Scriptie Concerninterne Governance En De Grenzen Van Beperkte

Scriptie Masterscriptie Ondernemingsrecht

Concerninterne governance en de grenzen van beperkte aansprakelijkheid Een onderzoek naar de relatie tussen concerninterne governance en de doorbraakgevoeligheid van de concernverhouding

Universiteit van Tilburg Master Ondernemingsrecht

Bob van Els ANR: 532418 SNR: 2001032 Scriptiebegeleider: mr. G.J.H. van der Sangen

17 augustus 2018

Voorwoord

Voor u ligt mijn afstudeeronderzoek, het sluitstuk van de Master Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg. Een fijne maar toch ook hectische periode waarvoor ik me met groot enthousiasme heb ingezet. Desondanks geeft het een goed gevoel ook deze periode weer af te kunnen sluiten en de volgende stap te kunnen zetten in de toekomst die komen gaat.

Corporate governance staat binnen de ondernemingsrechtelijke praktijk al jaren in het belang en lijkt enkel verder in belang toe te nemen. Voor de bijzondere verhoudingen binnen het concern vinden de ontwikkelingen op het gebied van corporate governance en de interne verantwoordelijkheden en verplichtingen die daarvan het gevolg zijn, hun uitwerking in de externe aansprakelijkheid van de moedermaatschappij. Het onderzoek zoals dat voor u ligt blijft relevant voor de praktijk en wetenschap nu genoemde ontwikkelingen niet stil blijven staan. Voor mijzelf blijft het dan ook een onderwerp dat ik met de nodige interesse zal blijven volgen in de toekomst.

Allereerst wil ik graag mijn scriptiebegeleider mr. G.J.H. van der Sangen bedanken voor zijn prettige en constructieve begeleiding en zijn kritische noot op momenten dat het nodig was. Niet op de laatste plaats wil ik daarnaast mijn vriendin, ouders, familie en vrienden bedanken voor hun steun, advies én begrip in een niet altijd even makkelijke periode.

Bob van Els Eindhoven, 17 augustus 2018

Inhoudsopgave Voorwoord ...... 1 H.1 Inleiding ...... 3 1.1 Maatschappelijk probleem ...... 3 1.2 De centrale vraagstelling ...... 10 1.3 De deelonderzoeksvragen ...... 11 H. 2 Concernverhoudingen en concernproblematiek ...... 16 2.1 Inleiding concernrecht ...... 16 2.2 Concernleidingsplicht ...... 18 2.3 Concernbelang vs. vennootschappelijk belang ...... 20 2.4 Instructiebevoegdheid en –macht ...... 23 2.5 Bestuursautonomie in concernverhoudingen ...... 25 2.6 Concernfinanciering en de economische eenheid ...... 26 2.7 Structuurregeling ...... 30 H.3 De concernleidingsplicht aangescherpt ...... 32 3.1 Inleiding ...... 32 3.2 Publicatieverplichtingen ...... 33 3.3 Corporate governance code ...... 40 3.4 Risicomanagement ...... 41 3.5 Corporate governance van niet-beursgenoteerde vennootschappen ...... 48 H.4 Doorbraak van aansprakelijkheid ...... 53 4.1 Inleiding ...... 53 4.2 Doorbraak van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad ...... 55 4.3 Risicomanagement en indirecte doorbraak ...... 64 H.5 Relativering van de geobjectiveerde wetenschap ...... 75 5.1 Inleiding ...... 75 5.2 Toerekening van wetenschap ...... 76 5.3 Nuancering van de effectiviteit van de business controls ...... 80 H. 6 Relativiteit van de risicobeheersingsplicht ...... 87 6.1 Inleiding ...... 87 6.2 Relativiteitsvereiste ...... 87 6.3 Externe bestuurdersaansprakelijkheid ten opzichte van de interne bestuurlijke verantwoordelijkheid ...... 89 6.4 Reflexwerking van bestuursnormen ...... 93 H.7 Rechtsvergelijking Duitsland ...... 97 7.1 Onderscheiden kapitaalvennootschappen ...... 97 7.2 ‘Konzernrecht’ ...... 99 7.3 Doorbraak van aansprakelijkheid ...... 102 7.4 Corporate governance en risicomanagement ...... 108 H.8 Conclusie ...... 112 Literatuur ...... 122

H.1 Inleiding

1.1 Maatschappelijk probleem

De ontwikkelingen met betrekking tot het concernrecht hebben nooit stilgestaan, desondanks blijkt uit een aantal gebeurtenissen uit de afgelopen jaren van een hernieuwede aandacht voor de regulering van het concern. 1 Onder andere op Europees niveau getuigt een aantal ontwikkelingen daarvan. In Nederland hebben de Cancun-uitspraak van de Hoge Raad en de introductie van een statutaire instructiemogelijkheid – de statutaire bevoegdheid van de moeder om bindende instructies te geven – een nieuwe aanzet gegeven aan de discussie rond het concernrecht. Daarnaast raken een aantal recentelijk gewezen uitspraken aan het functioneren van het concern. Bij het reguleren van concernverhoudingen stuiten we op een aantal complicerende factoren. Een daarvan is het verschil in ‘economische werkelijkheid’ tussen de verschillende concerns (Olaerts 2017). Sommige concernvennootschappen zijn meer zelfstandig binnen het concern terwijl andere tot het concern behorende vennootschappen in sterkere mate gebonden zijn aan de moedervennootschap en de door haar uitgeoefende centrale leiding en zeggenschap. Als gevolg van die onderlinge verwevenheid rijst in concernverhoudingen de vraag of, in hoeverre en op welke gronden de moeder als 100%- of meerderheidsaandeelhouder aansprakelijk kan worden gehouden jegens crediteuren van haar haar dochter-BV.2 In die gevallen van doorbraak van aansprakelijkheid wordt het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid van de moeder als aandeelhouder opzij gezet, wegens het veronachtzamen van de belangen van de schuldeisers van haar dochter.3

Zowel Europese ontwikkelingen als het maatschappelijk debat en ontwikkelingen omtrent maatschappelijk verantwoord ondernemen (red. Corporate social responsibility) hebben de afgelopen jaren eens te meer de noodzaak opgeroepen tot heroverweging van concernverhoudingen.4 Als gevolg van deze ontwikkelingen kunnen concernverhoudingen in een ander perspectief worden geplaatst. Zo ook de ontwikkelingen met betrekking tot de doorbraak van aansprakelijkheid. Inmiddels heeft de Hoge Raad een lijn ingezet om tot doorbraak van aansprakelijkheid te komen.5 In die gevallen gaat het niet om vrijwillige afstand

1 M. Olaerts, Het concern in beeld, TvOB, 2017-4, p. 10 2 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 320 3 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3 4 M. Olaerts, Concernrecht anno 2014, TvOB 2014-1 5 O.a. HR 25 september 1981, NJ 1982m 443 m.nt. Maeijer (Osby), HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 m.nt. H.J. Snijders (Comsys), HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, m.nt. Van der Grinten (Albada Jelgersma) 3

van de moeder van beperkte aansprakelijkheid maar om rechtstreekse aansprakelijkheid van de moeder, in de regel op grond van de onrechtmatige daad. 6 Een en ander dient telkens beoordeeld te worden aan de hand van het geheel van omstandigheden van het geval. Juist vanwege dat feit blijft het doorbraakvraagstuk relevant, nu het ruimte laat voor bijzondere omstandigheden.7 Daarbij dient wel te worden gezien dat het steeds om uitzonderingsgevallen gaat.8

De aan het rechtsverkeer deelnemende vennootschap is – zoals ieder rechtssubject – zelfstandig aansprakelijk voor de schulden die daarbij ontstaan. Namens de vennootschap handelende personen – bestuurders of anderen – zijn in beginsel niet aansprakelijk.9 Aandeelhouders zijn in beginsel slechts tegenover de vennootschap verplicht tot volstorting van hun aandelen (art. 2:175/164 BW). Niemand is verplicht bij te dragen aan eventuele verliezen van de vennootschap. 10 Deze beperkte aansprakelijkheid komt tot uitdrukking in de naam van de BV. Zo heeft overigens ook te gelden voor de NV. De wet biedt echter wel mogelijkheden – in concernverband voor de moeder en dochter – om daarvan af te wijken, bijvoorbeeld op basis van eigen contractuele afspraken tussen moeder en dochter, artikel 2:403 BW en artikel 2:192 BW, op basis waarvan aandeelhouders jegens de vennootschap aanvullende verplichtingen kunnen worden opgelegd. Concernstructuren komen veel voor in de praktijk van het ondernemingsrecht. Niet alleen de grote (beursgenoteerde) ondernemingen maken daar gebruik van, maar ook in het MKB bestaat de organisatiestructuur vaak om verschillende motieven uit houdstermaatschappij(en), werkmaatschappij(en) en/of andere (kapitaal)deelnemingen.11 De gedachte daarachter is dat eenieder vrij is zijn onderneming in te richten. Tegen mogelijke risico’s als gevolg van de structurering van het concern, worden crediteuren in eerste instantie beschermd door ingeschreven feiten van de vennootschap zodat zij ex ante hun rechtspositie kunnen bepalen en daarop kunnen beslissen of zij een rechtsverhouding met de betreffende vennootschap wensen aan te gaan.

Ondanks het erkende concernbegrip in de praktijk, spreekt de wet slechts in een aantal gevallen over ‘groep’ of ‘groepsmaatschappij’. 12 Wanneer een aantal juridisch zelfstandige

6 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 320 7 L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 4 8 S.M. Bartman, Voorbij NV en BV, over corporate governance en het tekort van ons vennootschapsrecht (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2004, p. 10 9 P. van Schilfgaarde, Van de BV en NV, Kluwer: Deventer 2013, p. 42 10 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3 11 C.J.A. van Geffen, Concernverhoudingen: de geconsolideerde jaarrekening, TvOB 2017-5, p. 156 12 P. van Schilfgaarde, Van de BV en NV, Kluwer: Deventer 2013, p. 45 4

ondernemingen organisatorisch is verbonden in een economische eenheid spreken we van een groep. Of een vennootschap zelfstandig is of tot een concern behoort, heeft invloed op de toepassing van verschillende vennootschapsrechtelijke bepalingen. In het concern vormen afzonderlijke rechtspersonen, die elk zelfstandig een onderneming in stand kunnen houden, als geheel een grotere ondernemingseenheid. Hiervan kan slechts dan worden gesproken bij het bestaan van centrale leiding. Niet geheel duidelijk is hoe strak die centrale leiding moet zijn. Boek 2 blijft gericht op de enkelvoudige rechtspersoon. 13 Deze op de enkelvoudige vennootschap gerichte regels, kunnen via een doelgerichte uitleg in de rechtspraak wel als maatgevend kader dienen voor het concern. Overigens houdt Boek 2 BW op diverse plaatsen rekening met het concernfenomeen. 14 Denk aan onder meer het kapitaal- en vermogensbeschermingsrecht, de structuurregeling, het jaarrekeningrecht en het enquêterecht. Het Nederlandse noch het Europese recht biedt een consistent groepsrecht, waardoor het Nederlandse groepsrecht een uitwerking is van via Europese richtlijnen in het Nederlandse recht geïmplementeerde regels en van normen van de Nederlandse wetgever en de jurisprudentie.15

Traditioneel wordt het fenomeen concern benaderd vanuit de dochter, waarbij de concernleidingsplicht van de moeder en het eigen vennootschappelijk belang van de dochter kunnen conflicteren. De moedermaatschappij kan activiteiten van de dochter richten naar het concernbelang door het uitoefenen van invloed op dochterniveau, waarbij de belangen van minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers van deze dochters mogelijk kunnen worden geschaad.16 Hier zien we de spanning tussen de economische organisatorische eenheid en de juridische verscheidenheid.17 Daarentegen kan gesteld worden dat het bestuur van de moeder zijn taak niet anders behoorlijk kan vervullen dan – bij gebrek aan eigen operationele activiteiten van de moeder – met het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van de gehele concernstrategie en de ondergeschikte strategie per concernonderdeel.18 Zo werd het concern door Theo Raaijmakers beschreven als organisatievorm van de onderneming vanuit het perspectief van het bestuur van de moeder, met de taak het door haar eigen aandeelhouders

13 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/249b 14 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/813 15 G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009-6, p. 146 16 L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 2 17 M.J.G.C. Raaijmakers, Over de verhouding tussen plicht en bevoegdheid van de moedermaatschappij tot centrale leiding van de groep (hierna Raaijmakers 1993), in: J. Winter e.a., Beschouwingen over concernfinanciering (IVO RUG deel 18) Deventer: Kluwer 1993, p. 51 18 HR 1 januari 1990, NJ 1990, 465 m.nt Raaijmakers (OGEM II) 5

geïnvesteerde vermogen tot waarde te maken en waarbij het besturen van de groep als geheel door de aandeelhouders is gemandateerd aan het bestuur van de moeder. Hier zien we een begin van de geconsolideerde benadering van het concern, waarbij de plicht tot concernleiding volgens Raaijmakers telkens het beginpunt van concernrechtelijke beschouwingen dient te vormen.19 De in de OGEM-beschikking van de Hoge Raad gegeven concernleidingsplicht van de moeder in het belang van de eigen aandeelhouders is een belangrijke aanzet geweest voor de geconsolideerde visie van het concern.20 Het concernbelang geeft de dochter daarbij echter geen vrijbrief om zich volledig over te leveren aan de concernleiding.21 Andersom kan het dochterbestuur niet voorbij gaan aan haar band met en de belangen van de moeder en dient zij het concernbeleid te eerbiedigen.

In doorbraakgevallen wordt de moedermaatschappij rechtstreeks jegens dochtercrediteuren aansprakelijk gehouden op grond van een eigen onrechtmatige daad, wegens het onvoldoende in acht nemen van de belangen van die crediteuren. 22 Dit betreft een beoordeling van de omstandigheden die eraan hebben bijgedragen dat dochtercrediteuren zijn benadeeld ten koste van de moedermaatschappij. In de bottom-up benadering van de oordelende rechter daarbij, speelt met name de strijd met de maatschappelijk zorgvuldigheid een rol, die het onder omstandigheden mogelijk maakt de moedermaatschappij aan te spreken op het door haar gevoerde beleid.23 Op basis van doorbraak-jurisprudentie van de Hoge Raad zijn de moeder en haar bestuurders gehouden vanaf een zeker peilmoment bij de dochter in te grijpen – de belangen van de crediteuren van die dochter in acht te nemen – op straffe van schadeplicht.24 De Hoge Raad introduceerde in zijn SOBI/Hurks II-arrest de actieve zorgplicht van de moeder jegens dochter-crediteuren – mede op grond van nauwe en financiële verwevenheid – bij schending waarvan de moeder aansprakelijk kan worden gehouden. Hoewel de moedermaatschappij destijds geen (statutaire) bevoegdheid had om bindende instructies aan haar dochter op te leggen, achtte de Hoge Raad wel feitelijke instructiemacht aanwezig. De moeder had het immers in haar macht om beleid bij de dochter af te dwingen door in het uiterste geval bestuurders, die dat beleid niet wenste op te volgen, te ontslaan. Een en ander

19 Raaijmakers 1993, p. 60 20 G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009-6, p. 147 21 Raaijmakers 1993, p. 55 22 J. Winter, Concernfinanciering (diss.), Groningen: Kluwer 1992, p. 271 23 A.P. Schoonbrood-Wessels, Aansprakelijkheid van de moeder ingevolge civielrechtelijke regels, in: L.G.H.J. Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993, p. 895 24 HR 21 december 2001, NJ 2001, 96 (SOBI/Hurks II), zie ook A.J.M. Klein Wassink, Gedachten over de invulling van moederlijke zorgplichten in doorbraaksituaties, Ondernemingsrecht 2016/79 en J.B. Huizink, Zorgplichten in het concern, Onderneming en Financiering 2010/4 6

werd door de Hoge Raad mede beredeneerd vanuit de concernleidingsplicht die volgt uit zijn OGEM-beschikking. Concerninterne governance en de concernleidingsplicht lijken op die manier verstrikt te raken met externe onthoudings- en waarschuwingsplichten.25 De mogelijkheid van invloed op zichzelf is echter onvoldoende voor aansprakelijkheid. 26 De invulling van de verschillende belangen op dochterniveau blijft in beginsel taak van het dochterbestuur.27 Ook het concernbelang dient daarbij door het dochterbestuur te worden afgewogen in verhouding tot de overige belangen.28 Treed de moeder op als quasi-bestuurder, waarbij het dochterbestuur geen zelfstandige afweging meer maakt, dan riskeert de moeder aansprakelijkheid.29

In zijn Coral/Stalt-arrest kwam de Hoge Raad tot doorbraak van aansprakelijkheid, waarbij als gevolg van intensieve bemoeienis van de moeder met de bedrijfsvoering van de dochter – waar sprake was van benadeling van crediteuren – wetenschap van die benadeling aan de moeder wordt toegerekend.30 Een hechte concernverhouding leidde in dat geval niet slechts tot een actieve zorgplicht maar tevens tot toerekening van wetenschap. Daarbij is de governance slechts één van de omstandigheden die bijdraagt aan de geobjectiveerde wetenschap van de moeder. Volgens de Hoge Raad moest geacht worden dat moeder en dochter over dezelfde, specifieke informatie met betrekking tot die benadeling beschikten.31 Terwijl volgens de Hoge Raad terughoudendheid is geboden bij de toerekening van kennis aan verschillende rechtspersonen.32 Lennarts verdedigd dan ook dat in het Coral/Stalt-arrest in feite geen sprake is van toerekening van wetenschap, nu de moeder een dubbelrol vervulde als feitelijk bestuurder van de dochter.33 Indien kennis kan worden toegerekend is dat overigens slechts een onderdeel van een complex dat mogelijk een onrechtmatige daad inhoudt.34 Een onrechtmatige daad vereist in beginsel een concreet aanwezige wetenschap bij de (rechts)persoon zelf, vooral als die wetenschap een element is van de geconcretiseerde zorgvuldigheidsnorm.

