1 MICHELLE FERNANDA MARTINS ACESSO À JUSTIÇA E EVOLUÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO: a audiência preliminar (art. 331, CPC/1973) e a audiência de conciliação (art. 334, NCPC/2015) Canoas, 2016 2 MICHELLE FERNANDA MARTINS ACESSO À JUSTIÇA E EVOLUÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO: a audiência preliminar (art. 331, CPC/1973) e a audiência de conciliação (art. 334, NCPC/2015) Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito e Sociedade do Centro Universitário La Salle – UNILASALLE, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Dr. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro Co-orientador: Prof. Dr. Jayme Weingartner Neto Canoas, 2016 3 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) M379a Martins, Michelle Fernanda. Acesso à justiça e evolução do sistema jurídico [manuscrito] : a audiência preliminar (art. 331, CPC/1973) e a audiência de conciliação (art. 334, NCPC/2015) / Michelle Fernanda Martins. – 2016. 217 f. ; 30 cm. Dissertação (mestrado em Direito) – Centro Universitário La Salle, Canoas, 2016. “Orientação: Prof. Dr. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro”. 1. Direito. 2. Acesso à justiça. 3. Audiência de conciliação. 4. Audiência preliminar. I. Ribeiro , Diógenes Vicente Hassan . II. Título. CDU: 340.12 Bibliotecário responsável: Melissa Rodrigues Martins - CRB 10/1380 4 5 Dedico este trabalho à minha mãe, Miriam Fabiane Martins Malgarin, que é a maior incentivadora da minha evolução, e a quem tudo devo. 6 AGRADECIMENTOS Cursar um mestrado não é tarefa fácil. Requer compromisso, requer dedicação, requer tempo, requer abdicação de outros projetos. Somos apresentados a novos tópicos, a novas formas de pensar, a novos desafios. Nossas crenças e nossos valores são questionados. Assim, quando há comprometimento com o curso, sofremos um período de desestabilização, onde as coisas, por vezes, parecem não se encaixar. Porém, durante este período, temos apoio de diversas pessoas, que são nosso suporte, que nos ajudam a selecionar o que importa e são estimuladores da nossa evolução. São a estas pessoas que quero agradecer agora. Primeiramente, agradeço ao Centro Universitário Unilasalle, por ter construído, conjuntamente aos docentes do Programa de Mestrado em Direito e Sociedade, um projeto ousado e diferenciado, que demonstra que o direito pode sim estar próximo à sociedade. Assim como demonstra que é possível realizar pesquisas sérias no direito, e que há como apresentar tais perspectivas por meio de dados, e não somente por fórmulas genéricas e abstratas. Agradeço ao meu orientador, Prof. Dr. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro, pelo apoio contínuo e pela disponibilidade constante de tempo para discutir sobre a dissertação comigo. Agradeço pela pró-atividade ao me orientar, demonstrando sempre uma preocupação em me auxiliar e esclarecer uma cabeça cheia de dúvidas. Agradeço por compartilhar seu conhecimento e suas percepções comigo, que muito contribuíram para o desenvolvimento deste trabalho. E, por fim, agradeço por insistir comigo na leitura de Niklas Luhmann, mesmo quando eu resistia bravamente. Aproveito ainda para ressaltar a admiração que tenho pela sua constante busca pelo aprimoramento, assim como pelo exercício da magistratura com sapiência. Agradeço ao meu coorientador, Prof. Dr. Jayme Weingartner Neto, pelos sábios comentários realizados durante o desenvolvimento deste trabalho e pelas sugestões sempre pertinentes, com a indicação de excelentes livros, todos com potencial crítico e reflexivo do direito. Agradeço ao Prof. Dr. Germano Andre Doederlein Schwartz, pela disponibilidade em compor a banca avaliadora deste trabalho, mesmo com uma agenda lotada de compromissos. Agradeço por me permitir ter os primeiros 7 contatos com a teoria dos sistema sociais, facilitando a sua compreensão, por meio das aulas ministradas. Seus textos, juntamente ao do meu orientador, Prof. Dr. Diógenes, e do Prof. Dr. Luis Gustavo, tornaram mais fácil a compreensão de conceitos luhmannianos, o que, certamente, não é tarefa simples. Agradeço também pelas sugestões, indicações bibliográficas e críticas construtivas realizadas que permitiram que este trabalho fosse melhor desenvolvido. Agradeço ao Prof. Dr. Luis Gustavo Gomes Flores pela disponibilidade em compor a banca avaliadora deste trabalho, com sugestões sempre pertinentes, críticas construtivas e indicações bibliográficas, para que fosse possível melhor desenvolver este trabalho, assim como ver que, sim, é possível (re)pensar o direito. Agradeço a todos os Professores do corpo docente do Mestrado em Direito e Sociedade do Unilasalle, por muito terem contribuído para o meu conhecimento, me permitindo leituras fantásticas, que me auxiliassem a ver o mundo de outra forma, indo de Luigi Ferrajoli a Hannah