3. GLI INTERVENTI DELL’AUTORITÀ 3. Gli interventi dell'Autorità 3.1. LE ANALISI DEI MERCATI DI COMUNICAZIONI ELETTRONICHE Il periodo maggio 2004-aprile 2005 si caratterizza per l’avvio dei procedimenti relativi alle analisi dei mercati rilevanti, individuati a livello comunitario dalla Raccomandazione della Commissione europea dell’11 feb- braio 2003, e alla definizione del nuovo pacchetto di obblighi regolamentari (i cosiddetti “rimedi”) conseguenti alla individuazione di posizioni di signi- ficativo potere di mercato nei predetti mercati. Si tratta di un processo rego- lamentare particolarmente complesso, in corso di svolgimento in tutta Euro- pa (con momenti formali di interazione con la Commissione europea), al ter- mine del quale il quadro regolamentare in materia di telecomunicazioni risul- terà sostanzialmente modificato, in coerenza con gli obiettivi della nuova disciplina comunitaria volti a promuovere un mercato aperto e competitivo per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, a sviluppare il mercato interno e a tutelare gli interessi dei cittadini europei. L’attività ha preso le mosse negli ultimi mesi del 2003, a seguito della trasposizione del pacchetto di direttive europee in materia di reti e servizi di comunicazioni elettroniche ad opera del decreto legislativo n. 259/2003, con l’avvio della raccolta dei dati, dell’analisi dei mercati e lo svolgimento di incontri preliminari con gli operatori. Successivamente, l’Autorità ha aperto, con la delibera n. 118/04/CONS del 19 maggio 2004, i procedimenti istrutto- ri che hanno sinora condotto alla pubblicazione dei documenti per la consul- tazione pubblica relativi a 15 dei 18 mercati individuati dalla Raccomanda- zione. Alle consultazioni pubbliche hanno partecipato, complessivamente, oltre 20 tra operatori e associazioni di categoria che sono stati ascoltati in oltre 30 audizioni e che hanno prodotto finora circa 60 documenti di risposta alle consultazioni. I procedimenti sono destinati a concludersi con la notifica, nei prossimi mesi, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato ed alla Commissione europea, delle bozze di provvedimenti regolamentari naziona- li e con la successiva pubblicazione dei provvedimenti finali. I presupposti metodologici Sotto il profilo metodologico, il nuovo quadro regolamentare pre- vede che i mercati da assoggettare a regolamentazione siano definiti confor- memente ai principi delle norme europee sulla concorrenza: in tal senso, le analisi volte a determinare il grado di concorrenzialità di ciascun mercato costituiscono condizione preliminare all’intervento regolamentare. Le diret- tive europee, la citata Raccomandazione sui mercati rilevanti e le Linee diret- trici della Commissione del 9 luglio 2002 per l’analisi di mercato e la valuta- zione del significativo potere di mercato forniscono indicazioni dettagliate in merito al percorso da seguire nell’imposizione degli obblighi alle imprese aventi significativo potere di mercato; tale percorso è basato essenzialmente su tre fasi: a) la definizione del mercato, b) la valutazione del potere di mer- cato detenuto da una o più imprese, c) l’introduzione di obblighi volti a garan- tire condizioni maggiormente concorrenziali. 149 Relazione annuale sull’attività svolta e sui programmi di lavoro 2005 a) individuazione dei mercati rilevanti Nella disciplina antitrust, la definizione del mercato rilevante è il processo finalizzato ad individuare un insieme di prodotti/servizi che siano effettivamente alternativi per la soddisfazione di un determinato bisogno eco- nomico, delimitandone al tempo stesso l’ambito geografico di riferimento. Il punto di partenza per la definizione e l’individuazione dei merca- ti rilevanti è l’analisi della sostituibilità sia dal lato della domanda sia dal lato dell’offerta. Atal fine, viene applicato un test (del c.d. monopolista ipotetico) per stabilire se un contenuto ma significativo incremento non transitorio del prezzo (small but significant non transitory increase in price, SSNIP) all’in- terno del mercato possa spingere i consumatori ad optare per altri prodotti/ser- vizi sostitutivi, ovvero indurre altre imprese a fornirli in un lasso di tempo ragionevolmente breve. Se questo è il caso, i prodotti/servizi alternativi ven- gono considerati appartenenti allo stesso mercato. Il test viene ripetuto par- tendo dalla definizione più restrittiva del mercato, sino a trovare l’ambito merceologico e geografico tale che l’aumento del prezzo sia effettivamente sostenibile e profittevole per l’ipotetico monopolista. Per quanto concerne la valutazione della dimensione geografica del mercato, il mercato geografico rilevante consiste in un’area in cui le condi- zioni concorrenziali (caratteristiche della domanda dei prodotti/servizi in