416Z-3C3-16 TRIBUNAL DE SENTENCIA, , La Paz, a las quince horas del día veinte de enero del año dos mil diecisiete. Visto el Juicio oral y público el proceso penal con numero de entrada 416Z- 3C3-16 que se instruye en contra de A DEL C CH, de treinta y cuatro años de edad, soltera, comerciante, originaria de , residente en **********, Departamento de La Paz, hija de ********** a quien se le atribuye la comisión del delito que provisionalmente se califica de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inciso segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de LA SALUD PUBLICA. La vista pública, estuvo bajo la dirección del Juez JOSÉ MAURICIO HENRÍQUEZ IRAHETA, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 53 Inciso último, parte final del Código Procesal Penal. Han intervenido como partes: el Licenciado OSCAR AREVALO RIVERA, en representación de la Fiscalía General de la República y como Defensor Particular el Licenciado FELIPE DE JESÚS ANDRADE NOLASCO. I. La Vista Publica se declaró abierta y se iniciaron los debates, en el procedimiento se observaron las prescripciones y términos de Ley. Este Tribunal resolvió todos los puntos que fueron sometidos a su consideración conforme al art. 394 del Pr.Pn. En consecuencia siendo procedente la acción penal promovida por la Representación Fiscal y competente el Tribunal para el caso en examen se procedió a la apertura de la Vista Publica, en cuanto a la existencia del delito acusado por la parte fiscal y la participación del procesado presente; así como la responsabilidad civil, las que se fundamentan en los considerandos que en adelante se expresaran. II. INCIDENTE Con base al art. 380 del Código Procesal Penal, el señor Juez pregunta a las partes si tienen cuestiones incidentales que exponer a fin de que se puedan resolver las mismas, a lo que las partes manifestaron que no. Sin embargo el suscrito Juez el día dieciséis de enero de dos mil diecisiete, siendo la segunda fecha en la que se desarrollo la vista pública, de conformidad a lo establecido en el artículo 375 nº 6 del Código Procesal Penal, suspendió la audiencia a fin de que se pudieran realizar las gestiones necesarias para contar con los elementos de prueba siguientes: a) Certificación del Libro de Novedades, específicamente lo relativo a la fecha cuatro de julio de dos mil dieciséis, de la Subdelegación de la Policía Nacional Civil, de la ciudad de , La Paz; b) Certificación del Libro de Novedades, específicamente lo relativo a la fecha cuatro de julio de dos mil dieciséis, del Puesto Policial de , La Paz. Certificaciones que fueron agregadas al proceso, con el objeto de valorarla como prueba para mejor proveer. III.- HECHOS ACUSADOS Y SOMETIDOS A JUICIO El día cinco de octubre de dos mil dieciséis, la representación Fiscal presentó ante el Juzgado de Instrucción de San Pedro Masahuat, ACUSACIÓN FORMAL, Fs.78-81, contra la procesada A D C C, a quien se le atribuye la comisión del delito que provisionalmente se califica de POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inciso segundo de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de LA SALUD PUBLICA, celebrándose la Audiencia Preliminar a las once horas del día diecinueve de octubre del dos mil dieciséis, teniendo por descrito los siguientes hechos: “El día cuatro de julio del presente año a eso de las nueve horas con cinco minutos en momentos que los suscritos agentes Y M C H Y N A A C, se conducían a bordo del vehículo policial ********** con rumbo a San Miguel Tepezontes y exactamente sobre la carretera panorámica, Barrio El Calvario de San Miguel Tepezontes, departamento de La Paz, donde observaron a dos personas, quienes se encontraban en dicho lugar quienes al ver la presencia policial ocultaron algo entre sus ropas, por tal razón tomaron la decisión de intervenirlas, por lo que la agente C H, se dirigió hacia la señora a quien se le manifestó que de acuerdo a lo establecido en los Arts. diecinueve de la Constitución de la República y ciento noventa y seis del código procesal penal, se le practicaría una requisa personal, al preguntarle si portaba algún documento de identidad, ella manifestó que no, pero dio fue de llamarse A DEL C CH, procediéndose a la requisa encontrándosele a la señora entre la pretina de la falda y la piel a la altura de la cintura costado derecho que viste, una bolsa plástica color negro conteniendo en su interior SEIS PORCIONES pequeñas de material vegetal cada una de ellas envueltas de recortes de bolsas plásticas transparentes anudadas cada una entre sí, y por presumírsele que lo encontrado podría tratarse de droga y se le manifestó que sería trasladada a la Sección Antinarcóticos de la Delegación de La Paz, para que un técnico en identificación de drogas, mediante prueba de campo determiné si lo incautado es droga marihuana o no, quedándose provisionalmente con la cadena de custodia de lo incautado, por lo que el técnico cabo F A R, a quien la agente C H hace entrega formal de lo incautado, procede a realizar prueba de campo, tomando ala zar una de las seis porciones pequeñas de material vegetal, del cual al aplicarle el reactivo químico dio como resultado positivo con orientación a droga marihuana, procediendo el técnico a etiquetar y embalar la droga incautado, por lo que en esos momentos le hicieron del conocimiento la detención a la imputada a las once horas con veinticinco minutos haciéndoles saber derechos y garantías que la ley le confiere” IV.- PRUEBA SOMETIDA A JUICIO A.- PRUEBA TESTIMONIAL OFERTADA POR LA PARTE FISCAL: 1. Y M C H: quien luego de ser debidamente identificada a preguntas de la representación fiscal respondió: Que ha venido a declarar sobre una Posesión Y Tenencia, el día cuatro de julio de dos mil catorce como a eso de las nueve y cinco de la mañana, en el lugar conocido como Paraíso de Osorio, cuando se desplazaba sobre el Barrio El Calvario de San Miguel Tepezontes, haciendo patrullaje preventivo junto a dos agentes policiales, y fue que en ese instante se detuvo a varias personas para practicarle registro personal y entre ellos a la señora detenida de quién no recuerda su nombre dijo; que al lado derecho de la pretina se le encontró droga eran seis porciones, por lo que de inmediato se le condujo al laboratorio de la DAN de Zacatecoluca para efectuar la experticia de identificación de drogas y al hacerse tal diligencia se obtuvo el resultado de droga mariguana, y de inmediato se le detuvo. A preguntas de la defensa la testigo respondió que cuando se le encontró droga a la acusada esta se encontraba junto al hijo de ella, así también se le detuvo al menor por el mismo delito. 