay, en un Américas de 2015”, presentado ante la Organiza- sondeo que abarca desde ción de Estados Americanos (OEA), se establece agosto a diciembre del 2014, que el consumo de cannabis en la población ado- se estableció que el 9,3% de lescente creció en todos los países de America del la población consumió can- Sur con excepción de Perú, mientras que Chile es el nabis sativa en los últimos país con mayor consumo de esta droga en la región. doce meses, frente al 8,3% Este hecho fundamenta que en la actualidad, en registrado en 2011, lo que aquellos casos donde se han querido rediseñar las constituye el menor aumen- políticas de control de la droga, tanto a nivel nacio- to contabilizado en 14 años. Los logros obtenidos en nal como internacional, el acento se ha puesto más Por su parte, en Holan- bien en disminuir el énfasis que se ha dado a la apli- da se permite el consumo el control de drogas son cación sancionatoria del derecho, en favor de forta- y venta de cannabis en los claramente precarios, lo que lecer un control jurídico administrativo. Ello no im- denominados Coffee Shops, plica marginar al derecho penal, sino que este debe los que no pueden almace- se agrava por los efectos permanecer y hacerse más eficiente respecto a las nar más de 500 gramos de colaterales que la aplicación infracciones más graves, como también en aquellas cannabis, para expender donde se suministren drogas a menores de edad o a hasta 5 gramos por persona prioritaria del derecho penal quienes no tienen capacidad de decisión autónoma. mayor de edad. Sin embargo, existe un ha generado. La experiencia de Uruguay y Holanda contrasentido legal, puesto En Uruguay, la comercialización se encuentra res- que estos distribuidores autorizados deben recurrir tringida a farmacias autorizadas, donde una vez que al comercio ilegal para proveerse, dado que no se se materialice su puesta en práctica se permitirá encuentra autorizado el cultivo comercial. adquirir hasta 40 gramos de marihuana a quienes, En nuestro país, la tipificación de los delitos que estando inscritos, concurran personalmente, siem- sancionan el tráfico ilícito de estupefacientes y sus- pre y cuando sean mayores de 18 años y posean la tancias psicotrópicas, desde el Código Penal chileno ciudadanía uruguaya o residencia permanente. de 1874, ha estado ligado al Bien Jurídico protegido Asimismo, en dicho país se admite la producción de Salud Pública, lo que ha sido recogido por las di- doméstica, en favor de personas para su uso per- versas normas especiales creadas a este efecto por sonal o compartido dentro del hogar, limitado a seis la Ley N°17.155 de 1969, Ley N°17.934 de 1973, Ley plantas de cannabis cuyo producto no supere los N°18.403 de 1985, Ley N°19.366 de 1995, hasta la 480 gramos anuales. Ley N°20.000 de febrero de 2005, que se encuentra Además, se permiten los denominados Clubes de vigente en la actualidad. Membresía, los que pueden plantar hasta 99 plantas, Esta última normativa, recogiendo la realidad so-

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ciocultural imperante, innova sustancialmente al una falta que se sanciona alternativamente mediante crear la figura de microtráfico, que sanciona con multa, asistencia a programas de rehabilitación o menor pena en el caso de aquellas conductas pro- actividades comunitarias, además de, en su caso, hibidas que impliquen pequeñas cantidades de sus- la accesoria de suspensión de licencia de conducir tancias estupefacientes o sicotrópicas. vehículos motorizados. El artículo 4° de la Ley N°20.000 establece que la En definitiva, ello obliga a quienes consumen la posesión de menores cantidades de drogas no se señalada droga en la intimidad de su hogar a recurrir encuentra penada en cuanto se justifique que están a traficantes, abriéndoles la puerta a otras drogas destinadas a la atención de un tratamiento médico o más perjudiciales y delitos de mayor gravedad. Sin a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en perjuicio de que la droga adquirida de esta forma el tiempo. Sin embargo, este porte de drogas e inclu- en muchos casos es adulterada por los proveedo- sive su consumo, en caso de desarrollarse en lugares res para aumentar su volumen, se mezcla con aditi- públicos se encuentra penado como vos para prensarla y traficarla con mayor facilidad e falta, lo que se hace extensivo a los inclusive sus cepas son mejoradas genéticamente, recintos privados en caso de que con mayor concentración del compuesto alucinóge- exista concierto para el consumo. no denominado Tetrahidrocannabinol (THC). De cualquier modo, por exigua Por esta razón se encuentran en actual trami- que sea la sustancia, si se desplie- tación proyectos de ley refundidos, que fueron gan conductas con el objetivo de presentados en julio y agosto del año pasado, y que sea consumida o usada por aprobados en primer trámite constitucional por la un tercero, igualmente es objeto de Cámara de Diputados. Estos proyectos proponen sanción como delito. diversas modificaciones a la Ley N°20.000 y al Có- digo Sanitario, relativas sustancialmente a la pose- Los proyectos en sión de la droga y su cultivo. tramitación En lo medular, se propone eliminar la frase “ex- El consumo de cannabis en Es dable señalar que la actual clusivo y próximo en el tiempo”, tanto en lo que res- normativa -en términos similares pecta a las conductas de posesión como de cultivo, la población adolescente a su predecesora en la materia, la para pasar a una determinación más precisa que creció en todos los países Ley N°19.366- establece en su artí- permita diferenciar las situaciones punibles de las culo 8° que se encuentra penada la no sancionables. de America del Sur con plantación y cosecha de especies Así, se señala que no se requerirá de autorización vegetales del género cannabis u previa para el porte por adultos de hasta diez gra- excepción de Perú, mientras otras productoras de estupefacien- mos. Se entiende permitido, por el solo ministerio de que Chile es el país con tes sin la autorización del Servicio la ley, el autocultivo que no exceda de seis plantas Agrícola y Ganadero (SAG), a me- o un total de un metro cuadrado en interior con luz mayor consumo de esta nos que se acredite que es para el artificial, además de la tenencia de un máximo de uso o consumo personal, caso en 500 gramos de sumidades (pedúnculos) floridas co- droga en la región. el cual se asignan exclusivamente sechadas secas sin aditivos, en un mismo domicilio. sanciones de falta, previstas en el En el caso supuesto de que se exceda de las can- artículo 50 del mismo cuerpo legal. tidades señaladas en lo relativo al cultivo y no se De este modo, estamos en presencia de una situa- cuente con la debida autorización del Servicio Agrí- ción compleja e inclusive contradictoria, dado que cola y Ganadero, se aplicarán las penas de falta. Sin el consumo de drogas, en recintos privados y sin embargo, si a este exceso se agregan antecedentes previa concertación, no tiene asignada ningún tipo objetivos, como cantidad, proyección de dosis ob- de sanción. En cambio, la plantación, cultivo o cose- tenibles, ocultamiento o tenencia de materiales que cha de cannabis, destinada al uso o consumo per- posibiliten el tráfico, se considerará como constitu- sonal exclusivo y próximo en el tiempo, constituye tivo de un delito.

26 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o R e g u l a t o r i o

Asociaciones de cultivo colectivo tino un “ejercicio colectivo Es preciso resaltar que dentro de las indicaciones o grupal de carácter ritual”, al proyecto tenemos desde la pretensión de dismi- lo que se insertaba “en el nuir los límites máximos de autocultivo a tres plan- marco de un proyecto de tas, medio metro cuadrado y 100 gramos en sus vida desarrollado al interior respectivos casos, hasta quienes proponen crear de la Institución Tiagrama las denominadas Asociaciones de Cultivo Colec- del que forma parte”. Por tivo, que permitirían a cada una de ellas tener un tanto, la conducta atribui- máximo de 480 plantas por domicilio. da no puede ser calificada Por ello, no resulta menor en este debate consi- aisladamente respecto de derar que al día siguiente del pronunciamiento de la la de los destinatarios de Cámara en el pasado mes de julio, tras darse a cola droga que se produciría En Holanda se permite el nocer un estudio que revela el aumento significativo con las plantas si, como consumo y venta de cannabis del consumo, especialmente entre jóvenes de 12 a ocurrió en la especie, la 18 años, las autoridades del Servicio Nacional para la siembra y cultivo es par- en los denominados Coffee Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas te de las actividades que y Alcohol se manifestaron negativamente, esgrimien- todos los miembros de la Shops, los que no pueden do que a mayor acceso se acrecienta el consumo. agrupación aceptan como almacenar más de 500 gramos Por otra parte, es dable destacar que la Corte Su- vía idónea para hacerse de prema de Justicia, en un fallo reciente de junio del la droga que utilizarían en de cannabis, para expender presente año, en forma unánime acogió un recurso sus actos rituales. hasta 5 gramos por persona de nulidad deducido en contra de una sentencia De esta manera la refe- condenatoria dictada en perjuicio de Paulina Gon- rida sentencia deja por es- mayor de edad. zález Céspedes por su responsabilidad como autora tablecido que el concepto del delito de cultivo de especies vegetales del gé- del uso personal exclusivo que se hace de la droga, nero cannabis, previsto y sancionado en el artículo no supone necesariamente que este uso o consumo 8° en relación al artículo 1° de la Ley N°20.000. La deba ser realizado por una sola persona, sino que pertinente sentencia absolutoria de reemplazo fue el consumo debe ser efectuado única y exclusiva- dictada esgrimiendo que la acusada, careciendo de mente por aquel o aquellos a quienes se les imputan autorización, sembró y cultivo la referida especie, sin los actos de sembrar, plantar, cultivar o cosechar las embargo la droga que se obtuviera tenía como des- plantas que la producen. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 27 D e r e c h o y L i t e r a t u r a Por Otto Cid Herrera Abogado

Abogados y escritores Una relación fructífera

Stendhal, Azorín, Kafka, García Márquez y Milosz, entre otros cuyos nombres se escriben en relieve, son una prueba del vín- culo que se puede observar entre derecho y literatura. Pero eso no es todo, ya que también existen escritos jurídicos de calidad literaria.

Los abogados (y otros estudiosos del derecho) trabajamos con las palabras, que sin ser materiales son cosas de humana significación. Esas herramientas del ser y del hacer tienen, por lo tanto, un profundo valor conceptual, pero también -y simul- táneamente- son materialización oral o gráfica del lenguaje, una de las más grandes creaciones del hombre en el proceso de fundar, instalar, desarrollar y proyectar la cultura. En ese contexto se entiende entonces que los juristas, en tanto reproductores, usuarios o inven- tores de palabras que tienden a bien representar en la mente colectiva la idea atávica de la justicia, la equidad, la ecuanimidad, el respeto, el equilibrio social, el orden, la paz, se empeñen en orientar su función enunciativa hacia el logro de expresiones lingüísticas, habladas o escritas, que generen belleza en el sentido pitagórico, donde la perfección, proporción y armonía nos permitan divisar la línea matinal del horizonte por donde llega la luz que da vigor a nuestros sueños. En consecuencia, se

28 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o y L i t e r a t u r a

Gabriel García Márquez, Franz Kafka y Czeslaw Milosz cursaron estudios inclonclusos de derecho. transforma en un imperativo moral y metafísico cui- escritorio, los alegatos ante las Cortes, los escritos dar el lenguaje, que abrió esta puerta ancha a la de los expedientes, las controversias jurídicas, la comunicación y a nuestras aspiraciones. política, la formación de las leyes, etc. Y en este Existen hoy fundadas razones para afirmar que quehacer han dejado de manifiesto la referida rela- derecho y literatura siempre han mantenido una só- ción entre derecho y literatura. lida y fructífera relación. Para darlo por demostrado No se pueden omitir en esta referencia algunas no basta, sin embargo, la mera referencia a perso- obras literarias conocidas ampliamente en los cír- nas que, en su calidad de abogados o estudiosos culos académicos, todas las cuales se apoyan en del derecho, escriben libros acerca de visiones cos- hechos, principios, relaciones o costumbres de na- movitales, de conformidad con sus experiencias o turaleza jurídica: el caso Maurizius, el caso Dreyfus, su imaginación. Es preciso buscar sustentos en el caso Kaspar Hauser y los textos áreas como la filosofía de las formas existenciales, de carácter literario que dan cuen- Numerosos escritores el estilo del lenguaje utilizado, la dialéctica de los ta de errores de fallos judiciales discursos, la orientación y finalidades que justifican connotados. nacionales, que son sus exposiciones escritas defensivas o impugnan- El derecho es el medio racional o fueron abogados o tes y, en general, todo lo que ello genera en el o los con el que se trabaja para llegar receptores. Se suma a lo expuesto que los temas o a lo que es justo, imparcial y ob- estudiosos del derecho asuntos sobre lo que se escribe son otro aspecto jetivo en los hechos que genera de importancia en que esta proximidad jurídica lite- la vida. En el origen creó cate- han integrado nóminas raria se muestra en plenitud y con bizarría. gorías conceptuales y buscó for- de selección y fama. Escritores como Stendhal, Azorín, Kafka, García mas hermosas de expresión. Así Márquez, Milosz, representantes de la Generación nació la literatura jurídica, donde Española del 98 y de círculos anteriores y poste- suelen asomar asertos y enunciados de excepcio- riores, franceses, rusos, alemanes, italianos e in- nal belleza. Recordemos, por ejemplo, la definición gleses, cuyos nombres se escriben en relieve, son de “playa” estampada en el artículo 594 del Códi- una prueba de los vínculos que se pueden observar go Civil chileno, las normas de los artículos 55 - entre ambas disciplinas. También, numerosos es- 951 - 984 - 1097 y 1560 del mismo cuerpo legal. Y critores nacionales, que son o fueron abogados o también la cálida alabanza que, hace más de 150 estudiosos del derecho, han integrado nóminas de años, brindó Stendhal al Código de Napoleón. Así selección y fama, tanto como profesionales en su aparecieron los escritores juristas, los oradores, oficio específico, cuanto en sus trabajos literarios. los profesores del derecho, la dialéctica, la retórica Aquellos y estos han creado obras muy celebradas jurídico literaria; todos empeñados en la acumu- en prosa, poesía, teatro o ensayo, aparte de su ofi- lación de saberes que se fueron incorporando en cio en el hacer jurídico propio, en la cátedra univer- los textos legales, y han demostrado cómo narrar, sitaria, la administración de justicia, el trabajo de explicar, crear historias, describir. Es decir, literatura

REVISTA DEL ABOGADO 29 D e r e c h o y L i t e r a t u r a

genéricamente pura y también especializada que, Si hundimos la mano en el acontecer o en la his- teniendo como vehículo de expresión un lenguaje toria, la tradición, la costumbre, el uso, allí encon- jurídico, crea y propone un mundo nuevo y abstrac- traremos, como una simbiosis o como una combi- to que no es el mundo físico que perciben nuestros nación química estable, la evidencia de la relación sentidos corporales. entre el derecho y la literatura. Si entramos a los espacios donde los abogados asumen sus afanes Belleza en lo jurídico cotidianos o imaginarios, de posiciones epistemo- En esta tarea, la literatura es la manifestación ex- lógicas, estancias de controversias o negociacio- pansiva de la capacidad creadora del hombre, con- nes, también nos será posible percibir y compren- denado a ejercer su liber- der esta asociación cultural innegable. Si buscamos en las obras de tad, como afirmaba Sartre; Si buscamos en las obras de profesores de la en- el hombre que va buscando señanza jurídica encontraremos ejemplos de crea- profesores de la enseñanza en sus afanes cómo imitar ción literaria sobresaliente que se complementa con jurídica encontraremos al arquetipo que orienta la los contenidos jurídicos propiamente tales. Si tene- dirección de su actividad. Y mos la oportunidad de leer determinadas sentencias ejemplos de creación por eso es narración, expli- dictadas por jueces de diversas instancias, también literaria sobresaliente cación, relato, enunciación, podremos observar una redacción de contenido ju- “creación escrita”, a la que rídico que no excluye la belleza del buen lenguaje, y que se complementa con ahora los entendidos y el responde al más exigente desiderátum literario. Un diccionario le han agregado juez que en los años 60 desempeñaba sus oficios los contenidos jurídicos un “toque semántico” más en Freirina, dictaba no más de dos sentencias en el propiamente tales. general, incluyendo también año, por el limitado ingreso de controversias proce- a los “oradores” como artí- sales en su tribunal. Sin embargo, sus fallos se pu- fices legítimos de literatura. blicaban invariablemente en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, en razón de la calidad de su lenguaje, enlazada a sus razonamientos jurídicos. Asomémonos, finalmente, a las estancias de los alegatos en las cortes, y allí encontraremos tam- bién este fermento cultural de alta jerarquía que se vincula con el sello literario inequívoco. Eso es -por cierto- creación jurídica, pero esencial y sustancialmente es literatura que busca el camino adecuado para llegar a los fines del derecho, mediante un quehacer de bella estampa lingüística. El derecho y la literatura resumen una necesidad primitiva de la comunidad, como es la de congre- garse fraternalmente en el templo del aprendizaje y la experiencia, donde cada día se renueven el vigor y el entusiasmo que empujan a nuestros quehace- res. Ambos se articulan y se ponen a disposición del colectivo a través de un código común, pero no corriente. Y ambos responden al anhelo de encontrar, algún día, la convicción de que esa cosa abstracta pero al mismo tiempo real, a la que llamamos libertad, verdaderamente tenga sentido y fortalezca la existencia humana, en el precioso acto de crear y expresar culturalmente el progreso de la

humanidad. LEX

30 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o C i v i l María Pía Guzmán Mena Abogada

Discapacitados mentales Obsolescencia del tratamiento juridíco

Ha quedado añeja la solución que nos entrega el Código Civil al regular la curaduría del demente. La interdicción del discapacitado mental y el nombramiento de curador según las normas generales ya no responde a la forma de enfrentar esta realidad en el mundo médico ni en el derecho comparado.