25 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 321 26 J. Winter, Concernfinanciering (diss.), Groningen: Kluwer 1992, p. 272 27 F.J.P. van den Ingh, De bevelstructuur in de vennootschap, in: L. Timmerman e.a., concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 14 28 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94, m.nt. Maeijer (Juno) 29 J.A.W. Schreurs in: L.G.H.J. Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993, p. 876 30 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, m.nt. P. van Schilfgaarde (Coral/Stalt) 31 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: kluwer 2016, p. 262 32 HR 11 november 2011, NJ 2007, 231, m.nt. Vranken (Ontvanger/Voorsluis) 33 M.L. Lennarts, Wat weet een concern(vennootschap), in: L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 66 34 E. Tjong Tjin Tai, Toerekening van kennis en zorgvuldigheidsnorm, Bb 2005, 70 7

In de genoemde doorbraak-jurisprudentie geeft de Hoge Raad telkens een concrete invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid, waarbij de concernrelatie steeds een variërende rol speelt. 35 Voor beursgenoteerde holdings is het accent zich steeds meer gaan richten op verplichte business controls en versterking van toezicht en inzicht van de moeder op het concern als geheel en de afzonderlijke dochters.36 Middels voor de beursgenoteerde holding geldende regels van corporate governance wordt een moedermaatschappij gehouden ervoor te zorgen dat zij inzicht heeft in en controle over de operationele en financiële risico’s binnen het concern.37 Bij gebrek aan full and effective control kan de moeder niet voldoen aan haar eigen verplichting tot integratie van concernonderdelen en de voortdurende verantwoording over haar groep als geheel aan haar eigen aandeelhouders.38 Die plicht wordt in ieder geval voor de beurs-nv bevestigd door ‘in control statements’, business controls, risk management, compliance procedures en intern en extern toezicht. Zo is het ook geheel van risicomanagement in de vernieuwde Corporate Governance Code nadrukkelijker ingebed.39 Tegelijkertijd kan als gevolg van inzicht en zeggenschap over dochtervennootschappen haar verantwoordelijkheid omslaan in aansprakelijkheid. Dit terwijl concernintern toezicht primair strekt tot bescherming van de eigen beleggers/aandeelhouders in de moeder. De voor de beursgenoteerde holding geldende dwingendrechtelijke normen van corporate governance maar ook regels uit de Nederlandse Corporate governance beogen daarbij principal-agent problemen binnen die vennootschappen te verminderen.40 Diezelfde problemen doen zich echter ook voor bij niet- beursgenoteerde vennootschappen. Desondanks gelden de vele normen van corporate governance niet voor die vennootschappen. De vraag kan daarbij gesteld worden hoe de governance van niet-beursgenoteerde holdings wordt geregeld en of het gebrek aan dwingendrechtelijke (wettelijke) normen invloed heeft op de doorbraakproblematiek in deze verhoudingen. De concernleidingsplicht, zoals hiervoor beschreven, perkt in ieder geval het verweer in dat de moeder formeel geen greep heeft op de dochter.41

35 M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid. Rechtsvergelijkende en internationaal privaatrechtelijke beschouwingen, Groningen: Kluwer 1999, p. 185 36 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3 37 Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10, m.nt. Bartman (Ceteco) 38 M.G.J.C. Raaijmakers, Bestuursautonomie in een (gezamenlijke) dochter-B.V.: een novum in concernverhoudingen?, TvOB 2015-1, p. 4 39 zie Principe 1.4, NCGC 40 E.P.M. Vermeulen, De toekomst van corporate governance: niet-beursgenoteerde vennootschappen, Jaarboek Corporate Governance 2012-2013, p. 31 41 S.M. Bartman, Voorbij NV en BV, over corporate governance en het tekort van ons vennootschapsrecht (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2004, p. 8 8

Een complicatie voor de holding doet zich ook voor, doordat zelfs bij aanwezigheid en adequaat functioneren van de verplichte business controls sprake kan zijn van ‘cumulative control loss’. Bekendheid en wetenschap van functionarissen in een organisatie kunnen worden verondersteld als bekendheid en wetenschap van de organisatie.42 Daarvoor is bepalend of deze bekendheid en wetenschap in het maatschappelijk verkeer worden beschouwd als bekendheid en wetenschap van de organisatie.43 Het is echter niet ondenkbaar dat in een (complexe) concernverhouding sprake kan zijn van een vertekend beeld van informatie bij de concernleiding, mede ten gevolge van de informatiestromen. Immers, de informatiepositie van aandeelhouders in grote vennootschappen blijft doorgaans achter op die van het bestuur.44 Zeker wanneer er sprake is van afzonderlijke vennootschappen, dochters en kleindochters. Wetenschap van benadeling bevindt zich dan ook in eerste instantie bij (het bestuur van) de dochter. De informatie die een weg van onder naar boven aflegt, via de business controls, bevat telkens gekleurde managementinformatie. Informatieverlies en verkleuring van informatie leiden daardoor in enige mate tot ongelijkheid van informatie bij moeder en dochter. Op grond van best-practice bepaling II.1.4 NCGC moet het bestuur van de holding in het jaarverslag een verklaring opnemen over de effectiviteit en adequaatheid van het interne risicobeheersings- en controlesysteem. In een concern legt het bestuur van de verschillende concernonderdelen ieder een soortgelijke in-control-verklaring af voor het eigen onderdeel. 45 Onjuistheden of onvolledigheden in die informatie dienen juist door middel van dit risicobeheersings- en controlesysteem te worden gemitigeerd. Mussche noemt dit ‘een slang die in zijn eigen staart bijt’. Maar wat als die achtergestelde informatiepositie wordt veroorzaakt door (het bestuur van) de holding zelf, waarop de verantwoordelijkheid van behoorlijke informatievoorziening rust. 46 Nalatigheid van die verplichting kan in ieder geval leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. 47 Andersom zou het ook kunnen leiden tot toerekening van kennis omdat die, gezien de concernverhouding, simpelweg geacht wordt aanwezig te zijn of te

42 Asser/Kortmann 3-III 2017/161 43 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt. C.J.H. Brunner (Kleuterschool Brabbel). Zie ook B.M. Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2017, serie Onderneming & Recht deel 98, waarin de auteur vier kenmerken bespreekt voor de toerekening van kennis en wetenschap van een bestuurder aan de vennootschap. 44 Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3 45 M. Mussche, Vertrouwen op informatie bij bestuurlijke taakvervulling (diss.), Erasmus Universiteit, Deventer: Kluwer 2011, p. 43 46 J.W. Winter, Vennootschapsrecht en moderne technologie, Preadvies Vereeniging Handelsrecht 2001, p 115-116 47 M.L. Lennarts, Wat weet een concern(vennootschap), in: L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 70 9

moeten zijn. Maar is die nalatigheid een schending van een norm die strekt tot bescherming van externe crediteuren, de geleden schade en tegen die bepaalde wijze van aantasting?48

1.2 De centrale vraagstelling

We kennen een toename van normen van corporate governance – waaronder vennootschapsrechtelijke normen inzake consolidatie van de jaarrekening, 49 (disclosure- )verplichtingen uit de IAS-verordening, Transparantierichtlijn en de Verordening Marktmisbruik50 – de actieve zorgplicht van de moeder en de plicht om zich te doen informeren omtrent de gang van zaken bij de verschillende concernonderdelen. In aansprakelijkheidsgevallen dragen deze normen mogelijk bij aan de veronderstelde geobjectiveerde wetenschap van de moeder. Zo stellen Bartman, Dorresteijn en Olaerts dat naarmate het inzicht in de verhaalspositie van de dochters toeneemt middels de implementatie van normen van concerninterne governance, het risico op aansprakelijkheid toeneemt. 51 Nalatigheid daarvan kan tevens worden toegerekend aan (het bestuur van) de holding. Waardoor volgens hun de corporate governance de concernverhouding doorbraakgevoeliger lijkt te maken. Naar aanleiding van het bovenstaande lijkt dit een overhaaste veronderstelling. Allereerst hebben de dwingendrechtelijke normen van corporate governance slechts te gelden voor de beursgenoteerde holding. Kijken we naar de laatste vennootschapsrechtelijke ontwikkelingen dan zien we dat de nadruk ligt op flexibiliteit en inrichtingsvrijheid voor de niet- beursgenoteerde vennootschappen. 52 De toename van voor de beursgenoteerde holding geldende regels beogen grotendeels de transparantie te verhogen ten opzichte van de eigen aandeelhouders.53 Verantwoording wordt aan hen afgelegd over het gevoerde concernbeleid via de geconsolideerde jaarrekening. Gebrek aan inzicht leidt dan tot een onherroepelijk verwijt jegens de eigen aandeelhouders. Of dan tevens de paradoxale situatie zich voordoet, dat juist het gebrek aan het vervullen van die concernleidingsplicht en daardoor het gebrek aan concernintern toezicht leidt tot een grotere doorbraakgevoeligheid dient nader te worden bekeken.

48 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 81, m.nt. J. Hijma (Duwbak Linda) 49 Richtlijn 2006/46/EG 50 G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009-6, p. 147 51 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: kluwer 2016, p. 271 52 E.P.M. Vermeulen, De toekomst van corporate governance: niet-beursgenoteerde vennootschappen, Jaarboek Corporate Governance 2012-2013, p. 34. Zie ook Kamerstukken II 2006-2007, 31058, nr. 3 53 L. Timmerman e.a.,. Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 9 10

Zoals hiervoor beschreven kunnen twee complicaties optreden in de veronderstelling dat corporate governance de doorbraakgevoeligheid lijkt te vergroten. Enerzijds is de concernleiding in control en heeft daardoor inzicht in en wetenschap over de gang van zaken bij haar dochters, waarbij een probleem zich voordoet met betrekking tot de aard, inhoud en kwaliteit van de daarvoor ontvangen informatie in verhouding tot de informatie vereist voor vestiging van een onrechtmatige daad van de moeder jegens externe crediteuren. Anderzijds, de concernleiding is niet in control waarbij business controls niet functioneren, niet aanwezig zijn of (het bestuur van) de holding simpelweg geen maatregelen neemt.54 Maar betreft de laatste situatie wel een nalatigheid waarop externe crediteuren een beroep kunnen doen? Want waarom zouden normen van concerninterne governance een grond moeten bieden waarop aansprakelijkheid kan worden gevestigd?

In doorbraakgevallen wordt de zorgplicht van het groepshoofd jegens haar eigen aandeelhouders om te voldoen aan haar concernleidingsplicht, wat ter discretionaire beoordeling is van de AvA van de moeder, 55 geëxternaliseerd naar crediteuren van groepsmaatschappijen. Kan het groepshoofd zich nog disculperen van aansprakelijkheid voor schulden van crediteuren van dochters of is het leiden van een concern verworden tot een zekere risicoaansprakelijkheid, wat zou strijden met het karakter van de kapitaalvennootschap?

De onderzoeksvraag luidt als volgt:

“In hoeverre bestaat er een relatie tussen normen van concerninterne governance en doorbraak van aansprakelijkheid en kunnen deze normen leiden tot een grotere doorbraakgevoeligheid?”

1.3 De deelonderzoeksvragen

Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag zal een aantal deelvragen dienen te worden beantwoord. Per deelvraag zal worden toegelicht welke onderzoeksmethode(n) hierbij van toepassing zal/zullen zijn.

54 zie onder andere Rb. Utrecht Ceteco en de Imtech-casus, waarover Bartman, De ondergang van Imtech, Ondernemingsrecht 2015/106. In beide gevallen leidde gebrek aan inzicht en wetenschap bij het bestuur van de holding tot vergaande gevolgen voor de levensvatbaarheid van het concern. 55 HR 21 december 2001, NJ 2001, 96 (SOBI/Hurks II), zie noot M.G.C.J. Raaijmakers 11

1. Hoe verhoudt de juridische zelfstandigheid van elk van de afzonderlijke concernonderdelen zich tot de juridische eenheid van het concern als geheel?

Dit onderzoek richt zich op de concerninterne governance. Het concern als juridisch samenstel van verschillende vennootschappen is van invloed op de benadering van ieder van de deel uitmakende vennootschappen en hun zelfstandigheid. Daar waar de zelfstandigheid van de vennootschappen al dan niet plaats moet maken voor een geconsolideerde benadering – een hechte en duurzame juridische eenheid in het belang van de aandeelhouder/belegger in de moeder – zal ook de coporate governance anders moeten worden benaderd. Immers, de oorspronkelijke taakopdracht van het bestuur van de vennootschap zal bij dochters in concernverhoudingen tot op zekere hoogte moeten wijken voor de centrale leiding van bovenaf. Ter beantwoording van deze vraag zal ik allereerst het Nederlandse concernrecht uiteenzetten. De rechtspositie van zowel de moeder als de dochter in concernverhouding, en de ontwikkelingen daaromtrent, zullen vervolgens worden benaderd vanuit uit EU- en NL- wetgeving, wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Vervolgens zal aan de hand van literatuuronderzoek de doctrine hieromtrent worden geanalyseerd. De beantwoording van deze vraag zal worden afgesloten met een eigen beargumenteerde juridische mening.

2. Wat geldt rechtens voor de corporate governance van de niet-beursgenoteerde holding en hoe verhoudt dit zich tot de dwingendrechtelijke normen van corporate governance voor de beursgenoteerde holding?

Bij de verplichting voor de beursgenoteerde holding om zich op grond van verschillende normen van corporate governance, o.a. de verschillende disclosureverplichtingen en door middel van een adequaat risicobeheersings- en controlesysteem voldoende inzicht in en controle over het concern te verschaffen en daarover verantwoording af te leggen aan de eigen aandeelhouders, rijst de vraag welke verplichtingen te gelden hebben voor niet-beursgenoteerde holdings. De voor de beursgenoteerde holding geldende dwingendrechtelijke bepalingen zijn namelijk niet gericht op de niet-beursgenoteerde holding. Hoe de governance in een dergelijke concernverhouding wordt geregeld zal in dit hoofdstuk aan bod komen. Immers, de vraag of de governance van invloed is in doorbraakgevallen dient ook voor deze verhoudingen te worden beantwoord. In externe aansprakelijkheidsprocedures ingesteld tegen de holding kunnen deze normen namelijk mogelijk bijdragen aan het vestigen van een eigen onrechtmatige daad van de moeder. Dergelijke verplichtingen brengen dus mogelijk de nodige gevolgen mee.

3. Op welke wijze kan de moedervennootschap aansprakelijk worden gehouden jegens crediteuren van de dochtervennootschap?

Gezien het gebrek van een als zodanig wettelijk verankerd concernrecht – het vennootschapsrecht is behoudens enkele bepalingen nog altijd gericht op de enkelvoudige vennootschap - dient het thans geldende recht en de lijn in de jurisprudentie met betrekking tot doorbraak van aansprakelijkheid te worden geanalyseerd, om de rechtspositie van het groepshoofd jegens indirecte stakeholders te kunnen bepalen. Beperkte aansprakelijkheid is een groot goed in het vennootschapsrecht, waarop concernstructuren rusten. Welke gevallen rechtvaardigen de doorbreking van die beperkte aansprakelijkheid? Dit hoofdstuk behandelt de doorbraak van aansprakelijkheid. Aan de hand van wetgeving, wetsgeschiedenis en logischerwijs jurisprudentieonderzoek zal ik het algemene leerstuk omtrent doorbraak van aansprakelijkheid analyseren en gevallen uit de rechtspraak beschrijven wanneer daarvan al dan niet sprake is. Uiteraard zal daar waar nodig literatuuronderzoek worden gedaan om mogelijke kritiek en gedachtegangen uit de literatuur te betrekken bij de beantwoording van deze vraag.

4. leiden de normen van concerninterne governance gerechtvaardigd tot de veronderstelde geobjectiveerde kennis en wetenschap bij de moeder van benadeling van crediteuren op dochterniveau?

Concernverhoudingen en de normen van concerninterne governance leiden in doorbraakgevallen mogelijkerwijs tot geobjectiveerde wetenschap van benadeling van crediteuren van de dochter bij de moeder. Bij de aanwezigheid en het adequaat functioneren van de verplichte business controls bestaat de mogelijkheid om wetenschap van benadeling toe te rekenen aan de moeder. Echter, in concernverhoudingen bestaan er mogelijk complicaties met betrekking tot de door de moeder verkregen informatie, waardoor zelfs bij naleving van de normen van concerninterne governance en de aanwezigheid en adequaat functioneren van de (verplichte) business controls, sprake kan zijn van vertroebelde of verkleurde (management)informatie. Voor de beantwoording van deze vraag zal de problematiek met betrekking tot toerekening van kennis en wetenschap in concernverhoudingen aan bod komen. Hiervoor zal weten regelgeving alsmede toepasselijke jurisprudentie worden behandeld. Ook zal ik nader ingaan op de kwaliteit van de door de moeder van haar dochters verkregen informatie.

