ROBERTO CASO DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT Il commercio delle informazioni digitali tra contratto e diritto d'autore Ristampa digitale Trento - 2006 La prima edizione di questo libro - © Copyright 2004 by CEDAM, Padova (stampata in Italia: Grafiche TPM – Padova) ISBN 88-13-25253-6 - è stata realizzata nell’ambito di un progetto di ricerca sul tema “Agenti software e commercio elettronico: profili giuridici, tecnologici e psico-sociali” (MIUR- cofin 2001), ed è stata inserita come XLVIII titolo nella Collana CEDAM del Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Trento. Questa ristampa digitale del libro “Roberto Caso, Digital Rights Management. Il commercio delle informazioni digitali tra contratto e diritto d'autore”- © Copyright 2006 by Roberto Caso - è pubblicata con licenza Creative Commons Attribuzione-NonCommerciale-NoOpereDerivate 2.0 Italy. Tale licenza consente l'uso non commerciale dell’opera, a condizione che ne sia sempre data attribuzione all’autore. Per maggiori informazioni circa la licenza, visita il sito http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/it/ A mio padre che amava la vita anche attraverso la lettura INDICE Pag. INTRODUZIONE..................................................................... 1 CAPITOLO PRIMO UNO SGUARDO RAVVICINATO AL DRM ............................... 5 1.1 Qualche chiarimento terminologico .............................. 5 1.2 Business models e tecnologie di riferimento.................. 12 1.3 Campi di applicazione ................................................... 26 1.4 Standard......................................................................... 27 1.5 Un esempio di DRM....................................................... 39 1.6 Il Trusted Computing: verso il dominio della logica del DRM? ............................................................................. 44 1.7 Software open source e DRM ........................................ 49 1.8 Condizioni generali di contratto e clausole riguardanti il DRM .............................................................. 59 CAPITOLO SECONDO DRM E POTERE TECNOLOGICO............................................. 69 2.1 Il potere tecnologico ai confini tra contratto e norma.. 69 2.2 Disintegrazione dei limiti giuridici alla tutela delle opere dell’ingegno: verso un controllo assoluto dell’informazione ................................................................. 78 2.3 Invasione della privacy, trattamento di dati personali e condizionamento del consumo intellettuale ...... 98 2.4 Autotutela illimitata e dislocazione del potere di coercizione ........................................................................... 108 2.5 (In)trasparenza delle regole e automazione del contratto............................................................................... 114 2.6 Intermezzo: potere tecnologico e potere di mercato...... 119 CAPITOLO TERZO LE REGOLE DI GOVERNO DEL DRM...................................... 125 3.1 Fonti e formanti............................................................. 125 3.2 Regole sulle protezioni tecnologiche tra copyright e diritto dei contratti: il modello legislativo statunitense ...... 131 3.3 Regole sulle protezioni tecnologiche tra copyright e diritto dei contratti: il modello legislativo europeo e la sua trasposizione nel sistema giuridico italiano ................. 152 3.4 Intermezzo: il controllo privato dell’informazione digitale ed i limiti del criterio dell’efficienza...................... 172 3.5 L’incorporazione di principi e regole nei sistemi informatici: uno sguardo al futuro...................................... 188 CONCLUSIONI: LA TECNOLOGICIZZAZIONE DEL CONTRATTO E DEL DIRITTO D’AUTORE.................................. 193 SITI WEB DI RIFERIMENTO .................................................... 199 BIBLIOGRAFIA ...................................................................... 201 V INTRODUZIONE Questa riflessione potrebbe iniziare – com’è costume quando si tratta del diritto dell’era digitale – con una favoletta ambientata in un futuro più o meno prossimo. Ma il futuro è già qui e conviene cercare di coglierne quanto prima alcuni aspetti; aspetti messi in gioco da gesti, come l’acquisizione di un testo mediante Internet o di una musica mediante il telefono cellulare. Un numero crescente di persone, in qualità di consumatori o di membri interni ad organizzazioni, quotidianamente compie tali gesti. La fruizione dell’informazione passa sempre più attraverso le tecnologie digitali. Ciò che ieri poteva essere rappresentato e comunicato solo con la carta, il vinile o le onde radio, oggi può essere tradotto in codice binario e diffuso attraverso le reti digitali. Alla mera traduzione in codice binario si associano software (cioè altro