MARIA VIRGINIA NABUCO DO AMARAL MESQUITA NASSER ESTADO INVESTIDOR E GOVERNANÇA Tese de Doutorado Orientador Prof. Dr. Luís Fernando Massonetto UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO São Paulo-SP 2019 MARIA VIRGINIA NABUCO DO AMARAL MESQUITA NASSER ESTADO INVESTIDOR E GOVERNANÇA Tese apresentada à Banca Examinadora do Programa de Pós-Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutora em Direito, na área de concentração Direito Econômico, Financeiro e Tributário sob a orientação do Prof. Dr. Luís Fernando Massonetto. UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO FACULDADE DE DIREITO São Paulo-SP 2019 Autorizo a divulgação total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio convencional ou eletrônico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte. Catalogação da Publicação Mesquita Nasser, Maria Virginia Nabuco do Amaral Estado investidor e governança / Maria Virginia Nabuco do Amaral Mesquita Nasser. - São Paulo: USP / Faculdade de Direito, 2019. 179f. Orientador: Prof. Dr. Luís Fernando Massonetto. Tese (Doutorado), Universidade de São Paulo, USP, Programa de Pós- Graduação em Direito, área de concentração, Direito Econômico, Financeiro e Tributário, 2019. 1. Governança 2. Estado investidor. 3. Corrupção. 4. Interesse público. 5. Direito Econômico. I. Massonetto, Luís Fernando. II. Título. CDU MESQUITA NASSER, Maria Virginia Nabuco do Amaral. Estado investidor e governança. Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo para obtenção do título de Doutora em Direito. Aprovada em: Banca Examinadora: Prof. Dr. ___________________________ Instituição: ___________________________ Julgamento: ________________________ Assinatura: ___________________________ Prof. Dr. ___________________________ Instituição: ___________________________ Julgamento: ________________________ Assinatura: ___________________________ Prof. Dr. ___________________________ Instituição: ___________________________ Julgamento: ________________________ Assinatura: ___________________________ Prof. Dr. ___________________________ Instituição: ___________________________ Julgamento: ________________________ Assinatura: ___________________________ Prof. Dr. ___________________________ Instituição: ___________________________ Julgamento: ________________________ Assinatura: ___________________________ Prof. Dr. ___________________________ Instituição: ___________________________ Julgamento: ________________________ Assinatura: ___________________________ Para Hikmat, Raduan e Mariam, que enchem nosso presente de alegria, mesmo nesses tempos brutos, e nos lembram da obrigação de lutar pelo futuro. Para Salem, que divide comigo o projeto de tentar educar nossos filhos no evangelho da caridade, da justiça e do respeito aos direitos humanos. A meu pai, João, que partiu cedo demais, mas não sem antes nos ensinar os valores da fraternidade e do trabalho. E à minha mãe, Bernadette, que seguiu conosco. A todos os brasileiros e brasileiras que se dedicam a reformar nossos governos. Eles são a força tarefa da construção de um Brasil para todos. AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente à minha mãe e ao meu marido Salem, pelo apoio de sempre, sobretudo nestes anos do Doutorado, que foram também os anos da chegada de meus três filhos. Sem ela, não teria passado do primeiro crédito do programa de doutorado. Além da Dona Bernadette, tenho, por parte de pai, de mãe e, mais recentemente, de marido, uma família enorme, amorosa e barulhenta, com pessoas que olham por mim e por meus irmãos desde a perda do nosso pai, há alguns bons anos. Seriam muitos nomes para citar aqui e, por isso, vou me furtar a fazê-lo, deixando apenas meu muito obrigado. Agradeço à super Elaine, que divide comigo a tarefa de cuidar dos meus filhos, sem cujo apoio não teria a mesma possibilidade de me dedicar à vida profissional e acadêmica. Agradeço ao meu orientador, Luís Fernando Massonetto, pelas ricas discussões, não apenas jurídicas, por ter me aceito no programa de doutorado quando já estava em minha primeira gravidez e pela delicadeza generosa com que recebeu, durante o doutorado, a notícia de que estava grávida novamente. E por duas vezes... Também agradeço aos professores Diogo Rosenthal Coutinho, Floriano de Azevedo Marques, Rodrigo Pagani de Souza, Vitor Rhein Schirato, Gustavo Justino de Oliveira, Danilo Tavares e Marcos Augusto Perez, estes dois últimos presentes na minha banca de qualificação, por me despertarem para muitas das ideias que desenvolvi aqui. Maria Paula Bertran, em uma enorme demonstração de amizade, contribuiu muito para a melhora da tese. Marina Costa Moreira, Maria Isabella Haro Meloncini e Pedro Mouhallen também me ajudaram bastante com o texto. E, claro, nenhuma destas pessoas é responsável pelas falhas que ele contém. Rabih Nasser, André Martin, Nara Merlotto e Victor Pessoa me prestaram valioso apoio e solidariedade no ambiente de trabalho. O mesmo fizeram, fora do trabalho, Luciana Dias, José Garcez e Raquel Azevedo. Agradeço, ainda, a José Eduardo Faria por me acolher no Pet-Capes, ainda na graduação. E a Mariana Macário, Marianna Sampaio e Marcelo Behar, amigos que me empurraram para a inquietação cívica e acadêmica MESQUITA NASSER, Maria Virginia Nabuco do Amaral. Estado investidor e governança. 