2. N A A C: quien luego de ser debidamente identificado a preguntas de la representación fiscal respondió: Ser agente de la Policía Nacional Civil, en la Delegación de San Miguel Tepezontes; y que este día fue citado para un caso de droga de la señora A del C Ch a quien se le hizo un procedimiento en un caso de droga el día cuatro de julio de dos mil dieciséis como a eso de las cuatro o cinco horas, cuando ellos como agentes se desplazaban sobre El Barrio El Calvario de San Miguel Tepezontes, realizando patrullaje y fue que al ver a dos personas que caminaban a pie y que estas mismas se pusieron nerviosos y en razón de ello se les practicó registro, y fue que la compañera policía le hizo el registro y le encontró a esa señora unas porciones de droga, así fue que se desplazaron para acá a Zacatecoluca a practicar prueba de campo y al practicar esa prueba se dio como resultado droga mariguana. A preguntas de la defensa el testigo respondió que ese día iban cuatro agentes dos mujeres y dos hombres, él daba seguridad y quien registro a la acusada fue Y H, que él observaba como fue la requisa que hacia su compañera fue de reojo que veía; que a la señora requisada imagina que se le pidió el DUI pero ella no portaba, que además no le preguntara el nombre a la requisada, que él ya ha hecho requisas y son muchas y la labora es registrar y si es necesario se procede a tomar datos, que esta señora iba con un varón,; que él sabe que en el lugar se expende droga; en esa ocasión desconoce si a la requisada se le encontró dinero, concluyó el testigo. 3. A O O, quien luego de ser identificada y juramentada expreso: ser de treinta y nueve años de edad, soltera, Agente de la Policía Nacional Civil, desde hace veintiún años, destacada en la Sección Antinarcóticos de La Paz, que se encuentra presente en este lugar para declarar sobre una experticia Físico Químico que realizo en la droga incautada a la señora A del C Ch, que esa experticia la realizo el cinco de julio de dos mil dieciséis, consistente en un Análisis Físico Químico, que se realizo a la droga incautada, la que consistente en seis porciones pequeñas, que para realizar la prueba se utiliza un microscopio y una balanza con decimo de gramos, que se realiza ese análisis por qué portar esa sustancia es un delito, que la misma tiene un valor económico de $ 1.14 por gramo, que esa droga de usa para el consumo o para venta, que el análisis consiste en observar el material vegetal para ver si es o no es droga, realizándole una prueba físico química, para obtener un resultado, que el peso exacto fue de 5.7 gramos. A preguntas de la defensa respondió: Que si hizo un análisis de droga, que esa droga se la incauto a la señora A del C Ch, que no fue la dicente quien la incauto, que a ella se la entrego el Cabo F A R. B.-PRUEBA PERICIAL OFERTADA POR LA PARTE FISCAL: 1. Análisis Físico Químico, realizado el día cinco de julio de dos mil dieciséis, por la perito de la Sección Antinarcóticos del Departamento de Investigaciones de la Policía Nacional Civil de Zacatecoluca A O O, en la droga incautada a la acusada A del C Ch, el cual concluyó: que la porción de material vegetal objeto de análisis, es Marihuana, conocida Científicamente como Cannabis Sativa Linneo, droga que por sus efectos se clasifica como alucinógena, la cual es sometida a Fiscalización Nacional e Internacional, con un peso neto de 5.7gramos, se pueden confeccionar 11.4 cigarrillos. El gramo de Marihuana tiene un valor comercial de $1. 14 dólares, entonces con la cantidad de droga de esta evidencia obtendría el beneficio económico de $ 6.49.Fs. 14. C. - PRUEBA DOCUMENTAL OFERTADA POR EL ENTE FISCAL 1. Acta de captura en flagrancia de la imputada, de las once horas con treinta minutos del día cuatro de julio de dos mil dieciséis, en la Oficina de la Sección Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil de Zacatecoluca, suscrita por los agentes Y M C H y N A A C, en la cual consta que a eso de las nueve horas con cinco minutos en momento que los agentes se conducían a bordo del vehículo policial con rumbo a San Miguel Tepezontes, exactamente en el Barrio El Calvario, observaron a dos personas, mismas que al ver la presencia policial ocultaron algo entre sus ropas , por lo que lo intervinieron policialmente, siendo la agente C H quien intervino a la señora, quien manifestó llamarse A del C Ch, a quien por medio de requisa personal se le encontró entre la pretina de la falda y al piel a la altura de la cintura, costado derecho una bolsa plástica color negro, conteniendo en su interior seis porciones pequeñas de material vegetal, cada una envueltas en recortes de bolsas plásticas transparentes y anudadas entre si y por presumir que lo encontrado podría tratarse de droga, se procedió a retenerla, y posteriormente trasladada a la Sección Antinarcóticos de la Delegación de La Paz, en ese lugar el Cabo F A R quien es Técnico en Identificación de Droga procedió a realizar prueba de campo, tomando al azar una de las seis porciones del material vegetal incautado del cual extrajo una pequeña muestra aplicándole un reactivo químico especifico para droga marihuana, de inmediato el técnico manifiesta que dio un resultado positivo con orientación a droga marihuana, procediendo el técnico a etiquetar y embalar como evidencia numero uno: una bolsa plástica color negro conteniendo en su interior seis porciones pequeñas de material vegetal, anudadas entre sí recolectadas de entre la pretina de la falda y la piel a la altura de la cintura al costado derecho, que