que- stione e delle imprese attive/potenzialmente attive nell’offerta) sono suffi- cientemente omogenee da permettere di distinguerla da aree adiacenti. Per giungere alla definizione geografica del mercato, l’Autorità, oltre alle sopra descritte analisi di sostituibilità, tiene conto anche della copertura delle reti di comunicazione in questione, nonché dell’esistenza di strumenti di regola- mentazione giuridici o di altro genere. L’Autorità segue l’approccio descritto per valutare, in primo luogo, se i 18 mercati inclusi nella Raccomandazione e per cui ha avviato i procedi- menti istruttori risultino o meno suscettibili di un intervento regolamentare, in quanto caratterizzati da: i) forti ostacoli non transitori all’accesso; ii) assenza di forze che spingano - nel periodo di tempo conside- rato - verso condizioni di concorrenza effettiva; iii) insufficienza dell’applicazione della disciplina antitrust ad assi- curare un corretto funzionamento del mercato. L’Autorità valuta inoltre, sulla base dei dati disponibili, se esistano altri mercati delle comunicazioni per i quali la presenza delle tre condizioni di cui sopra implichi la necessità di un intervento regolamentare. b) identificazione delle imprese aventi significativo potere di mercato Sulla scorta della prassi antitrust, viene presunta una condizione di significativo potere di mercato in capo ad un’impresa allorché, individual- mente o congiuntamente con altri, detta impresa goda di una posizione equi- 150 3. Gli interventi dell'Autorità valente ad una posizione dominante, ossia possa vantare una posizione di forza economica tale da consentirle di comportarsi in notevole misura in modo indi- pendente dai concorrenti, dai clienti e, in definitiva, dai consumatori. La quota di mercato detenuta da un’impresa ed il grado di concen- trazione sono importanti indicatori della competitività del mercato ed in tal senso le Linee direttrici fanno chiaro riferimento ai criteri di valutazione della quota di mercato propri della pratica antitrust. Essa non può peraltro essere utilizzata quale unico indicatore del potere di mercato; l’Autorità ha perciò intrapreso un’analisi complessiva delle caratteristiche economiche del mer- cato rilevante, sulla base di ulteriori criteri per la misurazione del potere di mercato, tra cui si richiamano la dimensione globale dell’impresa, il control- lo di infrastrutture difficilmente duplicabili, le barriere all’ingresso (sia tec- niche, sia economiche, sia, infine, normative), le economie di scala e di diver- sificazione, l’integrazione verticale, la rete di distribuzione e vendita e la con- correnza potenziale. Per quanto concerne la fattispecie della posizione dominante dete- nuta congiuntamente da più imprese (c.d. “dominanza collettiva”), è da rile- vare come tale concetto sia ancora in evoluzione; la Commissione e la giuri- sprudenza della Corte di Giustizia europea sono orientate a ritenere che una o più imprese detengano una posizione dominante collettiva quando in rap- porto ai loro clienti e concorrenti si presentino come un’unica impresa, senza che vi sia concorrenza effettiva tra loro. L’assenza di concorrenza effettiva peraltro, ad avviso della Commissione, non necessariamente deve essere ricondotta all’esistenza di legami economici, strutturali, o ad altri fattori che potrebbero dar luogo a qualche forma di correlazione fra le imprese. L’Au- torità, nel valutare la sussistenza di una posizione dominante collettiva, deve considerare: “i) se le caratteristiche del mercato siano tali da favorire un coor- dinamento tacito, e ii) se tale coordinamento sia sostenibile” (ovvero, che non vi siano incentivi per le imprese a sottrarsi al coordinamento e che gli acqui- renti ed i concorrenti marginali e/o potenziali non abbiano la capacità o non siano motivati ad opporsi a tale forma di coordinamento). c) definizione degli obblighi regolamentari in capo alle imprese aventi significativo potere di mercato Individuati i mercati rilevanti e riscontrata la posizione dominante di un’impresa, l’Autorità è chiamata a imporre misure regolamentari ed a valutare l’opportunità di mantenere, modificare o revocare gli obblighi in vigore. Ogni correttivo imposto deve essere compatibile con il “principio di proporzionalità”; occorre, in altri termini verificare che l’obbligo sia basato sulla natura della restrizione della concorrenza accertata e sia giustificato alla luce degli obiettivi fondamentali perseguiti con l’azione regolamentare. Con particolare riguardo alla prima fase di attuazione del nuovo quadro, in cui risultano ancora operanti gli obblighi regolamentari fissati ai sensi del qua- dro ONP (direttiva 90/387 Open Network Provision), l’Autorità non potrà revocare gli obblighi preesistenti senza aver dimostrato che tali obblighi abbiano raggiunto