A un curador, que desde hace años representa los intereses de su hermano interdicto por discapacidad mental, le detiene una operación financiera por la incerteza que ocasionaría el que su nombramiento sea provisorio. No se considera que con dicha calidad cumple todos los requisitos para representarlo, con la plenitud de los poderes legales y sin plazo de caducidad en la designación. Unos hijos se enfrentan al Alzheimer de la madre y deben vender un inmueble de su propiedad a fin de reunir recursos para hacer frente a los gastos de la enfermedad. Buscan asesoría jurídica y se enfrentan a la necesidad ineludible de requerir la interdicción judicial y el nombramiento de curador a través de un juicio largo y costoso. Unos padres cuyo hijo con Síndrome de Asperger quiere trabajar no saben cómo protegerlo jurídica- mente sin violentar su capacidad diferente. Así como estos hay innumerables ejemplos de los dilemas que enfrentan los parientes de personas con algún grado de discapacidad mental y los abogados que debemos buscar una solución eficaz a sus problemas, con la mayor delicadeza y preocupación por los sentimientos y equilibrio síquico de todos los involucrados. Pero, a la vez, una solución que otorgue certeza jurídica a los terceros que deban relacionar- se con el discapacitado y/o su curador.

REVISTA DEL ABOGADO 31 D e r e c h o C i v i l

Estamos claros que la solución que nos entrega el el caso en el que el tribunal le nombre un cu- Código Civil, al regular lo relativo a la curaduría del rador ad litem. Aquí se requiere -además de demente, ha quedado obsoleta. La interdicción del toda la prueba documental y testimonial habi- discapacitado mental y el nombramiento de curador tual- una audiencia de parientes y la presencia según las normas generales ya no responde a la for- personal del discapacitado ante el tribunal (o ma de enfrentar esta realidad en el mundo médico una inspección personal del juez al hogar del ni en el derecho comparado. En la historia de la Ley mismo), más una pericia médica siquiátrica. N°19.954, que modifica lo relativo al procedimiento Esta última, según el tribunal, podrá ser de la de interdicción de los discapacitados mentales, hay lista de siquiatras reconocidos por la respecti- constancia del consenso que existía ya el año 2002, va Corte de Apelaciones o del Servicio Médico en orden a que se debía estudiar una solución inte- Legal. Lo que se observa, en el último tiempo, gral en la materia. es una desconfianza respecto de los primeros, En ese entonces la Comisión de Constitución, Le- privilegiando la pericia del SML. gislación, Justicia y Reglamento del Senado, en su Según el Código Civil, para la interdicción provi- informe a la moción que gene- soria y el consecuente nombramiento de cura- ró esta ley, “estuvo consciente dor bastaría la audiencia de parientes y la pre- de la necesidad de reformular sencia del discapacitado mental ante el tribunal. las normas sobre incapacidad Sin embargo, en la práctica la jurisprudencia mental de las personas, que está exigiendo siempre la realización de los exá- no responden hoy a los avan- menes médicos pertinentes para formarse un ces de la medicina, a la con- juicio cabal sobre la naturaleza de la eventual sideración social más positiva demencia, es decir, rendir las pruebas de fondo de las personas discapacita- de la discapacidad mental. Esto conduce a que das y a las necesidades del actualmente los tribunales tiendan a decretar de desarrollo de la personalidad una vez la interdicción definitiva y el nombra- de estas. Es evidente que, miento de curador correspondiente, eximiendo dentro de este tema general, a este último de la obligación de rendir fianza y requieren más atención no de realizar inventario de los bienes del discapa- solo las llamadas deficiencias citado mental. mentales, sino también las perturbaciones del juicio, moderadas o más severas, que afectan a los adultos mayores. Esta tarea, sin embargo, debería ser abor- 2) Proceso médico ante el Compin dada mediante un trabajo interdisciplinario, que exce- y proceso voluntario de los marcos del proyecto de ley”. ante la justicia ordinaria Hasta la fecha el tema solo ha sido preocupación Según lo establecido en el art. 4º de la Ley de algunas mociones parlamentarias que tocan as- N°18.600, incorporado por la Ley N°19.954, una pectos parciales. Por otra parte, desde la cátedra no vez certificada la discapacidad mental por la Co- se discute el tema y menos hay una mirada de con- misión de Medicina Preventiva e Invalidez (Com- junto e interdisciplinaria para responder a los nuevos pin) e inscrita la persona en el Registro Nacional desafíos que nos impone la discapacidad mental. de Discapacidad, se puede seguir ante los tribunales ordinarios un procedimiento voluntario RESPUESTA ACTUAL de corta tramitación para la declaración de la interdicción y el nombramiento de un curador 1) Proceso ordinario del Código Civil definitivo. Para estos efectos el juez debe proce- Según las normas del Título XXV, del Libro I del der con conocimiento y previa citación personal Código Civil, se debe iniciar un juicio ordina- y audiencia del discapacitado. Además, aunque rio de lato conocimiento, con el discapacitado la ley nada diga, los tribunales exigen la audien- mental o “demente” como contradictor, salvo cia de parientes. También en este caso se exime

32 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o C i v i l

al curador de la obligación de rendir fianza y de soria frente a terceros el certificado que extienda realizar un inventario de los bienes del discapa- el Servicio de Registro Civil e Identificación. citado mental. En fin, consiste en un proceso meramente admi- Según la historia de la ley, este procedimiento nistrativo, sin audiencia de la persona discapaci- se pensó para aquellos casos en que los pa- tada mental ni de parientes. Esto es absolutamen- dres que tuvieran hijos discapacitados mente contrario a lo establecido en la Convención de tales bajo patria potestad, al llegar estos a la Naciones Unidas sobre Principios para la Pro- mayoría de edad no debieran someterse al pro- tección de Enfermos Mentales y el Mejoramiento cedimiento ordinario de lato conocimiento. Sin de la Atención de la Salud Mental, de 1991, que embargo, los hechos han podido más que la en su número 60 dispone que toda decisión que intención inicial del legislador. Es así como la afecte a una persona, que carece de capacidad norma citada permite que este procedimiento jurídica debido a una enfermedad mental, se to- pueda ser iniciado por otros parientes, en caso mará “después de una audiencia equitativa ante de ausencia o impedimento de los padres, lo un tribunal independiente e imparcial estableci- que ha significado que se esté utilizando habi- do por la legislación nacional”, tualmente para obtener la declaración de inter- donde esta “tendrá derecho Hay innumerables ejemplos dicción y el nombramiento de curador definiti- a estar representada por un vo de discapacitados mentales mayores. defensor”. Y si la persona en de los dilemas que enfrentan cuestión no obtiene por sí mis- Otro elemento que cabe destacar de este proce- los parientes de personas con ma dicha representación, se le dimiento es que permite al discapacitado mental pondrá a su disposición uno algún grado de discapacidad interdicto manejar libremente una suma de dinero, en forma gratuita. que le proveerá el curador para sus gastos per- mental y los abogados que sonales, y también le permite celebrar contrato Finalmente, cabe señalar que debemos buscar una solución de trabajo con la autorización respectiva. Esto es entre las muchas críticas que cabe concordante con la moderna tendencia del dere- hacerle a nuestro actual sistema eficaz a sus problemas. cho comparado de darle autonomía a la persona de tratamiento jurídico de los dis- dependiendo del grado de su discapacidad. capacitados mentales, algunas de las cuales ya están esbozadas, hay que destacar la 3) Proceso adminstrativo total discordancia con la mirada actual, tanto médica Según lo establecido en el art. 18 bis de la Ley como del derecho comparado, y las Convenciones N°18.600, agregado por la Ley N°19.735, se re- de las Naciones Unidas suscritas por Chile. Al dis- conoce -por el solo efecto de la ley- como cu- capacitado mental, a quien ya ni siquiera se trata de rador provisorio de un discapacitado mental a esa forma, sino como persona con capacidades dife- quien lo mantenga bajo su cuidado permanente rentes o especiales, se le deben reconocer grados de (la ley da ciertos parámetros para considerar tal autonomía propios de una situación síquica o cog- hecho) y que se encuentre inscrito como tal en el nitiva que se presenta con características y grados Registro Nacional de Discapacitados. Ello siem- muy diversos. Más que incapacitarlo absolutamente pre y cuando la persona discapacitada mental no para la vida jurídica y sustituir su voluntad por la del se encuentre bajo patria potestad o sujeta a otra curador, se deben resolver las inhabilidades que pre- curatela y que quien la cuida permanentemente senta, de forma de ir acompañando su integración a la sociedad. Así, el art. 4º de la Ley N°18.600 cons- no esté afecto a alguna de las incapacidades le- tituye un pequeño avance, en la medida que se le gales que señalan los arts. 496 y siguientes del reconoce a estas personas la posibilidad de adminis- Código Civil. trar ciertas cantidades de dinero y celebrar contratos Si las circunstancias mencionadas anteriormente de trabajo, pero la estructura general de la curatela constaren en el Registro Nacional de la Discapa- del discapacitado mental exige una modificación in-

cidad, bastará para acreditar la curaduría provi- tegral con una participación interdisciplinaria. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 33 Libros

Rugen los motores Rodrigo Velasco Santelices Four-B, julio 2015, Santiago, 373 páginas.

Luego de su anterior libro, “¡Coche a la Vista!”, que versó sobre la carrera deportiva del olvidado piloto chileno Juan Zanelli, con su vida y grandes éxitos logrados en Europa en- En la sesión de Consejo cele- tre los años 1926 y 1936, hasta su trágica muerte en Francia brada el pasado lunes 22 de junio de en 1944, el abogado Rodrigo Velasco vuelve a tocar el tema 2015 fue elegida la nueva Mesa Direc- que lo apasiona, el automovilismo, en este nuevo volumen tiva del Consejo General del Colegio titulado “¡Rugen los Motores!” en memoria de los programas de abogados. Como Presidente de la radiales de automovilismo que hacían vibrar al autor en la Orden fue designado Arturo Alessandri infancia. Discurren en sus páginas las principales compe- Cohn y como Vicepresidente Pedro Pa- tencias automovilísticas de velocidad desarrolladas en Chi- blo Vergara Varas. le desde la década del cincuenta, época que vio florecer a De este modo, el Consejo General nuestro turismo de carretera y a grandes pilotos, quienes te- del Colegio de Abogados de Chile A.G. merariamente arriesgaron sus vidas en numerosas pruebas para el periodo 2015-2017 quedó inte- maratónicas no solo entre distantes ciudades nacionales, grado por los siguientes abogados: sino también extranjeras. Tal vez la máxima expresión de ellas fue la legendaria carrera San- • Arturo Alessandri Cohn, tiago a Lima, que se llevó a cabo en Presidente 1958. Algunas importantes compe- • Pedro Pablo Vergara Varas, tencias automovilísticas realizadas Vicepresidente en el extranjero, donde pilotos chi- • Carmen Domínguez Hidalgo lenos tuvieron actuaciones relevantes, son también objeto de análisis • Jorge Bofill Genzsch en esta obra. • María de los Ángeles Coddou Conocer la historia del automovi- Plaza de los Reyes lismo es también conocer la historia • Jorge Correa Sutil y cultura de Chile, recordando que miles de espectadores se agolpa- • Alfredo Etcheberry Orthusteguy ban a la orilla de los caminos para • Olga Feliú Segovia ver los coches que pasaban raudos y oír su rugido durante • Davor Harasic Yaksic unos segundos, mientras dejaban tras de sí una polvareda. • Héctor Humeres Noguer Se recrean aquí las competencias más importantes hasta el Gran Premio Sopesur de 1974, con el que se terminarían de- • Julián López Masle finitivamente en Chile las memorables carreras de autos por • Nicolás Luco Illanes carreteras. Al final se incluyen algunas reseñas biográficas • Alberto Lyon Puelma de grandes campeones chilenos desaparecidos que fueron • Cristián Maturana Miquel los protagonistas más relevantes de nuestro automovilismo deportivo de esos años. • Luis Ortiz Quiroga En la sequía total en que se encontraba nuestra historia • Julio Pellegrini Vial escrita del deporte mecánico, este libro bien puede traer • Arturo Prado Puga algo de agua para reconfortar a los sedientos aficionados chilenos al automovilismo. LEX • Sergio Urrejola Monckeberg • Enrique Urrutia Pérez

34 REVISTA DEL ABOGADO Actividad Gremial

Periodo 2015 - 2017 Nuevo Consejo General del Colegio de Abogados de Chile

Respecto a los resultados de las elecciones realizadas (718), Julio Pellegrini (710), Pedro Pablo Vergara (685) y en mayo para la renovación de 19 consejeros, tras la Nicolás Luco (670). cual fue elegida la Mesa Directiva, la lista Gremial obtuvo De la nómina Nueva Mayoría resultaron elegidos Luis un amplio triunfo, con 5.978 votos, doblando a la nómi- Ortiz Quiroga (465) y Alfredo Etcheberry (421). De Liberta- na de la Nueva Mayoría, que logró 2.393 votos. Por su des Públicas, Julián López (324) y Jorge Bofill (317) serán parte, la lista Libertades Públicas alcanzó 1.921 adhe- consejeros. Carmen Domínguez es la única que integrará rentes. Además, cinco de los integrantes de la lista Gre- por primera vez el Consejo, mientras que López vuelve mial estarán en la directiva el próximo período: la actual luego de haber sido parte hasta 2013. El resto de los abo-

presidenta, Olga Feliú (779 votos), Carmen Domínguez gados fue reelegido para este nuevo periodo 2015-2017. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 35 E n t r e v i s t a

JAVIERA BLANCO, MINISTRA DE JUSTICIA “En Chile no existe un control obligatorio del ejercicio profesional”

Frente a la proliferación de escuelas de Derecho, le preocupa que abogados escasamente prepa- rados presten servicios a personas modestas que no pueden evaluar la calidad de la formación del profesional que contratan. Partidaria de una mayor regulación de la actividad profesional, reimpulsará el proyecto de ley sobre colegios profesionales, tarea pendiente desde 2009.

