A SUPERAÇÃO DO FUNCIONALISMO PROCESSUAL E A CONSTRUÇÃO DE MUDANÇAS PROCESSUAIS ‘ESTRUTURAIS’ E ‘METODOLÓGICAS’: UMA (NOVA) IDENTIDADE PARA O SISTEMA PROCESSUAL E PROCEDIMENTAL DE CONTROLE CONCENTRADO DA CONSTITUCIONALIDADE NO STF THE PROCESSUAL FUNCIONALISM´S SUPERATION AND THE CONSTRUCTION OF STRUCTURAL AND METODOLOGICAL PROCEDURAL CHANGES: A (NEW) IDENTITY TO THE STF´S “CONCRETE JUDICIAL REVIEW” Jânia Maria Lopes Saldanha Angela Araújo da Silveira Espindola Jose Luis Bolzan de Morais RESUMO O presente ensaio tem por objetivo provocar a discussão acerca do controle concentrado de constitucionalidade no Brasil, direcionando o debate para uma revolução paradigmática do sistema processual e procedimental de controle concentrado de constitucionalidade no STF. A justiça é chamada a desviar-se dos processos de matriz individualista para dar respostas coletivas. O isolamento e a auto-suficiência são instrumentos nocivos à cooperação e a prestação da Justiça, no mundo atual. Faz-se necessário um (novo) pensar coletivo para o sistema processual e procedimental, fundado em um paradigma constitucional e democrático enquanto condição de possibilidade para a construção de uma democracia cidadã. PALAVRAS-CHAVES: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ABSTRACT This paper intent to questioning about the “concrete judicial review” in Brazil, directing the discussion to a paradigmatic revolution of the civil procedure used for the collective protection. Justice is called upon to divert themselves from the process of individualistic to respond collectively. Isolation and self-sufficience are nocive instruments to the cooperation and to Justice prestation. It is necessary to a (new) “collective thinking” for the procedural system, based on the constitutional and democratic paradigm as a way to construct a citizen democracy. Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008. Trabalho indicado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS 4309 KEYWORDS: CONCRETE JUDICIAL REVIEW - CONSTITUTIONAL AND DEMOCRATIC PARADIGM - CONSTITUTIONAL ADJUDICATION – CLASS ACTION INTRODUÇÃO Pergunta-se hoje qual é o sentido do direito. Melhor seria pensar o que o faz singular na atualidade. Não seriam exatamente os recursos de interpretação que contém e que permitem seu diálogo com a sociedade? A pertinência de colocar em discussão a atuação do Supremo Tribunal Federal repousa justamente nisso. Seja qual for o ângulo de análise, o fato é que mudanças de metodologia têm ocorrido, resultado da tomada de consciência de que o direito e a jurisdição, a quem cabe interpretá-lo/aplicá-lo, não são pura técnica, não lugares ou vazios de significado. Tampouco merecem ser reféns de regras imutáveis, embora dessas premissas tenha-se encarregado o trabalho moderno, realizado pela dogmática jurídica. A jurisdição das Cortes Supremas – como a do Supremo Tribunal Federal – deve ser a primeira a saber reconhecer, ante toda a variada e complexa gama de matérias de cariz transdisciplinar que é chamada a julgar, que o direito não é expressão de uma verdade revelada por Deus, tampouco pela ciência. Sequer trata-se de um instrumento que encontra seu valor apenas na sua eficácia. Seria esperar – e dizer – muito pouco a seu respeito. Poderiam o direito e a jurisdição servir para aproximar apenas o homem do ideal de Justiça, sem pretender ser uma representação justa do mundo, tal como aquela sugerida pela gravura intitulada “Melancolia I”, de Albrecht Dürer[2]? A imagem central, comumente vista como anjo, evoca o caminho da espiritualização e por isso, espera. À sua volta, há vários elementos simbólicos que traçam uma dialética, que bem pode ser associada ao processo da jurisdição moderna.[3] Todavia, se a figura central de Melancolia pode ser associada a um anjo, é a visão da mulher que pode representar a Justiça, vendo-se nela a condição humana em toda a sua plenitude. Condição essa a mostrar a impossibilidade de atingir a perfeição do conhecimento, da vida e, por isso mesmo, toda a sua falibilidade, totalmente incompatível com qualquer pretensão ao absoluto. O que se espera hoje é uma aproximação entre Poder Judiciário e Sociedade. Mas para tanto é preciso verificar como se dará esta aproximação e, antes disso, quais as razões que obstaculizam tal aproximação. Tentar, pioneiramente, como tem feito o STF, a experiência do diálogo com a sociedade, a fim de superar a marca do funcionalismo e o distanciamento histórico das demandas da cidadania é uma alternativa possível para a superação de uma perspectiva eminentemente individualista e privatística do processo, iniciando-se, assim, a construção de um (novo) pensar coletivo para o sistema processual e procedimental (Parte 1). Aos problemas estruturais recorrentes do processo opõem-se as conseqüências daquele diálogo, capazes de mudar estruturas e (re)inventar a fundamentação das decisões que o judiciário, em geral, e o STF, em particular, são chamados a tomar (Parte 2). Nesta trilha, apenas um espaço que autoriza o pleno 4310 exercício da oralidade, a permitir que o jogo recomece, ou um sinal de que novos tempos se anunciam para a Justiça? É o que este texto tentará descobrir. 