5. Is doorbraak van aansprakelijkheid op grond van normen van concerninterne governance verenigbaar met het doel en strekking van deze normen en leiden deze normen tot een gerechtvaardigde bijdrage aan het bestaan van een eigen onrechtmatige daad van de moeder jegens dochtercrediteuren?

In doorbraaksituaties kan mogelijkerwijs een afbakening van de grenzen van beperkte aansprakelijkheid worden gevonden. Wanneer deze doorbraakgevallen voortvloeien uit normen van concerninterne governance vindt mogelijk strijd plaats tussen het doel en functie van deze normen en de feitelijke gevolgen daarvan. Deze normen zijn in het leven geroepen ter bescherming van beleggers/aandeelhouders in de moeder, opdat de moeder zich rekenschap geeft van haar centrale leiding en haar concernleidingsplicht terdege vervult. In geval van een op onrechtmatige daad gestoelde externe aansprakelijkheid zou gesteld kunnen worden dat deze normen dan ook niet kunnen leiden tot vervulling van het constitutieve relativiteitsvereiste. Immers, gesteld kan worden dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van deze crediteuren. Daarbij dient voor aansprakelijkheid te zijn voldaan aan alle vereisten voor de onrechtmatige daad en levert de governance hooguit een bijdrage aan de vereisten. In dit hoofdstuk zullen de externe aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden afgezet tegen het doel en strekking van de normen van concerninterne governance. Wetsgeschiedenis en regelgeving omtrent deze normen en de eerder behandelde jurisprudentie en de literatuur met betrekking tot beperkte aansprakelijkheid worden geanalyseerd.

6. Hoe verhouden het Duitse concernrecht en het systeem van governance en risicomanagement zich tot de aansprakelijkheidsregels van de moedermaatschappij voor schulden van de dochter naar Duits recht?

Duitsland heeft als een van de weinige landen een bijzonder wettelijk concernrecht. Voor de moedervennootschap gelden hier dan ook bijzondere aansprakelijkheidsregels. In dit hoofdstuk ga ik vanuit een rechtsvergelijkend perspectief nader in op dit wettelijke systeem en de regels die voortvloeien uit de rechtspraak in het kader van doorbraak van aansprakelijkheid en hoe zich dit verhoudt tot het Nederlandse regime. Tevens ga ik nader in op de vraag of er in Duitsland een relatie bestaat tussen concerninterne governance en de doorbraakgevoeligheid.

1.4 verantwoording onderzoeksmethoden

Ter beantwoording van de hoofd- en deelvragen zal ik gebruik maken van zowel Nederlandse weten regelgeving als EU weten regelgeving. Daar waar nodig zal ik tevens gebruik maken van weten regelgeving van andere jurisdicties. Voorts zal ik mij wenden tot jurisprudentie, literatuur en elektrische bronnen zoals juridische databanken. In hoofdstuk 2 zal ik het concernbegrip, het Nederlandse concernrecht, de concernverhoudingen en de complicaties die zich daarbij voordoen behandelen. Hoofdstuk 3 zal nader ingaan op de concernleidingsplicht van de moeder, de plicht tot naleving van normen van corporate governance en het hebben van adequate risicobeheersings- en controlesystemen, die te gelden hebben voor beursgenoteerde holdings. Hier zal tevens de vraag worden behandeld hoe de governance van niet- beursgenoteerde vennootschappen is geregeld. In hoofdstuk 4 zal ik de huidige stand van zaken met betrekking tot de doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen uiteenzetten. Waarbij een koppeling zal worden gemaakt met de bevindingen uit de hoofdstukken 2,en 3. Hoofdstuk 5 gaat nader in op de veronderstelde kennis en wetenschap van benadeling bij de moedermaatschappij als gevolg van de governance. Dit zal ik nader bekijken in het licht van de vereisten voor het vestigen van een onrechtmatige daad. De kwaliteit en de aard van de informatie die daarvoor nodig is, zullen daarbij aan bod komen. Dit zal vervolgens in het perspectief van de concernverhoudingen worden gesteld. In hoofdstuk 6 zal ik de eerder behandelde doorbraakgevallen en systematiek daaromtrent uiteenzetten in verhouding het doel en strekking van de normen van concerninterne governance. In hoofdstuk 7 bekijk ik vanuit rechtsvergelijkend perspectief hoe de concernverhoudingen en aansprakelijkheidsregels in Duitsland zijn geregeld. Hoofdstuk 8 sluit af met een conclusie, waarbij de hoofdonderzoeksvraag zal worden beantwoord, eindigend met een eigen beargumenteerde juridische mening.

H. 2 Concernverhoudingen en concernproblematiek

Concernverhoudingen bevinden zich in een complex samenstel van verschillende wettelijke regelingen. Concerninterne rechts- en machtsverhoudingen tussen moeder en dochter dienen op een bijzondere wijze te worden benaderd. In het navolgende wordt nader ingegaan op de wettelijke maar ook de feitelijke machtsverhoudingen binnen het concern.

2.1 Inleiding concernrecht

Het Nederlandse vennootschaps- en rechtspersonenrecht heeft als uitgangspunt nog altijd de enkelvoudige rechtspersoon. Wanneer deze enkelvoudige rechtspersonen zodanig samenwerken en onderling verbonden zijn in een economische eenheid, kunnen we spreken van een concern.56 Hoewel de wet niet van het concern spreekt en we in Nederland niet als zodanig een systematisch concernrecht hebben, spreekt de wet wel over de ‘groep’. Deze term werd in onze wetgeving geïntroduceerd bij de invoering van de structuurregeling voor grote vennootschappen.57 Sinds 1988 is het groepsbegrip in de huidige vorm opgenomen in artikel 2:24b BW, waarin de groep wordt omschreven als ‘economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden’.58 De organisatorische verbondenheid duidt in dat geval op juridisch-organisatorische banden.59 In de regel zal die groepsverhouding rusten op kapitaalverschaffing.60 Directe of indirecte meerderheidsbelangen in het kapitaal van de beheerste vennootschap, en de daaraan verbonden zeggenschapsrechten, kunnen gepaard gaan met statutaire of contractuele voorzieningen. Het vereiste van economische eenheid komt voort uit het jaarrekeningenrecht. Om tot consolideren over te gaan en verslag te doen over een eenheid, moet sprake zijn van zodanige economische samenhang dat verslaggeving daarover zinvol is.61

De Memorie van Toelichting van de Wet structuurregeling vermeldt dat in de groep, van zelfstandige door kapitaaldeelneming of anderszins onderling verbonden ondernemingen, het centrale beleid in de top wordt bepaald. 62 Hoewel artikel 2:24b twee elementen bevat, economische eenheid en organisatorische verbondenheid, kan slechts daarvan worden

56 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/249 57 Kamerstukken II 1979-1980, 16326, nr. 3, p. 42 58 Kamerstukken II 1986-1987, 19813, nr.3 59 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/261 60 H. Honée, de verhouding moeder – dochter in het kader van kapitaalbescherming, in J. Lievens e.a., Financiele kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987, p. 55 61 GS Rechtspersonen, art. 2:24b BW, aant. 3 62 Kamerstukken II 1969-1970, 10751, nr.3, p. 8 16

gesproken, bij het bestaan van centrale leiding.63 Algemeen wordt dan ook aangenomen dat die centrale leiding geldt als essentieel element van het groepsbegrip.64 Desondanks laat het begrip zich niet eenvoudig duiden. Kroeze meent, in navolging van anderen, dat daarvan sprake is bij een gemeenschappelijke strategie op basis waarvan planning, coördinatie en controle van het beleid plaatsvindt. 65 Een belangrijke aanwijzing daarvoor is de aanwezigheid van een gecentraliseerd planning- en controlesysteem. Nu concerns zich in verschillende markten, branches en vormen voordoen, kan de centrale leiding uitgeoefend door de top, veelal sterk verschillen.66 De Rechtbank Amsterdam gaat in zijn uitspraak van 22 mei 2006 kort in op het begrip centrale leiding, waar de rechtbank dit begrip op een lijn lijkt te stellen met ‘overheersende invloed’.67 In de literatuur lijkt in ieder geval overeenstemming te bestaan over het element ‘gemeenschappelijke strategie’. De bestuurlijke invloed op de afzonderlijke concernonderdelen die door de concernleiding wordt uitgeoefend, alsook de mate waarin er sprake is van gecentraliseerde planning en controle, verschillen echter telkens weer.68 Hoe strak die centrale leiding behoort te zijn is dan ook niet eenduidig te bepalen.

Tussen de economische afhankelijkheid waarin de afzonderlijke concernonderdelen verkeren en hun juridische zelfstandigheid bestaat van oudsher tegenstrijdigheid.69 Traditioneel neemt men aan dat binnen het concern voor de in het vennootschapsrecht voorkomende belangen de problematiek zich voordoet, waarbij de moedervennootschap door het uitoefenen van invloed op de verschillende dochters en het met behulp daarvan sturen van de activiteiten van die desbetreffende dochters naar het concernbelang, de belangen van o.a. minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers op dochterniveau kan schaden.70 Vanuit die problematiek gaat al jaren de vraag op of er behoefte bestaat aan een consistent wettelijk concernrecht. Een complicerende factor die zich daarbij voordoet is de ‘economische werkelijkheid’. Sommige concernonderdelen zijn nu eenmaal meer zelfstandig terwijl andere concernonderdelen in sterkere mate gebonden zijn aan de moedervennootschap en de door haar uitgeoefende centrale leiding.71 De hierboven genoemde problematiek doet zich in sterke mate voor in de traditionele benadering van het concern, vanuit de dochters, de bottom-up

63 P. van Schilfgaarde, Van de BV en NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 48 64 Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p. 32 65 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/261 66 Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p. 8 67 Rb. Amsterdam, 22 mei 2006, nr. 13/993016-03 68 Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p. 9 69 J. Schreurs in: L. Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993, p. 732 70 L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 2 71 M. Olaerts, Het concern in beeld, TvOB, 2017-4, p. 10 17

benadering. In het huidige recht heeft de meer en meer geldende geconsolideerde benadering van het concern invloed op het geldende concernrecht.

2.2 Concernleidingsplicht

De concerninterne verhouding tussen moeder en dochter leidt tot de vraag of voor het bestuur van de moeder een plicht tot centrale leiding bestaat. Het bestuur van de moeder dient te handelen in het belang van de moeder en is jegens de eigen aandeelhouders gehouden daarover rekening en verantwoording af te leggen. 72 Beleidsbepaling is het meest elementaire en karakteristieke onderdeel van die bestuurstaak.73 De moeder moet als hoofd van het concern als geheel, full-control kunnen uitoefenen over het concern, ter bescherming van haar eigen kapitaal- en kredietverschaffers. 74 Zonder volledige controle kan ook niet worden geconsolideerd. Het bestuur (van de holding) dient haar taak op grond van artikel 2:9 BW behoorlijk te vervullen.75 De moeder-dochterverhouding wordt daarnaast beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 2:8 BW. Voor de moeder volgt uit deze eisen de verplichting om zorgvuldigheid te betrachten ten aanzien van haar taak om leiding te geven aan het concern.76 Op haar rust de verantwoordelijkheid tot een zorgvuldig concernbeleid. Wegens een gebrek aan eigen operationele activiteiten kan behoorlijke taakvervulling van het bestuur van de holding enkel bestaan uit het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van de concernstrategie en het daarbij behorende beleid per bedrijfsonderdeel.77 Besturen van de vennootschap en toezicht houden daarop door de RvC berust onder andere op basis van informatie die daarvoor voorhanden is.78 De kwaliteit van bestuur en toezicht is daardoor afhankelijk van de informatiestromen tussen de verschillende vennootschapsrechtelijke organen. In concernverband worden die informatiestromen ook nog eens uitgebreid doordat informatie-uitwisseling plaatsvindt tussen het bestuur van de moeder en het bestuur van de verschillende concernonderdelen.

72 Raaijmakers 1993, p. 34-35 73 J.A.W. Schreurs, in: L.G.H.J. Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993, p. 863 74 Pitlo/Raaijmaker, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 394 75 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/827 76 Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993, p. 788-789 77 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466; AA 1990, 858 m.nt Raaijmakers (OGEM). Zie ook Van der Sangen, TvOB 2009-6, p. 147 78 F.J.P. van den Ingh, Informatieverplichting in concernverband, WPNR 1996, 6214-6215 18

Inmiddels is in Nederland de concernleidingsplicht rechtens erkend in het OGEM-arrest.79 In die zaak werd het nalaten van de moeder om in te grijpen bij de dochter aangemerkt als wanbeleid van (het bestuur van) de moeder. Onvoldoende toezicht en leiding ten opzichte van de dochter kan onder omstandigheden zodanig in strijd komen met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, dat sprake is van wanbeleid. Het oordeel van de Ondernemingskamer komt er op neer dat OGEM, in casu de moeder, niet had mogen toestaan dat haar dochter, OGEM Project BV, onvoldoende inlichtingen verstrekte omtrent de financiële situatie en zich aan het toezicht en de leiding van OGEM onttrok. Het oordeel van de OK is verenigbaar met wettelijk systeem inzake de structuurregeling, de consolidatieplicht en de verantwoordingsplicht van moeder over haar deelnemingen. Een en ander vloeit voort uit het idee dat aandeelhouders en overige stakeholders van de moeder er vanuit mogen gaan dat het bestuur daarvan, haar bezittingen naar beste eer en geweten zal besturen en over haar dochters een voldoende actieve concernleiding zal uitoefenen.

Voor de beursgenoteerde NV bestaat de plicht om centrale leiding te geven aan de groep en daarop toezicht te houden onder meer uit het vaststellen van strategische en financiële doelstellingen en die te monitoren, richtlijnen en instructies te geven voor de financiering, voor de interne administratie, informatieverzameling en risicomanagement. 80 De nodige zorgvuldigheid die de moeder dient te betrachten bij de uitvoering van het beleid zoals dat is gevormd en van genomen besluiten, houdt in die zin ook in dat informatieverplichtingen worden nageleefd.81 Zo oordeelde de OK in zijn Bredero-beschikking dat ten aanzien van schending van het wettelijk inzichts-vereiste in het kader van de jaarrekening, sprake was van wanbeleid.82 Onjuiste en onvolledige jaarstukken waarvan de publicatie verplicht is, doen afbreuk aan de betrouwbaarheid daarvan. In zijn Ahold-beschikking kwam de OK tevens tot het oordeel dat er sprake was van wanbeleid doordat “Ahold op het gebied van toezicht op haar werkmaatschappijen tekort was geschoten, wegens gebrekkige inrichting en werking van de interne controlesystemen van de werkmaatschappijen en de rapportering daarover aan Ahold”.83

De zeggenschap en controle die de moeder moet uitoefenen, kan zij telkens in verschillende mate toepassen.84 Bij meer geïntegreerde concernonderdelen waarbij sprake is van een hechtere

79 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466; AA 1990, 858 m.nt. Raaijmakers (OGEM) 80 Pitlo/Raaijmaker, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 395 81 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 82 Hof Amsterdam (OK) 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero) 83 Hof Amsterdam (OK) 6 januari 2005, Ondernemingsrecht 2005, 34 (Ahold) 84 Raaijmakers 1993, p. 43 19

verwevenheid, zal de moeder duidelijker centrale leiding uitoefenen dan bij meer zelfstandige concernonderdelen. De mate van intensiteit van centrale leiding en toezicht op de concernonderdelen blijft zodoende telkens een beoordeling van de specifieke omstandigheden van het geval. Mede van belang daarvoor is de aard en omvang van de onderneming, de onderlinge verhouding en de financiële situatie.85 Hiervoor dient het bestuur van de moeder een kader te ontwikkelen. Het verweer dat de moeder formeel geen greep had op haar dochter(s) is met het OGEM-arrest echter ingeperkt.

