COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA REVISTA NOTARIAL 1997 - 1 Nro. 73 ADOPCION INTERNACIONAL ESTUDIO REFLEXION y CRÍTICA DE LA LEGISLACION (*) Luis Cruz Pereyra (+) Eloisa del Valle Sacco (++) ADOPCION INTERNACIONAL ESTUDIO, REFLEXION y CRÍTICA DE LA LEGISLACION "Este es el comienzo de una nueva existencia, y casi el comienzo de una nueva sociedad, marcada por la plena autonomía de la cultura respecto a las bases materiales de nuestra existencia. Pero no es necesariamente un momen- to alegre. Porque, al fin solos en nuestro mundo humano, tendremos que mi- ramos a nosotros mismos en el espejo de la realidad histórica. Y puede ser que no nos guste esa visión". 1. INTRODUCCION En la actualidad se ha convertido en un Derecho Subjetivo "El derecho del niño a crecer y desarrollarse en un medio familiar", razón por la cual se deben adop- tar todas las medidas necesarias para hacer efectivo y garantizar este derecho, siendo una necesidad imprescindible y fundamental en el Estado contemporá- neo. ___________________________ (*) Conferencia realizada en la Fiscalía General de la República, La Habana, Cuba, entre el 18 y el 21 de Noviembre de 1997 en el II Encuentro Internacional sobre Protección Jurídica de la Familia y el Menor. (+) Abogado Docente: Cátedra de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC y de las Cátedras de Derecho del Comercio Internacional e Integración Económica del Instituto Superior de Comercio Exterior de la Cámara de Comercio Exterior de Córdoba. (++) Abogada Funcionaria Judicial: Fuero de Familia Poder Judicial de la Provincia de Córdoba. (**) (“ Flujos, Redes e Identidades: Una teoría crítica de la Sociedad Informacional”. Manuel Castells. Ponencias presentada en el Congreso Internacional de Nuevas Perspectivas Criticas en Educación, orga- nizado por la Universidad .de Barcelona. Barcelona 6/8 de Julio de 1994. [1] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA REVISTA NOTARIAL 1997 - 1 Nro. 73 El problema de la falta de familia constituye un grave peligro y cualquier país debe tender a remediarlo y a operar constructivamente, proporcionándola en caso de ausencia o grave deterioro. La Adopción justifica esa aspiración y esa necesidad humana y social de permitir el más sagrado de todos los dere- chos del niño: "El Derecho a la Vida ya realizarse plenamente a través de la Vida Familiar" 1 La Adopción no es una materia exclusivamente jurídica, sino que es una materia saturada de profundas motivaciones éticas y sociales. Aparece en los últimos tiempos como una institución que ha experimentado sustanciales modi- ficaciones, lo cual pone de manifiesto el movimiento innovador que se viene operando en la Doctrina y en el Derecho de Familia. En efecto, la práctica de la Adopción evidencia problemas delicados a resolver, que interesan a los Servi- cios públicos, a las Instituciones Privadas responsables de niños sin familia o sin sostén familiar normal, a los Jueces, Administradores, Pediatras, Psiquía- tras, Psicólogos, Educadores, Trabajadores Sociales, etc., lo cual demuestra cómo la cuestión rebasa el campo estrictamente legal exigiendo un enfoque multidisciplinario bien coordinado2 Hoy se advierte que los cambios en la legislación interna de los países responden a la nueva filosofía que inspira esta institución, empero no sucede lo mismo en el ámbito internacional. La Adopción entre Países constituye una nueva fenomenología que prácticamente ha desbordado el marco legal existen- te, siendo cada día mayor las lagunas y colisiones. Esta institución denominada "Adopción Internacional", por la presencia de elementos extranjeros relevantes, no permaneció inmutable en el tiempo, sino que sufrió y sufre constantes cambios acordes a las exigencias de nuestra realidad. Adquirió notoriedad en el período posterior a la Segunda Guerra Mun- dial debido a la situación sociocultural de Europa desvastada por la guerra, donde la distribución de los menores huérfanos se realizaba, primero dentro de 1 Sajón Rafael, Filosofía de la Adopción, Seminario Internacional de la Adopción, Bogotá 1979, Sección Estudios jurídicos y sociales, Montevideo, Uruguay, Ed. 1982, Instituto Interamericano del Niño, pág. 32. 