UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR. SEDE ECUADOR. Área de Derecho Programa de Maestría en Derecho mención Derecho Constitucional ! LA INFERENCIA DE LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL EN LA CONSTITUCION ECUATORIANA DEL 2008. j I SANTIAGO MORENO YANES. I , Quito- Ecuador I 2012 I t 1 '1 J CLAUSULA DE CESION DE DERECHO DE PUBLICACION DE TESISIMONOGRAFIA Yo, (SANTIAGO XAVIER MORENO y ANES), autor/a de la tesis intitulada (LA INFERENCIA DE LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL EN LA CONSTITUCION ECUATORIANA DEL 2008.) mediante el presente documento dejo constancia de que la obra es de mi exclusiva autoría y producción, que la he elaborado para cumplir con uno de los requisitos previos para la obtención del titulo de (magíster en derecho mención derecho constitucional) en la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. 1. Cedo a la Universidad ~dina Simón Bolívar, Sede Ecuador, los derechos exclusivos de reproducción, comunicación pública, distribución y divulgación, durante 36 meses a partir de mi graduación, pudiendo por 10 tanto la Universidad, utilizar y usar esta obra por cualquier medio conocido o por conocer, siempre y cuando no se 10 haga para obtener beneficio económico. Esta autorización incluye la reproducción total o parcial en los formatos virtual, electrónico, digital, óptico, como usos en red local y en internet. 2. Declaro que en caso de presentarse cualquier reclamación de parte de terceros respecto de los derechos de antor/a de la obra antes referida, yo asumiré toda responsabilidad frente a terceros y a la Universidad. 3. En esta fecha entrego a la Secretaria General, el ejemplar ~ respectivo y sus anexos en formato impreso y digital o electrónico. f Fecha: 11110112 -_.,. // /~ ./ FiIma:~......................... UNIVERSIDAD ANDINA SIMON BOLIVAR. SEDE ECUADOR. Área de Derecho Programa de Maestría en Derecho mención Constitucional LA INFERENCIA DE LA GARANT4DEL CONTENIDO ESENCIAL EN LA CONSTITUCION ECUATORIANA DEL 2008. SANTIAGO MORENO YANES. Tutora: Dra. Claudia Storini. Tesis realizada en Cuenca- Ecuador ,. 2012 3 RESUMEN. El presente trabajo tiene como finali<i2:d, la búsqueda, por tratar de inferir la garantía del contenido esencial de la Constitución del 2008 a partir del Artículo 11#8 de la misma, tratando de llevar a cabo no solo una tarea de descripción de la garantía, sino por sobre todo establecer los lineamientos que permitan su contextualización bajo los presupuestos establecidos por el Constituyente. Precisamente, éste trabajo inicia con una introducción que trata de fundamentar de cierta manera aquella idea tan arraigada en la Constitución del 2008, como lo es la Fórmula Derechos y Justicia, a fm de poder tener un marco de razones justifi<i:ativas, que sirvan como elementos de posterior desarrollo para el trabajo. El primer capítulo, enfoca una cierta descripción del nacimiento de la garantía, la que tiene lugar a partir de la Ley Fundamental de Bonn, para posteriormente aparecer en otras varias, entre ellas la Constitución Español de 1978, que por su influencia en nuestro medio es materia de análisis. El segundo capítulo, trata de materializar a partir de la descripción de ésta garantía, la fmalidad de éste trabajo, haciendo un examen de lo que considero sería la· corriente adoptada por el Constituyente, como medio de dación de contenido a los derechos ~fundamentales, así como el estudio del método utilizado, el criterio intersubjetivo " conformador de contenido y el principio de proporcionalidad como procedimiento de justificación de eventuales acciones regresivas al contenido de los derechos. ¡// Como tercer capítulo"se hace una evaluación de ésta contextualización, a través de c9Íllo y cuál ha sido el enfoque que ha dado la Corte Constitucional acerca de la garantía del contenido esencial por medio de sus sentencias. 4 DEDICATORIA. La virtud de este pequeño trabajo, reside propiamente en el alma grande de tres seres que de mil maneras alimentan diariamente cada acto de mi vida, y para los cuales no sólo tengo por dedicar esta tesis, sino el ejercicio continuo de mi existencia en este mundo. Softa Moreno, hija amada, razón de mi presencia y motivo de mi ser. Jorge Moreno, padre, maestro y guía. Miriam Yánes, madre, pureza. infmita y comprensión incondicionada. s AGRADECIMIENTOS. Un especial agradecimiento a mi tutora de tesis Dra. Claudia Storini, quién con su paciencia, confianza y conocimientos impartidos tanto en clases de la maestría, como en el proceso de elaboración de ésta tesis me permitió corregir desaciertos, y mantener una visión amplia y complementaria en la necesidad por elaborar planteamientos contextualizados a nuestra realidad. Agradezco además, a mis queridos abuelos Guillermo Yánes y María Ordoñez, quienes a través de su .calidez me han brindado