GIUSTIZIA E IRRETROATTIVITÀ PENALE Diritti Umani E Esperienze Storiche in Germania
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View metadata, citation and similar papers at core.ac.uk brought to you by CORE provided by Electronic Thesis and Dissertation Archive - Università di Pisa UNIVERSITÀ DI PISA DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza TESI DI LAUREA GIUSTIZIA E IRRETROATTIVITÀ PENALE Diritti umani e esperienze storiche in Germania Candidato Francesco Donnici Relatore Controrelatore Prof. Giovannangelo De Francesco Prof. Tommaso Greco Anno Accademico 2012/2013 Ai miei genitori e a chi, come loro, crede in me. II “Io non credevo, poi, che i tuoi divieti fossero tanto forti da permettere a un mortale di sovvertire le leggi non scritte, inalterabili, fisse degli dei: quelle che non da oggi, non da ieri vivono, ma eterne; quelle che nessuno sa quando comparvero. Potevo io, per paura di un uomo, dell’arroganza di un uomo, venir meno a queste leggi davanti agli dei?” Sofocle, Antigone. III INDICE Ringraziamenti VII Introduzione IX I CERTEZZA DEL DIRITTO, GIUSTIZIA E TRANSITIONAL JUSTICE. LE DIVERSE FACCE DEL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’ DELLA LEGGE PENALE. 1 Premessa 12 1.1 Parte “statica”: Giustizia, Certezza, e Funzionalità del diritto. 12 1.2 Parte “dinamica”: “Intollerabilità dell’ingiustizia” e “Non diritto”. L’inversione 17 prospettica provocata dallo studio dei “Crimini di stato” e il problema delle leggi retroattive. 2 Sistemi CONTINENTALI e sistema CONVENZIONALE: da una prospettiva 25 differenziata ad una possibile “osmosi” tra principi. 2.1 Irretroattività nelle “anciennes democracies”: tutela del reo “dal” diritto penale. 28 2.2 Il metodo “olistico” della Corte Europea dei diritto dell’uomo: tutela della vittima 34 “mediante” il diritto penale. 2.3 Segue. La controversa interpretazione dell’Art.7 CEDU e contenuto della “clausola 47 di Norimberga” alla luce dello sviluppo del diritto internazionale penale. 2.4 In breve. Uno sguardo all’ordinamento italiano: il principio di irretroattività penale 51 nell’elaborazione della Corte Costituzionale e i rapporti con la Corte EDU. 2.5 Verso una possibile “europeizzazione” del diritto penale: irretroattività come 56 “principio di responsabilità”. 3 Certezza del diritto, Giustizia e Funzione della pena nelle esperienze di 66 “Transitional Justice”. 3.1 Introduzione alla “Transitional Justice”. Le transizioni Ateniesi del 411 e 403 a.C. 67 3.2 Concetto e modelli (astratti) di transizione: un tentativo di classificazione. 71 3.3 Alcune esperienze (concrete) di giustizia di transizione. 76 3.3.1 I Tribunali militari Internazionali di Norimberga e Tokyo. 77 3.3.2 La fase della “crisi della certezza della pena”. Uno sguardo in Italia, Spagna 82 e Ungheria. 3.3.3 Le “grandi” transizioni Sudamericane. In particolare Argentina, Cile, 89 Colombia. 3.3.4 Un “modello intermedio”: Truth and Reconciliation Commissions del Sud 98 Africa. IV 3.4 Riassumendo. L’importanza dell’irretroattività nel dialogo tra vittime e colpevoli. 104 II LA TRANSIZIONE TEDESCA POST-UNIFICAZIONE E L’APPLICAZIONE DELLA FORMULA DI RADBRUCH AL DIRITTO PENALE. 1 Il “cammino” dalla Transizione Post-Nazista alla Transizione Post- 108 Unificazione della Germania degli anni ’90. 1.1 Il “precedente” della Transizione Post-Nazista. Alcune pronunce degli anni ’50. 110 1.2 In breve. Il problema della “Rechtsbeugung” nei “Waldheimer-Prozesse”. 121 2 La Transizione Post-Unificazione: i processi per gli “omicidi al muro di 124 Berlino”. 2.1 Un quadro storico e normativo. L’Art.27 Grenzgesetz der DDR. 125 2.2 I processi per gli omicidi di fuggitivi al muro di Berlino. 134 2.2.1 Alcune pronunce antecedenti alla riunificazione del 1990. 135 2.2.2 La giurisprudenza successiva all’unificazione. Il caso Honecker. 137 2.2.3 Mauerschützen-Prozesse”: le pronunce di merito del 1992. 140 2.2.4 La giurisprudenza di legittimita del BGH e del BVerfG. In particolare la 148 sentenza Bundesgerichtshofes del 3 novembre 1992. 2.2.5 Il caso Krenz e l’intervento della Corte di Strasburgo. 155 2.3 La “libertà consapevole”: l’irretroattività penale alla luce di questa esperienza. 159 III IL DIBATTITO: PUNIBILITA’ E DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UOMO, CRIMINALITA’ DI STATO, DIRITTO NATURALE. 1 Punibilità o Impunità? Analogie e differenze tra le esperienze tedesche. 164 1.1 Analogie tra le transizioni tedesche: le condizioni di punibilità e l’impunità in 167 Günther Jakobs. 1.2 Segue. Alcune tra le possibili critiche alla teoria dell’ impunità di Jakobs. 171 1.3 Differenze tra le transizioni tedesche. Sempre con riguardo all’impunità: Isensee e 175 Polakiewicz. 2 La punibilità dei “delitti di Stato”. 180 2.1 Il ruolo dei giudici e la portata del principio di irretroattività. E’ Necessario un 181 ricorso alla “formula”? 2.2 La “Staatsverstärkter Kriminalität” in Wolfgang Naucke. 187 V 3 L’”eterno ritorno del diritto naturale”. 191 3.1 Positivismo giuridico e giusnaturalismo. La pretesa “conversione” del pensiero di 194 Radbruch. 