Por Arturo Prado Puga y Deborah Con Kohan

36 REVISTA DEL ABOGADO E n t r e v i s t a

“Considero que el sello con que -Usted señaló que “la gente quisie- “Impulsaremos el uso del uno realiza su trabajo no tiene que ver ra que todas las personas que come- necesariamente con si se es hombre o ten delitos vayan presas, y eso no es monitoreo electrónico ahí donde mujer”, afirma Javiera Blanco, ministra racional”. Sin embargo, la ciudadanía mejores resultados ha dado de Justicia desde mayo de este año, protesta contra la “puerta giratoria” quien enfatiza que lo primordial es la y reclama que hay mucha conciencia en el derecho comparado, es necesidad de mejorar el acceso a la jus- respecto a los derechos humanos de decir, en casos de violencia ticia de las personas y contribuir a me- los victimarios, pero no de las vícti- jorar la calidad de vida de la población. mas. ¿Qué puede decir al respecto? intrafamiliar y delitos sexuales”. Pero, sin duda, lo que más preocupa en -Para contestar con profundidad esa materia legal al Chile de hoy es el au- pregunta, permítame hacer una breve mento de la delincuencia y la violencia introducción que creo ayudará a explicar con que esta se manifiesta. Frente a mi opinión. El derecho penal tiene como ello, la ministra señala que en materia misión, entre otras, proteger la convi- respuesta, uno debería decir que fren- de seguridad pública destaca el aumen- vencia y asegurar el respeto de ciertos te a cada comisión de un delito, frente to de las dotaciones policiales a 6 mil valores ético-sociales fundamentales en a cada sujeto infractor, la repuesta del carabineros, 1.200 policías de Investi- la sociedad. Esa misión no es exclusi- Estado debería ser solo una: la cárcel. gaciones y la próxima incorporación de va del derecho penal, sino también hay Y ello no es solo un error desde un pun- 4.500 gendarmes. A esto se agrega la otros controles sociales, formales e in- to de vista de la proporcionalidad, sino reciente aprobación de la ley que forta- formales, que colaboran -yo diría anti- también desde la economía y la protec- lece el Ministerio Público, que permitirá cipadamente- para alcanzar esos obje- ción social, pues la cárcel, como por aumentar la cantidad de fiscales y crear tivos. Solo cuando ellos han fracasado lo demás hoy está comprobado, tiene en cada región una Unidad de Análisis o muestran ser insuficientes, el derecho efectos invisibles, y no tan invisibles, Criminal. penal adquiere un rol relevante. Con esa que son complejos para una sociedad, - Otra de las medidas, aunque quizás explicación llegamos solo al punto de la en particular para su estabilidad pre- no tenga tanta visibilidad, se relaciona necesidad de tipificar ciertas conduc- supuestaria y para el empobrecimien- con la reinserción que se está impulsan- tas, pero nada decimos respecto de qué to y marginalidad social. Piense en el do desde el Sename y Gendarmería de pena deberíamos aplicar a quien infrin- impacto que significa para una familia, Chile, ya que cada persona que se logre ge esas normas de conducta. Ahí entra en especial para los hijos, el encarcela- reinsertar es un aporte en términos de la frase que usted me cita. miento de un padre o una madre. seguridad. Hay proyectos que también - ¿Entonces? - ¿Qué solución plantea al respecto? apuntan en esta dirección, como el de - La necesidad de imponer un castigo - El sistema de justicia criminal, como las entrevistas video grabadas, que bus- a las conductas penalmente relevantes por lo demás es usual en todos los paí- can evitar la revictimización de menores está fuera de lugar. En cambio, la pre- ses desarrollados, además de la pena de edad, y los tribunales de tratamien- gunta que subsiste es si como socie- privativa de libertad debe tener un con- to de drogas. Estos forman parte de un dad debemos tener una sola respues- junto diversificado de penas sustituti- programa que ya funciona en muchas ta frente al delito y frente a todos los vas, como multas, controles, prohibi- regiones de nuestro país, con bastante infractores, sin distinción respecto de ciones, etc., que permitan ir entregando éxito en terminar con la carrera delictual la gravedad del bien jurídico lesiona- respuestas, todas punitivas, en razón de de personas que tienen un consumo do o la peligrosidad del sujeto. O sea, la diversidad de la gravedad de la lesión problemático de drogas. si uno creyera que la cárcel es la única del bien jurídico o de la peligrosidad del

REVISTA DEL ABOGADO 37 E n t r e v i s t a

cho comparado, es decir, en casos de violencia intrafamiliar y delitos sexuales. -¿Cree que durante este Gobierno va a ser posible alcanzar a aprobar proyectos emblemáticos, como la Reforma Procesal Civil? -La Reforma Procesal Civil supone un cambio sistémico a los juicios civiles y comerciales y por lo mismo está compuesta de un conjunto de proyectos que no solo abarca al nuevo proceso civil, sino también debe hacerse cargo de la regulación de las pequeñas causas. Estas implican aquellos problemas de las personas que ya sea por los montos pequeños de deudas o porque involu- cran conflictos cotidianos, generalmen- te no llegan a la justicia. También, mi- rando a los grandes negocios, se debe “El sello con que uno realiza su trabajo no tiene que ver modernizar nuestro sistema de arbitraje nacional. Todos estos cambios implican necesariamente con si se es hombre o mujer”. que debemos revisar la estructura, el esqueleto de los tribunales, es decir, lo sujeto. Lo importante respecto de esto tamos convencidos de que debemos que llamamos el nuevo diseño organiza- son tres cosas: primero, que efectiva- buscar ese equilibrio: sancionar con la cional que estos tendrán. Como no todo mente las penas sustitutivas sean consi- pena más dura que el Estado cuenta, puede llegar siempre ante un juez, es deradas así por quienes las sufren, como la pena de cárcel, a quien así lo mere- importante avanzar en la regulación de una pena, y por lo mismo debemos re- ce, sea por su carácter persistente de sistemas alternativos de resolución de forzar el control de esas penas, mejorar negación del valor de la norma, tanto conflictos, empoderando y enseñando a su seguimiento e instar a su sustitución en el caso del reincidente como res- las personas cómo lograr reales solucio- en caso de incumplimiento, de modo pecto de quien lesiona un bien jurídico nes a sus problemas. que el sujeto sepa que es una pena y de suma relevancia social, como en el - ¿Qué acciones se tomarán en lo no un beneficio. En segundo lugar, que caso de los delitos contra la vida. Solo inmediato? esas penas sustitutivas, al igual que la en esa lógica se explica el aumento de - Retomaremos la tramitación legisla- pena de cárcel, tengan como finalidad la pena del homicidio que se aprobó el tiva del proyecto de ley del nuevo Có- la reinserción social, la disminución de año pasado, al igual que la agenda cor- digo Procesal Civil a fines del presente la reincidencia y el fortalecimiento de la ta anti delincuencia que estamos tra- año, que ya salió de la Cámara de Di- paz social. Y en tercer lugar, las penas mitando hoy, que sanciona con mayor putados, pero junto a ello nos haremos sustitutivas no deben olvidar a la vícti- severidad a quienes reinciden en delitos cargo de estas otras materias que hoy ma, sus intereses, temores y demandas, contra la propiedad. Pero también de- no cuentan siquiera con un proyecto in- en especial en el ámbito de la ejecución bemos mejorar, cuando aplicamos una gresado al Congreso y en general han de la pena. pena sustitutiva, el control y severidad sido invisibilizadas cuando se habla de de las mismas, en especial cuidando de reforma. Así, durante este Gobierno es- Las reformas pendientes proteger y atender a las necesidades de peramos dejar concluida la tramitación - ¿A quiénes debe ir dirigida la pena las víctimas, y por ello impulsaremos el legislativa del nuevo Código Procesal de cárcel? uso del monitoreo electrónico ahí donde Civil y haber avanzado sustancialmen- - Como Ministerio de Justicia es- mejores resultados ha dado en el dere- te en los restantes proyectos que nos

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permitan la adecuada implementación fiscales puedan hacer lo que quieran, ya “La pregunta que surge enton- de esta importante reforma. Sólo así que hay mecanismos de control al inte- tendremos un real cambio en nuestro rior de la Fiscalía destinados a supervigi- ces es que por qué para ser sistema civil y comercial y lo más im- lar y evaluar el desempeño de los fisca- abogado se exige realizar una portante, una mirada y solución real e les. Un debate distinto es que si pasado integral al problema de falta de acceso ya más de 15 años de Reforma Procesal práctica obligatoria en las Cor- a la Justicia. Penal, queremos avanzar a nuevas mi- - ¿Y respecto del Código Penal? radas respecto de este u otro aspecto poraciones de Asistencia Judi- - El actual Código Penal está vigente del funcionamiento de la misma. Tene- cial y no permitimos prácticas desde 1874, durante este tiempo se han mos un desafío en gestión de la investi- dictado una serie de normas para, de gación de manera de ser cada vez más en otras áreas”. cierta manera, ir actualizando su con- eficientes. Por eso es tan importante el tenido. En este sentido, como Gobier- proyecto de ley de Fortalecimiento del no estamos trabajando en una reforma Ministerio Público que como Ministerio al Código Penal, haciendo una revisión de Justicia impulsamos. El sistema pro- otras cosas, aquellas prácticas en las integral de la legislación penal vigente, cesal reformado ha tramitado más de 13 que se utilizan las funciones en pro- a fin de elaborar un nuevo cuerpo nor- millones de casos y ha permitido que la vecho de quien las detenta. Iniciativas mativo que permita sistematizar toda la resolución de las causas por parte de como el mejoramiento de los procesos ley penal, todos los delitos y las penas los Tribunales de Justicia sea más expe- de aprobación de los planes regula- en un solo cuerpo legal que responda dita y transparente. dores comunales o la modificación del a las necesidades de la sociedad chi- - ¿Qué acciones contempla esta ley? reglamento de concesiones son me- lena. Es un desafío para esta adminis- - Considera la incorporación de 577 didas concretas para evitar prácticas tración presentar y tramitar con éxito nuevos funcionarios, de los cuales 122 que queremos erradicar. Paralelamente un nuevo Código Penal, que tomará en serán fiscales, y a su vez se establece la existe una batería de proyectos de ley consideración los anteproyectos elabo- creación del Sistema de Análisis Crimi- que actualmente se encuentran en el rados durante los últimos años por las nal y Focos Investigativos, que a través Parlamento que previenen y sancionan distintas comisiones que han formado de una nueva metodología de trabajo se los conflictos de interés, corrupción y el destacados abogados y profesores de enfocará en desbaratar mercados de- cohecho, incluso entre privados. Espe- Derecho Penal. Así, esperamos contar lictuales, dejando de lado la lógica del ramos un rápido avance de estas inicia- con un código moderno, adecuado a “caso a caso”. Sobre todo en delitos tivas, así como la reforma a la Ley de nuestra realidad como país, y estamos contra la propiedad que afectan habi- Partidos Políticos. confiados en avanzar en su tramitación tualmente a nuestra población y donde legislativa. la tasa de archivos e imputados des- Preguntas relevantes conocidos es elevada. Este proyecto -¿Considera que hay demasiados Fortalecimiento también contempla la obligación para la abogados en el país? del Ministerio Público Fiscalía de elaborar un Plan Institucional El punto no es la cantidad de aboga- -El ex presidente del CDE, Sergio Anual, el cual contendrá indicadores a dos que hay en el país, sino la calidad Urrejola, dijo que el sistema procesal objeto de medir su desempeño. de la formación jurídica que las distintas no funcionará mientras no exista “un -¿Cómo se avanzará en el control escuelas de Derecho están entregan- control efectivo de las actuaciones y de delitos contra la corrupción? ¿Y do a los estudiantes. Ya en los años 50 omisiones de los fiscales”. Se dice en el financiamiento de los partidos existen testimonios en los anales de la que se mandan solos, que son opi- políticos? Universidad de Chile acerca de la gran nólogos. ¿Qué opina al respecto? -La agenda de probidad, impulsada cantidad de abogados, lo que preocu- -El Ministerio Público, tal como lo se- por la Presidenta y que se ha nutrido paba en círculos académicos, cuando ñalan la Constitución y su ley orgánica, de la opinión de actores sociales y po- en el país había solo cuatro escuelas es un organismo autónomo. Esto no líticos, contempla medidas administra- de Derecho. Que hoy tengamos más quiere decir que no exista control y los tivas y legislativas para prevenir, entre de 40 me parece positivo, en términos

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práctica obligatoria en las Corporacio- nes de Asistencia Judicial y no permitimos prácticas en otras áreas. Ahora, como señalaba al comienzo, lo que más preocupa es la calidad en la for- mación, y dentro de ella, por cierto, la ética profesional. Esos abogados son quienes absorben parte importante de la demanda por representación judicial y otros servicios jurídicos de personas de clase media que no tienen manera de advertir la buena o mala formación del profesional que contratan, y eso es preocupante, pues en Chile no existe un control obligatorio del ejercicio profesional. -¿El Gobierno va a continuar la tra- mitación del proyecto de ley sobre “Se circunscribe el ejercicio profesional a la representación ju- colegios profesionales? -El proyecto de ley sobre colegios dicial, cuando sabemos que hoy la actividad profesional es mu- profesionales fue una iniciativa presen- cho más rica que la sola comparecencia ante tribunales”. tada por la Presidenta Bachelet en su anterior mandato, y sin duda trataremos de buscar los espacios legislativos que generales, pues ello ha significado una - La institucionalidad no siempre se nos permitan darle continuidad a su tra- democratización en el acceso al estudio mueve al mismo ritmo que los cambios mitación, pues tiene la misma vigencia del Derecho, y por ende al conocimiento que experimenta la sociedad, y en este y necesidad de convertirse en ley que de las normas que reglan la conviven- caso el desarrollo de la abogacía no en- el año 2009 cuando se presentó, como cia social. En este mismo sentido, me cuentra en la regulación legal una res- necesidad de política pública, desde la parece que una gran cantidad de abo- puesta adecuada. Me explico: abogado reinstauración del proceso democrático gados democratiza también el acceso a en Chile, de acuerdo al Código Orgánico en 1990. la justicia de personas cuyas posibilida- de Tribunales, es aquella persona inves- -Contar con colegios profesiona- des de contratar a un profesional antes tida de la facultad legal de representar les más fuertes ¿aportaría más he- eran muy escasas. El Derecho, afortu- intereses ajenos en juicio. Es decir, se rramientas para velar por la ética de nadamente, permite a los abogados circunscribe el ejercicio profesional a las profesiones? desempeñarse en muy diversas áreas la representación judicial, cuando sa- -Por supuesto, pero en el caso de los y especialidades; algunas escuelas de bemos que hoy la actividad profesional abogados también debemos pensar Derecho han optado por la especializa- es mucho más rica que la sola compa- en otras soluciones. La redefinición y ción, que ha sido también parte del de- recencia ante tribunales. Conozco mu- el fortalecimiento del Ministerio Públi- sarrollo que ha experimentado nuestro chos casos de abogados que después co Judicial, de quien se espera pueda país; libre competencia, derecho regu- de hacer su práctica profesional nunca abocarse al control de los auxiliares de latorio, ambiental, administrativo, de la más han pisado un tribunal, y nadie po- la administración de justicia, es quizá un empresa, en fin. dría decir que no ejercen su profesión buen espacio para pensar en el control - ¿Qué problemas observa en cuan- en otros campos muy diversos. La pre- de quienes, bajo la más tradicional y es- to a la regulación de los profesionales gunta que surge entonces es por qué tricta definición de abogado, represen- del derecho? para ser abogado se exige realizar una tan intereses ajenos en juicio. LEX

40 REVISTA DEL ABOGADO REVISTA DEL ABOGADO 41 D e r e c h o D e p o r t i v o Hernán Domínguez Placencia Abogado

Deporte y actividad física accesible para todos

El desarrollo del derecho deportivo presenta grandes desafíos para nuestro país. Junto a la elaboración de sus aspectos teóricos y académicos, debe ser capaz de sintonizar con la realidad nacional y contribuir de manera concreta a superar las múl- tiples áreas de subdesarrollo que el sector experimenta hoy día.