vestía la señora A del C Ch, por lo que a las once horas con veinticinco minutos de este mismo día se le comunico a la ahora procesada que quedaría detenida por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA. Fs. 6. También fueron ofertados los documentos siguientes: Entrevista de la Agente Y M C H, de las diez horas del día cinco de julio de dos mil dieciséis, en la Sección Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil de la ciudad de Zacatecoluca, Departamento de La Paz; entrevista del Agente N A A C, de las diez horas con treinta minutos del día cinco de julio de dos mil dieciséis, en la Sección Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil de la ciudad de Zacatecoluca, Departamento de La Paz. Fs. 11-12 y Copia de la Cadena de Custodia de la droga incautada a la imputada A del C Ch. Fs. 15-16, de los cuales el Tribunal descarto su análisis, no obstante haber sido ofrecida y admitida como prueba documental, pero este Tribunal advierte que constituye mero acto de investigación, esto de conformidad a los previsto en los Artículos 244 del Código Procesal Penal, 20, 331, 332 y 334 del Código Procesal Civil y Mercantil, por lo que carece de valor alguno. D. - PRUEBA PARA MEJOR PROVEER 1. Certificación del libro de novedades, de la Subdelegación de la Policía Nacional Civil de San Pedro Masahuat, La Paz, específicamente lo relativo al día cuatro de julio de dos mil dieciséis, constando dicha certificación de tres folios útiles, extendida el dieciocho de enero del corriente año, suscrita por el Subinspector M de J A Jefe de la Subdelegación de San Pedro Masahuat, las certificaciones señalan que el control de novedades pertenecientes a esa fecha con referencia al turno de las ocho horas del cuatro de julio de dos mil dieciséis a las ocho horas del día cinco de ese mismo mes y año, en el cual se plasma que no se hicieron presentes los agentes captores Y M C H y N A A C la mencionada unidad. 2. Certificación del libro de novedades, del puesto policial de San Miguel Tepezontes, La Paz, específicamente lo relativo al día cuatro de julio de dos mil dieciséis, constando de tres folios útiles, extendida el día diecisiete de enero del corriente año, suscrita por el Subinspector J S R G, Jede la Policía Nacional Civil de San Miguel Tepezontes, en la cual se establece que el turno que comprende de las ocho horas de ese día a las ocho horas del día cinco de ese mes y año, en el cual se describe que a las ocho horas, salió de esa unidad policial, el agente A C conduciendo el equipo **********, con destino a Soledad Las Flores, para ir a traer a los soldados GCAC, para ir a traer a los reos de San Pedro Masahuat, a quien se le integran dos agentes femeninas para la seguridad de los reos, que serian trasladados a Paraíso de Osorio, que al regreso realizaron un procedimiento de drogas, en donde a la señora A del C Ch, la Y C H le encontró a la altura de la cintura y entre la ropa unas porciones de hierba seca, y los Agentes A S revisaron al menor hijo de la señora A del C Ch, a quien le encontraron otras porciones de hierba seca, según la información de los captores, que dicho procedimiento se llevo a cabo en el desvió de San Juan Tepezontes. E. PRUEBA TESTIMONIAL DE DESCARGO. 1. J J M CH: quien después de ser legalmente juramentado manifestó ser de dieciséis años de edad, estudiante de sexto grado, con residencia en San Miguel Tepezontes., **********, Calle a Cojutepeque, hijo de **********, que se encuentra presente este día para declarar de un hecho que le paso a él y a su mamá el día cuatro de julio de dos mil dieciséis, ese día estaban en el desvió de San Juan Tepezontes, que iba una patrulla policial, que la patrulla fue a dar vuelta y los policías se dirigieron al dicente, que le dijeron “vicho hijo de puta”, que le pegaron un rodillazo, que al ver esto se metió la mamá, que la reacción de la mamá fue decirles a los policías que por que mejor le pegaran a ella, que él ni salía, a lo que los policías le respondieron a la mamá que se callara, que a ella también se la llevarían detenida, que en la patrulla iban dos policías y tres soldados, que los policías los esposaron, que a la mamá también pero con violencia, la maltrataron y a él también, que los agentes dieron vuelta a la patrulla y se dirigieron a las Bartolinas de San Pedro Masahuat y ahí se subieron dos mujeres policías, que en esas bartolinas se bajaron los policías y los soldados, para esperar a las dos mujeres policías, que después se subieron todos, que de esas policías recuerda que una era pechita, bajita colocha y la otra era alta algo gordita, que el diez de enero de dos mil diecisiete las vio, que las vio afuera de esta sede judicial, que después de que las mujeres se subieron los llevaron al puesto policial de Zacatecoluca, que fue en ese puesto donde les pusieron droga, dijeron que ellos la llevaban pero que ni el dicente ni la madre de este llevaban nada, que una mujer policía se saco una bolsita del pantalón, de la parte de la rodilla, que el pantalón era negro, que fue la policía pechita, bajita y colocha, la que se saco la droga, que les dijeron que quedarían detenidos por el delito de Posesión y Tenencia de droga, que la patrulla paso a San Juan Tepezontes, que recuerda cuando unos policías le dieron un rodillazo, en ese momento el policía no reviso a su madre, no le pregunto el nombre, que se los preguntaron hasta que estaban en San Pedro, que el nombre se lo pregunto un policía chele, que su madre no se dedica a la venta de droga. A preguntas de la Fiscalía respondió: que la patrulla los intervino a las nueve de la mañana, que él iba cerquita de la mamá como a medio metro, que los agentes no les dijo que se detuvieran, que el agente le dijo a su mamá que se detuviera, que el agente no registro a su mamá, que lo registraron a él, que los policías eran dos, que fueron trasladados a unas bartolinas, y encontraron a dos mujeres policías que no conoce el nombre, que las mujeres policías no les dijeron nada, que en Zacatecoluca, los llevaron a la segunda planta que no le practicaron ninguna prueba, que fue