2.3 Concernbelang vs. vennootschappelijk belang

Concernverhoudingen ontwikkelen zich beklemd tussen twee tegenstrijdige gegevens. 86 Enerzijds het gegeven dat de verschillende concernonderdelen in formeel-juridische zin zelfstandig zijn, anderzijds het gegeven dat een concern in bedrijfseconomische zin een eenheid vormt of behoort te vormen. Beroept men zich op de economische eenheid, dan zou kunnen worden aangenomen dat de verschillende concernonderdelen over het algemeen geen zelfstandige belangen hebben, die zij tegen de wil van de moeder in zouden moeten laten gelden. Bekijkt men de formeel-juridische zelfstandigheid van de concernonderdelen, dan zal daar anders over worden gedacht. Het is immers juist die zelfstandigheid die tot de keuze voor de concernstructuur leidt. Daarmee zou dan onverenigbaar zijn dat de onderdelen – ook de dochters – geen zelfstandige belangen zouden hebben. In concernverhoudingen bestaat zodoende spanning tussen de economische organisatorische eenheid en de juridische verscheidenheid.87 Het bestuur van de vennootschap dient zich bij haar taakvervulling te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar betrokken onderneming.88 Zo is overigens tevens bepaald voor de raad van commissarissen.89 Verschillende opvattingen bestaan over dit ‘vennootschappelijk belang’. Zo kan het worden omgeschreven als de resultante van alle betrokken deelbelangen. 90 Door Maeijer werd het beschreven als “Het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan met het oog op het door haar te bereiken doel”. 91 Slagter hanteert een soortgelijke opvatting dat het

85 F.J.P. van den Ingh, Toezicht door de concernleiding, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), 10 jaar 'JOR' Alsnog geannoteerd, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 50-56 86 P. van Schilfgaarde, in J. Lievens e.a., Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987, p. 89 87 Raaijmakers 1993, p. 51 88 Art. 2:129/239 lid 5 BW 89 Art. 2:250 lid 2 BW 90 P. van Schilfgaarde, Van de BV en NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 28 91 J.M. Maeijer, Het belangenconflict in de naamloze vennootschap, Tjeenk Willink: Zwolle 1964, p. 5 20

vennootschappelijk belang een eigen belang is, bepaald door het doel van de vennootschap, wat geheel dient te worden onderscheiden van de overige deelbelangen.92 De Hoge Raad heeft in zijn Cancun-arrest een poging gewaagd aan het begrip uitdrukking te geven. “Wat dat vennootschappelijk belang inhoudt hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming verbonden is, wordt het vennootschappelijk belang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming”.93 Wanneer de vennootschap deel uitmaakt van een concern, behoort tot die deelbelangen ook het concernbelang. De inmiddels in de rechtspraak stevig verankerde bestuursautonomie op het terrein van beleid en strategie94 brengt met zich mee dat de invulling van die deelbelangen en de bepaling van hun gewicht in beginsel is toevertrouwd aan het bestuur van de vennootschap.95 Die afweging dient tot een rechtmatig en doelmatig beleid te leiden. In ieder geval mag daarbij geen onevenredig afbreuk worden gedaan aan een van de deelbelangen. Het bestuur dient zich te richten naar het vennootschappelijk belang en moet zich een overweging maken indien strijd plaatsvindt met belangen van een aandeelhouder.96 Zelfs als dat een aandeelhouder is met een bijzondere machtspositie. Het vennootschappelijk belang dient om aan te geven dat het bestuur (en de RvC) niet enkel in het belang van de aandeelhouders handelen.97 Het dochterbestuur heeft daarbij geen vrijbrief zich over te leveren aan de concernleiding. 98 Daarentegen kan zij niet voorbij gaan aan haar band met de moedermaatschappij en dient zij het concernbeleid te eerbiedigen. De stakeholder benadering, die zich in enkelvoudige vennootschappen juist voordoet, lijkt bij ondergeschikte groepsmaatschappijen te wringen.99

Integratie van een vennootschap in het concern heeft als gevolg dat het individuele dochter- belang in belangrijke mate wordt gekleurd door het concernbelang.100 De met de vennootschap verbonden onderneming van een tot een concern behorende vennootschap, is in meer of mindere mate verweven met andere tot het concern behorende ondernemingen.101 De met de vennootschap verbonden onderneming functioneert dan mede ten behoeve van het geheel van

92 Assink/Slagter, Compendium Ondernemingsrecht II, Deventer: Kluwer 2013, p. 945-947. 93 HR 4 april 2014, NJ 2014/286, m.nt. P. van Schilfgaarde, zie ook de AA-annotatie van Raaijmakers 94 HR 21 mei 1955, NJ 1959, 43; AA 2006,7 m.nt. Raaijmakers (Forumbank), HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 m.nt. Maeijer (ABN AMRO/VEB), HR 9 juli 2010, AA 2010, 800 m.nt. Raaijmakers (ASMI II). 95 F. van den Ingh, in L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 14 96 HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij) 97 J. Winter, Concernfinanciering (diss.), Groningen: Kluwer 1993, p. 100 98 Raaijmakers 1993, p. 60 99 J.B. Huizink, Bestuursautonomie na Cancun, in: A.F. Verdam e.a., Autonomie van het bestuur en haar grenzen voor en na de Cancun-uitspraak, Deventer: Kluwer 2015, p. 42 100 Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p. 22 101 J. Winter, Concernfinanciering (diss.), Groningen: Kluwer, 1992, p. 105-106 21

het concern. De dochtervennootschap verkrijgt zo een instrumenteel karakter.102 Echter, of het dochterbestuur zich behoorlijk van haar taakuitoefening heeft gekweten of dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, moet telkens voor ieder van de afzonderlijke concernonderdelen worden beoordeeld.103 Daarbij dient het concernbelang niet uitsluitend als maatstaf. Het speelt een belangrijke rol maar mag niet in die zin doorslaggevend zijn dat het bij voorbaat prevaleert boven de andere bij het individuele concernonderdeel betrokken belangen.

De in paragraaf 1.2 besproken concernleidingsplicht van de moeder heeft tot gevolg dat het bestuur van de afzonderlijke dochters, het beleid van de concernleiding niet naast zich neer kan leggen. Dit zou immers onverenigbaar zijn met het uitgangspunt dat er voor het bestaan van het concern sprake moet zijn van centrale leiding. Als ondergrens voor het opvolgen van dat concernbeleid, geldt dat de belangen van degene wiens rechtspositie afhankelijk is van die dochtermaatschappij, niet direct of indirect in gevaar mag worden gebracht door het opvolgen van aanwijzingen die er toe strekken of tot gevolg hebben het vermogen van die dochtermaatschappij en daardoor het verhaalsobject voor belanghebbende ongerechtvaardigd wordt benadeeld.104 In de beschikking van de Hof ’s-Hertogenbosch kon het niet opvolgen van aanwijzingen van de moeder door het dochterbestuur met tegenwerping van dat argument niet leiden tot ontslag van het onwelwillende bestuur. De Ondernemingskamer heeft zich voorts in zijn Corus-beschikking uitgelaten over de afweging van de verschillende bij de onderneming betrokken belangen door de RvC (r.o. 3.5).105 “Met verzoeksters moet worden geoordeeld dat de Raad van Commissarissen van een vennootschap niet en in ieder geval niet zonder méér of ongemotiveerd een beleid mag voeren dat zich niet verdraagt met, althans geen rekening houdt met de concernstrategie en onder omstandigheden zal hebben te aanvaarden dat het belang van de vennootschap waarbij hij is ingesteld zal moeten worden ten achter gesteld bij het belang van het concern in zijn geheel. Anderzijds staat het de concernleiding niet vrij om steeds, althans zonder méér of ongemotiveerd vrij de belangen van een vennootschap in het concern ten achter te stellen bij wat zij ziet als het belang van het concern”.

Het Juno-arrest en de Corus-beschikking lijken tot de conclusie te leiden dat het concernbelang niet op voorhand zwaarder mag wegen dan de overige bij de afzonderlijke concernonderdelen betrokken belangen. Desalniettemin dient het dochter-bestuur het concernbeleid te eerbiedigen, tenzij er sprake is van ongerechtvaardigde veronachtzaming van belanghebbende bij de

102 M.G.J.C. Raaijmakers, Joint Ventures, Deventer: Kluwer 1976, p. 123 103 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94, m.nt. Maeijer (Juno) 104 Rb. ’s-Hertogenbosch 11 maart 1983, NJ 1984, 394 (Kuiken Brabant) 105 Hof Amsterdam (OK) 13 maart 2003, Ondernemingsrecht 2003, 16, m.nt. Bartman (Corus) 22

dochtervennootschap. Een voor de dochter nadelige handeling kan gerechtvaardigd zijn indien het concern daarmee is gediend en de voordelen voor het concern als geheel daarvan, het nadeel van de dochter compenseren.106 De continuïteit van de dochter kan daarbij als maatgevend kader dienen.107 Die continuïteit staat echter wel in verhouding tot de continuïteit van het concern als geheel en moet dus binnen die organisatorische eenheid worden beschouwd.108 De groepsverhouding mag zelfs een doorslaggevende rol spelen. Dit blijft echter telkens een casuïstische toets. De mate van verwevenheid vervult een belangrijke rol in die toets. Het bijzonder karakter van het concern moet door het bestuur worden verdisconteerd in zijn belangenafweging. 109 Wat het concernbelang in het specifieke geval vergt, mag in eerste instantie door de concernleiding worden bepaald. Het gewicht daarvan in verhouding tot overige bij de dochtervennootschap betrokken belangen dient wel nog altijd door het dochterbestuur te worden bepaald. Aan welke deelbelangen extra gewicht toekomt, om het bestendige succes van de vennootschap veilig te stellen hang af van de concrete situatie. 110 Het concernbelang wordt in Nederland in ieder geval al lange tijd erkend als rechtens relevant belang.111 Raaijmakers stelt dan ook dat zowel moeder als dochter zich naar het belang van de groep dienen te richten.112 De moeder vanuit haar concernleidingsplicht en de dochter door focus op het belang van de groep als geheel.

2.4 Instructiebevoegdheid en –macht

De concernleidingsplicht zoals besproken rust op het bestuur van de holding en is daarmee bestuurlijk van aard.113 In die taakuitoefening kan en zal dit bestuur gebruik moeten maken van de aan de moedermaatschappij toekomende aandeelhoudersrechten. Deze rechten komen het bestuur van de moeder niet als zodanig toe, maar als vertegenwoordiger van de moedermaatschappij heeft het bestuur de macht om instructierechten en ontslagrechten uit te oefenen. De concernleiding kan op verschillende formele en informele manieren invloed uitoefenen op haar dochters. Indien een via een informele weg gegeven instructie niet werkt,

106 J. Winter 1992, p. 107 107 Rb. Arnhem 28 december 1987, KG 1988, 37 (Amstelland) 108 Gerechtshof Amsterdam (OK) 21 juni 1979, NJ 1980, 71, m.nt. Maeijer (Batco) 109 F. van den Ingh, in L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 23 110 H. Langman, in: J. Winter e.a., Beschouwingen over concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1993, p. 19 111 S. Bartman, Hoge Raad weet zich niet goed raad met het concern, Ondernemingsrecht 2016, 77 112 M.J.G.C. Raaijmakers, Bestuursautonomie in een (gezamenlijke) dochter-B.V.: een novum in concerverhouding?, TvOB 2015,1, p. 3 113 F. van den Ingh, in L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 24 23

kan de vraag worden gesteld of het dienstbevel van de concernleiding stand kan houden.114 In de Batco-beschikking van de Ondernemingskamer werd al aanvaard dat de moeder aanwijzingen kan geven aan haar dochters en dat de desbetreffende dochter bij de afweging van de bij de vennootschap betrokken belangen die aanwijzingen en het concernbelang zwaar mocht laten wegen. In het SOBI/Hurks-arrest oordeelde de Hoge Raad als volgt: “Tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enig andersluidende regeling bevatten, heeft het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij. Dat neemt evenwel niet weg dat een moedermaatschappij, indien zij houdster is van alle aandelen in een dochtermaatschappij, het feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van de dochtermaatschappij gegeven richtlijnen aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen”. 115 Hierbij verwijst de HR uitdrukkelijk naar het OGEM-arrest. Een bindend instructierecht zou dus al uit de concernleidingsplicht van de moeder kunnen worden afgeleid.116 Zelfs het ontbreken van een formeel juridische instructiebevoegdheid neemt volgens de HR dus niet weg dat de moedermaatschappij wel feitelijke instructie-macht heeft om beleid af te dwingen.

De afweging van het dochterbestuur van de verschillende bij de dochtervennootschap betrokken belangen wordt tegenwoordig in hoge mate beïnvloedt door de mogelijkheid om ten behoeve van de moeder, in hoedanigheid van AVA van de dochter, een statutaire instructiebevoegdheid op te nemen. Krachtens artikel 2:239 lid 4 BW “kunnen de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming”. Deze met de Wet Flex-BV ingevoerde wettelijke regeling heeft de AVA van een besloten verhouding een formeel juridisch instructierecht gegeven, om concrete aanwijzingen te geven. Met deze uitgebreide aanwijzingsbevoegdheid is het onderscheid tussen concrete en algemene instructies komen te vervallen.117 Hoewel aan dergelijke instructies en het besluit daartoe telkens een AVA moet voorafgaan, kan deze horde worden genomen door besluitvorming buiten vergadering, indien aan de daarvoor in artikel 2:128/238 BW geldende vereisten is voldaan. Toekennen van een

114 F. van den Ingh, in L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 13 115 HR 21 december 2001, NJ 2001, 96 m.nt. Raaijmakers (SOBI/Hurks II) 116 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/831

117 Kamerstukken II 2006-2007, 31058, nr. 3, p. 90 24

dergelijk instructierecht heeft, zoals Van den Ingh reeds bij de erkenning van een instructiebevoegdheid stelde, als gevolg dat aan het belang van de instructiegever voorrang mag worden gegeven, mits overige deelbelangen niet worden onevenredig worden benadeeld.118 Het moet dus wel getoetst worden door het bestuur van dochter en mag niet, zoals de wetgever destijds heeft gesteld, slaafs worden opgevolgd. 119 In concernverhoudingen kan en zal beïnvloeding door de concernleiding van het beleid van de dochtermaatschappijen door middel van aanwijzingen of instructies essentieel zijn.120 Deze concrete instructies raken aan de bestuursautonomie binnen de dochter. Deze kunnen echter, zoals reeds besproken, slechts door het dochterbestuur naast zich neer worden gelegd indien er sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op de overige bij de vennootschap betrokken belangen. Hierbij verdient overigens opmerking dat de aandeelhouder in hogere mate verantwoordelijk is voor de afloop van bepaalde besluitvorming indien de mogelijkheid om daarop invloed uit te oefenen toeneemt.121

2.5 Bestuursautonomie in concernverhoudingen

Voor de beurs-NV geldt volgens vaste rechtspraak dat het bestuur exclusief bevoegd is op het terrein van beleid en strategie.122 In dat kader neemt het bestuur van de beurs-NV een zeer duidelijke centrale rol in. Voor de beurs-NV is de institutionele benadering en de daarmee gepaard gaande bestuurszelfstandigheid gepast. Die institutionele opvatting gaat uit van juridische geldingskracht van een groot aantal verschillende ondernemings- en organisatievormen, waarbij zij als instituut en openrechtsbetrekking worden aangemerkt die losstaat van de – voor de kapitaalvennootschap – aandeelhouders. 123 Met die opvatting correspondeert ook bestuurszelfstandigheid. Bij de beurs-NV is immers sprake van wijdverspreid aandelenbezit, dat tevens in hoge mate aan constante verandering onderhevig is. Het verschijnsel dat zich hier voor doet, ‘separation of ownership and control’, rechtvaardigt zelfstandigheid van het bestuur.124 Daadkrachtig en efficiënt ondernemingsbestuur met ‘freies

118 F. van den Ingh, in L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 21 119 Kamerstukken II 2006-2007, 31058, nr. 3, p. 90 120 B. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, Deventer: Kluwer 1990, p. 6 121 J.B. Huizink, Bestuursautonomie na Cancun, in: A.F. Verdam e.a., Autonomie van het bestuur en haar grenzen voor en na de Cancun-uitspraak, Deventer: Kluwer 2015, p. 45 122 HR 21 mei 1955, NJ 1959, 43; AA 2006,7 m.nt. Raaijmakers (Forumbank), HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 m.nt. Maeijer (ABN AMRO/VEB), HR 9 juli 2010, AA 2010, 800 m.nt. Raaijmakers (ASMI II) 123 Raaijmakers, in: A.F. Verdam e.a., Autonomie van het bestuur en haar grenzen voor en na de Cancun- uitspraak, Deventer: Kluwer 2015, p. 11 124 E.F. Farma & M.C. Jensen, Seperation of ownership and control, Journal of Law and Economics, Vol. XXVI, June 1983 25

ermessen’ zijn essentieel voor een beurs-NV.125 Hierover is het bestuur verantwoordingsplichtig jegens de vennootschap en de aandeelhouders, waarover de aandeelhouders zich vervolgens onder andere bij hun déchargebesluit en eventuele ontslagbesluiten kunnen beraadslagen.