Difícilmente puede encontrarse en la actualidad un fenómeno social tan dinámico y expansivo como el deporte. Las múltiples manifestaciones y expresiones del “deporte moderno” cruzan transver- salmente a los diversos sectores de la población y repercuten con fuerza creciente en aspectos comerciales, comunicacionales, publicitarios, educativos, sanitarios, económicos, sociales y políticos. El deporte y la actividad física han pasado a constituir una parte relevante de la cultura de la sociedad actual y son objeto de interés no solo para el movimiento social deportivo, sino también para el Estado y las políticas públicas. Desde hace ya bastante tiempo diversas ramas de las ciencias han venido demostrando fehacien- temente la importancia determinante de la actividad física y deportiva en la salud física y psíquica de personas de todas las edades, por lo que esta se ha convertido en un instrumento de primera importancia para enfrentar uno de los grandes flagelos de la sociedad actual: el sedentarismo. El deporte

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y sus elementos formativos y valóricos representan, rama mixta del derecho, pues está también, un instrumento de lucha eficaz en contra constituida por normas tanto de na- de flagelos sociales que afectan principalmente a la turaleza privada como de naturaleza población joven. Más aún, el deporte puede cons- pública, que recoge técnicas e ins- tituir una oportunidad real contra la marginalidad, trumentos de estos dos ámbitos del la delincuencia, el alcoholismo, la drogadicción, el derecho. Sus nexos con otras ramas tabaquismo, y otros tantos males que acechan ac- del derecho resultan extensos, y es tualmente a la población. así como se pueden verificar claros Estas consideraciones han servido de fundamen- vínculos con el derecho civil, dere- to a la concepción del deporte y la actividad física cho laboral, derecho comercial, de- como un derecho al que pueden acceder todas las recho administrativo, derecho penal, personas. Esa realidad se vive en muchos países eu- derecho constitucional y tributario, Verdaderas epidemias ropeos y de otros continentes, donde se puede ha- entre otros. blar en propiedad de la existencia de un Derecho al Como toda rama de las ciencias afectan al conjunto de la Deporte y la Actividad Física, lo que en algunos ca- jurídicas, el derecho deportivo pre- población, en especial al sos alcanza consagración en la norma fundamental. senta principios propios. Estos ema- La complejidad y transversalidad de ambos en las nan de la propia organización jurídi- segmento juvenil. Chile sociedades modernas han impuesto la necesidad de ca de las estructuras deportivas: disponer de normas destinadas a la regulación inte- • Monopolio organizativo o estruc- presenta la mayor tasa de gral y especializada de las múltiples consecuencias tura unitaria (un territorio, una or- América en prevalencia de jurídicas originadas por el “Fenómeno Social Depor- ganización). tivo”, de lo cual nace el Derecho deportivo. • Afiliación obligatoria (las normas tabaquismo, con un 40,6% son aplicables solo si se forma parte de la organización). en la población mayor de Aunque esta es una rama del derecho poco cono- • Par condictio (igualdad de la com- 15 años. cida en nuestro país, la verdad es que ya es bastante petición). clásica en Europa y otros países de Latinoamérica. • Mérito deportivo (necesidad de Fue en la segunda mitad de los años 40 cuando la competidores para dar valor a la actividad). doctrina italiana comenzó a hablar del Diritto Sporti- • Fair play (conducta exigida más allá de la mera vo, y luego se expandió a Francia, Portugal, España contravención de las normas). y otros países europeos. En el desarrollo del derecho • No discriminación (exclusión de toda forma de deportivo en Latinoamérica la influencia española ha discriminación arbitraria). resultado determinante. Autores como Alberto Palo- Las normas del derecho deportivo vienen a con- mar, Luis María Cazorla Prieto, Gabriel Real Ferrer, formar en propiedad un ordenamiento jurídico propio Miguel Díaz, José Luis Carretero y Andreu Camps, del deporte: la Lex Sportiva u Ordenamiento Jurídico entre otros destacados juristas, han dejado su im- Deportivo. Este es un conjunto sistemático de reglas pronta en el surgimiento del derecho deportivo lati- que tiene por objeto principal la ordenación y facili- noamericano. tación de las actividades deportivas. Una de las par- Se puede definir el derecho deportivo como aque- ticularidades de esta rama del derecho es que sus lla “rama autónoma de las ciencias jurídicas que normas pueden encuadrarse según su naturaleza en estudia y regula el complejo de situaciones, relacio- cuatro categorías: Normas Internas Privadas (esta- nes e instituciones que derivan del hecho deporti- tutos de organizaciones deportivas, reglamentos de- vo” (Guillermo Campos Aravena). Se trata de una portivos, bases de torneos, etc); Normas Internas

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Públicas (leyes y reglamentos); Normas Interna- estos flagelos y epidemias sociales y sanitarias. La cionales Privadas (Carta Olímpica, estatutos de fe- reciente creación del Ministerio del Deporte consti- deraciones internacionales deportivas, reglamentos tuye un hito histórico para el sector, ya que con ello deportivos); y Normas Internacionales Públicas se sitúa al deporte y la actividad física en un rango (resoluciones de la ONU, tratados internacionales de de importancia política frente a otras áreas, de la que la Unesco, convenios de la Unión Europea y del Par- carecía con anterioridad. Este nuevo Ministerio tiene lamento Europeo). la competencia para elaborar las políticas públicas destinadas a impulsar el desarrollo de la actividad fí- Una realidad preocupante sica y deportiva, impulsar los ajustes normativos que Los datos de la Encuesta Nacional de Hábitos de el sector requiere y determinar las directrices y estra- Actividad Física señalan que más del 80% de nues- tegias para el desarrollo de sus diversos aspectos. tra población es sedentaria. Asimismo, en Chile las tasas de obesidad y sobrepeso están entre las más Desafíos normativos altas del mundo, con un 25,1% en la población ma- desde la perspectiva pública yor de 15 años, superado solo por Estados Unidos, Teniendo en cuenta la situación ya descrita, no México y Nueva Zelandia. La obesidad infantil alcan- cabe duda que el derecho deportivo enfrenta en za un 23% y a partir de los 4 años, al momento de nuestro país grandes desafíos. Por una parte, de- ingresar al sistema escolar, es ya cercana al 20%. ben desarrollarse los aspectos de carácter teórico y Junto con ello, verdaderas epidemias afectan al académico que le proporcionen la textura adecuada conjunto de la población, en especial al segmen- en las diversas temáticas propias de la disciplina; y to juvenil. Chile presenta la mayor tasa de América por otra parte, su desafío fundamental es sintonizar en prevalencia de tabaquismo, con un 40,6% en la con la realidad nacional en esta materia y contribuir población mayor de 15 años. Las chilenas entre los de manera concreta a superar las múltiples áreas de 13 y los 15 años se ubican en el pri- subdesarrollo que el sector presenta. Se trata de una rama mer lugar mundial de fumadoras y las Es así como el derecho deportivo debe tener una mujeres adultas en el primer lugar de incidencia concreta en el perfeccionamiento de las mixta del derecho, América, con un 37,1% de prevalencia. normas vigentes y en la generación de aquellas pues está constituida En hombres ocupamos el primer lugar nuevas normas, necesarias para un mejor desa- de América en consumo de cigarrillos, rrollo de la actividad física y deportiva del país. A por normas tanto de un 25,7% ya fuma en octavo básico y continuación nos referiremos a los aspectos más 47,8% padece tabaquismo al egresar importantes que es necesario desarrollar desde la naturaleza privada como de Enseñanza Media. perspectiva pública. En lo relacionado al consumo de alco- de naturaleza pública. • Ajustar la normativa reguladora del deporte y la hol las cosas no son mejores. El consu- actividad física a los requerimientos y objetivos de mo abusivo de este es causa de enfer- la política pública del sector, de forma tal que las medad y muerte de miles de personas, normas faciliten la consecución de los objetivos y por situaciones que van desde la cirrosis no sean un obstáculo adicional, como actualmen- hepática hasta accidentes automovilís- te ocurre en muchos casos. ticos. Un 18% de la población presenta un consumo abusivo del alcohol, convir- • Generar los fundamentos normativos que posibi- tiendo al país en el mayor consumidor del liten un mejor y mayor desarrollo de la actividad continente americano. En el segmento de física y deportiva en la base social, de forma de entre 12 a 18 años, alcanza el 17,7%, ci- hacerlas realmente accesibles a las personas. Ese fra que se eleva al 25% en el segmento “tejido normativo” hoy día es insuficiente a efec- de jóvenes de entre 19 a 25 años. tos de que la actividad sea vivenciada como un Al deporte y la actividad física le cabe derecho por una parte importante de la población. un rol determinante en las políticas pú- La creación del Ministerio, como se ha dicho, es blicas destinadas a combatir y reducir un paso trascendental para el sector, pero es la

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cúspide de la estructura deportiva. La tarea actual consiste en crear los instrumentos que posibiliten su desarrollo en la base social. • Generar las modificaciones que permitan concretar una mayor descentralización de la acción de fomento de la actividad física y deportiva, confiriendo para ello las competencias necesarias a los gobiernos regionales y fundamentalmente a los municipios. Esa ha sido una de las llaves del éxito de muchos “modelos deportivos” y una de las bases fundamentales de la participación e in- tegración social a través del deporte.

• Articulación jurídica de un Sistema Nacional De- portivo. La multiplicidad de aspectos involucrados que impulsen e incentiven mayo- La reciente creación del en el desarrollo del deporte y la actividad física, res aportes de recursos del sector junto a la diversidad de actores públicos y priva- privado al desarrollo del alto rendi- Ministerio del Deporte dos intervinientes en ese proceso, imponen la ne- miento deportivo. constituye un hito histórico cesidad de conformar y articular un sistema que • Desarrollar las bases jurídicas que dé coherencia a las distintas acciones. Así, un Sis- para el sector, ya que con permitan la implementación en tema Nacional Deportivo podría definirse como “la el país del “deporte para todos”. articulación jurídicamente regulada de un conjunto ello se sitúa al deporte Esta concepción del fomento de de agentes deportivos, públicos y privados, lide- la actividad física y deportiva, y la actividad física en rados por el Ministerio del ramo, con el objetivo originada en Europa en los años de hacer accesible la actividad física y deportiva un rango de importancia 60 y recogida en varias naciones a los diversos sectores de la población y cumplir latinoamericanas, plantea “poner política mayor. con mayor eficacia y profundidad los objetivos al deporte y la actividad física al de la Política Pública del sector”. La creación del alcance de todos los sectores de la población, Ministerio del Deporte constituye una inmejorable incluidas personas de todas las edades de uno posibilidad para avanzar en el establecimiento de u otro sexo y de diferentes estratos sociales y un sistema que confiera orden y coherencia al ac- económicos a fin de promover la salud y los be- cionar de los diferentes actores. neficios sociales de la actividad física regular” • Generar normativas destinadas al incentivo del (Declaración de Berlín, 2013). deporte profesional. Se deben crear las condicio- En la concepción del “deporte para todos”, la ac- nes y las bases jurídicas que permitan que otras ción de fomento se dirige específica y sistemáti- disciplina deportivas puedan alcanzar el estatus camente a cada uno de los sectores de la pobla- del profesionalismo deportivo. En muchos países ción de conformidad a sus particulares necesida- se habla de la existencia de una “industria del de- des y requerimientos. Así el énfasis se centra en porte profesional”. En esas realidades se han ge- categorías específicas, como “deporte escolar”, nerado condiciones propicias para la profesiona- “deporte de educación laboral”, “deporte labo- lización de un conjunto de disciplinas deportivas, ral”, “deporte de tercera edad”, “deporte para lo cual visto desde un punto de vista económico personas con discapacidad”, “deporte y mujer” y significa alrededor del 3% del PIB de esas econo- otros. Sin duda, la implementación de esta con- mías y de un 3% a 4% del empleo. cepción requiere de la generación de normas que • Perfeccionar las regulaciones y los sistemas de posibiliten y faciliten el desarrollo del deporte y la financiamiento del deporte de alto rendimiento. actividad física en cada uno de esos sectores de Es necesario propiciar en Chile las condiciones la población. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 45 D e r e c h o A d ministrativo Cristian Román Cordero Abogado

Derecho administrativo sancionador Un avance lento, pero seguro

Aún queda mucho por avanzar en esta materia, pero no puede negarse un progreso importante desde los “veinticinco palos” con que se castigaba a algunos infractores en el Siglo XIX, hasta los derechos y garantías reconocidos a estos en la actualidad.

El derecho administrativo sancionador es la rama del derecho administrativo que establece los necesarios límites, tanto sustantivos como adjetivos, que la Administración debe observar en el ejercicio de las potestades sancionadoras que la ley expresamente le ha conferido; a su vez, estos constituyen los derechos y garantías del perseguido en esta sede. Tales límites carecen de reconocimiento expreso en nuestra Constitución, como sería preciso atendida la marcada tendencia legislativa, asentada en los últi- mos tres decenios, en orden a otorgar ampliamente potestades sancionadoras a la Administración. Ello se ha evidenciado en la creciente cantidad de órga- nos administrativos dotados con dichas potestades, así como en la progresiva lesividad de las sanciones que estos pueden imponer. A nivel legal, tales límites se hallan reconocidos en variadas leyes especiales referidas a órganos de la Administración con competencia sectorial, como por ejemplo en los sectores eléctrico, sanitario, ambiental, etc., confor- mándose así distintos derecho(s) administrativo(s)

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sancionador(es), muy disímiles entre sí en cuanto a es evidente, determinar el correcto alcance de tales extensión y garantismo. “matices”, estadio en el que nuestra jurisprudencia Por todo lo anterior, no es de extrañar el singular actualmente se encuentra. En otras palabras, con- rol que en la conformación del derecho administra- forme refiere Alejandro Nieto, se requiere importar tivo sancionador le ha correspondido tanto a la ju- tales principios y en caso alguno efectuar un contra- risprudencia (constitucional, judicial y administrativa) bando de ellos. como a la doctrina, cuyas directrices lentamente han La imperiosa necesidad de matizarlos se funda- sido consideradas por el legislador, tanto para mo- menta esencialmente en dos ideas: (a) mediante el dificar regímenes sancionadores especiales como derecho administrativo sancionador no es dable al estatuir nuevos órganos dotados con potestades afectar directa ni indirectamente la sancionadoras. Debido a ello, a continuación anali- libertad individual, como sí acon- La jurisprudencia ha zaremos someramente las actuales líneas jurispru- tece en el derecho penal; y (b) la denciales sobre esta materia, esto es, el estado de preeminencia del interés público establecido que la potestad la cuestión. por sobre el interés privado que sancionadora atribuida por La jurisprudencia ha establecido que la potestad singulariza al derecho administrati- sancionadora atribuida por ley a la Administración vo, en el que este se sitúa, y que ley a la Administración tiene tiene naturaleza administrativa y, por tanto, su ejer- descarta conferirle un carácter ne- cicio en caso alguno constituye jurisdicción. De ello tamente garantista. naturaleza administrativa se sigue, conforme se ha precisado, que: (a) al ejer- La jurisprudencia ha señalado que y, por tanto, su ejercicio cerla, la Administración no se constituye en tribunal los siguientes son principios sustan- especial; (b) la potestad sancionadora puede ser de- tivos del derecho administrativo san- en caso alguno constituye legada; y (c) su ejercicio se rige, inicialmente, por las cionador: (1) legalidad; (2) tipicidad; normas pertinentes del derecho administrativo (por (3) culpabilidad; (4) non bis in ídem; jurisdicción. ejemplo, por la Ley Nº19.880). Con todo, recono- (5) proporcionalidad; (6) prescrip- ciendo que la atribución de potestades sancionado- ción; (7) irretroactividad de la ley sancionadora des- ras es una materia propia de mérito legislativo, se ha favorable; y (8) in dubio pro administrado. señalado que lo óptimo es que su ejercicio corres- Así, por ejemplo, en relación a los principios pri- ponda a tribunales. mero y segundo, se ha indicado que se satisfacen en la medida que la ley establezca al menos el nú- Sin “contrabando” de principios cleo esencial de la conducta infraccional. En relación La jurisprudencia ha establecido también que los al tercero, que la culpabilidad se puede configurar principios inspiradores del orden penal se aplican incluso a título de mera inobservancia; que la res- “con matices” al derecho administrativo sanciona- ponsabilidad solidaria está proscrita; y que estando dor. Como fundamento de esta tesis se ha plantea- reclamada judicialmente la sanción, la muerte del do, por una parte, que entre la sanción y la pena sancionado no exime a la sucesión del pago de la existe una identidad ontológica, y por otra, que multa (se ha entendido que los efectos patrimoniales tanto el derecho penal como el derecho adminis- del acto administrativo se producen una vez notifica- trativo sancionador son manifestación del único ius do). Respecto al quinto, que incluso cuando la ley no puniendi del Estado. Por tanto, la configuración del lo señale expresamente, el tribunal competente para derecho administrativo sancionador requiere tomar conocer del reclamo de la multa, puede, en base a los principios inspiradores del orden penal y aplicar- este principio, si así lo estima, rebajarla. Y en relación los a él matizadamente. Para esto se precisa, como al sexto, que en defecto de regla sobre la prescrip-