detenido por el delito de Posesión y Tenencia y que le parece injusta la detención de él y de su madre, que él quisiera ayudarle. A preguntas de la defensa respondió: que desearía ayudarle a su madre, que no mentiría por su mamá, pero si la favorecería. F. DECLARACION DE LA IMPUTADA A DEL C CH, de conformidad al artículo 381 del Código Procesal Penal, manifestó: “Que es de treinta y cinco años de edad, soltera, comerciante, hija de **********, residente en **********, que sus ganancias en el negocio oscilan de entre treinta a cuarenta dólares diarios, que ha estudiado hasta segundo grado, que el día de la detención estaba la mamá, el hijo y la dicente, el policía el policía se dirigió a pegarle a su hijo, que droga no les han encontrado, que estaban esperando en es desvió, que llego el policía y golpeo a su hijo y los detuvieron injustamente, la registraron pero no le encontrado nada, en Zacate la registraron, que en el DUI solo le aparece un apellido y el policía le puso otro, que trabaja por que es padre y madre para sus hijos, y nunca ha andado haciendo esas cosas de las que los policías la acusan”. A preguntas de la defensa respondió: que estaban en el desvió de San Juan Tepezontes, que se bajaron dos policías y uno le pego a su hijo, que ella le dijo que lo dejaran, que lo revisaran, que él no andaba nada, que uno de los policías le respondió “vos cállate”, que entre los dos policías la esposaron y la subieron al carro, que al hijo lo agarraron de los pies y lo tiraron a la cama del carro, que el policía no le pregunto si tenía DUI, que los llevaron a las bartolina del puesto policial de San Pedro Masahuat, que salieron dos mujeres y se vinieron a Zacatecoluca con ellos, que en el patrulla iban tres soldados y dos policías, y las dos mujeres que se subieron en San Pedro, que los tuvieron afuera, que los soldados se les acercaron y les dijeron que “los policías joden”, que después los trajeron a Zacatecoluca al puesto de Investigaciones y le pidieron que firmara un papel, que le dijeron que la traían por droga, que la mujer policía la toco y se fue para dentro, que la dicente se arrodillo y le dijo que por favor le sacaran al hijo de todo esto, que el policía no quiso soltarlo, que al niño lo mandaron a las Bartolinas de San Pedro Masahuat y a ella a las de ”. V. FUNDAMENTOS JURÍDICOS A. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PENAL. Este tribunal estima que de conformidad a los Art. 193 N° 4 C. N.; Art. 19 N° 1 y Inc. 2°, 83, 247 y 253 Pr. Pn. para determinar si la acción penal ha sido procedente es necesario considerar los aspectos siguientes: El delito atribuido en el presente caso al a acusada A DEL C CH, es de acción penal pública, por lo que ha sido ejercida legalmente, ya que corresponde a la Fiscalía General de la República esa persecución penal. El ejercicio de la acción penal en este delito es de carácter público y en consecuencia su ejercicio es oficioso por el Ministerio Público, tal como ocurrió con el requerimiento fiscal y la acusación respectiva al presente proceso. B. PROCEDENCIA DE LA ACCION CIVIL. El Artículo 114 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito, origina obligación civil, y siendo que según lo establecido en el Artículo 394 numeral 4º del Código Procesal Penal, el Juzgador debe pronunciarse sobre la procedencia de la Acción Civil, es por ello que de conformidad a los artículos 42 y 43 del Código Procesal Penal, los cuales señalan que la ACCIÓN CIVIL derivada de los hechos punibles, se ejercerán dentro del Proceso Penal, de forma conjunta con la acción penal, sin perjuicio de que puede intentarse ante los tribunales civiles o mercantiles, con la limitante de no poder promover la misma simultáneamente en ambas competencias, en el presente caso la Representación Fiscal en el DICTAMEN DE ACUSACIÓN, específicamente en el apartado VIII, solicito que se tenga por ejercida, la misma, ya que no se puede establecer una cuantía exacta para determinar la responsabilidad civil, ya que es un daño en abstracto y no se puede valorar la cuantía por la clase de delito, por constituir un interés difuso. VI. VALORACIÓN DE LA PRUEBA El tribunal procederá a valorar la prueba en todo su conjunto para considerar si a partir de la misma es posible establecer el hecho sucedido, y si la acusada es autora del hecho a ella atribuido, la apreciación o valoración de la prueba en el juicio oral y público consiste en una actividad interna, intelectual y moral, que da lugar a la intima convicción sobre la culpabilidad o inocencia del procesado, ASÍ DIREMOS: Que se a ese efecto se cuenta con los testimonios de los agentes captores, en primer lugar el Agente N A A C, de cuyo declaración se extraen elementos como que se realizo un procedimiento en un caso de droga el día cuatro de julio de dos mil dieciséis como a eso de las cuatro o cinco horas, cuando ellos se desplazaban sobre El Barrio El Calvario de San Miguel Tepezontes, realizando patrullaje, que a una señora quien posteriormente se identifico con el nombre de A del C Ch, se le realizo un registro y se le encontró unas porciones de droga, que al realizarle prueba de campo dio como resultado positivo a droga marihuana. También se escucho la declaración de la agente Y M C H, quien manifestó al ser interrogada por la representación fiscal que el día cuatro de julio de dos mil catorce a eso de las nueve horas y cinco minutos de la mañana, cuando se desplazaba a bordo de una patrulla policial a la altura de El Barrio El Calvario de San Miguel Tepezontes, detuvo a unas personas para hacerle un registro personal, que entre esas personas se encontraba una la señora, que al lado derecho de la pretina se le encontró droga eran seis porciones, por lo que de inmediato se le condujo al laboratorio de la DAN de Zacatecoluca para efectuar la experticia de identificación de drogas misma obtuvo el resultado de droga marihuana. La prueba testifical es un medio de prueba de carácter personal e indirecto que interviniendo judicialmente y practicado conforme al procedimiento legalmente establecido sirve para lograr la