su apoyo e impulso incondicional, en cada momento de mi vida. De la misma forma a quienes con el honor debido puedo llamar como mis amigos de la maestría: Vladimir Bazante, Pablo Bonilla, Claudio Guerrero y Boris Barrera, con quienes entre risas y desvelos compartimos en la Universidad Andina las pocas cosas que nos podíamos brindar, y lo mucho que cada uno aporta hasta el día de hoy con su invalorable amistad. A mis profesores de la Universidad Andina, Doctores Ramiro Ávila, César Montaño, Agustín Grijalva, Ernesto Albán, Julio César Truj illo , Luis Fernando Torres, Judith Salgado, a quienes agradezco por compartir sus conocimientos y experiencia para con ""-,nosotros. De igual manera, agradezco a todos mis compañeros de la maestría de Derecho Constitucional, con quienes compartimos inolvidables momentos. Agradezco también a Angélica Cordero y.Pachita, así como a Thelmo Rodríguez y Mercedes del Trfl:í'al < Contencioso Electoral por su gran gentileza y amabilidad para conmigo. 6 ÍNDICE. Introducción. Una breve reflexión sobre los derechos y el sentido de la justicia, como sustento de legitimidad......................................................................................................................................................................................11 CAPITULO 1: SOBRE LA GARANTÍA DEL CONTENIDO ESENCIAL 1 El desprendimiento de la idea de legitimidad..........................................28 2 Como nace y se configura en la Ley Fundamental de Bonn esta garantía. 2.1 Origen...................................... -t .........................................................31 2.2 Configuración. 2.2.1 Reserva de ley como presupuesto del contenido esencial.. ...........................33 2.2.2 La garantía de vinculación del los poderes públicos y la garantía de contenido' esencial............................................................................................................................................................................................35 3 Como nace y se configura en la Constitución Española de 1978 esta garantia. 3.1 Origen ............................................................................................................................... 37 3.2 Configuración. ~3.2.1 Sobre el tratamiento de la reserva de ley................................................38 3.2.2 Una diferencia entre los órganos constitucionales alemán y Español, (el método).............................................................................................. *. *••••••••••••••••••••"•••••••••••••••••••••/42 f . , 4 ¿Qué se protege como la esencia del contenido en un derecho fundaméntal? Teoría Subjetiva y Objetiva. 4.1 Teoría subjetiva •.........•..••.•....•..•••••••.........•••••.•......•..••••.•••...• "......•..•••• 45 7 4.2 Teoria Objetiva ...•••.....•••••.••.••.....•..•.............••......••••......••......•.•....47 4.3 El doble carácter de los derechos fundamentales, Haberle y su planteamiento de amalgama ..•..••.....•.....•••••.•..••.......•••..•.•...•...•.•...•.•••....••••...•..•.•.....••••.49 4.4 Sobre la existencia de límites a los derechos y la posibilidad de su desarrollo ....52 4.5 Haberle y su interpretación de los límites a los derechos como inmanentes ........55 5 ¿Cómo debe singularizarse la esencialidad?, La comprensión del contenido esencial como absoluto o relativo. 5.1 Teoría absoluta ..............................................................................58 5.2 Teorla Relativa ••••....•••••.••...••••.•..••..•...•.••.••.••.•..•.••......••.... " •••••..•..••.• 61 5.3 Teorías mixtas ......................................................................................61 CAPÍTULO II: La Garantía del Contenido Esencial en la Constitución Ecuatoriana del 2008. 1 El problema del conocimiento jurídico, ¿Cómo debería entenderse el contenido de los derechos fundamentales? .••..•••...•...•.•..••.•.••..•..•••.••....•.••••........•••..•.•.....•...•..••..•......•63 '"1.1 (Iusnaturalismo) Contenido entendido como ontológico sustancial. .................65 ", 1.2 Empirismo. Derechos y contenido a partir de la descripción ..... ~ ....................67 1.3 El Criticismo de Kant.........................................., ...................................... 71 1.4 Constructivismot el derecho como obra sujeto a límites ............................./:;2 1.4.1 Vínculos al Constructivismo ...............................................................74 2. La necesidad inmanente de los principios en un Estado Constitucional. Principios también como mandatos a concretar............................................................ 78 8 2.1 Crítica de Dworkin a Hart••.•••............••••,.,•.•.•..••.••.••...•••••••.......•••...••80 2.2 Propuesta de Dworkin y el desarrollo teórico de Alexy ..............................80