REVISTA DEL ABOGADO 47 D e r e c h o A d ministrativo

La configuración del derecho administrativo sancionador requiere tomar los principios inspiradores del orden penal y aplicarlos a él matizadamente.

ción de la infracción, de tramitación, puesto que entonces esta última no se aplican las normas serviría el fin represivo y preventivo que la singulariza. penales referidas a las El concepto de sanción administrativa es de tras- faltas (seis meses). cendental relevancia, pues permite delimitar el ámbi- En cuanto a los prin- to de acción del derecho administrativo sancionador; cipios adjetivos, llama- en otras palabras, los derechos y garantías que este dos también procedi- reconoce se aplican solo cuando la Administración mentales, la jurispru- impone una sanción administrativa. En este sentido, dencia ha reconocido la jurisprudencia ha establecido como elementos de lentamente el derecho ella: (a) es un acto administrativo desfavorable, en tan- a ser sancionado con- to restringe la esfera de derechos de una persona o le forme a un debido pro- impone una carga; (b) es consecuencia de una infrac- cedimiento administra- ción previa del ordenamiento jurídico administrativo; tivo sancionador, que y (c) su imposición obedece a una finalidad represiva. comprende: (a) el de- Conforme a lo anterior, se ha resuelto que no son recho a ser sanciona- tales, por ejemplo: (a) las multas aplicadas por la Ad- do previa instrucción ministración en el marco de la contratación adminis- de un procedimiento trativa; (b) el retiro de la postación situada en la faja administrativo (por tanto, no cabe imponer sanciones fiscal de caminos públicos, requerido por la Dirección administrativas de plano); (b) que dicho procedimiento de Vialidad (art. 41 DFL 850 de 1997); y (c) la com- sea establecido por ley; y (c) que tenga el carácter de pensación inmediata que las empresas distribuidoras “debido”, lo que se evidencia solo si reconoce una sede electricidad deben efectuar a sus clientes, en los rie de garantías y derechos al perseguido en esta sede casos de interrupción o suspensión del suministro de (los que o no están reconocidos expresamente en la energía eléctrica no autorizada en conformidad a la ley Ley Nº19.880, o no en los términos que precisa esta y los reglamentos (art.16 bis Ley Nº 18.410). clase de procedimiento). A la luz del actual estado del derecho administra- Entre ellos se señalan los principios de (1) defensa ju- tivo sancionador en Chile, no cabe sino concluir que rídica; (2) presunción de inocencia; (3) revisión judicial; si bien queda mucho por avanzar en su consolida- (4) derecho a no autoincriminarse; y (5) a ser sanciona- ción, no es posible desconocer lo mucho que se ha do dentro de un plazo razonable. Así, por ejemplo, so- progresado en ese propósito y -lo importante- por bre la base del segundo principio, la jurisprudencia ha la senda correcta. Recuérdense al efecto la prebec- descartado reconocer un valor probatorio privilegiado cariana sanción administrativa de “hasta veinticinco a las actas de inspección. Teniendo en cuenta el ter- palos”, literales palos, reconocida por nuestro orde- cero, ha cuestionado la constitucionalidad del instituto namiento jurídico en pleno Siglo XIX, y que entonces del solve et repete (con variaciones jurisprudenciales). hiciera exclamar a Jorge Huneeus: “¡El rubor asoma a Y considerando el quinto, ha reconocido la figura del las mejillas cuando se piensa que semejante réjimen, decaimiento del procedimiento administrativo sancio- abiertamente contrario a la Constitución i a los sanos nador, conforme al cual no cabe cursar sanción admi- principios, ha sido, sin embargo, el réjimen legal de nistrativa cuando ha transcurrido su plazo razonable nuestra República durante largos años!”. LEX

48 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o R e g u l a t o r i o Marco Rosso Bacovic Abogado

Judicialización El efecto no buscado de la Ley de Isapres Mientras no se modifique la ley de Isapres, los recursos de protección por alza de los precios de los planes de salud seguirán incentivando una industria del litigio que incluso ofrece gift cards a cambio de una carta de adecuación.

Un reciente estudio de opinión encargado y publicado por la Superintendencia de Salud arro- jó, entre otras conclusiones, que ha aumentado la sensación de desprotección entre los beneficiarios de Isapres y un 60% de sus usuarios opina que se necesitan cambios fundamentales para que dicho sistema privado funcione mejor. Al ser consultado sobre la principal desventaja del sistema, el 64% apunta al alza en los precios de los planes de salud. De esta manera, más allá de las consideraciones técnicas que puedan justificar el actual sistema legal de revisión o adecuación de los precios de los planes de salud, y el ejercicio que hacen las Isapres de dicha facultad, parece evidente que aquel es un asunto que debería mo- dificarse. De hecho, han pasado 10 años desde la última reforma general a la Ley de Isapres, y durante todo este tiempo el sistema de revisión de los precios que ella establece ha recibido cuestionamientos a todo nivel -en las cortes, en el Tribunal Constitucio- nal, en la prensa, en el foro-, pero nada concreto ha sucedido en el Congreso, sede natural para que ocurran los cambios legislativos, probablemente porque el Ejecutivo no ha ejercido su iniciativa exclusiva en la materia. En el intertanto, lamentablemente se ha dado pie a la formación de una enorme industria del litigio.

REVISTA DEL ABOGADO 49 D e r e c h o R e g u l a t o r i o

Solo durante los primeros seis meses del presente cautela netamente patrimonial y no del derecho a la año han ingresado a nuestras Cortes de Apelaciones salud, “propietarizando” en los hechos este último. más de 70 mil recursos de protección por esta causa. En concepto del suscrito, no es posible que exis- Por ejemplo, cerca del 60 por ciento de las causas tan algunos abogados que bajo nombres de fantasía que ve la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago bombardeen a diario los correos electrónicos de mi- corresponde a recursos de protección de beneficia- les de personas, instándolas a litigar sin costo ante rios de Isapres, sobrepasando en más de cuatro ve- nuestras Cortes. Ni hablar de los anuncios en radio y ces los ingresos civiles. televisión sobre la materia. ¿Habrá imaginado nuestro Constituyente que al Recientemente se han conocido casos de quienes instaurar la acción cautelar de protección ella iba incluso ofrecen dinero u otros beneficios -tales como a ser ejercida de esta masiva manera? No parece giftcards de casas comerciales- a las personas que lo esperable tratándose de una acción concebida acepten presentar estos recursos de protección a como una de emergencia, destinada a proporcionar través de ellos, operando como verdaderos agentes un rápido restablecimiento del derecho, sin perjui- captadores de cartas de adecuación, en conside- cio de los demás derechos que pueda hacer valer ración a que las costas a que son condenadas las el afectado ante la autoridad o los tribunales corres- Isapres son superiores al costo de ese “regalo” e in- pondientes. cluso exceden muchas veces con creces el monto mismo de lo disputado entre las partes. Conductas inaceptables En el extremo, han existido casos de profesionales Se entiende que los derechos fundamentales ne- que han recurrido en nombre de otros sin que esos cesiten tutela judicial efectiva, pero parece razona- terceros estuviesen siquiera al tanto, o de quienes ble reflexionar si es esta la vía natural para un caso han presentado recursos a favor de personas que como el que nos ocupa, sobre todo si considera- ni siquiera han recibido una carta de adecuación de mos que, tal como ha sucedido con otras materias, parte de su Isapre. en definitiva los recursos se plantean y acogen en Esta clase de acciones banaliza el ejercicio profe- protección del derecho de propiedad. Es decir, en sional de la abogacía, y de paso también la actividad jurisdiccional de nuestras Cortes de Justicia. Bien sabemos que está prohibido al abogado recurrir a la solicitación para formar su clientela (art. 13 del Código de Ética Profesional); o que el abogado no ha de aceptar el patrocinio de clientes por medio de agentes (art. 23); o que el provecho o retribución nunca deben constituir el móvil determinante de los actos profesionales (art. 33); o que en un pacto de cuota litis la participación del abogado nunca será mayor que la del cliente (art. 36). No obstante, los patrocinantes de los recursos que incurren en las prácticas antes descritas no suelen ser colegiados, quedando fuera del ámbito de acción ética de nuestro colegio profesional.

Solución judicial Han pasado 10 años desde la última reforma general a No afirmo que los abogados debiésemos abste- nernos de litigar, o que todos aquellos profesionales la Ley de Isapres, y durante todo este tiempo el sistema que presentan esta clase de recursos cometen faltas de revisión de los precios que ella establece ha recibido a la ética, ni tampoco que los beneficiarios del sistema no tengan derecho a hacer valer sus pretensio- cuestionamientos a todo nivel. nes ante los tribunales de justicia. Sin embargo, a la

50 REVISTA DEL ABOGADO D e r e c h o R e g u l a t o r i o

luz de los antecedentes antes expuestos es evidente que se necesita un cambio sustantivo, profundo, ya que no parece aceptable que lo extraordinario y de emergencia se haya transformado en algo ordinario y de común ocurrencia, motivado principalmente por el interés de obtener unas costas judiciales, provo- cando un efecto que sin duda no ha sido buscado por el legislador. Si un asunto tan específico como este necesita de decenas de miles de recursos de protección al año para ser solucionado, resulta evidente que el problema no es de quienes los interponen ni tampoco de quienes ejercen una facultad que está a su alcance en la ley. Por lo demás, si de encontrar una solución judicial al problema se trata, al menos desde julio de 2014 el Superintendente de Salud ha venido dictando sentencias arbitrales que dejan sin efecto estas alzas de tres millones 300 mil beneficiarios El Superintendente de precios, mediante un sistema implementado a través del sistema privado). de su página web, que funciona de manera expedita, Ahora bien, si se propugna un Salud ha venido dictando gratuita, y no requiere patrocinio de abogado. cambio al sistema de revisión de sentencias arbitrales que En consecuencia, es necesario llevar a cabo un los precios de los planes de sa- pronto cambio a la legislación vigente sobre la ma- lud, cabe preguntarse cuál sería dejan sin efecto estas alzas teria. Sin perjuicio de que junto con ello se puedan aquel sistema aceptable por la implementar eventualmente otras modificaciones a sociedad que permita detener la de precios, mediante un la misma, en particular, para acercarla a los princi- judicialización. sistema implementado a pios universales de la seguridad social. En tal sentido resulta interesan- La sociedad chilena parece haber alcanzado un te poner atención a los expertos través de su página web. amplio consenso sobre la necesidad de estos cam- de la Comisión Presidencial, quie- bios. Sin ir más lejos, constatando aquello, en abril nes han propuesto eliminar la uni- de 2014 la Presidenta de la República convocó una lateralidad, actualmente vigente en la ley, con que comisión de expertos para tratar especialmente el cuentan las Isapres para readecuar planes y subir tema y generar propuestas que luego pudieran tra- sus precios. En su lugar se propone instaurar un ducirse en proyectos de ley. En octubre del mismo mecanismo técnico de evaluación, determinación y año se emitió un grueso informe técnico que por el regulación de precios o primas, que considere ele- momento descansa en algún escritorio. mentos de solidaridad o comunitarios al interior del También hemos leído importantes opiniones pro- grupo de beneficiarios, y que sería monitoreado por venientes del propio mundo de las Isapres, que la autoridad competente, de acuerdo a una normati- coinciden en que son necesarios diversos cambios va clara previamente establecida en la ley. a este sistema asegurador privado de salud. Pero Al menos con un sistema de ese tipo la discusión inexplicablemente aún nada cambia. Tampoco se judicial sería una vez al año, al emitirse el dictamen aprecia siquiera un intento al respecto. de la autoridad sobre la materia, y en su revisión se podría escuchar a los órganos técnicos competen- Eliminar la unilateralidad tes. Algo similar a lo que sucedió hace un par de para subir precios años atrás cuando nuestra Excma. Corte Suprema, Sin duda esta es una materia sensible para el mi- también a raíz de miles de recursos de protección, llón 800 mil cotizantes que registran las Isapres a se pronunció sobre el alza del precio GES que efec- marzo de 2015 (que implican un total aproximado de tuaron las Isapres. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 51 H u m o r Por Rodrigo Winter Igualt Abogado

El profesor de Derecho Civil llegó esa mañana muy puntual, precedido por los efluvios de su colonia de lavanda. Su aspecto era la encarnación misma de un abogado de éxito, lo que justificaba el apodo que le habían dado los estudiantes: el “Pechugón” Rivas. La clase de Derecho Civil se desarrolló en un clima de expectación. Desde ya, ocurrió un hecho extraordinario: hubo asistencia total de los alumnos. Inclu- sive se colaron en la sala algunos de cursos superiores, pues la noticia había corrido como un reguero de pólvora: en la clase anterior el alumno Peñaloza, un jovenzuelo flaco y de grandes anteojos, cuya in- significancia se manifestaba en una voz aflautada, había dejado por las cuerdas al legendario “Pechu- gón Rivas”, al rebatirle la necesidad de la causa como requisito de existencia de los actos jurídicos, llegando, inclusive, a la osadía de calificarla como una flatus vocis. Esta clase sería el round definitivo. El profesor llegó serio, pero con una sonrisa de aparente seguridad. “Jóvenes, nos corresponde ahora analizar el tema La causa ilícita de la causa ilícita”, dijo. “Recordaremos el Artículo 1467 del Código Civil: no puede haber obligación sin Un legendario profesor, el “Pechugón Rivas”, es desa- una causa real y lícita, pero no es necesario expre- fiado por un jovenzuelo flaco y de voz aflautada, que sarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce en el contexto de la modernidad le discute qué son al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden hoy día las buenas costumbres y cuáles son los ac- público. Así, la promesa de dar algo en pago de una tos contrarios a ellas. ¡Un verdadero enfrentamiento en deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un dos rounds entre la visión conservadora del maestro y hecho inmoral tiene una causa ilícita”. la mirada más liberal del alumno! Entonces se oyó por primera vez la vocecilla irri- tante de Peñaloza, sentado en el último asiento de la sala. Su postura era un tanto arrogante, echado hacia atrás, con las manos cruzadas detrás de la nuca. Una bufanda de color lila violento daba dos vueltas sobre su cuello esmirriado.