In besloten verhoudingen komt het bestuur over het algemeen een minder zelfstandige en prominente rol toe.126 De aandeelhouders zullen in die verhoudingen duidelijker als tot de vennootschap behorende actoren optreden. In deze verhoudingen kan de vennootschap moeilijk los worden gezien van de relatie met de aandeelhouders. Eenzelfde institutionele benadering als voor de beurs-NV, met verzelfstandiging en autonomie van het bestuur als gevolg, zou in concernverhoudingen de controle van de moedermaatschappij over haar dochters bedreigen.127 Juridische vermogensscheiding wegens het oprichten of verwerven van een dochter of deelneming, zou niet zo ver mogen gaan dat verlies aan controle plaatsvindt waardoor het bestuur van de moeder zich niet langer van haar taak kan verantwoorden jegens haar eigen aandeelhouders.128

2.6 Concernfinanciering en de economische eenheid

De taak van de moeder jegens haar eigen aandeelhouders bestaat in het bijzonder uit de financiering van haar eigen activa, waaronder deelnemingen en haar activiteiten en die van haar groep.129 De financiering van het concern als geheel fungeert in beginsel als middel om het resultaat op haar investeringen in de verschillende dochtermaatschappijen te optimaliseren,130 op zo’n manier dat daarmee de ondernemingsdoestellingen zowel op korte als lange termijn het beste zijn gediend.131 De essentie van de problematiek van concernfinanciering bestaat volgens Winter uit de mogelijkheid om de financiële positie van de dochtervennootschap dusdanig aan te tasten door aanwending van haar liquiditeit ten gunste van overige concernvennootschappen, dat belangen van crediteuren en overige stakeholders bij de dochtervennootschap worden geraakt. Concernfinanciering kan op veel verschillende manieren worden toegepast. De mogelijkheid bestaat om de concernfinanciering te consolideren, door liquiditeit en solvabiliteit

125 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 455 126 A.F. Verdam in: A.F. Verdam e.a., Autonomie van het bestuur en haar grenzen voor en na de Cancun- uitspraak, Deventer: Kluwer 2015, p. 72 127 M.G.J.C. Raaijmakers, Bestuursautonomie in een (gezamenlijke) dochter-B.V.: een novum in concernverhoudingen?, TvOB 2015-1, p. 5x 128 Raaijmakers 1993, p. 51 129 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 398 130 J. Winter, Concernfinanciering (diss.), Deventer: Kluwer 1992, p. 3 131 Raaijmakers 1993, p. 34 26

van de verschillende concernonderdelen samen te voegen.132 Eén krediet wordt verleend ten behoeve van het gehele concern. Hiermee kunnen schaalvoordelen en compensatie worden behaalt. De moedermaatschappij maakt op haar beurt gebruik van het krediet door aan de verschillende dochters krediet te verlenen. 133 Daarbij heeft de moeder de macht om te anticiperen op kredietbehoeftes en –overschotten binnen de afzonderlijke onderdelen. In dat geval spreken we van centraal kasbeheer.134 Als het ware functioneert de moeder als bank binnen het concern. Kenmerkend voor die manier van concernfinanciering is dat de concernonderdelen niet daarnaast nog zelfstandig een kredietverlening aangaan met een externe bank of financieringsmaatschappij.135 De wijze van kredietverlening kan op die manier bijdragen aan de uitvoering van de centrale leiding. Hiertegenover staat paraplu- kredietverlening, waarbij de dochters rechtstreeks onder het krediet bij de bank kunnen trekken. De wijze van kredietverlening verschilt uiteraard per concern en laat zich dan ook niet eenduidig beschrijven.

Wanneer centraal kasbeheer wordt gevoerd erkennen de afzonderlijke concernonderdelen en de moeder dat zij vanuit het concernbelang als financieel economische eenheid willen optreden.136 Financiële zelfstandigheid wordt daarmee ingeperkt, zo niet ingeleverd. Het krediet dat aan de holding wordt verleend dient ten behoeve van alle afzonderlijke concernonderdelen.137 Banken bekijken het concern in het kader van kredietverlening dan zoveel mogelijk als één geheel, veelal via het instrument van hoofdelijke aansprakelijkheid van alle concernonderdelen voor het verleende krediet. 138 Ter zake stelt Langman “dat de economische realiteit door de juridische vorm is heengebroken.” De financier beoordeelt de kredietwaardigheid op grond van de geconsolideerde jaarstukken en het is de moeder die daaromtrent de nodige informatie dient te verschaffen.139 Op het moment van kredietverlening wordt op verschillende manieren zekerheid gesteld. Daarin kunnen worden onderscheiden de persoonlijke zekerheid, zoals borgstelling, hoofdelijke aansprakelijkheid en garantstelling en

132 J. Winter, Beschouwingen over concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1993, p. 1 133 J. Winter, Concernfinanciering (diss.), Deventer: Kluwer 1992, p. 3 134 J.M.M. Maeijer, in: J. Lievens e.a., Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987, p. 71 135 Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p. 219 136 J.M.M. Maeijer, in: J. Lievens e.a., Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987, p. 71 137 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/830 138 H. Langman, in: J. Lievens e.a., Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987, p. 93 139 J.M.M. Maeijer, in: J. Lievens e.a., Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987, p. 72 27

zakelijke zekerheden, pand en hypotheek. 140 Vervolgens ontstaan er vele financiële kruisverbanden als gevolg van upstream guarantees in de moeder/dochterverhouding, cross guarantees in de zusterverhoudingen en downstream guarantees van de moeder voor haar groepsmaatschappijen.141 Ter zake van zekerheidsverlening door de concernonderdelen voor het verleende concernkrediet, kan de vraag worden gesteld of die zekerheid verlenende vennootschappen niet hun boekje te buiten gaan als gevolg van doeloverschrijding krachtens artikel 2:7 BW. Maeijer stelt, met verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat dit doel slechts het statutaire doel betreft en niet ook het eigenlijke doel, het vennootschappelijk belang.142 Een toetsing enkel aan het eigen vennootschappelijk belang van de dochter in het kader van concernfinanciering lijkt een gerechtvaardigde grond te missen, nu de financiering van de dochter in dat geval te sterk wordt gescheiden van de financiële verbondenheid met de moeder.143

In het Astro/Pierson-arrest heeft de Hoge Raad zich hierover uitgelaten en gesteld dat “bij de beoordeling van de vraag of het statutaire doel door een bepaalde rechtshandeling wordt overschreden, behoren alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waaronder ook concernverhoudingen indien daarvan sprake is”.144 In dit geval stelde de moedermaatschappij zich aansprakelijk voor haar dochters in het kader van concernfinanciering. “Dit levert niet in het algemeen overschrijding op door de moedervennootschap van haar statutaire doel, waarvan de omschrijving mede vermeldt het deelnemen in andere ondernemingen en vennootschappen”. Raaijmakers gaat in zijn noot onder voornoemd arrest nader in op het instrumentele karakter van de dochter in het kader van de concernfinanciering, met verwijzing naar de Amstelland- uitspraak van de Rechtbank Arnhem.145 Daar werd geoordeeld dat de aangetrokken kredieten niet in strijd waren met het doel en belang van de dochter, gezien de band van de dochter met haar moeder.146In de literatuur bestaat overeenstemming dat voor doeloverschrijding geen plaats is, indien er sprake is van een statutaire doelomschrijving die in zekere zin aansprakelijkstelling voor overige concernonderdelen bevat.147

140 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/830 141 Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p. 225 142 J.M.M. Maeijer, in: J. Lievens e.a., Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987, p. 72 143 Raaijmakers 1993, p. 33 144 HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438 m.nt. Maeijer (Astro/Pierson) 145 HR 7 februari 1992, AA 1993, 505 m.nt. Raaijmakers (Astro/Pierson) 146 Rb. Arnhem 28 december 1987, KG 1988, 37 (Amstelland) 147 Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p. 227 28

De rechtspraak heeft zich uitgelaten over de gevallen waarin een dergelijke omschrijving niet is opgenomen in de statuten. In het Rivier de Lek/Van de Wetering-arrest van de HR was sprake van een concernkrediet dat volledig door de moeder was benut, maar waarvoor wel door verschillende groepsmaatschappijen verhaal moest worden geboden wegens hoofdelijke aansprakelijkheid.148 Onenigheid bestond over het onderlinge regres daarvoor. In r.o. 3.5.1 heeft de HR met verwijzing naar het Hof geoordeeld dat de afzonderlijke concernonderdelen direct dan wel indirect profijt hebben van het concernkrediet en het concernkrediet in beginsel dus het gehele concern aangaat. In dit uitgangspunt zijn twee criteria vervat, namelijk het profijtvermoeden en het toegangscriterium. Groepsmaatschappijen hoeven dus niet daadwerkelijk gebruik te hebben gemaakt om draagplichtig te zijn voor de concernschuld. Verder haalt de Hoge Raad nog de rechtsoverweging van het Hof aan waarin het Hof stelt dat behoudens tegenbewijs van onderlinge afspraken of andere feiten en omstandigheden, “op grond van op grond van de beginselen van goede trouw en solidariteit welke die onderlinge verhouding tussen de medeschuldenaren beheersen,” de concernonderdelen in gelijke mate draagplichtig zijn. In het Janssen q.q./JVS Beheer houdt de Hoge Raad vast aan het uitgangspunt van Rivier de Lek/Van de Wetering. In r.o. 6.2 stelt de Hoge Raad dat “indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval.”149 Bartman stelt in zijn noot dat ook in het oordeel van de Hoge Raad het toegangscriterium is gelegen, wat weer voortvloeit uit het profijtvermoeden. Een breed bereik dat volgens Bartman hieraan moet worden toegemeten, wordt weersproken door Van den Ingh.150 Van den Ingh stelt dat ‘aangaan’ van hoofdelijke aansprakelijkheid nu juist zijn grondslag vindt in de solidariteitsgedachte die voortvloeit uit de feitelijke concernverhouding. Het toegangscriterium en het profijtvermoeden kunnen volgens hem wel dienen voor de beoordeling of een concernvennootschap baat heeft gehad bij het krediet.

In het kader van concernfinanciering kan voorts nog worden opgemerkt dat de moeder zich op grond van 2:403 BW vrijwillig hoofdelijk aansprakelijk kan stellen voor schulden van haar dochter. Voldoet een tot de groep behorende vennootschap aan de in artikel 2:403 BW gestelde

148 HR 18 april 2003, JOR 2003, 160 m.nt. Bartman (Rivier de Lek/Van de Wetering e.a.) 149 HR 13 juli 2012, AA 2012, 10 m.nt. Bartman (Janssen q.q./JVS Beheer) 150 F.J.P. van den Ingh, Concernkrediet en solidariteit, Ondernemingsrecht 2005, 106 29

voorwaarden, dan kan zij worden vrijgesteld van bepaalde verplichtingen uit titel 9 van boek 2.151 Toepassing van dit ‘groepsregime’ vereist dan wel dat de financiële gegevens van de vrijgestelde groepsmaatschappij in een geconsolideerde jaarrekening worden opgenomen. Tegenover vrijstelling van de reguliere jaarrekeningplicht staat de wettelijke verplichte hoofdelijke aansprakelijkstelling van de consoliderende maatschappij – veelal de moeder – voor schulden van vrijgestelde maatschappij.152 Een en ander rust op de compensatiegedachte dat crediteuren van de vrijgestelde groepsmaatschappij niet langer volledig inzicht hebben in de cijfers van hun schuldenaar. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid reikt enkel tot verplichtingen uit rechtshandelingen, niet tot verplichtingen uit onrechtmatige daad. De moeder heeft op haar beurt wel volledig regres op de schuld die zij uit hoofde van de 403-verklaring heeft voldaan.153 De solidariteitsgedachte in het kader van concernfinanciering onderstreept de dienstbaarheid van de afzonderlijke concernmaatschappijen aan het concern als geheel. De verhoudingen met betrekking tot concernfinanciering en consolidatie van de jaarrekening geven aldus kracht aan de erkenning van de (economische) eenheid van het concern.

2.7 Structuurregeling

In het kader van de corporate governance van het concern verdient de structuurregeling zoals we die in boek 2 BW kennen nog opmerking. De aandeelhouders kunnen worden gezien als de ‘economisch eigenaar’ van het vennootschapsvermogen en kunnen zich als zodanig doen gelden door gebruik te maken de aan hen toekomende zeggenschapsrechten.154 Bij de beurs-NV waar sprake is van wijdverspreid aandelenbezit, oefenen de aandeelhouders vaak geen reële zeggenschap meer uit. Wegens ‘separation of ownership and control’ neemt de vraag naar adequaat toezicht toe. De Commissie-Verdam heeft met zijn rapport van 26 november 1964 tot grote veranderingen in de corporate governance van grote vennootschappen geleid. Op dit rapport is namelijk, hoewel in de loop der jaren gewijzigd, de wettelijke structuurregeling gebaseerd. Voldoet een vennootschap aan de voorwaarden gesteld in artikel 2:263/153 lid 2 BW, dan is de structuurregeling daarop van toepassing. De vennootschap is dan verplicht een RvC in te stellen. Met de Wet Bestuur en Toezicht is het thans mogelijk een one-tier board in te stellen. Indien daarvoor wordt gekozen is de structuurregeling van toepassing op de niet- uitvoerende bestuurders, zie artikel 2:274a/164a BW. De RvC is vervolgens op grond van artikel

151 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/581 152 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 613 153 HR 13 juli 2012, AA 2012, 10 m.nt. Bartman (Janssen q.q./JVS Beheer), zie de noot van Bartman waarin hij nader ingaat op hoofdelijkheid en regres ex. artikel 6:10 BW. 154 P. van Schilfgaarde, Van de BV en NV, Deventer: Kluwer 2013, p.427 30

2:250/139 BW belast met het toezicht houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar betrokken onderneming en staat het bestuur met raad terzijde. De raad van commissarissen oefent in deze grote rechtspersonen bevoegdheden uit die gewoonlijk aan de algemene vergadering toekomen. Het structuurregime leidt daardoor tot een andere machtsverdeling in grote rechtspersonen. Als gevolg van de structuurregeling werd een deel van de zeggenschap van de aandeelhouders verschoven naar de RvC.155 Niet langer de AV maar de RvC benoemt en ontslaat, na de AV te hebben gehoord, dan de bestuurders op grond van artikel 2:272/162 BW en belangrijke bestuursbesluiten hebben krachtens artikel 2:274/164 BW de goedkeuring nodig van de RvC. Het corporate governance debat leidde ertoe een wijziging in de structuurregeling aan te brengen, door de AV opnieuw bevoegd te maken de RvC te benoemen, althans op bindende voordracht van de RvC zelf.156 De bindende voordracht kan overigens wel worden gepasseerd. De OR heeft hierbij een bijzonder aanbevelingsrecht. Desondanks oefent de RvC in de toepasselijke vennootschappen bevoegdheden uit die anders aan de AV toekomen, waardoor een machtsverschuiving plaatsvindt.157

Behoort een vennootschap tot een concern, dan dient deze afhankelijk maatschappij zich te richten naar het concernbeleid dat door de concernleiding wordt bepaald.158 Eén op één toepassing van de structuurregeling op daarvoor ‘vatbare’ concernvennootschappen, zou dan ook raken aan de centrale leiding. In dat kader zijn uitzonderingen mogelijk, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen volledige vrijstelling van artikel 2:263/153 lid 3 BW en het verzwakte regime ex artikel 2:265/155 BW. Volledige vrijstelling houdt in dat de vrijgestelde vennootschap geen opgaaf hoeft te doen zoals gesteld in 2:263/153 BW. De RvC of de niet-uitvoerende bestuurders van de moederonderneming zullen voorts niet alleen toezicht moeten houden op het niveau van de moeder maar op het volledige concernbeleid.159 De taak van het bestuur van de moeder betreft immers het voorbereiden, vaststellen en uitvoeren van het gehele concernbeleid. De SER-Raad meent dat onder de ‘met haar verbonden onderneming’ ook moet worden verstaan ‘het geheel van economische activiteiten van het concern.’160 Het bestuur verschaft de RvC, zoals gebruikelijk, hiervoor de benodigde informatie.

155 Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p. 98 156 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 480 157 Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/221 158 P. van Schilfgaarde, Van de BV en NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 446 159 Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016, p. 108 160 SER Advies 84, 06, p. 72 31

H.3 De concernleidingsplicht aangescherpt

3.1 Inleiding

In hoofdstuk 1 is de concernverhouding als zodanig aan bod gekomen, waarbij ik de interne machtsverhoudingen heb besproken. Hier hebben we gezien dat op de concernleiding de plicht rust om centrale leiding te geven aan het concern als geheel.161 Afhankelijk van de mate van verwevenheid intensiveert deze concernleidingsplicht. Aansturing van het concern dient te geschieden op basis van een strategisch beleid dat inzicht vereist in de operationele en financiële risico’s binnen het concern.162 In dit hoofdstuk bespreek ik de steeds strengere eisen van corporate governance, waarmee het inzicht van de concernleiding over het concern als geheel en de afzonderlijke dochters wordt, althans dient te worden vergroot en waarmee de concentratie van de besluitvorming binnen het concern wordt versterkt.163

Corporate governance is een ‘hot topic’ in de ondernemingsrechtelijke wetenschap en praktijk. Dit is geen ontwikkeling van de afgelopen jaren maar dateert al sinds de jaren ’90 van vorige eeuw. Wat corporate governance precies inhoudt, is niet eenduidig te definiëren. Het kan worden omschreven “als het geheel van regels betreffende het bestuur van vennootschappen en het toezicht daarop en de wijze waarop deze regels worden toegepast en nageleefd”.164 De governance-structuur regelt de wijze waarop bevoegdheden en verantwoordelijkheden aan de verschillende organen van de vennootschap toekomen en de wijze waarop een en ander wordt gecontroleerd en gemonitord.165 Het voorziet in de oplossing van agency-problemen die zich voordoen binnen ondernemingen. Zodoende biedt het een systeem van ‘checks and balances’, waarmee een bijdrage wordt geleverd aan het behalen van de doelstellingen van de onderneming. Het corporate governance debat speelt met name een grote rol in beursgenoteerde vennootschappen, waarin het vaak lastig is een juiste verhouding te vinden tussen bestuurders, aandeelhouders en overige stakeholders.166 Regelgeving en maatregelen inzake corporate governance moeten bijdragen aan goed bestuurde ondernemingen, die consequent, duurzaam en betrouwbaar functioneren. Dit debat heeft veel aandacht gekregen als

161 HR 1 januari 1990, NJ 1990, 465-466 (OGEM). 162 A.J.M. Klein Wassink, Gedachten over de invulling van moederlijke zorgplichten in doorbraaksituaties, Ondernemingsrecht 2016, 79, p. 388. 163 Bartman/Dorresteijn/Olaers, Van het concern, Deventer: Kluwer 2017, p.270-271. 164 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/32 165 S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson 2013, p. 380 166 E.P.M. Vermeulen, De toekomst van corporate governance: niet-beursgenoteerde vennootschappen, Jaarboek Corporate Governance 2012-2013, p. 29 32

gevolg van de economische crisis in 2008 en de nasleep daarvan. Een aantal frauduleuze en misleidende praktijken die tijdens en na de crisis zichtbaar werden, leidde tot een stroom aan verontwaardiging in de markt en als gevolg daarvan tot een groot aantal nieuwe NV- een effectenrechtelijke regels, strenger toezicht en codes. 167 Daartegenover staat de inrichtingsvrijheid van de onderneming, die in beginsel zowel bij de BV als bij de NV voorop staat.

