CAMACHISCA Estudios sobre Derecho Comunitario Indígena en la Zona Andina Álvaro Espinoza Collao Juan Carlos Araya González Alberto Díaz Araya (Editores) Ediciones Universidad de Tarapacá 2019 CAMACHISCA Estudios sobre Derecho Comunitario Indígena en la Zona Andina Editores: Álvaro Espinoza Collao, Juan Carlos Araya González, Alberto Díaz Araya Compilación: Felipe Casanova Rojas Ediciones Universidad de Tarapacá ISBN: 978-956-6028-09-3 Propiedad intelectual: 307531 Imagen de portada: Iglesia de Isluga, Altiplano de la Región de Tarapacá, Chile. Año 1980. Fotografía Luis Briones Morales. CAMACHISCA: En el año 1608, el lingüista jesuita Diego González Holguín registró del repertorio del quechua cusqueño este término, el cual fue traducido como “Ley y precepto y mandamiento, o ordenança”. Diego González Holguín “Vocabulario de la Lengva General de todo el Perv llamada Lengva Qquichua o del Inca”, 1608, p. 60. Primera edición: 300 ejemplares Diseño: Eduardo Araya Castro Este libro fue evaluado por académicos e investigadores externos a la institución ÍNDICE Introducción 5 El Derecho a la Identidad Cultural en Niños Aymaras: 7 Una Reflexión desde la Jurisprudencia de los Tribunales en Chile. Álvaro Espinoza Collao. ¡Si se pudo! Control Constitucional Interlegal en Colombia. Esther 39 Sánchez Botero. Entre la Diosa Themis y Mama Ocllo: 63 La Propuesta de Argumentación Jurídica Plural desde la Filosofía Intercultural Andina de la Chakana. María Elena Attard Bellido. Análisis de la Aplicación de la Costumbre Indígena en el Derecho 91 Penal Chileno. Rodrigo Urrutia Molina. Cariquimas e Islugas, Llicas y Sabayas. La Frontera Chileno- 105 Boliviana en Tarapacá y las Disputas Interétnicas por los Recursos Productivos de Altura (1883-1933). Luis Castro Castro. Conflictos Sociales y Políticos y su Judicialización en una 137 Comunidad Andina, Norte de Chile (1867-1925). Carlos Choque Mariño. Fe en el Papel: La Inscripción del Dominio de las Tierras de 163 Comunidad en el Altiplano Chileno. Héctor González Cortez y Rodrigo Ruz Zagal. Acceso a la Propiedad de la Tierra, Comunidad e Identidades 183 Colectivas entre los Aymaras del Norte de Chile (1821-1930). Héctor González Cortez y Hans Gundermann Kröll. Estado Chileno y Comunidad Indígena: Presión y Conflicto sobre 223 Tierras de Uso Colectivo en el Espacio Precordillerano de Arica: Putre, 1880-1935. Rodrigo Ruz Zagal y Alberto Díaz Araya. Comunidad Indígena, Espacio Andino y Transformación Estructural 251 en Tarapacá y Arica. Ensayo de Interpretación Sociohistórica. Hans Gundermann Kröll. Proceso de Recuperación de las Aguas por la Comunidad Atacameña 301 de Toconce, Norte de Chile (1996-2004). Carlos Mondaca Rojas. Los Derechos Ancestrales sobre las Aguas y la Legislación 351 Nacional. Juan Carlos Araya González. INTRODUCCIÓN El Derecho es la expresión de la sociedad; Cuando reina la diversidad en los espíritus, Reina también en las leyes. Francois Laurent Durante el año 2014 se realizó la primera versión del Congreso Internacional de Derecho Indígena organizado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) y la Universidad de Tarapacá (UTA) en su sede Esmeralda de la ciudad de Iquique. Desde aquella fecha este evento ha logrado consolidarse como una de las actividades de mayor relevancia en la elaboración de nuevo conocimiento en el contexto jurídico dentro de la zona centro sur andina. En su desarrollo, ambas instituciones públicas vierten el cumplimiento de sus fines institucionales, así como la ejecución de las políticas del Estado de Chile en su trato con nuestros pueblos originarios, generando un espacio de apertura y fortalecimiento de su quehacer. En este sentido, tanto el Congreso como su materialización en las diversas obras colectivas que se han elaborado producto de su convocatoria, se conforman como un aporte al reconocimiento de las aspiraciones de nuestros pueblos de asumir el control de sus propias instituciones, manteniendo y reforzando su identidad dentro de un marco de pluralismo acogido en los Estados en que habitan. Entendemos, que la relación entre regulación y emancipación se presenta como una cuestión central para las sociedades democráticas del siglo XXI, del desenvolvimiento de la tensión entre estos dos factores surge la expresión jurídica con la que se mide desde un marco de objetividad, el desarrollo de los sistemas políticos en los que se organizan los grupos humanos. Conscientes que la consagración efectiva del sistema de Derechos Humanos es una materia en desarrollo abierta a la discusión, venimos en contribuir con el aporte de la doctrina latinoamericana consagrada en la materia para poder situar en nuestra realidad cotidiana las aspiraciones del respeto por una sociedad naturalmente