— 1 — Projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace (n° 911) Document faisant état de l’avancement des travaux des rapporteurs M. Richard Ferrand, rapporteur général, Mme Yaël Braun-Pivet et M. Marc Fesneau, rapporteurs En application du deuxième alinéa de l'article 86 du Règlement de l’Assemblée nationale. 25 juin 2018 Article 1er (art. 23 de la Constitution) Incompatibilité des fonctions de membre du Gouvernement avec l’exercice de fonctions exécutives locales Résumé du dispositif et effets principaux : L’article 1er du projet de loi constitutionnelle vise à inclure dans la liste des incompatibilités avec une fonction ministérielle figurant à l’article 23 de la Constitution, en plus d’une référence à tout mandat parlementaire, toute fonction de représentation professionnelle à caractère national, tout emploi public et toute activité professionnelle, l’exercice d’une fonction exécutive ou de présidence d’assemblée délibérante au sein d’une collectivité territoriale, d’un de ses groupements et des personnes morales qui en dépendent. Dernières modifications intervenues : L’article 23 de la Constitution n’a pas fait l’objet de modification depuis 1958. I. LE RÉGIME DES INCOMPATIBILITÉS DES MEMBRES DU GOUVERNEMENT Les fonctions ministérielles sont incompatibles avec diverses fonctions, publiques ou privées, électives ou non. Au-delà de l’incompatibilité avec la fonction de Président de la République, issue de la coutume constitutionnelle, ces incompatibilités sont prévues aux articles 23, 57 et 71-1 de la Constitution. Elles visent à garantir la disponibilité et l’indépendance des ministres. — 2 — A. L’INCOMPATIBILITÉ AVEC LES FONCTIONS DE REPRÉSENTATION PROFESSIONNELLE À CARACTÈRE NATIONAL, LES EMPLOIS PUBLICS ET LES ACTIVITÉS PROFESSIONNELLES L’article 23 de la Constitution prévoit, dans son alinéa 1er, l’interdiction du cumul des fonctions ministérielles avec celles de représentation professionnelle à caractère national ainsi qu’avec tout emploi public et toute activité professionnelle. Ces incompatibilités sont destinées à assurer l’indépendance des membres du Gouvernement et à éviter l’exercice de pressions sur les organismes d’origine, et inversement. Les incompatibilités sont, par définition, d’interprétation stricte, comme l’a rappelé le Conseil constitutionnel dans plusieurs décisions (1). Le remplacement des titulaires des fonctions et des emplois en cause est fixé par l’ordonnance n° 58-1099 du 17 novembre 1958 portant loi organique pour l’application de l’article 23 de la Constitution. Ces incompatibilités ne prennent effet qu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la nomination du Gouvernement. 1. L’interdiction du cumul avec les fonctions de représentation professionnelle et les activités professionnelles Cette interdiction vise à assurer l’indépendance des membres du Gouvernement en évitant les confusions ou interférences entre l’intérêt national et les intérêts privés. Il s’agit ainsi d’éviter les pressions éventuelles des uns sur les autres ainsi que les informations privilégiées et les faveurs. L’incompatibilité avec les activités professionnelles vise toute activité, qu’elle soit annexe ou non à la profession de l’intéressé. La détention de parts dans une société n’est toutefois pas visée par le texte : un ministre des Sports a ainsi pu conserver ses parts dans de nombreuses sociétés, dont des casinos. Dans ce cas, obligation est seulement faite à l’intéressé de mentionner ces biens et parts dans la déclaration patrimoniale qui doit être adressée, par les ministres, à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique dans les deux mois suivant leur nomination. Celle-ci peut alors faire usage de son pouvoir d’injonction que lui donne l’article 10 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique pour faire cesser une situation de conflit d’intérêts. L’incompatibilité avec des fonctions de représentation professionnelle à caractère national, motivée par le fait qu’un ministre ne peut exercer ses fonctions que dans l’intérêt de l’État et non représenter ou défendre des intérêts catégoriels, vise la direction nationale des syndicats patronaux ou de salariés et des organismes professionnels ou interprofessionnels, qu’ils soient publics, semi-publics ou privés. (1) Conseil constitutionnel, décisions n° 77-5 I du 18 octobre 1977 et n° 84-178 DC du 30 août 1984. — 3 — Aucune incompatibilité n’est édictée avec les fonctions de président ou de secrétaire général d’un parti politique. Les anciens ministres ne peuvent, dans les six mois suivant la cessation de leurs fonctions ministérielles, exercer certaines fonctions – comme celles de président ou de directeur général d’une entreprise nationale ou d’un établissement public national –, dont la liste est précisée aux articles L.O. 145, L.O. 146 et L.O. 297 du code électoral. Cependant, cette interdiction ne s’applique pas si l’ancien ministre exerçait ces fonctions avant d’entrer au Gouvernement. 