convicción judicial, que según la doctrina, las facultades intelectuales, los hábitos practicados y la experiencia adquirida tienen una influencia notoria y directa en las observaciones de los testigos, que en el caso especifico el suscrito considera que no hay motivos que abonen a la no credibilidad de los agentes N A A C y A del C Ch, ya que han sido contestes en afirmar, la hora, lugar y fecha en que sucedieron los hechos, así como las circunstancias que rodearon los mimos, que no puede este Tribunal restar fe a lo dicho por estos, en el contexto de ser miembros de una institución como la Policía Nacional Civil, al considerarse que por el tiempo de servicio y por los principios inculcados a la naturaleza del trabajo que desempeñan. Declaraciones que resultan coherentes con lo plasmado en el Acta de Detención en Flagrancia, suscrita por los mencionados agentes, en la que se hace constar que la señora A del C Ch, fue detenida el día cuatro de julio de dos mil dieciséis, en momentos que los agentes captores se dirigían a bordo del vehículo policial, con rumbo a San Miguel Tepezontes, siendo que a la altura del Barrio El Calvario, La Paz, observando los agentes a dos personas, mismos que al ver la presencia policial ocultaron algo entre sus ropas, por lo que decidieron intervenirlos, es así que la agente Y M C H se dirigió a una de las dos personas, quien manifestó llamarse A del C Ch, misma que al realizarle registro se le encontró seis porciones de material vegetal, cada una de ellas envueltas en recortes de bolsas plásticas transparentes y anudadas entre sí, por presumirse que lo encontrado podría tratarse de droga Marihuana se procese a la retención de la ahora imputada, quien es trasladada a la Sección Antinarcóticos de la Delegación de Policía Nacional Civil La Paz, en donde el Técnico en Identificación de Drogas Cabo F A R realizo prueba de campo, prueba que obtuvo un resultado positivo con orientación a Marihuana, por lo que a las once horas con veinticinco minutos de ese mismo día se le comunica a la señora A del C Ch, que quedaría Detenida por el delito de Posesión y Tenencia. La cual constituye la prueba documental de cargo ofrecida por la Representación Fiscal y admitida por el Juez Instructor, siendo así está el objeto material en el que las personas que realizaron el procedimiento valiéndose de la escritura han plasmado ese suceso. Así mismo se cuenta con la declaración de la Perito en Identificación de Sustancias Controladas A O O, quien afirmo haber realizado Experticia Físico Químico, a la droga incautada a la imputada, que dicho Análisis dio un resultado positivo a droga Marihuana, en plena coherencia con la prueba pericial consistente en Experticia Físico Químico, de fecha cinco de julio de dos mil dieciséis, Ref. 159/05/07/16/LABSALP, Ref. DEL-1797-SALP-150-16, suscrita por la Técnico en Identificación de Sustancias Controladas A O O, practicada al material vegetal, secuestrado a la acusada, es MARIHUANA, conocida Científicamente como CANNABIS SATIVA LINNEO, con un peso neto de 5.7 gramos, se pueden confeccionar 11.4 cigarrillos. El gramo de Marihuana tiene un valor comercial de $1.14 dólares, entonces con la cantidad de droga de esta evidencia obtendría el beneficio económico de $6.49. La pericia es un acto de investigación y un medio de prueba, realizada previo encargo judicial, por una persona ajena al proceso y especializada en alguna ciencia, arte o técnica, cuya finalidad es auxiliar al juez en la valoración de algún elemento de prueba, al respecto los criterios de la valoración de la prueba pericial son idénticos a los que rigen para el resto de los medios de prueba en el proceso penal, por lo que el dictamen pericial se apreciara por el juez de manera integral con las demás pruebas y conforme a las reglas de la sana critica y de la presunción de inocencia. La prueba pericial sobre drogas resulta esencial para determinar la naturaleza, cantidad y grado de pureza de las sustancias objeto de la aplicación de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, dicha prueba es orientada a establecer con la precisión propia de la pericia si estamos o no en presencia de una sustancia calificable como droga ilegal y en caso afirmativo la determinación del tipo de droga y de su cantidad. Que el Ministerio de Seguridad Publica y Justicia, a través de la Policía Nacional Civil como órgano auxiliar de la Administración de Justicia y esta por medio de la División Antinarcóticos tiene la atribución de conformidad al Art. 6 Lit. “f” de la LRARD. En cuanto a la prueba testimonial de descargo en la que se cuenta con el testimonio del menor J J M Ch, quien manifestó que el día cuatro de julio de dos mil dieciséis, estaban en el desvió de San Juan Tepezontes, cuando una patrulla paso y dio la vuelta, que lo agredieron y la mamá se metió, que los esposaron y se dirigieron a las Bartolinas de San Pedro Masahuat y ahí se subieron dos mujeres policías, que después que las mujeres se subieron se dirigieron al puesto policial de Zacatecoluca, señalando que fue en ese puesto donde les pusieron droga, aseverando además que la patrulla paso al puesto de San Juan Tepezontes, ante lo cual y en confrontación de la prueba para mejor proveer, ya que según las certificaciones de los libros de novedades solicitados se ha podido determinar que el testigo a mentido, por lo que su testimonio carece de credibilidad, por establecerse que en efecto las agentes policiales si se conducían a bordo de la patrulla al momento de realizar el procedimiento. En este punto es indispensable que la apreciación del testimonio venga condicionada por la credibilidad o no derivada del mismo. A criterio del suscrito en base a lo anterior, lo expresado por el testigo carece de verosimilitud, ya que existe una contradicción entre lo manifestado por el menor J J M Ch, que es evidente la parcialidad por parte del testigo, es hijo de la imputada, y mintió al afirmar que las agentes no estaban presentes al momento del procedimiento. VII. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO 1.