In dit hoofdstuk zal ik nader ingaan op de ontwikkeling van normen van corporate governance, die dwingen tot een adequate informatiestroom van dochters naar de moedermaatschappij, waarmee de concernleidingsplicht wordt aangescherpt. Zodoende draagt die ontwikkeling bij aan de geconsolideerde benadering van het concern. Daarbij dient echter een onderscheid te worden gemaakt tussen de steeds meer gereguleerde beursvennootschap en de steeds meer gedereguleerde BV.

3.2 Publicatieverplichtingen

In deze paragraaf zal ik nader ingaan op de verschillende openbaarmakingsverplichtingen die het bestuur van de moedermaatschappij dwingen om geïnformeerd te worden omtrent het reilen en zeilen binnen het concern. De verschillende verplichtingen nopen tot de juiste bottom- up informatiestromen, die de topholding voorzien van voldoende en adequate informatie.

3.2.1 Jaarrekening

Verantwoording wordt binnen vennootschappen op verschillende wijze afgelegd. Is er een toezichthoudende RvC (of zijn er niet-uitvoerende bestuurders), dan moet het bestuur daaraan verantwoording afleggen. Daarnaast bestaat de plicht om verantwoording af te leggen over het financieel en bedrijfseconomisch beleid in de jaarrekening en het jaarverslag. 168 Het jaarrekeningenrecht is in de loop der jaren aan verschillende wijzigingen onderhevig geweest. Met name de wijziging tot aanpassing van het jaarrekeningenrecht aan de Vierde en Zevende EG-richtlijn heeft tot ingrijpende aanpassingen geleid. Meest recentelijk, op 1 november 2015, is de Implementatiewet richtlijn jaarrekening in werking getreden. 169 Deze wet strekt tot implementatie van de EG-Richtlijn jaarrekening, ter vervanging (en consolidatie) van de Vierde

167 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, Bescherming van beleggers in beurs-nv’s: het enquêterecht als actie en de ‘business judgement rule’ als afweermiddel, Deventer: Kluwer 2010, p. 162 168 P. van Schilfgaarde, Van de BV en NV, Deventer: Kluwer 2013, p. 321 169 Kamerstukken II 2014-2015, 34 176, nr. 3 33

en Zevende EG-richtlijn.170 Op grond van de richtlijn is er, afhankelijk van de omvang van de onderneming en groepsverhouding, vrijstelling mogelijk voor bepaalde verplichtingen uit de richtlijn.

Het jaarrekeningenrecht voor privaatrechtelijke rechtspersonen moet worden onderscheiden van – zoals Hijink het noemt, het ‘commune jaarrekeningrecht’ – de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Het materiële jaarrekeningenrecht is opgenomen in Titel 9 van Boek 2 BW.171 De voorschriften van Titel 9 regelen de inhoud van de jaarrekening. Artikel 2:362 lid 1 BW geeft de hoofdregel voor de inrichting van de jaarrekening: “De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon”. Wat als maatschappelijk aanvaardbaar heeft gelden, wordt door de rechter bepaald. De Hoge Raad gaat in zijn KPN/Sobi-arrest nader in op de uitleg van dit artikel.172 Zelfs wanneer geen specifiek voorschrift uit Titel 9 is geschonden, kan er sprake zijn van strijd met het algemene inzicht vereiste van artikel 2:362 BW.173 De jaarrekening bestaat op grond van artikel 2:361 BW uit de enkelvoudige jaarrekening, bestaande uit de balans en winsten verliesrekening met toelichting en, indien de rechtspersoon overgaat tot consolidatie, de geconsolideerde jaarrekening. De jaarrekening beoogt de relevante betrokkenen bij een rechtspersoon tijdig de juiste informatie te verschaffen omtrent de financiële positie van de rechtspersoon zodat zij geïnformeerde beslissingen kunnen nemen. 174 Voor beursvennootschappen draagt de jaarrekening, samen met overige informatieverplichtingen, tevens bij aan de juiste koersvorming op de effectenmarkt, bescherming van de financiële markten en het vertrouwen in de vennootschap van de beleggers op de markt. Maakt een rechtspersoon deel uit van een groep, dan dient de jaarrekening tevens in enige mate inzicht te verschaffen in de groepsverhoudingen.175 Dit is zowel van invloed op de jaarrekening van de holding als van dochters, deelnemingen en groepsmaatschappijen. Op de balans moeten onder andere de deelnemingen in groepsmaatschappijen worden verantwoord en vorderingen op alsook schulden aan groepsmaatschappijen en deelnemingen moeten worden vermeld (art.

170 Richtlijn 2013/34/EU 171 J.B.S. Hijink, in: L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 150-151 172 HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241 m.nt. Maeijer (KPN/Sobi) 173 HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 (ABN Amro/Coop) 174 J.B.S. Hijink, in: L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 163 175 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2017, p. 317-321 34

2:367 en 2:370 BW). De winst en verliesrekening moet op haar beurt inzicht bieden in het resultaat uit deelnemingen en de baten en lasten uit de relatie met groepsmaatschappijen (art. 2:377 BW). De inrichting van de jaarrekening verandert uiteraard wanneer een geconsolideerde jaarrekening wordt opgemaakt. De vast te stellen jaarrekening dient vervolgens op grond van artikel 2:393 BW te worden gecontroleerd door een accountant (de externe audit).

Het opmaken van de jaarrekening behoort tot de verantwoordelijkheid van het bestuur.176 Het vergt een weloverwogen oordeel omtrent het vermogen van de onderneming. De jaarrekening wordt door eventueel aanwezige RvC-leden medeondertekend. Op centraal niveau – in concernverhoudingen op het niveau van de holding – worden de gegevens over de afzonderlijke onderdelen verzameld, getoetst en geconsolideerd. De inrichtingsvereisten van de jaarrekening dwingen de holding tot het generen van getrouwe informatie uit het gehele concern. Getrouwe financiële verslaggeving is van wezenlijk belang voor marktpartijen, zodat zij een risicoafweging kunnen maken met betrekking tot (toekomstige) rechtsverhoudingen met de vennootschap.177 Onjuiste, onvolledige of op andere wijze misleidende informatie uit de verslaggeving kan schade berokkenen bij deze marktpartijen. Zodoende biedt onjuiste financiële weergave een grond voor bestuurders- (en commissaris-)aansprakelijkheid. Als claimgerechtigden ‘derden’ in de zin van 2:139(150) en 2:249/260 kunnen worden verstaan crediteuren, werknemers en aandeelhouders.178 De bestuurstaak tot administratie en jaarlijkse rapportage in combinatie met de normering van die bestuurstaak (2:138/248 en 2:139/249), maken dat het accent van interne verantwoording verschuift naar derdenbescherming.179

Zo heeft de OK in zijn Landis-beschikking,180 met verwijzing naar het OGEM-arrest, geoordeeld dat er sprake was van wanbeleid terzake van het financiële beleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving, de administratie en het functioneren van de commissarissen. Waarbij de informatieverplichtingen binnen Landis zelf hadden te gelden voor het gehele geconsolideerde concern.181 De Rechtbank Midden-Nederland oordeelde vervolgens dat het bestuur en RvC aansprakelijk waren voor het boedeltekort wegens tekortschieten van de administratieplicht en

176 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 615 177 M.B.F. Canisius & P.L. Hezer, Bestuurlijk ingrijpen bij onzekere toekomstige verplichtingen, TvOB 2016, 3, p. 96 178 D.A.M.W.H. Strik, Gronslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de Board Room (diss.), Deventer: Kluwer 2010, p. 148 179 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 605. 180 Hof Amsterdam (OK) 15 december 2011, JOR 2012/77 (landis). 181 zie de noot van Raaijmakers bij HR 4 februari 2005, AA 2005, 12 (Landis concern-enquête). 35

jegens beleggers wegens misleidende jaarrekeningen. 182 Voor de concernleiding is het noodzakelijk dat zij uit haar administratie snel en voldoende betrouwbaar inzicht kan verkrijgen in de financiële toestand van haar dochter(s).183 Met betrekking tot interne rapportage en adequate informatievoorzieningen beperkt de concernleidingsplicht zich overigens niet tot kapitaalvennootschappen.184

Doordat vaststelling van de jaarrekening door de AV niet strekt tot kwijting, wordt een duidelijker onderscheid gemaakt tussen aspecten van de jaarrekening (rapportage) en het afleggen van verantwoording door bestuurders en commissarissen over het gevoerd beleid.185

3.2.2 Bestuursverslag

Tezamen met de jaarrekening stelt het bestuur van de in 2:360 BW genoemde rechtspersonen op grond van 2:391 BW het bestuursverslag op. De Richtlijn regelt de inhoud van het bestuursverslag. Er zijn wel vrijstellingen mogelijk op grond van omvang of groepsverhouding. 186 Het bestuursverslag en het consolideerde bestuursverslag zijn van wezenlijk belang voor de financiële verslaggeving. De ontwikkeling en de positie van de onderneming dient getrouw in de verslagen te worden weergeven, op een manier die strookt met de omvang en complexiteit van de onderneming.187 Niet enkel financiële informatie moet worden vermeld, maar ook moeten overige factoren, zoals ecologische en sociale aspecten worden vermeld die nodig zijn voor een juist begrip van de prestaties en de positie van de onderneming (2:391 lid 1 BW). 188 Indien binnen groepsverhoudingen een geconsolideerd bestuursverslag wordt opgesteld, kan het aangewezen zijn om de aangelegenheden die relevant zijn voor het geheel van de in het geconsolideerde bestuursverslag opgenomen entiteiten expliciet te vermelden. Voor het bestuursverslag is het bestuur als zodanig zelf verantwoordelijk, zij het dat de eis dat het bestuursverslag niet strijdig mag zijn met de

182 Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, JOR 2013/237 m.nt. Verboom. 183 Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2004, JOR 2004/292, JRV 2004, 887 (Faas/Luchtman q.q.). zie ook Rb. Breda 10 juli 1997, JOR 1997/95, m.nt. Kortmann (Van Gils). De rechtbank oordeelde dat tot die plicht niet slechts behoorde het beheren en besturen van de eigen activa maar ook de middelen die ‘niet onmiddellijk aan haar toebehoren, maar gebonden zijn in haar deelnemingen-dochters en waarover slechts middellijk zeggenschap kan worden uitgeoefend’. 184 Hof Amsterdam (OK), JOR 2016/61, m.nt. Van Schilfgaarde (Meavita). 185 B.F. Assink & D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 22. 186 Compendium voor de jaarrekening, 3.1.3. 187 Richtlijn 2013/34/EU, overweging 26 188 Kamerstukken II, 2003-2004, 29737, nr. 3, p. 7 36

jaarrekening meebrengt dat de controle van de accountant en de RvC tevens strekt tot die betreffende eis.189 Indien aanwezig, ondertekent de RvC de jaarrekening (2:101/210 lid 2 BW). Voorts vermeldt de wet in artikel 2:391 lid 5 BW nog dat bij algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften kunnen worden gesteld omtrent de inhoud van het bestuursverslag. Terzake bepaalt het Besluit inhoud bestuursverslag190 dat een beurs-NV in het bestuursverslag een corporate governance-verklaring moet afgeven. In dat besluit wordt de Nederlandse Corporate Governance Code aangewezen als gedragscode, waarvan omtrent de naleving een verklaring moet worden opgenomen. In dat kader verwijs ik verder naar paragraaf 2.3 en 2.4. Een wettelijke verplichting voor de RvC om als zodanig en zelfstandig verslag te doen aan de AV kennen we niet. De Nederlandse Corporate Governance Code (de Code) voorziet hier echter wel in. Het commissarissenverslag kent zijn grondslag in best practice bepaling I.1.3. Rapportage en verantwoording middels de vennootschapsrechtelijke jaarstukken moet worden onderscheiden van de effectenrechtelijke disclosureverplichtingen die gelden voor beursvennootschappen.

3.2.3 Effectenrechtelijke disclosureverplichtingen

Ter verbetering van de onderlinge vergelijkbaarheid van jaarrekeningen van beursvennootschappen in verschillende jurisdicties, zijn de International Financial Reporting Standards opgesteld (IFRS).191 Europese beursvennootschappen dienen de IFRS op grond van de IAS-verordening in hun geconsolideerde jaarrekening toe te passen.192 Recentelijk zijn nog wijzigingen aangebracht in de IAS-verordening.193 De inwerkingtreding van de IAS-verordening heeft derhalve geleid tot uniforme inrichtingsvereisten van de jaarrekening van Europese beursvennootschappen. Hoewel deze verplichtingen de inrichting van de jaarrekening regelen, moeten zij vanwege hun effectenrechtelijke functie worden onderscheiden van de verplichtingen uit titel 9 van Boek 2 BW. De ontwikkeling van de disclosureverplichtingen voor beursvennootschappen in het Europese recht heeft zich op twee manieren geuit.194 Aan de ene kant in het Europese vennootschapsrecht (de IAS-verordening) en aan de andere kant het Europese effectenrecht. De regels voor beursvennootschappen kenmerken zich doordat zij een dubbelrol vervullen. Vennootschapsrechtelijke regels moeten bijdragen aan een evenwichtige

189 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 477 190 Besluit van 29 augustus 2017 tot wijziging van het Besluit van 23 december 2004 tot vaststelling van nadere voorschriften omtrent de inhoud van het jaarverslag (Stb. 747). 191 J.B.S. Hijink, Publicatieverplichtingen voor de beursvennootschap (diss.), Deventer: Kluwer 2010, p. 22 192 Verordening (EU) nr. 1606/2002 (IAS-verordening). 193 Verordening (EU) nr. 2018/182. 194 J.B.S. Hijink, Publicatieverplichtingen voor de beursvennootschap (diss.), Deventer: Kluwer 2010, p. 30 37

structuur en inrichting en daarnaast moeten ze tevens bedacht zijn op het adequaat functioneren van de kapitaalmarkt. 195 Meestal hebben de bijzondere regels voor beursvennootschappen tot doel transparantie te bevorderen. Deze transparantie verhogende regels zijn in die zin een overgangsgebied tussen vennootschapsrecht en effectenrecht. Binnen beursvennootschappen, met wijdverspreid, aan constante verandering onderhevig aandeelhouderschap, doen zich agency-problemen voor tussen het bestuur (de agent) en de beleggers (de principaal).196 Er is sprake van informatieasymmetrie, waarbij het bestuur een informatievoorsprong heeft op de beleggers. De publicatieverplichtingen verschaffen een instrument waarmee agency-problemen kunnen worden verminderd. Beleggersbescherming door middel van formele en materiële regels in het stelsel van de Wft vloeit voort uit geharmoniseerde Europese regelgeving, betrekking hebbende op effectenuitgevende instellingen.197 Het stelsel biedt een geïntegreerd systeem van disclosureverplichtingen onder overheidstoezicht, teneinde juiste koersvorming te bewerkstelligen en beleggers de juiste informatie te verschaffen op basis waarvan zij weloverwogen en voldoende geïnformeerde beleggersbeslissingen kunnen nemen. Publicatieverplichtingen verschaffen (op afstand staande) investeerders informatie, die hen in staat stelt beter gebruik te kunnen maken van aan hen toekomende rechten en vervult zodoende een ‘corporate governance functie’. 198 Waar in Nederland voorheen de effectenrechtelijke disclosureverplichtingen primair geregeld werden in de Wet op het financieel toezicht (Wft), is een groot deel van deze regels tegenwoordig opgenomen in Europese richtlijnen en direct werkende verordeningen. Die regelingen bestaan uit informatieverplichtingen bij het toetreden van de financiële markt op basis van de Prospectusverordening, doorlopende en periodieke informatieverplichtingen zoals jaarcijfers, tussentijdse cijfers en informatie omtrent deelnemingen o.a. op basis van de Transparantierichtlijn en informatieverplichtingen ter voorkoming van marktmisbruik op basis van de Verordening Marktmisbruik, zoals bekendmaking van koersgevoelige informatie. De Autoriteit Financiële Markt ziet toe op de naleving van deze Wft-verplichtingen. De Wft strekt er primair toe om beleggers in de markt te beschermen, 199 en een juiste koersvorming te bewerkstelligen. Daarnaast dient de Wft ter toezicht op de soliditeit van financiële ondernemingen, ordelijke en transparante marktprocessen en zuivere verhoudingen tussen

195 L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 9 196 Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier, What is Corporate Law? Yale Law & Economics Research Paper No. 300, 2004, p. 21 197 Raaijmakers & Van der Sangen, Beleggersbescherming tussen Wft en NV-recht, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2015-2016, p. 568-569 198 J.B.S. Hijink, Publicatieverplichtingen voor de beursvennootschap (diss.), Deventer: Kluwer 2010, p. 127 199 zie o.a. de toelichting van Richtlijn 2004/109/EG en wetsgeschiedenis van de Wft, waaronder Kamerstukken II 2003-2004, 29 708, nr. 3 (MvT) 38

marktpartijen. In de regel zal normschending van de Wft in een procedure op tegenspraak dan ook hebben te gelden als onrechtmatig jegens beleggers.200 In beginsel gelden de verplichtingen uit de Wft voor de uitgevende instelling en niet voor het bestuur van de uitgevende instelling als zodanig. De praktijk laat echter zien dat schending van die verplichtingen tevens kan leiden tot wanbeleid en daardoor mogelijk zelfs tot een voortraject voor aansprakelijkheid van bestuurders.201 Daarbij dient te worden opgemerkt dat de vaststelling van wanbeleid geen bindende kracht heeft in een latere aansprakelijkheidsprocedure. 202 De effectenrechtelijke informatieverplichtingen hebben betrekking op de groep als geheel. Ongeacht de ruimte die bestaat binnen de groep voor de afzonderlijke concernonderdelen voor een ‘eigen’ beleid, het ontslaat (het bestuur en RvC) van de moeder niet van haar verplichtingen zoals hiervoor besproken. Zij zal alle benodigde informatie moeten verzamelen.203 Zo dragen deze (Europese) ontwikkelingen bij aan het verbeteren van de beschikbare informatie en de erkenning van het groepsbelang.204

Tussenconclusie

Afhankelijk van de aard, omvang, eventuele groepsverhouding en beursnotering is er sprake van steeds strengere (uniforme) normen ten aanzien van rapportage en disclosure. Al met al kan gesteld worden dat de eisen op het gebied van transparantie en openbaarmaking niet alleen het inzicht van aandeelhouders/beleggers en andere stakeholders in de omgang met het betreffende concern vergroten, maar ook het zicht van de concernleiding op de mogelijke gevolgen van haar handelen of nalaten voor crediteuren van dochtervennootschappen. 205 In het navolgende hoofdstuk bespreek ik de toenemende relevantie daarvan met betrekking tot het leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid.