2 Calvento Solari Ubaldino, Adopción Interna e Internacional, Seminario Internacional de Adopción, Bo- gotá 1979, Sección Estudios Jurídicos y Sociales, Ed.1982, Instituto Interamericano del Niño, pág. 41 [2] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA REVISTA NOTARIAL 1997 - 1 Nro. 73 cada país, y cuando ello no era posible, se apelaba a la solidaridad internacio- nal. Así entonces, la Adopción Internacional pasó a formar parte del acervo jurídico del mundo y es creciente el interés que su tratamiento ha despertado, fundamentalmente si consideramos que la explosión demográfica, el deterioro de las condiciones de vida en los países periféricos o en vías de desarrollo, la gran cantidad de niños cuyas necesidades básicas se encuentran insatisfe- chas, la falta de políticas educacionales-asistenciales y el aumento de la po- breza han llevado a los Gobiernos, Organismos y Entidades Internacionales a buscar soluciones a estos problemas, siendo una de ellas la promoción de un ambiente familiar adecuado. En los países industrializados es creciente el número de este tipo de adopciones que se realizan debido a nuevas causas que han favorecido este incremento. Algunas de ellas son: * La disminución, en estos países, del número de niños en condiciones de ser adoptados, debido a la utilización de métodos anticonceptivos, al aborto, a la mayor esterilidad de las parejas, a la mejor aceptación de las madres solte- ras, y a las ayudas ofrecidas por el gobierno a las familias; * Actitudes humanitarias de sensibilización ante los problemas de la infan- cia abandonada en los países en vías de desarrollo y solidaridad ante las catástrofes y conflictos mundiales 3. Atento a que nuestro país está considerado como "país de origen" (pro- veedor) de menores que pueden ser adoptados por personas de países deno- minados "receptores", en los cuales -como lo señaláramoses creciente el in- terés sobre este tema, abordaremos la problemática de la Adopción Internacio- nal desde el punto de vista de su regulación legal, nacional e internacional, a fin de reflexionar sobre la necesidad o no de su promoción como institución pro- tectora del menor, conciliando posiciones que lleven a una legislación eficaz sobre la base de la Cooperación Internacional. 3 Gonzales León Carmen, "La Adopción Internacional en Francia", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, N° 5, año 1991, 9.29/31. [3] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA REVISTA NOTARIAL 1997 - 1 Nro. 73 II. LA ADOPCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Una adopción internacional pone muchas veces en conflicto leyes de di- versos países, ya que los padres naturales, el niño o los adoptantes, se en- cuentran sometidos a estatutos jurídicos diversos, requiriendo ello una respues- ta por parte del Derecho Internacional Privado, en atención a la exigencia de salvaguardar no sólo los intereses del niño, de la familia natural y de los adop- tantes, sino también asegurar la integración del adoptado en un ambiente fami- liar y social extranjero. El tema de la Adopción Internacional interesa al Derecho Internacional Privado por varias razones, entre ellas: La diversidad legislativa existente que contemplan y reglamentan de manera diferente temas como el de la perma- nencia del vínculo anterior, las condiciones para la adopción simple o plena, la revocabilidad o no de la misma, etc., que nos enfrenta a la posibilidad de que una misma institución esté regulada de una manera distinta en otros Estados. Muchas circunstancias pueden conducir a la internacionalización de esta rela- ción, como la diversidad de nacionalidad, domicilio, residencia de adoptantes y/o adoptado; o porque la adopción y las condiciones de su otorgamiento de acuerdo a las leyes de un Estado sean invocadas en otro. Desde la óptica del Derecho Internacional Privado la cuestión es que el elemento extranjero rele- vante de una relación jurídica genera la necesidad de determinar la Jurisdicción Internacional competente y la Ley aplicable a la relación adoptiva en sus diver- sos aspectos, a fin de obtener la eficacia extraterritorial de la misma, en aras de velar por el interés fundamental que es el de la validez internacional de esta institución protectora del menor. El Derecho Internacional Privado es un sistema normativo que resuelve los conflictos que plantean las relaciones jurídicas privadas con elementos ex- tranjeros relevantes, lo cual provoca la concurrencia de distintas leyes que pre- tenden resolverlos. Al igual que cualquier rama jurídica, trata de cumplir sus fines mediante la realización de unas funciones que tienen que realizarse teniendo en cuenta ciertos "valores". Las funciones que realiza, no son, o no deben ser, funciones [4] COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA REVISTA NOTARIAL 1997 - 1 Nro. 73 a ciegas, es decir, concebidas desde un plano puramente técnico, sin conside- ración alguna a las realidades que laten en su seno. La teleología de la función la obliga a moverse en una línea axiológica, es decir, a desenvolverse en un marco de realidades que están en definitiva, fuera del derecho pero que en sus fundamentos se encuentran ancladas en la esfera de lo social 4. Las funciones que realiza el Derecho Internacional Privado son, funda- mentalmente, de: 1) Regulación de las relaciones jurídicas privadas externas; 2)