Arendt, passando por Boaventura de Souza Santos, entre outros. Agradeço por realmente amarem este projeto e inspirarem seus alunos. Agradeço aos funcionários do Unilasalle, em especial os da Secretaria do Mestrado e os da biblioteca, que muito me ajudaram nessa caminhada, me assessorando com pedidos, formulários e a encontrar livros necessários para a pesquisa. Agradeço à CAPES e ao Unilasalle pela bolsa concedida, que me ajudou a realizar este trabalho com uma maior tranquilidade. Agradeço aos meus colegas do Mestrado, os quais tornaram esta caminhada muito mais fácil e prazerosa. Sem eles, tudo seria mais difícil. Agradeço aos meus pais, Miriam e Rogério, por todo o suporte de uma vida, mas, em especial, pelo constante apoio e incentivo para que eu investisse em uma carreira acadêmica. Agradeço por serem a minha força e por me mostrarem o quanto o Direito pode ser apaixonante. E por me mostrarem que tudo é possível quando se sonha. Agradeço aos meus irmãos, Carolina e João Pedro, pelo companheirismo e pela alegria que me proporcionam, e por serem uma constante motivação em minha vida. Ao João Pedro, por ser sempre um apoiador nas minhas invenções. 8 À Carolina, por partilhar angústias comigo, principalmente as relativas à vida acadêmica, e por me fazer sempre acreditar. Agradeço à minha família, por todo apoio, paciência e confiança que me demonstram. Agradeço ao meu namorado, Alex, pelo companheirismo, mas, em especial, por toda a compreensão e força que me foram dadas durante a realização deste trabalho. Agradeço, principalmente, por sua especialidade em solucionar problemas, e pelos muitos cronogramas que fez para mim para que eu conseguisse cumprir os prazos estabelecidos neste processo de dissertar, mesmo com um tempo exíguo. Por fim, mas não menos importante, agradeço aos meus amigos que, mesmo muitos não tendo formação jurídica, me escutaram nos últimos anos falar sobre acesso à justiça, conciliação e evolução, me trazendo visões de fora do mundo do direito, e me permitindo vislumbrar ideias que não teria visto antes. 9 “A utopia está lá no horizonte. Me aproximo dois passos, ela se afasta dois passos. Caminho dez passos e o horizonte corre dez passos. Por mais que eu caminhe, jamais alcançarei. Para que serve a utopia? Serve para isso: para que eu não deixe de caminhar.” (Eduardo Galeano) 10 RESUMO O presente trabalho aborda as dificuldades que o direito tem tido para garantir o acesso à justiça em uma sociedade hipercomplexa, já que os contextos sociais se modificam, assim como o número de processos tramitando no Poder Judiciário aumenta. Diante desta realidade, as transformações exigem que o direito evolua, para que possa exercer a sua função diferenciada dentro da sociedade. Porém, embora existam estímulos à evolução do sistema jurídico, como, por exemplo, através de inovações legislativas, suspeita-se que há uma resistência dos atores jurídicos em aceitarem estas inovações, em especial dos magistrados, o que se constatou na análise de julgados acerca da aplicabilidade da audiência preliminar do STJ, TJRS, TJSP e TJRJ, onde 61,36% das decisões não utilizaram o instituto ou não fundamentaram devidamente a sua dispensa, embora contrariasse a disposição do texto legal (art. 331, §3º, do CPC/1973). A audiência preliminar foi escolhida para ser pesquisada por ser representativa do acesso à justiça, tornando o julgador mais próximo do jurisdicionado. Dessa forma, o problema que a dissertação aborda é “Como ocorreu a aplicabilidade da audiência preliminar pelos órgãos do Poder Judiciário de segundo grau e pelo Superior Tribunal de Justiça?”. A pesquisa foi realizada através de levantamento bibliográfico e análise de decisões judiciais. O referencial teórico é a teoria da evolução defendida por Niklas Luhmann, sendo feito um recorte da teoria do jus-sociólogo para a melhor compreensão da pesquisa efetuada. Foi analisado como não foi possível a evolução do sistema jurídico através da introdução da audiência preliminar no processo civil, por meio dos mecanismos evolutivos variação, seleção e estabilização. Foram estudados também novos estímulos à evolução do sistema jurídico, através de inovações legislativas, como a introdução da audiência de conciliação e/ou sessão de mediação no NCPC/2015. Por fim, foi analisado como o conceito de resiliência jurídica pode ser útil à evolução do direito, em tempos complexos e inovadores. Palavras-chave : Acesso à Justiça. Audiência de Conciliação. Audiência Preliminar. Evolução. 11 ABSTRACT The present paper deals with the difficulties that law has had in order to guarantee access to justice in a hypercomplex society, since social contexts change, as well as the number of lawsuits in the judicial branch increases. Faced with this reality, transformations demand that the law evolve, so that it can exercise its differentiated