Sygn. akt: KIO 216/11 WYROK z dnia 11 lutego 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicz ący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Małgorzata Wilim po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez wykonawc ę Gazomonta Ŝ S.A. z siedzib ą w Z ąbkach, 05-091 Z ąbki, ul. Powsta ńców 2c, od czynno ści zamawiaj ącego, którym jest Gmina Glinojeck, 06-450 Glinojeck, ul. Płocka 12 , przy udziale Lubelskiego Przedsi ębiorstwa Robót In Ŝynieryjnych Sp. z o.o., 20-445 Lublin, ul. Zembrzycka 53, zgłaszaj ącego przyst ąpienie do post ępowania odwoławczego po stronie zamawiaj ącego, orzeka: 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami post ępowania obci ąŜ a Gazomonta Ŝ S.A. z siedzib ą w Z ąbkach, 05-091 Z ąbki, ul. Powsta ńców 2c i nakazuje: 1) zaliczy ć na rzecz Urz ędu Zamówie ń Publicznych koszty w wysoko ści 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzie ścia tysi ęcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gazomonta Ŝ S.A. z siedzib ą w Z ąbkach, 05-091 Z ąbki, ul. Powsta ńców 2c, 2) dokona ć wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysi ące sze ść set złotych zero groszy) przez Gazomonta Ŝ S.A. z siedzib ą w Z ąbkach, 05-091 Z ąbki, ul. Powsta ńców 2c na rzecz Gminy Glinojeck, 06-450 Glinojeck, ul. Płocka 12, stanowi ącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ęczenia – przysługuje skarga za po średnictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ądu Okr ęgowego w Płocku. Przewodnicz ący: ……………………………… 2 Sygn. akt: KIO/216/11 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w post ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759, ze zm.) [dalej ustawa Pzp] „na budow ę kanalizacji sanitarnej w systemie podci śnieniowym w miejscowo ściach: Kondrajec Szlachecki, Luszewo, Ogonowo, Strzeszewo, Faustynowo, Lipiny, Brody Młockie, Wola Młocka, Kowalewko, Zygmuntowo, Dreglin Śródborze, Zalesie, śele źnia, Juliszewo Brody Rumockie, Rumoka, gm. Glinojeck wraz z rurociągami tłocznymi w ramach projektu pn.: Przyspieszenie rozwoju społeczno-gospodarczego i poprawa stanu środowiska naturalnego w Gminie Glinojeck dzi ęki rozbudowie systemu wodoci ągów i kanalizacji współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Priorytetu IV Środowisko, zapobieganie zagro Ŝeniom i energetyka Działania 4.1 Gospodarka wodno- ściekowa Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007-2013 przez zamawiaj ącego - Gmin ę Glinojeck. Odwołuj ący - Gazomonta Ŝ S.A.z siedzib ą w Ząbkach stwierdził, Ŝe Zamawiaj ący naruszył nast ępuj ące przepisy prawne: (1) przepis art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty Lubelskiego Przedsi ębiorstwa Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o. z siedzib ą w Lublinie jako oferty najkorzystniejszej; (2) przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie post ępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji; (3)przepis art. 22 w zwi ązku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niewykluczenie Lubelskiego Przedsi ębiorstwa Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o. wbrew obowi ązkowi wynikaj ącemu z powołanych przepisów; oraz (4)przepis § 1 ust. 1 pkt 9 rozporz ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo Ŝe Ŝą da ć zamawiaj ący od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mog ą by ć składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226 poz. 1817) poprzez niewła ściwe jego zastosowanie i uznanie, Ŝe zło Ŝona przez Lubelskie Przedsi ębiorstwo Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o. opinia bankowa spełnia wymogi okre ślone w tym przepisie; a tak Ŝe (5) postanowienia pkt 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez uznanie referencji Gminy D ęblin oraz Gminy Skierbieszów przedstawionych przez Lubelskie Przedsi ębiorstwo Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o. za prawidłowe i spełniaj ące wymogi okre ślone w wymienionym zapisie. Wskazuj ąc na powy Ŝsze wniósł o uwzgl ędnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ącemu: (1) uniewa Ŝnienia czynno ści wyboru oferty 3 Lubelskiego Przedsi ębiorstwa Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o. jako podj ętej z naruszeniem prawa; (2) powtórzenia czynno ści badania i oceny ofert i w jej wyniku wykluczenia z post ępowania Lubelskiego Przedsi ębiorstwa Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty; (3)wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego, oraz (4)obci ąŜ enia Zamawiaj ącego kosztami post ępowania wynikaj ącego z wniesionego odwołania. W uzasadnieniu podał, Ŝe w dniu 24 stycznia 2011 r. Zamawiaj ący zawiadomił wykonawców, w tym Odwołuj ącego o wyborze najkorzystniejszej oferty, Lubelskiego Przedsi ębiorstwa Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o., która to oferta otrzymała najwi ększ ą ilo ść punktów, tj. 100. Oferta Odwołuj ącego si ę otrzymała drug ą w kolejno