2. L’interdiction du cumul avec tout emploi public En application de cette interdiction, le membre du Gouvernement titulaire d’un emploi public est remplacé dans ses fonctions. Jusqu’en 2013, il était placé en position de détachement. La loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique a mis fin à ce régime : depuis le 1er octobre 2014, il est placé d’office, pendant la durée de ses fonctions, en position de disponibilité ou dans la position équivalente prévue par son statut, ce qui ne lui permet pas d’acquérir de droits à l’avancement et de droits à pension. 3. L’interdiction du cumul avec certaines fonctions publiques Il en va ainsi de la fonction de membre du Conseil constitutionnel mais également de celle de Défenseur des droits, dont l’incompatibilité avec la fonction de membre du Gouvernement est posée respectivement par les articles 57 et 71-1 de la Constitution. B. L’INCOMPATIBILITÉ AVEC L’EXERCICE D’UN MANDAT ÉLECTIF 1. L’incompatibilité avec un mandat parlementaire a. L’interdiction du cumul avec un mandat parlementaire national L’incompatibilité de la fonction ministérielle avec un mandat parlementaire, posée par l’alinéa 1er de l’article 23 de la Constitution, est une des innovations de 1958. En effet, jusque-là, les ministres pouvaient rester parlementaires. Ils continuaient de voter dans la chambre dont ils étaient membres, parfois même contre le Gouvernement auquel ils appartenaient, rompant ainsi la solidarité gouvernementale. Dès le discours de Bayeux prononcé le 16 juin 1946, le général de Gaulle avait affirmé sa conception de la séparation entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif : « Du Parlement […], il va de soi que le pouvoir exécutif ne saurait procéder. […] C’est donc du chef de l’État […] que doit procéder le pouvoir exécutif », ajoutant « gouverner est une fonction, légiférer en est une autre. Elles — 4 — ne se confondent pas, ce n’est pas aux mêmes à faire l’une et l’autre » (1). L’importance que revêtait à ses yeux l’incompatibilité des fonctions gouvernementales et parlementaires fut confirmée dans son discours prononcé à Épinal le 28 septembre 1946 : « Le pouvoir exécutif ne procède pas du législatif même par une voie détournée » (2). Reflet de la conception stricte de la séparation des pouvoirs du général de Gaulle, selon lequel nul ne peut être à la fois parlementaire et ministre, « c’est-à- dire juge et partie, contrôleur et contrôlé » (3), cette incompatibilité posée par l’article 23 de la Constitution répondait également à la volonté du constituant de lutter contre l’instabilité gouvernementale (4). Il s’agit d’une incompatibilité et non d’une inéligibilité. Il en résulte que les ministres peuvent être candidats aux élections législatives et sénatoriales (5) sans devoir démissionner préalablement (6). Simplement, s’ils sont élus, ils doivent, dans le mois, soit renoncer au mandat nouvellement acquis, soit démissionner de leur fonction ministérielle. C’est également dans un délai d’un mois suivant leur nomination comme membres du Gouvernement qu’ils doivent indiquer s’ils renoncent ou non à leur mandat parlementaire (7). Pendant ce délai, le parlementaire membre du Gouvernement ne peut prendre part à aucun scrutin. Il est par ailleurs prévu, depuis 2013 (8), que durant cette période d’un mois, le parlementaire membre du Gouvernement ne peut percevoir aucune indemnité en tant que parlementaire. En application du dernier alinéa de l’article 23 de la Constitution, le remplacement des membres du Parlement a lieu conformément aux dispositions de l’article 25 de la Constitution. Depuis la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, les suppléants des députés ou des sénateurs assurent leur remplacement temporaire en cas d’acception par eux de fonctions gouvernementales. Ce remplacement prend fin un mois après la fin des fonctions ministérielles, l’ancien ministre retrouvant alors automatiquement son siège de parlementaire. Il n’a plus à attendre, comme avant 2008, la fin du mandat de son suppléant ou sa démission et l’organisation d’une élection partielle pour retrouver son siège (9). (1) Charles de Gaulle, Discours et messages, tome II. Dans l’attente, 1946-1958, 1970. (2) Idem. (3) Conférence de presse du 30 juin 1955. (4) L’existence de cette incompatibilité est cohérente avec le fait que le constituant de 1958 a accordé le droit d’amendement au Gouvernement, car il n’était plus possible que les ministres utilisent le mandat parlementaire qu’ils conservaient pour déposer des amendements. (5) Conseil constitutionnel, 21 juin 1967, AN Rhône, 4e circ. (6) Conseil constitutionnel, 28 janvier 1976, AN Vienne, 2e circ. (7) Article 1er de l’ordonnance n° 58-1099 du 17 novembre 1958 portant loi organique pour l’application de l’article 23 de la Constitution. (8) Article 7 de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.