diversa. Destacando, como indicará el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad 5 cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacional. Esta compilación que bajo el título de CAMACHISCA. Estudios sobre Derecho Comunitario Indígena en la Zona Andina, en alusión al concepto que acuñará González Holguín en su Vocabulario de la Lengva General de todo el Perv llamada Lengva Qquichua o del Inca de 1608, como referencia al concepto de Ley, Mandamiento u Ordenanza; es el resultado de los aportes que los autores han realizado de su participación en las distintas versiones del Congreso, lo que nos ha permitido sistematizar una serie de estudios acabados que expresan una mirada cierta de la conjugación entre Derecho y realidad social. En esta obra podremos observar variados análisis desde un enfoque multidisciplinario de materias asociadas a los múltiples conflictos presentes en los colectivos indígenas, con un enfoque centralizado en la realidad de los pueblos que habitan el norte grande de Chile. En esto encuentra su riqueza el libro que el lector tiene en sus manos, en su particularidad que nos permite resaltar que el real valor de una construcción jurídica está en la cotidianidad, en la comunidad y su historia, única fuente desde donde emana la norma con una esfera de legitimidad. Esperamos que este trabajo se conforme como un espacio de reconciliación del Estado y la sociedad chilena con las demandas históricas de nuestros pueblos originarios. Esperanzados que se constituya como un material de reflexión y consulta para estudiantes y profesionales, cuyos intereses se vinculen al estudio del fenómeno del Derecho Indígena presente en la realidad multicultural común a todos los países de Latinoamérica. Dr. Alvaro Espinoza Collao Universidad de Tarapacá Editor 6 EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL EN NIÑOS AYMARAS: UNA REFLEXIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES EN CHILE1* Álvaro Espinoza Collao2 A modo de introducción Recientemente la Corte Suprema de Chile debió resolver un recurso de casación en materia de medidas de protección respecto a niños indígenas pertenecientes a la etnia aymara que habita en el norte de Chile. Como particularidad, la judicatura debió analizar la conveniencia de imponer una medida de separación de la madre bajo el argumento principal de aplicarse el interés superior de los menores frente a una presunta vulneración de sus derechos. Este asunto se presenta como un caso complejo para la dogmática jurídica moderna, confrontando a los tribunales a un ejercicio de ponderación de diversas reglas y principios. Este escenario permitirá relacionar las teorías de los principios como herramienta jurídica en el Derecho del siglo XXI. En seguida, se presenta como un espacio idóneo para definir la función que en este contexto tiene el principio del interés superior del menor en un espacio de diversidad cultural. Sobre los argumentos aludidos, y otros que según nuestro parecer están invisivilizados trata el desarrollo de este artículo. La propuesta pretende estudiar la inserción de ciertos elementos valóricos en la interpretación de la norma vigente, cuestión asociada en gran parte a la interacción del principio del interés superior del menor y la necesidad de armonizar el sistema jurídico en clave de derechos fundamentales de los menores pertenecientes a una etnia indígena. En cuanto a la metodología del trabajo, proponemos primeramente identificar y posicionar el valor de los principios en la estructura jurídica moderna, en cuanto consideramos que este elemento resulta crucial para 1* Una versión inicial de este capítulo fue publicada en Derechos Fundamentales de los Menores. Desarrollo de la Personalidad en la Infancia y la Adolescencia, coordinado por J. Solé y V. Almada, pp. 103-130. Editorial Dykinson, Madrid, España, 2018. 2 Universidad de Tarapacá. Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas. Correo electrónico: [email protected] 7 los argumentos aludidos. Luego, describiremos la dinámica de la relación entre el interés superior del menor y el derecho a la identidad cultural, ambos en el contexto de niños pertenecientes a etnias indígenas. Durante su desarrollo entrelazaremos pasajes y vacíos del fallo, describiendo los elementos basales del caso en análisis. Un caso entre costumbres, principios y leyes Los principales antecedentes del proceso judicial en análisis son los siguientes: a) ante un juzgado de Familia de primera instancia se inició de oficio un procedimiento de protección en favor de tres menores. Los fundamentos son que en otra causa seguida ante el mismo tribunal, se logró advertir que sus derechos podrían encontrarse vulnerados por negligencia de su madre3. Los principales argumentos