- Tipicidad Al referirnos al delito de POSESIÓN Y TENENCIA, así diremos que el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las drogas, establece tres conductas con penas diferentes, así: “El que sin autorización legal posea o tenga semillas, hojas, florescencias, plantas o parte de ellas o drogas ilícitas en cantidades menores de dos gramos, a las que se refiere esta ley, sea sancionado con prisión de uno a tres años…” Si la posesión o tenencia fuere en cantidades de dos gramos o mayores a esa cantidad, a las que se refiere esta ley, será sancionado con prisión de tres a seis años… Cualquiera que fuese la cantidad, si la posesión o tenencia es con el objeto de realizar cualquiera de las actividades señaladas en el artículo anterior, la sanción será de seis a diez años de prisión…“ Es de advertir que esta clase de delitos son de mera actividad, por ende no amerita que la droga llegue a manos de un tercero, siendo suficiente con que se establezca su posesión o tenencia para perfeccionar el tipo penal, sin que sea necesaria la transmisión de la droga para lograr la plena consumación, lo que en doctrina se le denomina delitos de resultado cortado, donde su consumación es anticipada. Cuando nos referimos a la posesión y tenencia, para poder determinar el propósito de la posesión, sea este comercial o no, tal fin es de naturaleza psicológica, ya entra en la interioridad del sujeto, aquel habrá de deducirse de datos objetivos y externos. No es en si la tenencia o posesión de la droga la conducta que se incrimina al imputado, sino su pre ordenación al tráfico. El tipo subjetivo, no es más que la conciencia que tiene toda persona del carácter nocivo para la salud de estas sustancias, así como la prohibición o restricción de cualquier actividad ilegal alrededor de la misma, ello elimina toda posibilidad de invocar el error, sea este de tipo o de prohibición, como causal excluyente o modificativa de la responsabilidad penal en los delitos relacionados con drogas. Que bajo los parámetros anteriores, se considera que estos hechos deben CALIFICARSE DEFINITIVAMENTE como POSESIÓN Y TENENCIA, bajo lo dispuesto en el inciso segundo del art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades relativas a las Droga. 2.- Antijuridicidad. Es de considerar que ha quedado determinada la tipicidad tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, por lo que es de examinar si la misma es antijurídica, es decir, si se ha quebrantado en este caso una norma prohibitiva, sin que concurra causa justificante y si además se ha injuriado, al menos a nivel de peligro, ese objeto jurídico de protección. En el caso que nos ocupa, el acusado ha realizado una conducta que nos lleva a determinar que éste transgredió la norma que prescriben el Art. 34 inc. 2. de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA, por ello vulneró esa disposición legal al no actuar con alguna causa permisiva, por lo que la conducta es antijurídica. 3.- Culpabilidad. Conviene examinar si el injusto puede atribuirse subjetivamente a la imputada mencionada, de ser así debe ser declarada culpable del hecho atribuido. El Tribunal entiende que la culpabilidad es un juicio de reproche personal, en el que primero debe determinarse que ésta tenía capacidad de culpabilidad, ello significa que al momento de los hechos, comprendía desde el plano psíquico la realidad que ocurría, sin que hayan concurrido causas que pudieran afectar la capacidad de comprender o de querer de la persona. En el caso sub judice, la prueba que desfiló en el debate, en ningún momento demostró al Tribunal que éste estuviere en una situación que afectara su capacidad de comprender, en consecuencia lo que se tiene demostrado es que la procesada ha actuado en plenitud de condiciones psíquicas al momento de suceder el hecho, por lo que debe afirmarse su imputabilidad, puesto que ninguna prueba ha demostrado que ocurriese lo contrario. Como segundo elemento de la culpabilidad el Tribunal debe apreciar si a la acusada le es exigible una conciencia de lo ilícito, es decir, si era posible conocer que no está permitido realizar este tipo de conductas que afectan a una colectividad; nos parece que ese juicio de exigibilidad, es perfectamente deducible a la imputada. Aunado a ello no se aprecia ninguna circunstancia de error que afecte la exigibilidad de la misma. Por último el Tribunal debe abordar la cuestión de si la justiciada, en el caso en concreto, debió haber adoptado una conducta diferente. Se entiende que la culpabilidad puede ser disculpada cuando por una causa extraordinaria, ya que la encartada no puede adoptar una acción u omisión distinta, pero a criterio de este Tribunal ello no ha ocurrido en el presente caso, las causas que se acontecieron, no han justificado la conducta de la justiciable, por ende, la imputada le era exigible actuar de otra manera, es decir no ejerciendo actos como el que realizó, salvo que se tenga autorización. Así la procesada, es culpable y de esa manera se declara y se procederá a determinar la pena que debe corresponderle. VIII. DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS. Con la prueba incorporada al juicio se ha acreditado los siguientes hechos: 1. Que el día cuatro de julio del dos mil dieciséis, a las nueve horas con cinco minutos, los agentes Y M C H y N A A C, se conducían a bordo de una patrulla policial, que a la altura del Barrio El Calvario de San Miguel Tepezontes, La Paz observaron a dos personas. 2. Que la agente C H se dirigió a una de las personas que observaron, quien manifestó llamarse A del C Ch, que le realizo una requisa personal y le encontró entre la pretina de la falda y la piel a la altura de la cintura, al costado derecho seis porciones pequeñas de material vegetal. 3. Que se traslado a la señora A del C Ch a la Sección Antinarcóticos de la Delegación de La Paz, en donde el Técnico F A R realizo prueba de campo al material encontrado, por lo que se procede a la detención de la ahora imputada. 4. Que al material vegetal incautado, se le respeto la cadena de custodia. 