200 G.J.H. van der Sangen, Bescherming van beleggers in Nederland: de Fortis-case, TvOB 2014-2, p. 68 en Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19, p. 393 201 Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, AA 2012, 654 m.nt. Raaijmakers (Fortis), Rb. Utrecht 15 februari 2012, LJN BV3753 (VEB/Fortis), HR 27 november 2009, JOR 2010, 43 (World Online). Zie ook D.A.M.W.H. Strik, Aansprakelijkheid voor financiële verslaggeving in het licht van de Transparantierichtlijn, Ondernemingsrecht 2005/48 202 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) 203 vgl. HR 4 februari 2005, AA 2005, 12, m.nt Raaijmakers (Landis). 204 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2017, p. 26. 205 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2017, p. 271. 39

3.3 Corporate governance code

De groeiende opkomst van aandeelhoudersactivisme en ‘corporate scandals’ bij grote (beurs- )genoteerde ondernemingen hebben tevens tot een stroom corporate governance codes geleid.206 Verschillende boekhoudschandalen zorgden ervoor dat in 2002 in de VS de Sarbanes- Oxley Act werd ingevoerd. Verontwaardiging in de markt en gebrek aan vertrouwen noopten tot maatregelen, om beleggersbescherming te versterken en beleggers meer macht en controle te bieden. Zo kennen we in Nederland de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna de Code), tot stand gekomen in de vorm van zelfregulering. Als gevolg van het corporate governance debat is in 2003 de Nederlandse corporate governance commissie ingesteld. Kort daarna trad de eerste code in werking.207 Deze Code staat ook wel bekend als de Code Tabaksblat, genoemd naar de toenmalige voorzitter van de Commissie Corporate Governance. Naar aanleiding van verschillende (nalevings-)rapporten, is de Commissie Frijns in 2008 tot een nieuwe code gekomen.208 Inmiddels is sinds 2016 de herziene Code in werking getreden. Deze code is door het kabinet, ter vervanging van de oude code uit 2008, aangewezen als gedragscode in de zin van artikel 2:391 lid 5 BW op grond waarvan Nederlandse beursvennootschappen gehouden zijn in hun jaarverslag mededeling te doen omtrent de naleving van de Code. De Code bevat gedragsregels van vennootschapsrechtelijke maar ook van effectenrechtelijke aard209 en geeft een richtsnoer voor effectieve samenwerking en bestuur.210 De Code is formeel niet bindend maar vindt toepassing door middel van de ‘pas toe of leg uit’-regel, als gevolg waarvan de uitgevende instelling in haar bestuursverslag moet verantwoorden of zij de code al dan niet toepast. Zo niet, dan dient zij voldoende gemotiveerd aan te geven waarom ze afwijkt van de bepalingen in de Code. De Commissie geeft in de preambule een richtsnoer waaraan de gemotiveerde afwijking moet voldoen. Uitgangpunt blijft dat afwijking is toegestaan. Zo sanctioneerde de HR in zijn Versatel-arrest de beslissing van de OK waarin Versatel een verbod werd opgelegd op afwijking van bepaalde bepalingen uit de Code. 211 Het is aan de

206 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 386 207 De Nederlandse Corporate Governance Code, Beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen. 208 J.B.S. Hijink, Publicatieverplichtingen voor de beursvennootschap (diss.), Deventer: Kluwer 2010, p. 68-69 209 M.J.G.C. Raaijmakers & G.J.H. van der Sangen, Enquêterecht en beursvennootschappen: een anamolie?, Christels Koers: Afscheidsbundel Christel Grundmann-van de Krol. Nieuwe Weme, M. & Busch, D. (eds.). Deventer: Kluwer 2013, p. 559 210 NCGC preambule 211 HR 14 september 2007, NJ 2007, 612, m.nt Maeijer (Versatel III) 40

aandeelhouders om op naleving toe te zien en het bestuur en RvC desgewenst tot verantwoording te roepen.212

De Code is van toepassing op vennootschappen met statutaire zetel in Nederland waarvan de aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een daarmee vergelijkbaar systeem en grote vennootschappen met statutaire zetel in Nederland, met een balanswaarde van meer dan € 500 miljoen, waarvan de aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit of een daarmee vergelijkbaar systeem. De Europese wetgever onderstreept het belang van corporate governance voor deze ondernemingen, vanwege de prominente rol die zij kunnen spelen in de economieën waarin zij werkzaam zijn, zodat de verklaring als bedoeld in artikel 2:391 lid 5 BW op deze ondernemingen van toepassing behoort te zijn.213 Formeel bevat de Code dus slechts principes en best practice bepalingen voor beursgenoteerde nv’s, algemeen wordt echter aanvaard dat de Code, als gevolg van reflexwerking, een bredere werking heeft.214 De principes en bepalingen zijn gericht op de invulling van verantwoordelijkheden voor lange termijn waardecreatie, beheersing van risico’s, effectief bestuur en toezicht, beloningen en de relatie met (de algemene vergadering van) aandeelhouders en stakeholders. De nadruk ligt daarbij op het creëren van lange termijn waarde van de onderneming in het belang van alle stakeholders. Volgens de HR zijn de principes en best practice-bepalingen uit de Code een weergave van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging.215 Zo zou aan deze bepalingen tevens in enige mate reflexwerking kunnen toekomen bij de invulling van de open norm ‘behoorlijk bestuur’.

3.4 Risicomanagement

3.4.1 Bestuurstaak

Ondernemingsbestuur, in het bijzonder het maken van geïnformeerde en doordachte beleidsafwegingen in het belang van de vennootschap, beweegt zich in een complex van onzekerheid, incomplete informatie, moeilijk te controleren externe omstandigheden en een

212 zie hierover Raaijmakers in zijn noot onder, Hof Amsterdam (OK), 14 december 2005, AA 2006, 198 213 Toelichting nr. 28 EG-richtlijn jaarrekening. 214 M.M. Stolp & W. de Nijs Bik, ‘De positie van bestuurder en commissarissen ter zake van risicomanagement’, Houthoff 2015, p.41 215 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN Amro/VEB). 41

gebrek aan heldere protocollen.216 De kern van die taak is zodoende het nemen van gefundeerde en te verantwoorden beslissingen, waarbij risico en rendement tegen elkaar dienen te worden afgewogen.217 Het bestuur stelt een strategisch beleid vast waarvoor zij zich inzicht verschaft in de onderneming, in concernverhoudingen van het concern als geheel en haar financiële en organisatorische veerkracht en terzake van dat beleid in het risicoprofiel. Risicobeheersing bevat in het bijzonder het bepalen van de ‘risk appetite’, ofwel de risicobereidheid, van de onderneming.218 Het vaststellen van de risk appetite is een strategiekeuze behorend tot het centrale beleid.219 Bij de vaststelling en evaluatie van de strategie bepaalt het bestuur hoeveel risico het bereid is te nemen en op welke wijze het verder met risico’s wenst om te gaan. Een zorgvuldig besluitvormingsproces is essentieel bij de beoordeling van het risicobeleid.220 Assink en Strik omschrijven in hun preadvies het risico als de kans dat het rendement op een investering afwijkt van het verwachte rendement, waarbij het dan eigenlijk gaat om de mogelijkheid tot (significant) verlies.221 Potentiele gebeurtenissen die risico’s (maar ook kansen) met zich meebrengen dienen te worden geïdentificeerd. Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen risico’s ten aanzien van compliance en verslaggeving enerzijds en operationele en strategische risico’s anderzijds.222 Ten aanzien van die tweede categorie heeft het bestuur een grotere mate van beleidsvrijheid om haar risicobereidheid vast te stellen. Naast de risicobereidheid dient de risicotolerantie te worden vastgesteld, ‘the acceptable level of variation relative to achievement of a specific objective’. 223 In het kader van waardemaximalisatie van de onderneming moet het bestuur een juiste balans zien te vinden tussen groei, winst en gerelateerde risico’s, zodat een efficiënte allocatie van middelen kan worden bewerkstelligd. Risicomanagement ondersteunt niet alleen het organisatorische beleid maar ook effectieve rapportage en naleving van wetten en voorschriften (red. compliance). De in

216 B.F. Assink & D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 82 217 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (NOM/Willemsen). 218 B. Bier, Het risico van de risicobeheersing- en interne controlesystemen: de ‘in control’ verklaring van de Code Tabaksblat, Ondernemingsrecht 2005, 188 219 D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room (diss.), Deventer: Kluwer 2010, p. 229 220 Hof Amsterdam (OK) 18 februari 2013, JOR 2013/41 (Fortis), HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (StaiemanIVan der Ven). 221 B.F. Assink & D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 82 222 M.M. Stolp & W. de Nijs Bik, ‘De positie van bestuurder en commissarissen ter zake van risicomanagement’, Houthoff 2015, p. 47. D.A.M.W.H. Strik, Grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de boardroom, Deventer: Kluwer 2010, p. 244. 223 COSO, Enterprise Risk Management – Integrated Framework 2004, p. 11. 42

de vorige paragrafen besproken verplichtingen kunnen dan ook als onderdeel worden gezien van de meeromvattende complex van risicomanagement.

Ook de Europese Commissie onderstreept het belang van risicobeheer en stelt dat, “het enkel doeltreffend en consistent kan zijn als het duidelijk van bovenaf wordt vastgesteld, voor de gehele organisatie”.224 In de periode van de financiële crisis in 2007-2008 hebben verschillende financiële instellingen het niet gered, doordat zij de elementaire regels inzake het beheer en de beheersing van risico’s hadden verwaarloosd. 225 Gebreken in het risicomanagement van bepaalde organisaties ten tijde van de crisis van 2007-2008 waren bijvoorbeeld gelegen in het feit dat het bestuur onvoldoende toegang had tot relevante informatie met betrekking tot risico’s, het bestuur niet werd geïnformeerd met betrekking tot meningsverschillen binnen de organisaties omtrent het risicobeleid of omtrent het nemen van overtollige risico’s.226 Binnen Lehman Brothers kwam een melding van een klokkenluider omtrent misstanden met betrekking tot de interne accounting zelfs nooit bij het bestuur terecht. Op grond van artikel 2:251/141 lid 2 BW dient het bestuur tevens de RvC gegevens te verschaffen omtrent de algemene en financiële risico’s en het beheersen controlesysteem van de vennootschap.

Het bestuur moet zorgvuldig om gaan met risico’s waaraan de vennootschap onderhevig is.227 Tot die zorgvuldigheid behoort de inschatting en signalering van risico’s. 228 Wil zij haar taak behoorlijk vervullen, dan zal zij tijdig en adequaat moeten anticiperen op onzekere verplichtingen en gebeurtenissen waarvan het op de hoogte is en die in de toekomst mogelijk verlies aan middelen tot gevolg hebben. Hoe het bestuur hierop moet anticiperen, hangt in hoge mate af van de impact die een dergelijke onzekere toekomstige verplichting mogelijk op de onderneming heeft. Daarbij dient te worden opgemerkt dat de grens tussen onverantwoordelijk handelen en het nemen van risico’s in bepaalde gevallen niet heel scherp zal zijn.229 Manieren om met risico’s om te gaan zijn vermijden, verminderen, delen en accepteren.230 Een voorbeeld

224 EU Commissie Groenboek, Het EU kader inzake corporate governance 8830/2011, p. 11 225 EU Commissie Groenboek, Corporate governance in financiële instellingen en het beloningsbeleid 284/2010, p. 7-8 226 Pirson, Michael and Turnbull, Shann, Corporate Governance, Risk Management, and the Financial Crisis - An Information Processing View (December 11, 2010). Fordham University Schools of Business Research Paper No. 2011-003, p. 6. 227 Kamerstukken II 1983-1984, 16631, nr. 6, p. 34 228 M.B.F. Canisius & P.L. Hezer, Bestuurlijk ingrijpen bij onzekere toekomstige verplichtingen, TvOB 2016, 3, p. 96 229 Kamerstukken II 1983-1984, 16631, nr. 9, p. 20 230 C. van der Elst, The Risks of Corporate Legal Principles of Risk Management, Working Paper N°.160/2010 June 2010, Tilburg University, Ghent University and ECGI, p. 22 43

voor het anticiperen op risico’s is het treffen van voorzieningen (art. 2:374 BW). Anticipeert het bestuur (of RvC) onvoldoende op risico’s of neemt het onverantwoorde risico’s dan kan dat tevens tot aansprakelijkheid leiden.231 Het bestuur van de holding dient te zorgen voor een adequaat en dynamisch ‘bepalings- en bewakingsproces’ waarbij op alle niveaus binnen het concern wordt gewaakt voor de integriteit van het risicobeleid. 232 Deugdelijke interne rapportagestructuren dienen een stroom van relevante en betrouwbare informatie binnen het concern te verplaatsen naar de juiste plek, waarbij de verkregen informatie telkens dient te worden aangewend bij het maken van zakelijke beleidsafwegingen. Waar nodig dienen voorts tijdig de juiste maatregelen te worden getroffen.

3.4.2 Risicomanagement in de Corporate Governance Code

In het kader van risicomanagement bevat de Code verschillende best practice bepalingen.233 Voor beursvennootschappen wordt de risicomanagement functie van het bestuur daardoor verder vormgegeven. Op grond van principe 1.2 moet de vennootschap over een adequaat intern risicobeheersings- en controlesysteem beschikken, waarvoor het bestuur verantwoordelijk is. Vervolgens dient het bestuur op grond van principe 1.4 verantwoording aan de RvC af te leggen omtrent de effectiviteit van de opzet en de werking van die systemen. Jegens de aandeelhouders legt het bestuur in het bestuursverslag een ‘in control-verklaring’ af, over o.a. ‘de uitvoering van het risicobeoordeling en beschrijft de voornaamste risico’s waarvoor de vennootschap zich geplaatst ziet in relatie tot haar risicobereidheid, waaronder strategische, operationele, compliance en verslaggevingsrisico’s, de opzet en werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen over het afgelopen boekjaar, eventuele belangrijke geconstateerde tekortkomingen in de interne risicobeheersings- en controlesystemen, welke eventuele significante wijzigingen in die systemen zijn aangebracht, welke eventuele belangrijke verbeteringen van die systemen zijn voorzien en dat deze onderwerpen besproken zijn met de auditcommissie en de raad van commissarissen.’ De in control-verklaring heeft tevens een wettelijke grondslag, doordat het Besluit inhoud bestuursverslag zoals bedoeld in artikel 2:391 lid 5 BW de code als gedragscode aanwijst.