codice binario) ed hardware (cioè apparecchi tangibili) con funzioni in grado di gestire ogni passaggio della produzione e distribuzione dell’informazione digitale. Alcune di queste funzioni perseguono uno scopo non nuovo: la protezione della proprietà intellettuale (in particolare, del diritto d’autore) sull’informazione. Le nuove protezioni tecnologiche, però, non si limitano ad impedire all’utente la copia del contenuto digitale. Esse, piuttosto, sono in grado di conformare l’uso dell’informazione. In altre parole, le tecnologie digitali consentono di predeterminare come, dove e quando l’informazione potrà essere fruita. Ad esempio, è possibile confezionare un file di testo, decidendo preventivamente se l’utente potrà solo leggerlo, o potrà anche modificarlo, copiarlo e stamparlo. Alcune di queste tecnologie sono a disposizione di tutti. Ma le maggiori imprese titolari dei diritti di proprietà intellettuale sulle opere digitali, in collaborazione con alcune imprese produttrici di hardware e software, stanno costruendo e ROBERTO CASO diffondendo tecnologie di gestione e protezione dell’informazione, che l’utente, dotato di medie abilità informatiche, è in grado di controllare solo in minima parte. Queste tecnologie sono attualmente conosciute con la locuzione «Digital Rights Management» (DRM). I sistemi di DRM sono complessi (sono cioè composti di vari elementi hardware e software), ubiquitari (possono far leva su Internet, ma ne possono anche prescindere), e mutanti (sono, come tutte le tecnologie digitali, soggetti ad aggiornamenti e ‘miglioramenti’ che si susseguono a breve distanza di tempo). Sebbene i sistemi di DRM non convergano su standard universali, essi sono già presenti sui nostri computer, Personal Digital Assistent (cioè, computer palmari), telefoni e televisioni digitali. Quali sono le implicazioni giuridiche del DRM? Un modo per cercare di rispondere a questa domanda è guardare al contratto. Attualmente, infatti, i sistemi di DRM sono prevalentemente utilizzati per commercializzare contenuti digitali prodotti dall’industria dell’intrattenimento. In questa prospettiva, il DRM è, innanzitutto, uno strumento per il governo di operazioni economiche, che avvengono sul mercato delle informazioni digitali (ad esempio, un acquisto di un file musicale attraverso Internet). Ma possiamo dire di trovarci di fronte ad un contratto simile a quello descritto dalle regole del codice civile? Di là dalla risposta a questo secondo quesito, la quale costituisce uno degli obiettivi finali della riflessione, è possibile prendere le mosse dall’assunto che nell’operazione economica presidiata da un sistema di DRM si fronteggiano soggetti con diverso potere contrattuale. Vi è, da una parte, chi ha il controllo della tecnologia, dall’altra, chi è un mero fruitore della stessa. Dunque, al tema del DRM si può guardare dalla prospettiva della teoria della disparità di potere contrattuale. È l’intenzione di questo lavoro, il quale prende come punto di riferimento il contesto dove il DRM è oggi maggiormente 2 INTRODUZIONE diffuso, cioè il mercato in rete delle opere (o meglio, delle informazioni) digitali. Nel primo capitolo, dopo alcuni chiarimenti sulla terminologia di riferimento, si offrirà una descrizione dei business models, delle tecnologie, e della prassi. Nel secondo capitolo si cercherà di dimostrare che il potere tecnologico connesso ai sistemi di DRM è un fattore di potere contrattuale, e che tale potere contrattuale ha implicazioni giuridiche, le quali vanno molto oltre l’apparente semplicità dell’operazione economica: prezzo contro fruizione dell’informazione. Contraccolpi di questo potere contrattuale si risentono almeno sul piano del diritto d’autore, della privacy, dell’autotutela privata, della formazione del contratto, dell’antitrust. Nel terzo capitolo si discuteranno le regole di governo del DRM, in particolare quelle che si pongono all’incrocio tra contratto e diritto d’autore. Si prenderanno le mosse dal sistema delle fonti nel principale contesto di riferimento del DRM: Internet. Si tratteranno le recenti leggi statunitensi ed europee sulle misure tecnologiche di protezione delle opere digitali, le quali, in buona sostanza, avallano il potere contrattuale derivante dal DRM. Si discuterà criticamente del rapporto che esiste tra controllo privato dell’informazione digitale e criterio dell’efficienza. Si guarderà infine alla possibilità di incorporare nel DRM, e più in generale in tecnologie di questo genere, regole e principi finalizzati alla limitazione del potere contrattuale e del controllo privato dell’informazione. Il lavoro si chiude guardando al DRM come esempio paradigmatico dei problemi posti dal diritto dell’era digitale, al fine di trarre alcune conclusioni sulla c.d. tecnologicizzazione del contratto e del