52 REVISTA DEL ABOGADO H u m o r

“Señor, ¿qué son las buenas costumbres?” miento de servicios, tienen una causa lícita y válida: El profesor se ajustó los anteojos, lo miró por unos las prestaciones suministradas de cada lado en es- segundos y masculló irritado: “¿Es usted por casua- tos contratos no tienen en sí mismos nada inmoral ni lidad el alumno que la clase anterior planteó algunas de ilícito. Mas, si la convención se refiere al hecho de dudas sobre la doctrina de la causa?”. establecer una casa de tolerancia…el contrato sobre “El mismo que viste y calza”, contestó Peñaloza todas estas cosas sería evidentemente ilícito y abso- con una desenvoltura fronteriza en la falta de respe- lutamente nulo”. to, produciendo risillas entre los estudiantes. “¿Qué le parece, Peñaloza?”, concluyó dijo el pro- “Perdone, no lo había reconocido”, mintió el profesor desafiante. fesor. “La clase anterior se veía más chico”, ironizó, Sin embargo, ante su asombro, el estudiante con- despertando también algunas risas sofocadas y un testó, sin amilanarse: “Con todo el respeto que me sonrojo violento en el estudiante. merece don Luis Claro Solar, profesor, debemos te- “Pues bien, las buenas costumbres son todos los ner en consideración que sus es- hábitos que se conforman con las reglas morales de critos ya tienen más de 70 años Para que opere la causa ilícita un estado social determinado”, prosiguió. y bastante ha corrido el mundo “¿Y usted nos podría dar un ejemplo actual de al- desde esa fecha. Ahora estamos debe tratarse de un motivo gún acto que pudiera ser considerado contrario a las en un mundo globalizado, don- buenas costumbres?”, insistió Peñaloza. de la diversidad y la tolerancia que remezca los cimientos “Bueno, pidiendo disculpas», dijo el profesor, «el se han elevado a los grados más mismos de los resguardos ejercicio de aquel antiquísimo oficio que no nombro altos, y ya no tenemos los con- por respeto a las señoritas presentes es considerado sensos sociales que existían an- morales de la sociedad y no un ejemplo clásico de contrario a las buenas cos- tiguamente. Sinceramente, me da tumbres”. la impresión que en la actualidad un ligero temblorcillo. “Lamento no estar de acuerdo, profesor”, acotó el mínimo común denominador Peñaloza. “En los tiempos que corren las profesio- moral que podríamos encontrar en la sociedad, y es nales del sexo tienen un cierto grado de tolerancia a eso a lo que supongo debe referirse el concepto de parte del público y de las autoridades, de manera de buenas costumbres, es que es inmoral solamente que no creo que impliquen un grado de trasgresión aquello que provoca un daño real a los demás, y aun a las buenas costumbres de tal nivel como para que sobre aquello tampoco hay consenso”. constituyan de por sí causas ilícitas”. “Me parece que su postura constituye lo que se “Sospechosa su defensa tan ardorosa del gre- ha dado en llamar el relativismo moral, Peñaloza”, mio, señor Peñaloza”, lo aguijoneó el profesor, “pero señaló el profesor levantando una ceja. créame que es el ejemplo clásico de toda la doctri- “No exactamente, señor profesor”, dijo Peñaloza. na, la cual está conteste en ello. Permítame que le “Mi duda es cuál es el umbral mínimo de transgre- lea un fragmento de don Luis Claro Solar. Me ima- sión a las buenas costumbres que amerite anular un gino que lo conocerá y que atribuirá algún valor a acto jurídico por causa ilícita. Tomemos el siguiente su opinión”, espetó, y sin esperar la respuesta de ejemplo: Juan quiere impresionar a Raquel para que Peñaloza, sacó un voluminoso libro de su maletín, se case con él presumiendo de ser un hombre rico, del cual leyó lo siguiente: a pesar de estar carcomido por las deudas. Con ese “…los contratos de arrendamiento de inmuebles, objeto, y de común acuerdo con un amigo, este le o de venta de ellos, de venta de muebles o de arren- arrienda por un mes una lujosa propiedad, que Juan damiento del mobiliario, de suministros, de arrenda- hace pasar por suya, simulando un alto nivel de

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vida. Usted convendrá conmigo que se trata de un el profesor. “Permítame recordarle, que como dice acto que tiene una causa inmoral, como es la men- Claro Solar, a través de la doctrina de la causa la ley tira. ¿Pero será de tal grado de inmoralidad como limita el poder contractual por el respeto necesario para calificar de nulo el arriendo por causa ilícita? En de las buenas costumbres: los tribunales se hallan otras palabras, pienso que para que opere la causa así revestidos de un derecho de control que asegura ilícita debe tratarse de un motivo que remezca los la observancia de la regla moral. El juez, constituido cimientos mismos de los resguardos morales de la en guardián de la moral pública, dice Ripert, debe sociedad y no un ligero temblorcillo”. censurar las manifestaciones abusivas de las volun- “A ver, deme un ejemplo de su teoría”, replicó el tades individuales”. profesor ofuscado. “Para serle bien sincero, señor, sí. Creo que en “Debemos reconocer que la los actuales tiempos hay una clara distinción entre capacidad de escándalo de las lo que es el ámbito de la moral y del derecho, y que personas es cada vez menor. el ámbito compartido está dado por aquella ley que Sucesos que anteriormente pro- incorpora en el ordenamiento jurídico los principios vocaban una explosión de repu- morales, pero no más allá. En definitiva, pienso que dio social hoy día son vistos con aquello de las buenas costumbres debiera ser eli- indiferencia, por el fenómeno al minado del Código Civil. Tal es así que actualmente que anteriormente aludía. Así, forma parte del derecho virtual, ya que la jurispru- vemos los ejemplos clásicos de dencia sobre causa ilícita por infracción a las buenas causa ilícita que daba la doctri- costumbres es en nuestro país escasísima, y no co- na, como son las donaciones de nozco ninguna reciente. las personas que viven en con- “Peñaloza, veo que no nos pondremos nunca de La capacidad de escándalo cubinato, el préstamo otorgado acuerdo”, culminó el profesor. “Representamos en a una mujer para que huya con esta discusión dos esquemas de pensamiento que de las personas es cada su amante, el contrato de cla- difícilmente pueden llegar a una conclusión común. vez menor. Sucesos que que, etc.”. Le agradezco su aporte a esta clase, aun cuando “¿Y qué hay del tráfico de debemos reconocer que Quot capita, tot sensus, anteriormente provocaban una drogas?”, insistió el Pechugón. es decir, cuantas cabezas, tantos pareceres”, reci- “¿No es un atentado a las bue- tó con pedantería. “Pero sobre todo, Quod scripsi, explosión de repudio social hoy nas costumbres?” scripsi, es decir, lo escrito, escrito está y si el Código día son vistos con indiferencia. “En el caso de las drogas, cae- Civil lo dice, por algo será”, finalizó triunfante, dando ría dentro del ámbito del ilícito la clase por terminada. penal, de manera que no habría Peñaloza salió ensimismado en sus pensamien- necesidad de acudir a las buenas costumbres”, ex- tos. Había sido un recurso sucio de parte del Pe- plicó Peñaloza. chugón Rivas cerrar el debate con un argumento de “Pero ¿qué pasaría con los aspectos civiles del autoridad, que no es más que una falacia. Pero en acto? ¿Cómo anularía usted la obligación de pagarle eso, vio salir del aula a la Malú, una compañera de al proveedor?”, argumentó el profesor. curso estupenda a quien había adorado en silencio “La verdad, señor, es que en el ámbito penal se durante dos años, y que recién ahora había des- contempla el comiso, que lleva consigo la pérdida de cubierto su presencia, ya que le dirigía una sonrisa los efectos que provengan del delito y de los instru- prometedora. “Al menos esta polémica ha sido cau- mentos con que se ejecutó. De esta forma, no sería sa eficiente de una popularidad súbita con el sexo necesario declarar nula la obligación del traficante opuesto”, pensó divertido. Y al responder la sonrisa, con el proveedor, bastaría con decomisar su objeto”. no pudo evitar zambullirse en los ojos azules de la “En definitiva, usted privaría al derecho civil de Malú, que se tragaron inmediatamente sus pensa- su ámbito moralizador del acto jurídico, sentenció mientos sombríos. LEX

54 REVISTA DEL ABOGADO Música Cristián Bustos Maldonado Abogado

Evgeny Kissin ¡Por fin en Chile!

A los 12 años, el genial pia- de Liszt, Gluck, Haydn, Beethoven, nista ruso Evgeny Kissin (1971) ya Schubert, Paganini y Chopin. Ha había ejecutado los conciertos Nº1 grabado, además, las cuatro ba- y Nº2 de Chopin en la Gran Sala ladas y los 24 preludios chopinia- del Conservatorio de Moscú, y a nos. Respecto de la Sonata N°1 de los 15 años ya daba muestras de Schumann, Rye y otros señalan: su virtuosismo. H. Schonberg lo “la sensación general sugiere un definió como “una criatura delga- espíritu interpretativo enigmático y da, nerviosa, tímida, pero temible sin estridencias, que va más allá de y de un potencial incalculable” y la simple lectura del pentagrama”. que “podría madurar como artista Respecto a otro CD con la Kreis- importante”. No se equivocó, pues leriana y la Fantasía Opus 17 de en la actualidad es uno de los más Schumann, “1001 discos…” expre- relevantes pianistas. sa que “sus nostálgicas reflexiones En 1987 realizó en Tokio un recital son igual de efectivas y todo ello memorable, donde ejecutó dos nocturnos y una polonesa de bajo el empuje de un impetuoso romanticismo”; y que en los Chopin, más estudios de Rachmaninov, Scriabin y Liszt y una tres movimientos de Petrushka, de Stravinski, su técnica es impactante Sonata 6 de Prokofiev. Además, histórico fue su “increíblemente impresionante, puede superar cualquier reto encuentro con H. von Karajan, en 1988, con quien grabó el al que le enfrente Stravinski”. concierto N°1 de Tchaikovski. En el Carnegie Hall ejecutó en Es un frecuente invitado al Festival Verbier, que cada año 1990, con gran éxito, los Estudios Sinfónicos de Schumann y se celebra en Suiza entre julio y agosto, donde, entre otros, la Sonata 6 de Prokofiev. ofreció un recital dedicado a Chopin. A su vez, con la Sinfó- En un DVD grabado por Kissin aparecen cinco poco fre- nica de Londres y C. Davis grabó la integral de conciertos cuentados lieder de Schubert-Liszt, Fantasías de Brahms, beethovenianos para piano y orquesta. Antes había grabado una espectacular Rapsodia N°12 de Liszt y una apabullante los conciertos números 2 y 5 con J. Levine, así como el Opus Fantasía Wanderer de Schubert. También destaca el Concier- 54 de Schumann y el 24 de Mozart con Davis. Después ha to para Piano y Orquesta Nº1 de Prokofiev con la Filarmónica grabado conciertos de Prokofiev (2 y 3), Mozart (20 y 27) y de Berlín y Claudio Abbado, y su versión del Concierto Nº3 de Chopin (2). este mismo compositor no es menos alabada. En “1001 discos Luego de una abortada presentación en Chile en 2012, tras de música clásica”, de Luis Suñen, se lo señala como lleno “de el repentino fallecimiento de su padre, en junio de este año bravura” y que resuelve “sin esfuerzo las exigencias virtuosis- Kissin tocó por primera vez en nuestro país, en una única tas del concierto”. Cabe mencionar también su CD dedicado función que se enmarcó dentro del ciclo Grandes Pianistas a obras de Brahms, con un Intermezzo, un Capriccio, Cinco del Teatro Municipal de Santiago de la Temporada 2015. Danzas Húngaras y la Sonata Opus 5. Concurrimos a su excepcional presentación y oímos, en for- El más completo documental sobre Kissin, “The Gift of Mu- ma inigualable, la Sonata Nº10 de Mozart, su volcánica ver- sic”, de C. Nupen, contiene el impactante recital que el pianis- sión de la Appassionata de Beethoven y tres Intermezzos de ta dio en el Royal Albert Hall, en 1997. Se trató de un hito, ya Brahms. También supo adentrarse en el espíritu de Albéniz, que fue el primer recital de piano solista realizado en los 103 autor que antes no había abordado. El recital fue premiado años de esta sala, ante un público de aproximadamente seis por el público con una larga ovación que permitió a Kissin mil personas que disfrutó con emoción sus interpretaciones realizar varios bises. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 55 Libros

CURSO DE DERECHO DERECHO COMERCIAL - TOMO II DE MINERÍA Ricardo Sandoval López Samuel Lira Ovalle Editorial Jurídica de Chile, Santiago, mayo 2015, 328 páginas. Editorial Jurídica de Chile, séptima edición, Santiago, mayo 2015, 386 páginas. Los títulos-valores son los instrumentos jurídicos a través de los cuales se representa y circula la riqueza mobilia- Con la experiencia propia de la cáte- ria, en forma expedita y segura. Desde su creación estos dra universitaria y del brillante ejerci- documentos se emplean muy frecuen- cio profesional del autor, esta obra de- temente y han debido ser adapta- sarrolla y comenta el derecho minero dos a los nuevos requerimientos que nacional, dando una visión integral y sis- plantea el tráfico mercantil moderno. tematizada de esta disciplina jurídica. Esta obra, además de profundizar los El ordenamiento jurídico minero actual es desarrollos teóricos sobre los títulos- expuesto desde sus raíces constitucionales valores, con los más recientes aportes hasta el análisis de la normativa legal vigen- de la doctrina nacional y extranjera, te comprendida en el Código de Minería y se ocupa también de poner al día los sus leyes complementarias, junto a nocio- contenidos del derecho objetivo na- nes generales sobre la industria minera cional sobre la materia. chilena, además de los antecedentes his- tóricos y doctrinarios que lo han inspirado. Con especial claridad el autor profundiza en el estudio de importantes instituciones de derecho positivo minero, tales como la forma de constitución y LAS ESTAFAS extinción de la conce- Hernán Silva Silva sión minera, las obliga- Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, ciones que se imponen Santiago, mayo 2015, 568 páginas. para su conservación, la exploración y ex- Esta obra, cuya primera edición es plotación de las mi- de 1996, constituye un excelente tra- nas, las sociedades y tado sobre las «estafas» en nues- los contratos mineros. tra legislación. En el presente tra- Esta séptima edición bajo se aborda la sistematización actualizada se enrique- completa de aquello que la doctrina ce con las modificacio- conoce como «delitos contra la pro- nes legales, como la reciente legislación piedad cometidos por medios inmateriales», y que, como tributaria, y con nuevas citas jurispruden- es sabido, nuestro Código trata en los párrafos relativos ciales, que serán útiles para la consulta de a las «defraudaciones» y a las «estafas y otros engaños». abogados, jueces, empresarios y, particu- En esta tercera edición el autor amplía temas como los delitos larmente, de estudiantes de derecho. tributarios e informáticos, y se incorporan los delitos concursales y defraudaciones, delitos bancarios, clonación de tarje- tas y otros. En los tipos de estafas y fraudes el profesor Silva hace un estudio de la legislación comparada y además cuenta con abundante jurisprudencia actualizada, en especial de la Reforma Procesal Penal y sus respectivos comentarios.