179f. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2019. RESUMO Este trabalho busca demonstrar que as relações investigadas no âmbito da chamada Operação Lava a Jato são produto não de uma série de atos de corrupção isolados praticados no bojo das políticas desenvolvimentistas dos últimos anos, mas de um processo de captura dos investimentos estatais em infraestrutura com origem já no processo de industrialização do Brasil e consolidadas no período autoritário. Trata-se, mais que de corrupção (embora disto também se trate), de um déficit de governança. Estas relações vieram a ser investigadas e punidas em um momento de exacerbação dos aparatos estatais de combate à corrupção, divididos de forma pouco organizada entre diversas instituições e, nos últimos anos, apoiados em recomendações internacionais transplantadas de forma incompleta e sob clamor popular. Nesse contexto, a espiral punitiva desencadeada com a Lava a Jato envolveu as grandes construtoras brasileiras em inúmeros procedimentos de responsabilização, em distintas esferas, sem que o ordenamento contemplasse uma solução que permitisse sua reabilitação para seguir atuando em seus mercados de atuação. Dada a importância destas empresas para a economia brasileira, a operação gerou uma enorme corrosão de valor no mercado nacional, contribuindo para a estagnação econômica do Brasil nos últimos anos e ceifando milhares de empregos. Tudo isto a pretexto de salvaguardar o interesse público. Assim, o presente trabalho procura trazer uma alternativa a este mecanismo, buscando uma nova abordagem do tema, que considere a proteção a empresas economicamente viáveis envolvidas em corrupção e dispostas e erradicar esta prática como forma de proteção ao interesse público primário, de modo a conciliar a política sancionatória de combate à corrupção e a preservação das empresas nela envolvidas, a fim de se minimizar custos econômicos e sociais para a sociedade como um todo. Por fim o trabalho indaga se os achados da operação ainda permitem acreditar que ainda há espaço para a intervenção do Estado na economia, concluindo que sim, uma vez que parte da solução para o problema da corrupção não reside apenas em punição e privatizações, mas em reformas que levem a um incremento da governança nas relações entre público e privado. Palavras-chave: Corrupção, Interesse público, Governança, Estado investidor, Lava a Jato MESQUITA NASSER, Maria Virginia Nabuco do Amaral. State investor and governance. 179p. Thesis (PhD). University of São Paulo Law School. 2019. ABSTRACT This work aims at showing that the relationships investigated in the context of Car Wash operation are not a result of several acts of corruption carried within the last years, when developmental policies have been in place in Brazil, but a by-product of the capture of State investment policies in the infrastructure industry with origins in the Brazilian industrialization period and consolidated during the authoritarian period of Brazilian history. Those relationships have been investigated and punished in a moment where the anticorruption state mechanisms were exacerbated, poorly organized between several institutions and, in the last years, relying on international recommendations not fully transplanted to our legal order and under popular rage. In this context, the punishment spiral triggered by the Car Wash operation involved the largest Brazilian heavy construction companies in several enforcement procedures, from different jurisdiction spheres, with no alternative to allow the prosecuted companies to rehabilitate themselves and go back to operate in their markets left in place. Given the importance of these companies for the internal economy, the operation caused huge economic losses, contributing to the economic stagnation Brazil has been facing in the last years and eliminating thousands of jobs. All of this under the proclaimed intent to protect the public interest. In view of that, the present work seeks alternatives to this mechanism, looking for a new approach towards the problem, which considers the protection of financially viable companies involved in corruption and willing to cease its illegal practices as a way of protecting the