1. AURORA DAS “LUZES”: CAUSAS DA AUSÊNCIA DE DIÁLOGO DA JURISDIÇÃO COM A SOCIEDADE (ENTRE A FUNCIONALIZAÇÃO E O DISTANCIAMENTO JURÍDICO) Se fosse possível imaginar que a esfera da Justiça corresponde a um grande palco, em que cenas da vida cotidiana se desenrolam, em toda sua complexidade, poderia ser dito que, quando a cortina se ergue, o que se vê é o direito querendo transformar-se. A jurisdição praticada pelo STF, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, regulado pelas Leis 9868/99 e 9882/99, toma partido dessa índole transformadora. Transformação espetacular de uma metodologia tradicional, especialmente ao prever a possibilidade de abertura do STF à sociedade por meio de dois instrumentos processuais de alta relevância: a audiência pública (art. 9º, §1º da Lei 9868/99 e art. 6º, §1º da Lei 9882/99) e a participação de amicus curiae (art. 7º, §2º da Lei 9868/99 e art. 6º, §2º da Lei 9882/99). O discurso da crise do judiciário apenas em parte é procedente. Relatórios anuais têm demonstrado que esse poder, baldadas todas as mazelas, tem conseguido cumprir sua função. Qual seria a razão principal de tal paradoxo? Tal questão pode ser respondida sob a ótica da funcionalização do judiciário (1.1.) que, ao longo do tempo, o distanciou da comunidade (1.2.). 1.1 QUANDO O JUDICIÁRIO “FUNCIONA”... O Relatório de atividades do Supremo Tribunal Federal relativo ao ano de 2007[4] demonstra os esforços empreendidos por este para melhorar seu desempenho na prestação jurisdicional. Há um visível empenho da Corte Suprema, como afirma o próprio relatório, em ampliar o espaço de participação dos cidadãos nos trabalhos do Tribunal. A adoção da súmula vinculante (Lei 11.417/06), da repercussão geral do recurso extraordinário (Lei 11418/06) e do processo eletrônico (Lei 11419/06) marca uma nova etapa de atuação em favor do aperfeiçoamento da função jurisdicional. Não se pode afirmar, diante da incipiência dessas leis, se trarão melhoria à qualidade da prestação jurisdicional ou se traduzirão meros mecanismos a reduzir o número de recursos. O fato é que o STF também está no olho do furacão da crise judiciária sem precedentes, derivada, sobretudo, do imenso volume de demandas em recurso que, até o ano de 2007, bateram às suas portas, aumentando exponencialmente a morosidade, inobstante todos os esforços para debelá-la.[5] Ao intérprete, porém, cabe reconhecer o que está apenas na superfície, em geral enganoso, para descer às profundezas. Nesse sentido cabe indagar: qual é a verdadeira crise? Depois de contornos e descompassos, é de uma Justiça laica que hoje se fala. Será ela que está em crise ou há algo mais profundo que faz dela a grande vilã? Quer-se crer que não. A crise do poder judiciário e do processo é apenas parte de uma crise mais ampla 4311 da modernidade e dos paradigmas que ela criou, como também é expressão da crise pela qual passa o Estado moderno.[6] Portentosa invenção do mundo ocidental, por muito tempo o Estado repousou tranqüilo sob a crença inabalável de que é um ser imortal, onipresente e onisciente, laico e comandado por um rei que nunca morre[7]. Feito para uma sociedade preocupada em limitar poder e demarcar fronteiras, o Estado vê-se hoje desafiado em suas bases, em seus propósitos e em sua estrutura, de modo que a razão de seu poder já não é buscada naquela instância soberana transcendente à sociedade, mas é buscada no interior dela mesma, por meio da chamada “boa governança”, entendida esta como “a condução responsável dos assuntos do Estado” [8]. Ademais, no campo jurídico, a marca mais visível da modernidade foi o distanciamento do direito de qualquer concepção de justiça, para aproximá-lo do poder. Tal aproximação gerou o que se pode chamar, com Castanheira Neves, de “funcionalização do direito”[9]. O direito simplesmente passou a ser função de outros interesses – econômicos, políticos, sociais – etc., todos muitas vezes estranhos à própria idéia de justiça. Em oblação a inúmeros “deuses”, sacrificou o que talvez lhe fosse mais caro: sua autonomia. A jurisdição - cuja missão é concretizar e dotar os valores constitucionais de significado[10] - não escapou dessa funcionalização, que é a marca do individualismo ocidental e, de igual modo, do normativismo novecentista. Alain Supiot lembra que os próprios Estados tornaram-se instrumentos - então funcionalizaram-se - de realização de programas aos quais apenas supõem que aderiram livremente. [11] E de que modo a jurisdição sucumbiu à funcionalização? Ora, prestando-se a realizar os interesses de outras esferas de poder, como do próprio poder executivo. Com evidência, o direito como meio – compreendido no agir racional voltado a alguns fins e, por isso, instrumental - tornou-se serviçal da economia, da política e do poder.[12] Evidente, portanto, que os problemas da juridificação[13] estão relacionados à questão da (ausente) autonomia do sistema jurídico.