UNIVERSIDADE DE LISBOA FACULDADE DE DIREITO A LÓGICA DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NA LOCALIZAÇÃO DO JUSTO Mestrado em Direito/Ciências Jurídico-Políticas Direitos Fundamentais Autor LAURO FONTES JUNIOR Professor Orientador Professora Doutora Sílvia Isabel Anjos Alves 2017 RESUMO O artigo 16º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 é comemorado como sendo o instrumento que definitivamente colocou a humanidade, por meio dos direitos fundamentais, dentro do projeto do contrato social, arquitetura que desde sempre veio entremeando as relações sociais e os diversos matizes de forças que operaram em seu bojo. Mas não se tardou a perceber que entre a previsibilidade abstrata vazada pelos direitos fundamentais e a concretude de suas propostas haveria uma grande distância a ser rompida, como restou patente pelos desatinos patrocinados na Segunda Guerra Mundial. Foi por isso que categorias plásticas, como dignidade, com o apoio da teoria da argumentação, procurou destravar a enorme distância entre o texto e o contexto na tentativa de desvelar e funcionalizar conceitos como o justo. Afinal, se por um lado as revoluções oitocentistas tiveram o mérito de identificar e capturar o estágio de equilíbrio haurido nas relações humanas naquele momento da história, expressão da humanidade que foi suficientemente cara para se ver convertida em signos linguísticos, na prática essa estabilidade, cujo intento era conferir segurança aos homens, acabou travando-lhe os possíveis e os novos estágios de equilíbrio nessas relações intersubjetivas, sempre em mutação. Com isso, o que se percebeu foi que essa categoria de direitos passou a calibrar qualquer roteiro de justo que se visse desenvolvido, deixando-se em segundo plano aquilo que lhe é subjacente e foi idôneo para nos conduzir até aquele momento. Desse maneira, matizes diversos, reduzidos no neologismo neoconstitucionalismo, outrora interpretados como pós-positivismo, confundindo-se planos da teoria constitucional com a filosofia, tentam avançar, muito embora não consigam senão incorporar novas disfunções ao permitir que a política e o jurídico se sobreponham pelo Estado-juiz na missão de localizar o justo. Conformando-se as regras estipuladas no Despacho 6322/2016 da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, nosso escopo cinge-se em revisitar os paradigmas tradicionais que acabaram sendo herdados de modo inadvertido e hoje são tidos como axiomas pela Ciência do Direito, e que, certo modo, são os responsáveis pela aporia que nos encontramos. Pois, se foi esse o cabedal de premissas que auxiliou na identificação dos princípios fundamentais, posteriormente convertidos à categoria dos direitos fundamentais, não podemos negar que também daqui se partiu um padrão desenvolvimento epistemológico incompatível com variáveis como dissenso, diversidade, diferença, expressões típicas de uma humanidade cujas experiências e valores são cambiados em rede e precisam ser considerados na busca do justo atual. Em face disso, nossa investigação pretende observar a evolução dos direitos fundamentais sob outro ângulo, de tal forma que, com o apoio de uma nova visão da teoria epistemológica e da teoria constitucional, v.g., um novo conceito de justo possa ser prospectado à nova configuração da humanidade. Palavras-Chave: Direitos Fundamentais; Princípios Fundamentais; Humanidade em Rede, Teoria da Argumentação; justo. ABSTRACT The Article 16th of the Declaration of the Rights of Man and of the Citizen of 1789 has been celebrated as being the instrument that has definitively put humanity, through fundamental rights, inside the social contract project, a structure that has always been merging social relations and different shades of forces that have operated within its essence. But it did not take a long time for society to realize that between abstract foreseeability leaked by fundamental rights and the strength of its proposals there would be a milestone to breach, as it was cleared by the follies sponsored during World War II. This is the reason why expressions such as dignity, with the support of the theory of argumentation, have sought to unlock the enormous distance between text and context in an attempt to unveil and make functional concepts such as justice. After all, if, on the one hand, the eighteenth-century revolutions had the merit of identifying and capturing the equilibrium stage in human relations at that moment in history, expression of humanity that was sufficiently expensive to see itself converted into linguistic signs, in practice this stability, in which the intent was to confer security on men, ended up refraining possibilities and new stages of equilibrium in those ever-changing intersubjective relations. What was perceived is that this category