5. Que con fecha cinco de julio de ese mismo año la perito A O O, realizo Análisis Físico Químico, en la que se concluyo que el material vegetal incautado es Marihuana, con un peso de 5.7 gramos. El Licenciado Felipe de Jesús Andrade, en sus alegatos finales invoco la Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional en cuento a la aplicación de la sentencia 70-2006AC, la que determina e identifica la CONDUCTA AUTO REFERENTE, en cuanto a criterio del Licenciado Andrade la cantidad de droga encontrada a la imputada no es capaz de generar un daño al bien jurídico tutelado, LA SALUD PÚBLICA, apuntando al hecho de que resulta razonable que cualquier persona en el ámbito territorial y temporal en que se demostró ocurrió el hecho, podría adquirir sin dificultad en el mercado ilegal de sustancias, tal cantidad de droga para el autoconsumo. Así, examinando los hechos probados y advirtiendo que en el mismo no aparece ni un solo elemento objetivo ni indiciario, ningún dato objetivo capaz de indicar, de reflejar, que la voluntad de posesión y tenencia de dicha droga por parte de la procesada trascendía la finalidad de AUTOCONSUMO, que en su conducta haya habido un real o potencial ánimo de trasladar a terceros la droga, no se demostró en consecuencia que esa conducta haya puesto en peligro la Salud Pública. Ante tal circunstancia el suscrito hace la siguiente consideración: Que si bien la Honorable Sala de lo Constitucional, en la resolución anteriormente relacionada se ha orientado por absolver en aquellos casos en los que se considere que no se ha afectado el PRINCIPIO DE LESIVIDAD, la resolución de la Sala de lo Constitucional, con referencia 1-IV-2004, Inc. 52-2003 nos dice “…que el principio de lesividad constituye el fundamento axiológico y el límite fundamental en la estructuración constitucional del delito, en la medida que las prohibiciones legislativas, a cuya infracción se atribuye una pena, se justifican únicamente si se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social. Se entiende –entonces– que el principio de lesividad se postula como una formulación constitucional que impide al legislador el establecimiento de prohibiciones penales sin bien jurídico y sin resultado dañoso”. El suscrito no comparte para en el caso concreto de la resolución invocada por el Licenciado Felipe de Jesús Andrade, pues considera que no se han contextualizado los elementos objetivos de la realidad nacional, en cuanto a la forma en que el crimen organizado mueve la droga; si bien no existen indicios al respecto sin duda que es una manera de transportar la droga en pequeñas cantidades para que de esa forma ante eventual detención el quede en impunidad. En cuanto a que se considere una conducta auto referente o auto consumo, para poder considerarse de esa forma se debe tener por acreditada la existencia de una relación de dependencia entre una persona a la droga; además que genere creíble la circunstancia de un autoconsumo, por parte de la imputada y dicha circunstancia no se ha acreditado. Es importante señalar que los principios son las directrices que orientan el derecho en el cual está inmerso dicho principio, en materia penal son aquellos que limitan el Poder Punitivo del Estado, es decir que en materia penal cuando está descrita una conducta, que vulnera dicho principio, no debe de ser sancionada, ni considerable para ser consumada dicha conducta en un proceso penal; como ya se ha dicho antes el elemento subjetivo del tipo penal se ve íntimamente vinculado con el principio de lesividad al bien jurídico que para el caso de la POSESIÓN Y TENENCIA, la Sala de lo Constitucional en su Sentencia REF:. 70-2006AC, menciona: “Que la regulación de la conducta de las personas, y con mayor razón la regulación más intensa en los derechos fundamentales del individuo –la conminación penal–, debe limitarse a las conductas que tienen efectos en la órbita de acción de otra u otras personas. Por ende, la inexistencia de riesgos o daños a terceros, supone conductas que únicamente pueden ser evaluadas por la moral, pero nunca por el Derecho”. Que para este caso concreto hablamos del delito de Posesión y Tenencia Simple de Droga, inciso 2° del Art. 34 L.R.A.R.D., conducta que ha sido incorporada a juicio, la Sala de lo Constitucional en la resolución ya citada, habla de dicho delito mencionando “De ahí que, la posesión o tenencia para el auto-consumo, en la medida que forma parte de ese espacio incoercible del libre desarrollo de la personalidad, está fuera del ámbito del Derecho Penal, y en este sentido deben ser entendidos los Incs. 1° y 2° del Art. 34 LRARD, más allá de la referencia cuantitativa que se efectúa de la cantidad en gramos. A contrario sensu, si es factible apreciar –con independencia de la cantidad– que la sustancia incautada esta preordenada para alguna de las actividades como la siembra o cultivo, procesamiento químico, tráfico u otra actividad relativa a la promoción del uso de drogas, es correcto en este caso –previas la etapas procesales pertinentes y conforme los elementos de prueba examinados en juicio– aplicar el castigo penal de conformidad con los parámetros legales establecidos en el estatuto punitivo. Así, el criterio cuantitativo que se alude en ambos incisos, debe entenderse como un criterio que el Juez ha de tener en cuenta a la hora de examinar la tipicidad de la conducta a fin de delimitar entre: (i) la posesión para autoconsumo –exenta de pena–; y (ii) la posesión encaminada al tráfico u otras conductas de promoción que sí deben ser castigadas; más no debe ser el único criterio, ya que debe tener en cuenta otros como los relativos al tipo de droga, el grado de pureza, circunstancias relativas a su hallazgo y en relación con la personalidad de su poseedor. Siendo ese el motivo de por qué el suscrito no ha de tomar en cuenta las resoluciones invocadas y la consecuente no aplicación de las mismas en el caso que se conoce, ya que a criterio de este Juzgador no es posible encajar la conducta realizada por la señora A DEL C CH, dentro del AUTOCONSUMO. En cuanto a la declaración de la imputada A DEL C CH, no se extraen elementos necesarios y suficientes que hagan cambiar el criterio del Juez respecto a la indudable existencia del delito y participación de la imputada. IX.