56 REVISTA DEL ABOGADO Cine Por Juan Francisco Gutiérrez Irarrázaval Abogado

Ser o no Ser (Siempre Alice)

Parece que Julianne peor aún, qué posible justifi- Moore no puede hacer cación puede tener como in- algo malo (al menos yo no tegrante de una familia cuya lo recuerdo) y lo confirma definición de identidad es la nuevamente con su pelí- inteligencia, la organización cula Siempre Alice (Still en base a metas y el tesón Alice), la puesta en escena intelectual? de la novela de Lisa Ge- La historia está contada nova sobre una mujer que desde el punto de vista de es diagnosticada a tem- la protagonista, y por ende prana edad con Alzheimer. en forma fragmentada (refle- Genova es una neuróloga jando su creciente deterioro que tras años de ejercicio mental) y seca (reflejando profesional hizo su debut su objetividad científica). No literario con su novela en hay tramas secundarias que 2007, la cual se convirtió rápidamente en bestseller. sigan a los restantes personajes. Estos entran y salen del Alice Howlland (Julianne Moore) es una profesora de frente de Alice, pero la cámara no los sigue. Está la escena lingüística en la Universidad de Columbia, casada con un del doctor a quien nunca vemos, solo oímos su voz, mien- médico investigador (Alec Baldwin) igualmente brillante, un tras pregunta para que Alice identifique las imágenes que le hijo estudiante de medicina, una hija abogada, casada y va presentando, sin que sepamos si ella lo ha logrado o no. ejerciendo, al parecer exitosamente, y como no podía faltar, Con una actuación mínima de parte de Moore, podemos la hija actriz, Lydia (Kristen Stewart), quien tiene una vida sentir su angustia a través de su lenguaje corporal y sus desorganizada para la irritación del resto de la familia, y en escasas líneas de diálogo. En otra escena su nuca es enfo- particular para su madre. Alice ha planificado todo en su cada en una esquina del encuadre, mientras oímos susurrar vida, su carrera, su desarrollo profesional, su matrimonio, al resto de su familia fuera de foco sobre el futuro de Alice. los logros de sus hijos. A esta vida construida sobre sóli- Al insertarnos en el punto de vista de ella, aquello que dos fundamentos, irrumpe en forma inexplicable a una edad de repente puede parecer un tanto seco, como tanta expli- completamente in- cación sobre su condición, o las cortas apariciones de sus esperada (50 años), cercanos, proporciona los toques justos de emocionalidad la enfermedad del que necesitamos para empatizar con la experiencia de vida Alzheimer. Todo lo de Alice. Al final de esta historia, al igual que al término de que justifica el ser de nuestras vidas, no habrá una vuelta de trama inesperada, el Alice, inteligencia, asesino oculto no será revelado, la chica no se encontrará conocimientos, ra- con su chico, el desvalido no superará su condición, solo cionalidad, etc., sale habrá un momento íntimo de solidaridad humana, en este por la ventana. ¿Qué caso entre madre e hija, mientras juntas esperan la fecha posible validación inevitable en la que Alice estará muerta en vida, su cuerpo como ser humano, existirá, pero allí no habrá más conciencia de su ser. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 57 Abogado ilustre

Elena Caffarena Morice

Esta abogada, que destacó como incansa- ba “El enriquecimiento sin causa en el Código ble defensora de los derechos de la mujer, nació Civil chileno”, recibió su título de abogada el 5 en Iquique el 23 de mayo de 1903. Cursó sus de agosto de 1926, convirtiéndose en una de las estudios secundarios en el Liceo de Niñas de su quince primeras mujeres abogadas del país. ciudad natal y en el Liceo de Niñas Nº4 de San- Ya al egresar de la universidad, Elena Caffare- tiago. Luego de recibir el grado de Bachiller en na Morice tenía clara su vocación de luchadora Humanidades, en 1920 ingresó a la Escuela de por los derechos de la mujer, muy limitados en Derecho de la Universidad de Chile. Licenciada esa época. En efecto, se declaraba “feminis- con distinción máxima con su memoria de prue- ta por vocación democrática”. Aunque jamás perteneció a un partido político, siempre se le consideró muy cercana a las ideas del Partido Comunista, en el que activamente participaba su marido, el abogado Jorge Jiles. En 1935 fue fundadora y primera secretaria general del “Movimiento de Emancipación de la Mujer Chilena”, cuya bandera de lucha era el sufragio femenino. También se desempeñó en la Asociación de Mujeres Universitarias, liderada por otras grandes feministas como Amanda Labarca y Ernestina Pérez. En 1939 el Presidente Aguirre Cerda la nom- bró directora del Consejo de Defensa del Niño. Luego, en 1941, participó en la redacción de un proyecto de ley que confería plenos derechos políticos a las mujeres, el cual quedó durmiendo en el Congreso, hasta que el 8 de enero de 1949 se promulgó la Ley Nº9.292 que les otorgó estos derechos, en cuya redacción ella también tuvo importante actuación. Como abogada realizó valiosas contribucio- nes doctrinales, tanto respecto a la protección y dignidad de la mujer y de los niños como a las libertades públicas. En su obra “Un capítulo de la historia del fe- minismo, las sufragistas inglesas”, publicada en 1952, dio a conocer sus postulados y su fe en que sería invencible el triunfo de estos ideales, ya que encarnaban un movimiento social origi- nado por los cambios experimentados por la in- dustrialización y las costumbres. Y el tiempo sin duda le ha dado la razón. En defensa de las libertades cívicas, en 1957 editó un interesante libro titulado “El recurso de

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La Visión Privatista del Derecho Concursal Juan Luis Goldenberg Serrano

Primera edición, Santiago, Legal Publishing-Thomson Reuters, 2015, 245 páginas.

La presente obra es el resultado del estudio desarrollado por el autor, en calidad de investigador responsable, en el marco del Proyecto Fondecyt de Iniciación denominado “Fundamentos dogmáticos de la visión privatista del Derecho concursal”. Algunas partes de este trabajo han sido previamente publicadas en revistas científicas. Con fecha 15 de mayo de 2012 se inició la tramitación de un proyecto de ley que terminó por reformular toda nuestra regulación concursal, dando lugar a la Ley N°20.720, de 9 de enero de 2014, de amparo ante los regímenes de emergencia”. Reorganización y Liquidación de Activos Ejerció la profesión siendo consecuente con de Empresas y Personas. El diagnóstico su ideología y realizando aportes a la sociedad efectuado por el Poder Ejecutivo, chilena, entre los que destaca la publicación de impulsor de la reforma, era bastante su libro “Capacidad de la mujer casada en rela- desolador, tomando como principal ción a sus bienes”, que contempló ideas avan- parámetro de análisis la eficiencia de zadas para la época. sus resultados. Se estableció entonces Durante la década de los ochenta continuó en un nuevo sistema concursal, cuyas la defensa de los derechos humanos, y en esa bases se orientan a generar mecanismos labor fue una de las fundadoras del Comité de expeditos para resolver el dilema que Defensa de los Derechos del Pueblo (CODEPU), envuelve la crisis, siempre confiriendo a corporación creada para tal fin. los particulares la decisión final respecto Entre otros frutos de su incesante tarea como a los destinos de los bienes y actividades luchadora en pro de sus ideales de defensa de del deudor. los más débiles, se encuentra “¿Debe el mari- El objetivo principal de este trabajo consiste en do alimentar a la mujer que vive fuera del hogar identificar las bases dogmáticas para comprender la lógica conyugal?”, obra que en 1947 le valió el Premio del derecho concursal desde la expansión de su visión Manuel Egidio Ballesteros, que otorga la Fa- privatista, como la que ofrece el modelo impulsado por la cultad de Derecho de la Universidad de Chile. citada Ley N°20.720. Para tales efectos, se replantean las Además fue autora de “De las pensiones ali- instituciones concursales desde una perspectiva inversa menticias, en especial de las que se deban entre a la que usualmente se le ha conferido en los estudios cónyuges” (1986) y “Elena Caffarena. El Derecho de esta rama del derecho. Estas se fundan ahora en el a voz, el derecho a voto” (1993), que fueron sus poder directivo concedido a los particulares, donde el postreros aportes a nuestra literatura jurídica. carácter de ius cogens de la normativa aplicable no puede Puede afirmarse que como abogada no cesó sino plantearse de manera excepcional, justificándose en de luchar por lo que creía justo hasta su muerte, la necesidad de auxiliar a aquellos para que resuelvan cumplidos los cien años de vida, el 19 de julio de racionalmente la crisis patrimonial del deudor a fin de 2003, en Santiago. LEX obtener una maximización de sus posibilidades de cobro. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 59 Fallos Por Mariela Miranda Guzmán Bibliotecaria Colegio de Abogados

Nulidad absoluta de contrato (com- Cobro de pesos (Subsidio habitacio- Nulidad de acto de reconocimiento. praventa de inmueble). nal). Restitución del subsidio habi- El acto jurídico debe cumplir con los La jurisprudencia del Máximo Tribunal tacional otorgado en virtud del pro- requisitos de existencia y validez que ha señalado que si bien la enajenación grama Fondo Solidario de Vivienda. le son propios, y su inobservancia pro- y la venta son jurídicamente conceptos De acuerdo con el artículo 1° inciso vocará su nulidad. Por ello, una forma distintos, pues en la primera importa la 5° del Reglamento del Programa Fon- de dejar sin efecto el acto de recono- transferencia de cualquier título de do- do Solidario de Vivienda, “En razón del cimiento es mediante el ejercicio de la minio u otros derecho reales y se efectúa subsidio recibido, la vivienda que se acción de nulidad, la que si se funda en por la inscripción del título en el Regis- construya o adquiera de conformidad al la circunstancia que el reconocimiento tro Conservatorio respectivo cuando se Capítulo Primero de este Reglamento… fue producto de una voluntad viciada, trata de bienes raíces, la venta es solo deberá ser habitada personalmente por en conformidad con el artículo 202 del un contrato generador de obligaciones, el beneficiario del subsidio y/o su gru- Código Civil, prescribe en el plazo de un que impone al vendedor la entrega de la po familiar declarado al momento de su año desde la fecha de otorgamiento del cosa vendida al comprador, sin envolver postulación, por al menos cinco años acto, en caso de error y dolo; tratándo- transferencia de ella y, por tanto, su ena- contados desde su entrega material”. se de fuerza, desde el día en que esta jenación. Esta distinción acerca del al- Tal obligación se impone a la deman- cesó. En relación con el error, la doctri- cance y significado de la expresión “ena- dada, en virtud del contrato de adjudi- na lo define como la falsa representa- jenación” empleada en el artículo 1464 cación que celebró con el Comité de ción de la realidad determinada por la del Código Civil no tiene importancia Vivienda, fijándole un plazo de treinta ignorancia, es decir, por no haber teni- tratándose de una compraventa, ya que, días contados desde la entrega material do la parte conocimiento de todas las cualquiera sea su alcance, el disponer el del inmueble. En consecuencia, la de- circunstancias que influyen en el acto o artículo 1810 del mismo Código que no mandada quedaba obligada a habitar la por equivocación, esto es, por no haber pueden venderse las cosas corporales vivienda a partir de su entrega material valorado exactamente la influencia de cuya enajenación esté prohibida por la y, por tanto, no se ajusta a derecho con- dichas circunstancias. ley, hace extensivo el objeto ilícito a las cluir que la exigibilidad de dicha obli- En la especie, la voluntad del deman- cosas embargadas por decreto judicial, gación nacía con la inscripción de las dante de nulidad del acto de reconoci- que se efectúa sin la autorización del juez prohibiciones de enajenar y de celebrar miento se encontraba viciada por la con- o el consentimiento del acreedor. actos y contratos, puesto que la fecha currencia de una falsa representación La doctrina enseña que no pueden de inicio de ella estaba inequívocamen- de la realidad que radicó en la identidad venderse las cosas corporales o incor- te establecida en el contrato, siendo una del niño, la que de no haber existido, ha- porales cuya enajenación esté prohibida ley para las partes. Como el contrato es bría evitado que lo reconociera como su por la ley. En efecto, de acuerdo con el absolutamente claro en sus cláusulas, la hijo, manteniéndose aquella falsa repre- artículo 1466 del Código Civil, hay obje- labor de interpretación del sentenciador sentación de la realidad hasta conocer to ilícito en todo contrato prohibido por se ve claramente limitada a aplicar los el resultado del examen biológico que las leyes, de manera que si tales cosas artículos 1546 y 1560 del Código Civil. acompañó en su demanda, cuyo resul- son vendidas sin cumplir con las forma- La acción de cobro de pesos inter- tado fue corroborado con la prueba pe- lidades señaladas en el artículo 1464 puesta por el Servicio de Vivienda y Ur- ricial pertinente, puesto que ambos exá- Nº3 y Nº4, la venta es nula de nulidad banización debe ser acogida, ordenan- menes excluyeron de la paternidad al absoluta, conforme a los artículos 10 y do a la demandada restituir los dineros actor en relación al niño reconocido. Por 1682. Esta ilicitud del objeto no provie- correspondientes al subsidio habitacio- ello al actor, atendido el actual estado ne del artículo 1464, sino del 1810 del nal que le fuera otorgado en virtud del de la ciencia y los hechos establecidos Código Civil, ya que al hablar de cosas Programa Fondo Solidario de Vivienda, en la causa, no le era posible despren- cuya enajenación esté prohibida por la por infringir la obligación de habitar per- derse de esa falsa representación de la ley, se incorporaron a él, entre otros, las sonalmente ella o su familia directa en el realidad sino una vez obtenida esa cer- disposiciones del referido artículo 1464. inmueble adquirido por dicha vía. teza por medio de dichos exámenes.

Corte Suprema, 10 de noviembre de 2014. Recur- Corte Suprema, 05 de noviembre de 2014. Recur- Así, habiéndose probado el error por so de casación en el fondo (acogido). so de casación en el fondo (acogido). parte del demandante al momento de (Gaceta Jurídica (413): 66-75, noviembre, 2014) (Gaceta Jurídica (413): 81-89, noviembre, 2014) reconocer al menor, el que se mantuvo

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hasta obtener el resultado del examen describe mediante la conducta que es los hechos, aun cuando aquel haya ad- biológico que lo excluyó de paternidad, objeto de sanción, conforme al mandato mitido responsabilidad en los mismos. el actor creyó, sobre la base de la buena del artículo 19 N°3 de la Carta Funda- Corte de Apelaciones de Concepción, 21 de no- fe y el hecho concreto que mantuvo una mental, en virtud del principio de reserva viembre de 2014. Recurso de nulidad (rechazado). relación sentimental con la demandada o legalidad, empleando el verbo rector, (Gaceta Jurídica (413): 178-182, noviembre, 2014) por un periodo de más de dos años, que que constituye el núcleo del tipo, que el niño era su hijo. De esta manera, su hace referencia a la parte objetiva del Divorcio unilateral. Procedencia del consentimiento se encontraba viciado actuar prohibido. divorcio, aun cuando los cónyuges vi- por un error sustancial, por lo que a este La estructura del tipo penal de ma- ven en el mismo domicilio. Como se ha probado, el demandante y acto jurídico le faltaba uno de los requi- nejo en estado de ebriedad reconoce al el demandado viven en el mismo domici- sitos que la ley prescribe para el valor menos tres conductas: “conducción”, lio, sin embargo, ambos hacen vidas to- del mismo, a saber, una voluntad exenta “operación’ o “desempeño”. Las tres talmente separadas, aproximadamente de vicio, toda vez que para el reconoci- denotan una acción distinta para cada hace nueve años, lo que se manifiesta en miento la causa determinante fue creer una y descartan, a priori, conductas ta- un comportamiento que da cuenta de la el demandante que el menor era su hijo, les como el mero permanecer en un ve- nula intención de continuar siendo cón- error al que fue inducido por la madre de hículo estacionado. La tipicidad de una yuges, permaneciendo ambos en el mis- este, la demandada. acción señala su prohibición penal, es mo domicilio por razones estrictamente Corte Suprema, 17 de noviembre de 2014. Recur- decir, su conflictividad penal a partir de so de casación en el fondo (anulación de oficio). la cual se averigua su antijuridicidad y económicas, derivadas de la precaria Hay voto en contra. su culpabilidad, que son caracteres de situación que poseen, la demandante (Gaceta Jurídica (413): 101-110, noviembre, 2014) esa acción típica y no de otra, con lo como dueña de casa y el demandado en cual la tipicidad se proyecta a los des- su calidad de pensionado, lo que les im- Manejo en estado de ebriedad. Teo- valores sucesivos de la misma acción. pide irse del lugar, toda vez que ninguno ría del delito. El artículo 391 letra b) del Código Pro- de ellos cuenta con condiciones econó- La estructura de la teoría del delito re- cesal Penal, sobre “Contenido del reque- micas para vivir fuera del domicilio. De conoce la concurrencia copulativa de una rimiento” en el procedimiento simplifica- lo señalado se puede concluir que en- conducta activa u omisiva, capaz de ser do, requiere una relación sucinta del he- tre ambos cónyuges se ha producido el encuadrada en un tipo penal, con afecta- cho que se atribuye al imputado, con in- cese efectivo de la convivencia, que con- ción de bienes jurídicos determinados y dicación del tiempo y lugar de comisión y siste en el animus separationis, y no sola- reprochable a una persona, en calidad de demás circunstancias relevantes, lo que mente en el corpus separationis, toda vez autor, cómplice o encubridor, como su- exige, en lo relativo a la descripción, que que la prueba producida da cuenta que puesto básico para una condena. El tipo, se contenga la conducta que describe el entre demandante y demandado no exis- a su vez, es una descripción abstracta y tipo penal, más allá de la mera enuncia- te affectio, aunque convivan los esposos formal de aquello en que el delito consis- ción del tipo, toda vez que es la forma bajo el mismo techo. te esencialmente, de manera que un he- de asegurar que la defensa conocerá El cese efectivo de la convivencia, cho concreto, real, no constituye el tipo. determinadamente la imputación y podrá como requisito para dar lugar al divorcio, El hecho se adecúa al tipo, pero no es el ejercer lo conveniente a sus derechos, no necesariamente significa separación tipo. Por tal razón, el elemento categorial impugnando, por ejemplo, el mismo tipo de techo, lo fundamental para su deter- del delito no es el tipo, sino la tipicidad, penal o el grado de desarrollo del delito. minación no es el lugar donde residan esto es, la cualidad del hecho concreto En consecuencia, si el requerimiento los cónyuges, sino la existencia, o no, de conformarse a la descripción abstrac- por el delito de manejo en estado de del animus separationis. Así, bien puede ta trazada por el legislador. ebriedad no contiene la descripción de un matrimonio decidir separarse y, por Por su parte, el tipo objetivo es la ninguna de las conductas del artículo motivos económicos o por el bien de los descripción objetiva de la actividad hu- 196 de la Ley de Tránsito -ni conduc- hijos, continuar viviendo bajo el mismo mana, externa o material -generalmen- ción, ni operación ni desempeño-, se techo sin ánimo de hacer vida marital. te de naturaleza corporal- que efectúa ajusta a derecho la decisión del juez de (Quintanilla, María Soledad. “Aplicación el sujeto para concretar el objetivo que garantía de absolver al imputado, con- jurisprudencial de las nuevas causa- tiene en mente, o sea, de la finalidad. Se siderando insuficiente la descripción de les de terminación del matrimonio”, en