of rights began to calibrate every way to justice that could be developed, leaving behind what had been inferior to the entitlements and what had been suitable to lead us up to that moment. In this way, several nuances, reduced under the neo-constitutionalistic neologism, once interpreted as post- positivism, confusing plans of the constitutional theory with the philosophy, they try to move forward, even though they have only incorporated new dysfunctions by allowing politics and law into an overlapping as the State Judge in the task of achieving justice. According to the rules stipulated in Order 6322/2016 of the College of Law of the University of Lisbon, our scope is focused on revisiting the traditional paradigms that have been inadvertently inherited and today are considered as axioms by the Science of Law, and that, in a way, they are the responsible for the aporia that we have found ourselves. Notwithstanding, if these were the foundations that helped in the identification of fundamental rights, Subsequently converted to the category of fundamental principles, we cannot deny that it has also started from this point an epistemological development pattern incompatible with variables such as dissent, diversity, difference, typical expressions of a humanity whose experience and values are changed in network and need to be considered in the search for the current meaning of justice. On the face of it, our research intends to observe the evolution of fundamental rights from another angle, hence, e.g. with the support of a new vision of epistemological theory and constitutional theory, a new concept of justice can be prospected for this new configuration of humanity. Key words: Fundamental Rights; Fundamental Principles; Humanity in Network, Argumentation Theory; justice. LISTA DE FIGURAS Figura 1 – Roteiro estático da estrutura semiótica ............................................................... p. 52 Figura 2 – Roteiro dinâmico da estrutura semiótica ............................................................ p. 59 Figura 3 – Diagrama do fluxo comunicação ........................................................................ p. 61 Figura 4 – Mensagem transmitida com ruídos ..................................................................... p. 62 Figura 5 – Bloqueio de ruídos pelos princípios fundamentais ............................................. p. 63 Figura 6 – Relações entre sistemas: visão clássica ............................................................... p. 73 Figura 7 – Relações entre sistemas: comunicação em rede .................................................. p. 74 Figura 8 – Funcionamento do mecanismo de retroalimentação. ........................................ p. 132 Figura 9 – Funcionamento do mecanismo de retroalimentação pelos princípios fundamentais .. ............................................................................................................................................ p. 133 ABREVIATURAS Art. Artigo ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADPF Ação de descumprimento de Preceito Fundamental BGB Bürgerliches Gesetzbuch – Código Civil Alemão BVerfG Tribunal Constitucional Federal Alemão BVerfGE Decisões do Tribunal Constitucional Federal, Coletânea Oficial CEDH Corte Europeia de Direitos Humanos Cf. Conferir CNJ Conselho Nacional de Justiça CRFB Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ed. Edição EUA Estados Unidos da América Fig. Figura GG Grundgesetz – Lei Fundamental (Constituição da República da Alemanha) OIT Organização Internacional do Trabalho Org. Organização p. Página TCF Tribunal Constitucional Federal Alemão ss. Seguintes STF Supremo Tribunal Federal UFMG Universidade Federal de Minas Gerais V. Vide vol. Volume SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................................. p. 12 CAPÍTULO I – REESTABILIZAÇÕES NECESSÁRIAS À CIÊNCIA DO DIREITO ..... .............................................................................................................................................. p. 17 1. Proposta do Capítulo ...................................................................................................... p. 17 2. Compreensão do pós-positivismo .................................................................................. p. 17 3. Compreensão da categoria dos valores ......................................................................... p. 22 3.1. O erro de partida dos valores no direito moderno ........................................................ p. 24 3.1.1. A decomposição teorética dos valores........................................................................ p. 29 3.1.2. A composição do valor pela Ciência do Direito ......................................................