- ADECUACIÓN DE LA PENA La pena que se impone a una persona requiere de observar una gradualidad entre el acto o hecho en concreto y además tener en cuenta el criterio de necesidad de la pena, que está orientado en nuestras leyes, primero por el contenido del Inciso III del artículo 27 de la Constitución y el Código Penal artículo 5; la pena debe estar orientada a que la persona que ha quebrantado una norma protectora de intereses jurídico, logre después de cumplir su sanción reinsertarse a la sociedad. Así tenemos como elementos de graduación de la pena, los que nos establecen los artículos 62 y 63 del Código Penal. 1.- La extensión del daño y del peligro efectivo provocado; por estar ante un delito de peligro en abstracto, no se requiere lesión física del bien jurídico protegido, sino únicamente un riesgo potencial, en este caso para LA SALUD PÚBLICA, pues la cantidad de droga Marihuana decomisada, no pudo ser justificada su posesión. 2.- En cuanto a los motivos también llamados móviles, respecto de la conducta de la imputada A DEL C CH, solo se determinó la posesión de esa droga ilícita, de una forma simple. 3.- En cuanto al grado de comprensión del ilícito, como se dijo antes, la imputada presente, tiene capacidad suficiente de discernimiento, para comprender que su actuar era contrario a la ley y que esa droga ilícita, tiene un efecto dañino hacia la salud de las personas. 4.- Las circunstancias que rodearon al hecho y en especial las económicas, sociales y culturales del acusado, no se lograron determinar en juicio. 5.- Consideramos que no hay agravantes ni atenuantes genéricas que valorar. Este tribunal considera que la pena justa a imponer a A DEL C CH, es de TRES AÑOS DE PRISIÓN, como pena principal, al encontrarse dentro de los parámetros establecidos en el art. 34 Inc. 2do. de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. X. REEMPLAZO DE LA PENA Es de mencionar que atendiendo a las circunstancias en que el hecho fue cometido, la cantidad de droga secuestrada, el comportamiento mostrado por la imputada en el procedimiento realizado por los agentes captores, la falta de infraestructura y medios económicos en que atraviesa el sistema penitenciario para resocializar a los internos; por lo que en esas circunstancias consideramos no ser muy riguroso en el cumplimiento de pena por el delito de Posesión y Tenencia, ya que consideramos que el hecho de estar recluido, no le ayudará en readecuar su conducta, dándole una oportunidad para que se reinserte a la sociedad, ya que al ingresar a un centro penal, lo más probable es que su resocialización se vea afectada, tomando en cuenta que los centros presentan condiciones diferentes para lograr esos fines propuestos por el legislador en el en el Art. 2 de la Ley Penitenciaria, y la labor ejemplarizante hacia la sociedad, que de paso afectaría más negativamente en el marco personal, social y familiar de los mismos; por ello es procedente acudir a penas menos disocializadoras con alguna dosis de ejemplaridad como es, el Reemplazo de la Pena por 144 JORNADAS DE TRABAJO DE UTILIDAD PÚBLICA, que resulta más idóneo en este caso, a criterio del suscrito Juez. XI.- RESPONSABILIDAD CIVIL: En cuanto a la responsabilidad civil, debe absolverse a la procesada, en razón, que nos encontramos en presencia de un delito de mera actividad y de peligro en abstracto, donde no hay víctima determina. Referente a las costas procesales, siendo la administración de justicia gratuita, debe absolverse a la parte vencida. Por todo lo antes expuesto, este Tribunal, en nombre de la República de y con base en los Art. 1, 2, 11, 12, 65, 144, 172, 181, 246 de la Constitución de la República; 1, 2, 3, 4, 6 Lit. f, p, 13, 34 Inc. 2, 65, 66, 69, 75 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; 1, 2, 3, 4, 18, 32, 47, 58 No. 1 y 3, 62, 63, 74, 114, 115, 127 del Código Penal; 2, 3, 18, 53, 82, 144, 202, 244, 366, 380, 347, 399 del Código Procesal Penal, en nombre de la República de El Salvador, FALLO: CONDENASE a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, ala señor A DEL C CH, de generales expresadas en el preámbulo de esta sentencia, como autor directo del delito calificado definitivamente como POSESIÓN Y TENENCIA, previsto y sancionado en el Art. 34 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA; como PENA ACCESORIA, se le condena a A DEL C CH, a la pérdida de los derechos de ciudadano y a la incapacidad para obtener toda clase de cargos o empleos públicos. ABSUÉLVASE a A DEL C CH, de RESPONSABILIDAD CIVIL; y de COSTAS PROCESALES REEMPLAZASE ala condenada A DEL C CH, LA PENA DE PRISIÓN, POR CIENTO CUARENTA Y CUATRO JORNADAS DE TRABAJO DE UTILIDAD PUBLICA, que serán determinadas por el señor Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena, con sede en la ciudad de San Vicente. ORDENASE EL DECOMISO de la droga incautada a la acusada A DEL C CH, consistente en5.6gramos de droga Marihuana, en consecuencia DESTRÚYASE mediante el procedimiento de ley, la cual se encuentra materialmente en la Oficina Fiscal de esta ciudad, en ese sentido se le encomienda al fiscal del caso, que realice dicha diligencia una vez realizada, informe a este Tribunal. Póngase inmediatamente en libertad a la acusada por haber sido beneficiada con el Reemplazo de la Pena que le ha sido impuesta, en caso que no esté a la orden de otro Tribunal o Juzgado u orden administrativa por otro delito, de no interponerse recurso alguno, quede firme la presente, poniendo al condenado a la orden del señor Juez de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena de San Vicente; debiendo remitirse las Certificaciones correspondientes al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena de San Vicente, al Tribunal Supremo Electoral, a la Dirección General de Migración Extranjería y a la Unidad de Registro y Control Penitenciario de la Dirección General de Centros Penales y archívense las presentes diligencias. NOTIFÍQUESE.-