3.2 Segue. Il concetto di diritto in Radbruch. 197 3.3 Analisi della formula attraverso la teoria della “separazione” e la teoria della 199 “connessione”. 3.3.1 Il concetto di diritto di Herbert Hart e la necessaria separazione tra diritto e 199 morale. 3.3.2 Il contributo di Robert Alexy e gli otto argomenti nella disputa sulla 201 formula di Radbruch. 3.3.3 Il concetto di diritto di Alexy e una breve critica (anche alla formula). 203 3.3.4 Segue. Un concetto di diritto “culturalmente e comunicativamente 206 orientato”. CONCLUSIONI 1 Fare (non) diritto. 209 1.1 La necessità di un dialogo tra i “soggetti”. 213 2 Applicare il diritto. 216 2.1 Crimini di Stato: Perché punire? Quando punire? Come punire? 221 2.1.1 Dalla prospettiva dei colpevoli: il pericolo di una “giustizia dei vincitori”. 221 2.1.2 Dalla prospettiva delle vittime: perché una riconciliazione? 225 2.1.3 Una “giusta” punizione per i crimini di Stato. 227 3 Superare il diritto (positivo). 230 3.1 Momento negativo e momento positivo. 231 4 Completare il diritto. 234 4.1 Il “giusto” concetto di diritto e il “principio di responsabilità”. 236 4.2 Esiste un diritto “giusto”? 239 Bibliografia 242 VI Ringraziamenti “Si dice che il minimo battito d’ali di una farfalla può provocare un uragano dall’altra parte del mondo”. Questa teoria, nota come “butterfly effect” o “della dipendenza sensibile alle condizioni iniziali”, è rivolta a dimostrare che anche la minima variazione delle condizioni iniziali produce grandi variazioni nel comportamento a lungo termine di un sistema. Così è anche nella vita. Quando si raggiungono traguardi importanti, questi sono frutto di qualsiasi evento e qualsiasi persona che, in larga o in minima parte, ha contribuito a renderli possibili. Proprio per questo, nel celebrare l’importante traguardo della mia laurea, coronato attraverso la realizzazione di questa tesi, vorrei iniziare col ringraziare tutte le persone incontrate nella mia vita perché ogni singolo evento vissuto accanto a loro ha portato a questo giorno e alla creazione di questo lavoro. Premesso questo, credo sia opportuno anche qualche ringraziamento speciale. Prima di tutto desidero ringraziare il Prof. Giovannangelo De Francesco, Relatore, senza il quale questa tesi non esisterebbe. E’ stata, infatti, la passione con la quale ha affrontato queste importanti tematiche durante le sue lezioni e nella commemorazione di Giuliano Vassalli, che mi ha portato a volerle approfondire e a volerle vivere in prima persona. Desidero ringraziare poi il Prof. Tommaso Greco, Controrelatore, la cui partecipazione al lavoro era per me importante alla luce della stima che ho verso di lui e che è stata confermata dal suo mettersi fin da subito pienamente a disposizione. A entrambi va inoltre un particolare ringraziamento perché sono stati per me ispirazione durante tutto il percorso universitario e perché, in quest’ultimo periodo, con partecipazione ed interesse, hanno contribuito alla realizzazione di questo lavoro. Ringrazio poi tutte quelle persone che posso definire “amici”: I miei colleghi con i quali ho condiviso ore e ore di lezione, serate, attese verso gli esami, ansia, disfatte o festeggiamenti. I miei coinquilini con i quali ho condiviso la vita di tutti i giorni: primo tra tutti mio cognato Davide che con “paterna” comprensione mi ha iniziato alla vita universitaria lontano da casa; poi Nicola e Alexander che mi hanno insegnato il valore del sacrificio e che hanno cercato di comprendermi nei momenti difficili spronandomi a tenere sempre la VII testa alta; Tiziana, con la quale ho convissuto più tempo di tutti e per questo penso che più di tutti mi abbia capito e conosciuto nel bene e nel male; in ultimo Antonio e Ciccio che non dimostrandosi ostili ai miei suggerimenti mi hanno insegnato l’importanza della maturità nel voler essere d’esempio per qualcuno. I miei amici di Campana che conosco dalla nascita e coi quali sono cresciuto; senza di loro non avrei potuto raggiungere nessun traguardo perché non avrei avuto l’appoggio e la fiducia necessari al fine di avere coscienza delle mie capacità sempre esaltate dalla loro smisurata ammirazione nei miei riguardi. L’impegno che trasfondo negli studi è anche per renderli fieri del loro amico e compaesano. Un particolare ringraziamento va alla mia Olga Caterina, la cui presenza nella mia vita di tutti i giorni continua a farmi credere che ciò che spesso viene considerato impossibile, in realtà tale non è; il suo amore ed il suo entusiasmo sono la base che ogni giorno mi spinge ad osare, a mettere in gioco tutto credendo nelle mie possibilità sicuro del suo sostegno a prescindere da qualsiasi sarà il risultato. In ultimo, ringrazio la mia famiglia. Mia sorella Adele e mio fratello Pasquale, loro sono i miei primi modelli, le persone che più di ogni altro mi comprendono e mi stimano appoggiando le mie iniziative ancor prima di conoscerle; loro sono la mia “bussola” perché nel percorso della vita si sono fatti largo prima di me, lasciandomi tracciata la strada giusta da seguire.