ści ilo ść punktów, tj. 93,12. Tym samym, gdyby Zamawiaj ący przy swoich czynno ściach nie naruszył przepisów ustawy Pzp i rozporz ądzania wykonawczego oraz odrzucił ofert ę Lubelskiego Przedsi ębiorstwa Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o ze wzgl ędu na fakt, Ŝe jej tre ść nie odpowiadała tre ści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,, to oferta Odwołuj ącego si ę byłaby najkorzystniejsza, a tym samym otrzymałby on zamówienie. Dalej wykonawca podał, Ŝe do tego post ępowania o udzielenie zamówienia publicznego na budow ę kanalizacji sanitarnej w systemie podci śnieniowym w gminie Glinojeck, została sporz ądzona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z dnia 19 pa ździernika 2010 r. Zgodnie z pkt 5.4 SIWZ („Warunki udziału w post ępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków") o udzielenie zamówienia mogli ubiega ć si ę Wykonawcy, którzy wykazali, Ŝe posiadaj ą środki finansowe na rachunku bankowym w wysoko ści 5 min zł lub zdolno ść kredytow ą na kwot ę 5 mln zł. Sposób, w jaki podmioty bior ące udział w post ępowaniu, mogły udowodni ć spełnienie tego warunku, okre śla stosowny przepis rozporz ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. wskazuj ąc, Ŝe powinna to by ć informacja banku lub spółdzielczej kasy oszcz ędno ściowo- kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzaj ąca wysoko ść posiadanych środków finansowych lub zdolno ść kredytow ą wykonawcy. Tymczasem Lubelskie Przedsi ębiorstwo Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o., którego oferta została uznana przez Zamawiaj ącego za najkorzystniejsz ą, przedstawiło opini ę bankow ą Banku Gospodarki śywno ściowej SA, który potwierdza jedynie, Ŝe .Lubelskie Przedsi ębiorstwo Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o. posiada zdolno ść ubiegania słe o kredyt w kwocie 10.000.000,00 zł". Zdaniem wykonawcy, przedstawienie opinii o tre ści jak powy Ŝej nie spełnia wymogu okre ślonego w pkt 5.4 SIWZ, jak równie Ŝ nie stanowi informacji banku, o której mowa w przepisach rozporz ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Poj ęcie „zdolno ści kredytowej" wymieniane w w/w przepisach oznacza potwierdzenie, Ŝe podmiot posiadaj ący tak ą zdolno ść rzeczywi ście uzyska w danym banku kredyt w Ŝą danej wysoko ści, 4 je Ŝeli tylko zło Ŝy odpowiedni wniosek. Jest to rodzaj promesy udzielenia kredytu, wynikaj ącej z pozytywnej oceny banku, dotycz ącej sytuacji finansowej danego podmiotu. Poj ęcie „zdolno ści kredytowej" nie jest to Ŝsame ze sformułowaniem „zdolno ść ubiegania si ę o kredyt", które oznacza jedynie, Ŝe podmiot mo Ŝe wszcz ąć procedur ę ubiegania si ę o kredyt, ale ostateczna decyzja banku co do udzielenia kredytu zapadnie dopiero po przeprowadzeniu tej procedury, i w chwili wydawania opinii bankowej nie wiadomo, czy decyzja byłaby pozytywna. Stwarza to sytuacj ę niepewn ą i nie wyja śnia, jak jest lub b ędzie sytuacja finansowa danego podmiotu. Tymczasem wymóg przedstawienia opinii bankowej o istnieniu zdolno ści kredytowej wykonawcy (a nie jedynie zdolno ści ubiegania si ę o kredyt) ma na celu zagwarantowanie, Ŝe w razie wyboru oferty danego podmiotu, b ędzie on w istocie dysponował środkami finansowymi pozwalaj ącymi na wykonanie zamówienia, tzn. albo będzie miał środki finansowe w odpowiedniej wysoko ści na rachunku albo uzyska kredyt w Ŝą danej wysoko ści. Natomiast przedstawienie opinii o takiej tre ści, jak opinia wystawiona dla Lubelskiego Przedsi ębiorstwa Robót In Ŝynieryjnych sp. z o.o., nie daje Ŝadnej pewno ści ani nawet wysokiego prawdopodobie ństwa, Ŝe ten wykonawca kredyt uzyska i b ędzie to kredyt w wysoko ści w odpowiedniej wysoko ści. Oznacza to, Ŝe podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnił wszystkich wymaga ń, okre ślonych w powoływanych przepisach rozporz ądzenia Prezesa Rady Ministrów oraz zapisach SIWZ, bowiem nie przedstawił informacji banku o swojej zdolno ści kredytowej do kwoty 5 mln zł. Powołuj ąc si ę na orzecznictwo arbitra Ŝowe wykonawca stwierdził, Ŝe „wskazanie na mo Ŝliwo ść ubiegania si ę o kredyt tub lini ę kredytow ą nie potwierdza posiadania zdolno ści kredytowej". Albowiem przez (…) zdolno ść kredytow ą rozumie si ę zdolno ść do spłaty zaci ągni ętego kredytu wraz odsetkami w terminach okre ślonych w umowie. Kredytobiorca jest zobowi ązany przedło Ŝyć na Ŝą danie banku dokumenty i informacje niezb ędne do dokonania oceny tej zdolno ści. Ustalenie czy kredytobiorca posiada zdolno ść kredytow ą na okre ślonym poziomie wymaga przeprowadzenia przez bank analizy ró Ŝnych obszarów jego aktywno ści. Dopiero w wyniku takiej analizy stwierdzana jest zdolno ść kredytowa, a nast ępnie podejmowana decyzja o przyznaniu kredytu" 9…). Zdaniem Odwołuj ącego wybrane Przedsi ębiorstwo przedstawiło tak Ŝe inne dokumenty, nie spełniaj ące wymogów okre ślonych w SIWZ, co zostało przeoczone przez Gmin ę Glinojeck.