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Revista de Derecho de la Pontificia Uni- a su respecto adolecía de objeto ilícito por este acápite de la petición de invali- versidad Católica de Valparaíso XXXI, y autorizaba la declaración de nulidad, dación. En efecto, si bien el fallo acepta Valparaíso, Chile, 2º semestre de 2008, en conformidad con los artículos 1464 que la anotación prontuarial fue elimi- p. 275). N°3 y 1682 del Código Civil, incluso de nada, explica por qué ese hecho no es Corte de Apelaciones de Concepción, 11 de diciem- oficio, desde que aparece de manifies- suficiente para considerar al enjuiciado bre de 2014. Recurso de apelación (revocada). to en la actuación de que se trata, por exento de condenas anteriores. (Gaceta Jurídica (414): 150-155, diciembre, 2014) cuanto a simple vista es dable constatar En todo caso, el artículo 29 de la Ley la inscripción del embargo que afectaba N°18.216 -hoy artículo 38 inciso final, Negativa del Conservador de Bienes a la propiedad. luego de las modificaciones introduci- Raíces a inscribir un título. Por consiguiente, el requerimiento das por la Ley N°20.603-, determina los La regla general está constituida por realizado por el solicitante al Conserva- casos en que, concurriendo las exigen- la obligación que afecta al Conservador dor de Bienes Raíces carecía de la natu- cias que la misma disposición prevé, el de Bienes Raíces en orden a inscribir los raleza de anotación presuntiva para los beneficiario de alguna de las medidas títulos que se le presenten, resultando efectos de transformarse en inscripción, alternativas de cumplimiento puede ob- excepcionales las situaciones que regu- ya que era inviable por lo antedicho. En tener certificados de antecedentes en lan los artículos 13 y 14 del Reglamento suma, el Conservador de Bienes Raíces los cuales no se consignen las respec- del Registro Conservatorio de Bienes actuó en el marco regulatorio de sus tivas condenas, o bien, conseguir la eli- Raíces, esto es, la negativa del Con- funciones al no transformar en inscrip- minación definitiva de sus antecedentes servador en el evento que la inscripción ción la anotación presuntiva que care- prontuariales. Pero el inciso tercero del sea en algún sentido legalmente inad- cía de esta índole, ya que se trataba de mismo artículo dispone, textualmente, misible. “Legalmente inadmisible” signi- una inscripción legalmente inadmisible que se exceptúan de las normas de los fica que por aplicación de la ley resulte como consecuencia de encontrarse incisos anteriores los certificados que inaceptable la anotación o no suscep- prohibida la enajenación del bien que se se otorguen para el ingreso a las Fuer- tible de ser subsumida en la legalidad pretendía gravar a favor del solicitante. zas Amadas, de Orden, Gendarmería vigente. Así, el artículo 13 ejemplifica Corte Suprema, 06 de enero de 2015. Recurso de Chile y los que se requieran para su de casación en el fondo (rechazado). Hay voto agregación a un proceso criminal. irregularidades en su mayoría formales, en contra. Es decir, del tenor de la norma se des- salvo aquella relativa a que sea “visible (Gaceta Jurídica (415): 74-83, enero, 2015) en el título algún vicio o defecto que lo prende que lo que allí se autoriza es omitir o eliminar de los certificados de ante- anule absolutamente”. Estafa. Determinación de la pena. cedentes las anotaciones por condenas La jurisprudencia del Máximo Tribunal El fallo no declaró la existencia de anteriores para fines de rehabilitación o ha dicho que la negativa aquí normada los supuestos que permitirían dar por reinserción social, lo que ciertamente no responde a una irregularidad ostensible configurada la atenuante de responsa- significa que quede eliminado el delito ni y manifiesta, preferentemente formal, bilidad de irreprochable conducta ante- la condena impuesta al sentenciado. Es y solo sería posible rehusar la inscrip- rior, única vía para prestar atención a la así que el inciso tercero del artículo 29 ción por razón de orden sustantivo o de alegación que en este sentido formula exceptúa expresamente los certificados fondo cuando el defecto surja del mero el recurso, pues como ya se anticipara, emitidos para ser agregados a un pro- examen del título mismo, sin requerir no puede existir una errada calificación ceso criminal, con lo que deja claro que antecedentes de contexto, ajenos al de los hechos que constituyen la mino- la eliminación de antecedentes no tiene documento y se trate, además, de un rante invocada si ellos no se han logra- efectos penales, desde que tales certifi- vicio que traiga aparejada la sanción de do comprobar. Esto es así desde que cados deben necesariamente consignar nulidad absoluta. queda entregado de modo privativo y todas las condenas anteriores, condi- Si el bien raíz sobre el que se preten- soberano al criterio de los jueces de la ción que será determinante a la hora de de la inscripción de la hipoteca se en- instancia discernir si concurren los ele- resolver sobre la forma de ejecución de contraba embargado, es decir, pesaba mentos fácticos que exige la ley para la las penas. sobre él la prohibición de enajenarlo aceptación de dicha circunstancia, de -constituyendo la hipoteca una forma de Corte Suprema, 08 de enero de 2015. Recurso de manera que al resolver acerca de este casación en el fondo (anulación de oficio). Hay enajenación en su sentido más amplio-, extremo los jueces no han podido incu- voto de prevención.

LEX se concluye que un acto de esa índole rrir en la contravención que se reclama (Gaceta Jurídica (415): 120-125, enero, 2015)

62 REVISTA DEL ABOGADO Arte Carolina Seeger Caerols Abogado Licenciada en Estética

El impresionismo de Edgar Degas

En plena Belle Époque, en el París de da bañándose, peinándose, planchando 1860 y décadas posteriores, la asistencia y, por supuesto, bailando. Si bien fue un por las tardes a la ópera constituía un há- apasionado de la fotografía, no demos- bito para la burguesía. Una vez finalizado tró inclinación por otros avances tecno- en 1875 el edifico de la Ópera Nacional de lógicos como el teléfono, pues dado su París (Palais Garnier), por pomposas esca- carácter conservador no gustaba dema- leras de mármol iluminadas con lámparas siado de los cambios sociales. de cristal paseaban vestidos y sombreros Edgar Degas estaba en contra del de un público interesado en experimentar nombre “Impresionismo”, sin embargo la ópera lyrique de autores como Gounod, perteneció a dicho movimiento partici- con Faust et Margherita, el verismo de Puc- pando en siete de las ocho exposiciones cini en Madame Butterfly o bien la música del grupo impresionista. Por influencia para ballet de Saint Säens The Swan (Le de la fotografía y de las estampas japo- Cygne) - Carnival of the Animals. Degas, nesas, por aquel entonces muy en boga, algo retraído y solitario, no sólo asistirá al compartía con ellos el deseo de capturar teatro como espectador sino que frecuen- el instante, momentos al parecer intras- tará la vida tras el escenario, las horas de cendentes, como arreglarse el vestido, Músicos de la Orquesta (Óleo, 1872). ensayo y descanso. Su mirada penetra la bostezar o rascarse la espalda, lo cual realidad que no se exhibe, con enfoques logró mediante una composición inno- fotográficos que otorgan a su pintura un vadora, con encuadres inusuales, muy carácter moderno. En su paleta destacan personales y que a ratos parecen vulne- el negro y matices de blanco, al igual que rar el espacio de lo íntimo. tonalidades pastel que proporcionan sua- En la misma línea, destinará gran parte vidad y luz, como se aprecia en las obras de su obra a representar el movimiento; su aquí reproducidas. técnica para dar la sensación de despla- Perteneciente a una familia aristocrática zamiento fue contrastar figuras semejan- y muy culta, tuvo oportunidad de conocer tes en posiciones distintas, para lo cual se las colecciones de arte de las mejores fa- prestaban muy bien precisamente las es- milias parisienses y viajó a Florencia -sien- cenas de ballet y las carreras de caballos. do recibido por su tío el barón Bellelli-, Degas no era de fácil trato, discutía donde estudió los originales de maestros bastante con sus compañeros en el café del renacimiento italiano. Sin duda su for- Bailarina detrás del escenario (Pastel, 1897). Guerbois y en La Nouvelle-Athénes, a mación artística fue clásica, con énfasis en veces deslizando comentarios ácidos, el dibujo al estilo de Ingres, pintor a quien siempre admiró. pero era un hombre sensible con gran vida interior. Cuan- No obstante, el mismo Degas señaló “Soy el pintor clásico do su hermano René tuvo problemas económicos, Edgar se de la vida moderna”, y esto no se aleja de la verdad. Degas hizo cargo de las deudas pagándolas con su trabajo de pin- no se interesó por el paisaje ni por los efectos de la luz en tor. Siempre fue coleccionista de artistas como Ingres, De- este, contrariamente al resto de sus amigos impresionistas; lacroix, Manet, Daumier, Gauguin y Van Gogh, entre otros. además rechazó la pintura al aire libre y optó por trabajar en Progresivamente fue perdiendo la vista y murió en 1917 de su taller. Su obra trata la vida moderna y el ser humano en un aneurisma cerebral. La mayor parte de su obra se en- sus actividades; especialmente retratará a la mujer, desnu- cuentra en el Musée d’Orsay, París. LEX

REVISTA DEL ABOGADO 63 Libros Gentileza http://www.feriachilenadellibro.cl/

Latinoamérica Criminal Selección de Daniel Galera Random House, Barcelona, 2014, 296 páginas.

Relatos punzantes, seleccionados una de las peores caras de La Haba- por Daniel Galera (Sao Paulo, 1979) na. El espléndido cuerpo de mulata del para McSweeney´s, la prestigiosa re- travesti Amy Winehouse, conseguido vista norteamericana de literatura, ya a punta de cocktails de hormonas, no convertida en una publicación de culto, Falta deja cabida a los ideales del socialismo dan vida a esta antología desde la cual ni de la revolución, pero sí a los ma- emerge la cara más cruda de Latinoa- foto nejos de policías corruptos sumidos en mérica. Son trece cuentos breves, de drogas y prostitución. género negro, de 10 autores de nacio- Rodrigo Rey Rosa (1958, Guatema- nalidades distintas, cada uno de ellos la) aborda en “1986” un tema propio ambientado en el país de origen del de estos tiempos, un “sanatorio” espi- escritor, con tramas que se alejan de la ritual escondido en la selva, donde un narrativa convencional para penetrar en falso gurú busca reeducar a jóvenes un mundo que subyace bajo la aparen- descarriados mediante una disciplina te normalidad de ambientes y persona- extrema. “Caballos entre el humo”, de jes, compuesto por quiebres, dolores, una fauna variopinta que se agita como Carol Bensimon (Brasil, 1982), es uno romances, éxitos efímeros y un desti- en un caldo hirviente en el que se cue- de los tres relatos de autores brasile- no hecho de fracasos que aparece a cen toda clase de negocios y truculen- ños que integran este volumen. Con un la vuelta de cada página. Pero no todo cias. Uno de los relatos mejor logrados final sorpresivo, la autora presenta una es densidad, el crimen coexiste con es el de Mariana Enriquez (Argentina, imagen violenta y política de Porto Ale- un humor negro que aliviana las histo- 1973); en “El chico sucio” asombra con gre, recreado en primera persona por rias, confiriéndoles la fluidez de un río una fina sensibilidad desplegada desde un estudiante universitario. siempre a punto de desbordarse. Perú, los ojos de una joven terca, mudada a Como el lector ya habrá advertido, Argentina, Cuba, Chile, Brasil, México, un barrio pobre y decadente en pleno algunos de estos autores son bien co- Colombia, Guatemala, Venezuela, Uru- Buenos Aires, quien descubre el horror nocidos, otros están apareciendo re- guay, Bolivia y Brasil, en zonas urba- y la locura de los ritos satánicos a tra- cién en la escena. No obstante, a pesar nas, rurales, cosmopolitas, selváticas y vés de la convivencia con una madre de sus edades y contextos diferentes, marginales, son los escenarios donde drogadicta y su hijo de cinco años. como explica Galera en la introducción, estallan la violencia, la desigualdad, la También destaca “Hacer memoria”, tienen en común que el foco de sus na- explotación, la falta de oportunidades, de Alejandro Zambra (Chile, 1975), rrativas ya no está puesto en el realis- el miedo, la crueldad y la deslealtad, en donde un escritor redacta un cuento mo mágico, la exuberancia del trópico, países que avanzan hacia la moderni- policial por encargo en el que no falta el legado de las culturas precolombinas dad dejando enormes espacios olvida- la crueldad, pero tampoco la ternura. ni la lucha contra regímenes dictatoria- dos en el intertanto, con seres huma- Mientras van pasando los días recuer- les, sino en los embates de sociedades nos de primera, de segunda y aún de da un amor de la adolescencia que no tecnológicas y globalizadas, con cen- tercera categoría. llegó a ser tal, Yasna, una muchacha tros comerciales, teléfonos móviles y Travestis patéticos, policías corrup- abusada, no solo en un sentido sexual, una emergente clase media, “mientras tos, detectives ineficaces, amigas que por su padre y por su medio hermano. la riqueza y la pobreza continúan con envejecen mal, niños abusados, ídolos En “Perras”, escrito por Jorge En- su tormentoso baile”. LEX con los pies muy metidos en el barro, rique Lage (Cuba, 1979) con gracia, padres afligidos, hijos díscolos, en fin, desenfado y un ácido humor, emerge Por Deborah Con Kohan

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