231 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, m.nt. Van Solinge (Laurus) 232 B.F. Assink & D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 85. 233 M.M. Stolp & W. de Nijs Bik, ‘De positie van bestuurder en commissarissen ter zake van risicomanagement’, Houthoff 2015, p.41 44

3.4.3 Interne controle- en beheersingssysteem

Interne controle, hetgeen een onderdeel is van het meeromvattende risicomanagement kan vanuit verschillende invalshoeken worden benaderd. Vanuit een accounting-perspectief kan het worden gezien als interne en externe procedures om de betrouwbaarheid van de financiële rapportage te ondersteunen, waarmee de middelen en de informatie binnen de organisatie worden beschermd.234 Organisatorisch gezien is het een proces waarmee management of anderen in staat worden gesteld om doelstellingen in lijn te brengen met de verwachtingen van die personen.235 Interne controle heeft zich de laatste jaren ontwikkeld van interne accounting en audit naar de interne organisatie en het functioneren van organisaties.236 De opzet en de werking van de interne controle- en beheersingssystemen wordt formeel niet nader voorgeschreven. Begin jaren ’90 is door de Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO) een raamwerk ontwikkeld – ‘Integrated Framework – Internal Control’ – voor de inrichting en beheersing van de interne ondernemingsorganisatie.237 Internal control helpt entiteiten bij het bereiken van belangrijke doelstellingen en behouden en verbeteren van de prestaties. Het raamwerk stelt elke organisatie in staat een efficiënt en effectief systeem te implementeren dat kan worden aangepast aan veranderende operationele en ondernemingsomstandigheden, risico’s te mitigeren tot een acceptabel niveau en ondersteunt het nemen van verantwoorde ondernemingsbeslissingen en de governance van de organisatie.238 Daarnaast heeft COSO het ERM-raamwerk geïntroduceerd. Dit onderscheidt zich van het Internal Control-raamwerk doordat dat met name van toepassing is bij strategiebepaling ten opzichte van de doorlopende interne controle van het Internal Control raamwerk.239 Het ERM-raamwerk gaat nader in op de interne beheersing, waarbij het een uitgebreide visie geeft op risicomanagement.240 Beide raamwerken kunnen naast elkaar bestaan, waarbij het bredere ERM-raamwerk tevens de Internal Control omvat.241 Risicomanagement is volgens COSO “een proces dat bewerkstelligd wordt door het bestuur, het management en ander personeel en

234 M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Match between the legal framework and practice (diss.), Brugge: die Keure 2012, p. 24. 235 M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Match between the legal framework and practice (diss.), Brugge: die Keure 2012, p. 24. 236 C. van der Elst and M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Internconnections in Law, Accounting and Taks, Edward Elgar 2010, p. 216. 237 C. van der Elst and M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Internconnections in Law, Accounting and Taks, Edward Elgar 2010, p. 22.-23. 238 COSO, Internal Control – Integrated Framework 2013, p. 1-9 239 M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Match between the legal framework and practice (diss.), Brugge: die Keure 2012, p. 5. 240 COSO, Enterprise Risk Management – Integrated Framework 2004, p. 4 241 COSO, Enterprise Risk Management, Integrating with Strategy and Performance – executive summary 2017, 45

wordt toegepast bij het formuleren van de strategie en binnen de gehele onderneming, ontworpen om potentiële gebeurtenissen die invloed kunnen hebben op de onderneming te identificeren en om risico s te beheren zodat deze binnen de risicoacceptatiegraad vallen, om een redelijke zekerheid te bieden ten aanzien van het behalen van de ondernemingsdoelstellingen”. Een risicobeheersingssysteem is dus niet bedoeld om volledige garantie te geven. Het behoort enkel een redelijke mate van zekerheid te bieden dat de relevante risico’s tot een acceptabel niveau worden teruggebracht, indachtig de risicobereidheid.242 Volgens COSO zijn de door haar ontwikkelde raamwerken voldoende flexibel om door een breed scala aan ondernemingen te worden toegepast. Een systeem dat is toegesneden op de aard, omvang en complexiteit van de onderneming dient te worden geïmplementeerd.243 Het bestuur dient daarbij tevens bedacht te zijn op veranderingen in de organisatie, zoals groei, op basis waarvan de interne controle- en beheersingssystemen dienen te worden aangepast.244

Het ERM-raamwerk bestaat uit een aantal componenten, die vervolgens weer uit verschillende principes bestaan.245 ‘Internal Environment’ bestaat onder andere uit de integriteit en ethische normen en waarden binnen de organisatie, waarbij het voorbeeld wordt gegeven door het bestuur en management (red. Tone at the top). ‘Objective setting biedt een middel om een proces te implementeren waarmee doelstellingen kunnen worden vastgesteld die in lijn zijn met de missie van de organisatie. Met ‘event identification’ kunnen interne en externe incidenten worden gesignaleerd die zowel positief als negatief een effect hebben op het bereiken van de doestellingen. ‘Risk assessment’ ziet op het identificeren en kwalificeren van risico’s, in het bijzonder de waarschijnlijkheid en impact daarvan. ‘Control activities’ ziet voorts op de procedures en protocollen binnen de organisatie die ervoor zorgen dat de interne beleidslijnen worden gevolgd. ‘Information and communication’ ondersteunt de verspreiding en verplaatsing van informatie binnen de organisatie. De informatie die wordt verstrekt zal betrekking moeten hebben op operationele, financiële en compliance gerelateerde aspecten, zodat daarop tijdig gereageerd kan worden.246 Een middel om tijdig op de hoogte te raken van risico’s biedt tevens de recent in het leven geroepen verplichting voor organisaties met meer dan 50 werknemers om

242 R.H. Kleipool en M. van Olffen, De Nederlandse Corporate Governance Code 2016, Ondernemingsrecht 2017, 56. 243 M.M. Stolp & W. de Nijs Bik, ‘De positie van bestuurder en commissarissen ter zake van risicomanagement’, Houthoff 2015, p.41. 244 Vgl. HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, m.nt. Van Solinge (Laurus) 245 COSO, Enterprise Risk Management – Integrated Framework 2004, p. 4. C. van der Elst and M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Internconnections in Law, Accounting and Taks, Edward Elgar 2010, p. 30-32. 246 B. Bier, Het risico van de risicobeheersing- en interne controlesystemen: de ‘in control’ verklaring van de Code Tabaksblat, Ondernemingsrecht 2005, 188, p. 2. 46

op basis van de Wet Huis voor Klokkenluiders een klokkenluidersregeling aanwezig te hebben. Zodoende behoort ook een dergelijke regeling onderdeel te zijn van het interne controle- en beheersingssysteem. ‘Monitoring’ is vervolgens een proces om de werking en effectiviteit van het systeem te beoordelen en te onderhouden, met name de interne audit vervult binnen dit kader een prominente rol. ‘Risk response’ ziet op het identificeren en beoordelen van de juiste wijzen van risicomitigatie. Met betrekking tot de component risk assessment is van belang om te begrijpen op welke wijze daar de facto uitwerking aan wordt gegeven. Financiële modellen spelen een belangrijke rol in de vaststelling van risico’s en de distributie van informatie.247 ‘Enterprise risk’ en de risicobereidheid worden veelal gemeten middels een accounting gerelateerde benadering.248 Daarbij wordt vooral uitgegaan van de waardering in plaats van voorspellingen van de waarschijnlijkheid en impact van mogelijk toekomstige verliezen.249 ‘Risk accounting’ omvat een risico kwantificatie techniek door middel van software die dynamische en samengevoegde metingen van risico’s waaraan de organisatie wordt blootgesteld, op typen risico’s zoals, kredietrisico, marktrisico, liquiditeit en rente.250 De vraag is hoeveel zekerheid zulke kwantitatieve risicomodellen bieden.251 Een veel gebruikte en algemeen geaccepteerde techniek is bijvoorbeeld Value at Risk (VaR).252 VaR is een methode om risico’s te managen en inzage te bieden in de mate van verlies dat over een bepaalde periode kan worden gedragen,253 binnen de kaders van het risicobeleid. Er bestaat de nodige kritiek op de VaR-methode, nu die onvoldoende rekening zou houden met gebeurtenissen die zich nog niet in het verleden hebben voorgedaan, de zogenoemde Black Swans.254

247 A. van de Ven, in: C. van der Elst and M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Internconnections in Law, Accounting and Taks, Edward Elgar 2010, p. 45 248 Fernandes, Kiran and Grody, Allan D. and Hughes, Peter J. and Phillips, Oliver and Toms, Steve, Risk Accounting: An Accounting Based Approach to Measuring Enterprise Risk and Risk Appetite (July 1, 2013), p. 5. 249 Grody, Allan D. and Hughes, Peter J., Risk Accounting: The Risk Data Aggregation and Risk Reporting (BCBS 239) Foundation of Enterprise Risk Management (ERM) and Risk Governance (February 15, 2016). Hughes PJ, Grody AD. "Risk Accounting: The Risk Data and Risk Reporting (BCBS 239) Foundation of Enterprise Risk Management (ERM) and Risk Governance", Journal of Risk Management in Financial Institutions, Part 1 - Vol 9/No 2/Spring 2016, pp 130-146 and Part 2 - Vol 9/No 3/Summer 2016, pp 224- 248, p. 8. 250 Fernandes, Kiran and Grody, Allan D. and Hughes, Peter J. and Phillips, Oliver and Toms, Steve, Risk Accounting: An Accounting Based Approach to Measuring Enterprise Risk and Risk Appetite (July 1, 2013), 251 Rebonato, R. (2010), Plight of the fortune tellers, Princeton: Princeton University Press, p. 17-20. 252 Adams, M. and Thornton, B., Black swans and VaR, Journal of Finance and Accountancy, p. 4. 253 Fernandes, Kiran and Grody, Allan D. and Hughes, Peter J. and Phillips, Oliver and Toms, Steve, Risk Accounting: An Accounting Based Approach to Measuring Enterprise Risk and Risk Appetite (July 1, 2013), p. 7. 254 Adams, M. and Thornton, B., Black swans and VaR, Journal of Finance and Accountancy, p. 4. Shojai, Shahin and Feiger, George, Economists' Hubris - The Case of Risk Management (February 10, 2010). Journal of Financial Transformation, Vol. 28, pp. 31-33. A. van de Ven in: C. van der Elst and M. van Daelen, 47

Hoewel risicomanagement als zodanig in de wet onderbelicht is, laat de rechtspraak zien dat ondeugdelijk risicomanagement, wegens falende controle- en beheersingssystemen verstrekkende gevolgen met zich mee kan brengen.255 In hoofdstuk 3 zal ik nader ingaan op de consequenties voor de onderscheiden vennootschapsorganen in die gevallen.

3.5 Corporate governance van niet-beursgenoteerde vennootschappen

In tegenstelling tot toename aan gedetailleerde regelgeving voor de beurs-nv bestaat de laatste jaren groeiende behoefte aan flexibiliteit binnen het ondernemingsrecht. Een behoefte aan mogelijkheden die bijdragen aan de erkenning van o.a. de aard, omvang en eigen identiteit van de onderneming,256 zoals de vrijheid om de organisatie en structuur van de onderneming naar eigen opvatting in te richten en vermindering van vermogensbescherming. De one-size-fits-all- gedachte met een groot aantal aan dwingendrechtelijke normen past daar niet goed bij.257 De wetgever heeft met de Wet Flex-BV invulling willen geven aan die behoefte.258 Eerder heb ik in dat kader de toevoeging van de wettelijke mogelijkheid om een statutaire instructiebevoegdheid op te nemen besproken. Met de Wet-Flex BV blijft ‘incorporation by reference’ – het toekennen van vennootschapsrechtelijke werking aan aandeelhoudersovereenkomsten door verwijzing in de statuten – echter niet toegestaan. Vanuit het oogpunt van kenbaarheid en rechtszekerheid heeft de wetgever vast willen houden aan het onderscheid dat enkel de statuten (en reglementen) vennootschapsrechtelijke gevolgen hebben. Later is de Minister hierop teruggekomen door te stellen dat de MvT enigszins strikt was uitgelegd en de wettelijke regeling er niet aan in de weg staat dat niet naleving van aandeelhoudersovereenkomsten wordt gesanctioneerd met de opschorting van aandeelhoudersrechten.259 Inmiddels is ook in de rechtspraak de vennootschapsrechtelijke doorwerking van aandeelhoudersovereenkomsten toegestaan en bevestigd.260

Risk management and corporate governance: Internconnections in Law, Accounting and Taks, Edward Elgar 2010, p. 45 255 Hof Amsterdam (OK) 6 januari 2005, Ondernemingsrecht 2005, 34 (Ahold); Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10 m.nt Bartman (Ceteco), Hof Amsterdam (OK) 9 juli 2014, JOR 2014/298 (Greenchoice) 256 L. Timmerman, in: L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 3 257 J.M. Mendoza, C. van der Elst and E.P.M. Vermeulen, Entrepreneurship and Innovation, The Hidden Costs of Corporate Governance in Europe, South Carolina Journal of International Law & Business, Volume 7, 2010 258 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 259 Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 1-2 260 HR 4 april 2012, NJ 2014, 286, m.nt. P. van Schilfgaarde (Cancun) 48

Bovengenoemde ontwikkelingen laten een duidelijke tendens zien waarmee de flexibilisering van de BV wordt bewerkstelligd. Schutte-Veenstra spreekt van eenheid in verscheidenheid.261 Eenheid in primaire regelgeving in boek 2 BW. Een grote mate van verscheidenheid door de toepasselijke secundaire regelgeving, de statuten, reglementen en in sommige gevallen dus ook aandeelhoudersovereenkomsten. Als gevolg van flexibiliteit en verscheidenheid in ondernemingen kan de vraag worden gesteld wat rechtens geldt voor de BV inzake corporate governance. Het zijn vaak besloten verhoudingen die geen beursnotering hebben. De instrumenten voor de (grote) beurs-NV, in het leven geroepen om o.a. te voorzien in de voorkomende agency problemen, gelden formeel niet voor de BV en lijken zich bovendien in mindere mate te lenen voor de flexibele besloten verhoudingen. Daarnaast is een beursnotering steeds minder aantrekkelijk door toenemende regelgeving en overheersend korte-termijn- denken van deelnemers op de kapitaalmarkt.262 Toch moet het belang van corporate governance voor niet-beursgenoteerde ondernemingen, met name voor sommige zeer grote ondernemingen, niet worden onderschat.263 Zo heeft ook de Europese Commissie de vraag gesteld of de EU zou moeten optreden op het gebied van corporate governance voor deze ondernemingen. Tot maatregelen hiervoor is het op Europees niveau niet gekomen. Ook een corporate governance code voor niet-beursgenoteerde vennootschappen zoals in België (de Code Buysse) kennen we in Nederland niet. Corporate governance voor niet-beursgenoteerde ondernemingen blijft zodoende voornamelijk een aangelegenheid ter invulling van de aandeelhouders via statuten en/of aandeelhoudersovereenkomsten.

Toch zijn er een groot aantal niet-beursgenoteerde ondernemingen die zichzelf, al dan niet onder aanbeveling van auditors, bepaalde corporate governance normen opleggen zoals die te gelden hebben voor beursgenoteerde ondernemingen. 264 Onderkend wordt dat interne governance procedures en structuren, zoals controlemechanismen bijdragen aan o.a. de kwaliteit van besluitvorming en vermindering van kosten. Zo spelen de principes en bepalingen van de code ook bij ondernemingen zonder beursnotering een rol bij een goed begrip en juiste invulling van het corporate governance-vraagstuk. De Code wordt steeds meer door die

261 J.N. Schutte-Veenstra, in: L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 13 262 E.P.M. Vermeulen, De toekomst van corporate governance: niet-beursgenoteerde vennootschappen?, Jaarboek Corporate Governance, p. 29 263 EU Commissie Groenboek, Het EU kader inzake corporate governance 8830/2011, p. 4-5 264 J.A. McCahery en E.P.M. Vermeulen, Corporate Governance of Non-Listed Companies, Oxford University Press, 2008, p. 2-3 49

ondernemingen op vrijwillige basis toegepast (red. reflexwerking).265 Vrijwillige toepassing is in die gevallen vaak een rechtseconomische overweging met betrekking tot baten en lasten. Jitta stelt in navolging op de reflexwerking dat brede toepassing van deze normen met zich mee kan brengen dat deze zo algemeen worden aanvaard dat die ook voor de niet-beursgenoteerde ondernemingen tot norm worden. 266 Zo vermeldt ook de Code in de preambule dat de bepalingen een invulling geven van algemene beginselen van corporate governance. In die zin zouden deze, maar ook andere normen van corporate governance, zich kunnen lenen voor een goed begrip en uitleg van open normen zoals de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW.267

Wel of geen (vrijwillige) toepassing van normen van corporate governance voor de beurs-NV door niet-beursgenoteerde ondernemingen, laat onverlet dat op de concernleiding – (het bestuur van) de holding – de plicht rust om zich inzicht te doen verschaffen omtrent de operationele en financiële gang van zaken bij de afzonderlijke concernonderdelen en dat zij feitelijk in control behoort te zijn. Deze plichten vloeien nu eenmaal niet voort uit dwingend wettelijke normen, maar uit de positie die de holding inneemt als centrale beleidsbepaler.,268 De eisen die de concernleidingsplicht voor de concernleiding met zich meebrengt, waaronder de nakoming van interne procedures die de benodigde gegevens moeten generen, hebben te gelden, ongeacht de gekozen rechtsvorm. Indien niet voor een beursnotering wordt gekozen, wordt haar in de wijze waarop zij zich dit inzicht en controle doet verschaffen daarentegen meer vrijheid geboden. Die vrijheid brengt met zich mee dat in het bijzonder aandacht moet worden besteed aan minderheids- en crediteurenbescherming.269 270 In het Nederlandse BV-recht zien we minderheidsbescherming terugkomen in onder meer de uitkoop- en geschillenregeling, de mogelijkheid voor een minderheidsaandeelhouder om als belanghebbende bestuursbesluiten aan te vechten op grond van 2:14/15 BW, de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW en de mogelijkheid om bij een voldoende aandeel in de vennootschap een enquêteprocedure te verzoeken. Daarnaast laat ook de rechtspraak zien dat een aanwezige minderheid niet mag worden ontzien.271 In bepaalde gevallen zou een onrechtmatige daadsactie nog uitkomst kunnen

265 M.M. Stolp & W. de Nijs Bik, ‘De positie van bestuurder en commissarissen ter zake van risicomanagement’, Houthoff 2015, p.41 266 M.W.J. Jitta, (G)Een Code voor niet-beursgenoteerde ondernemingen, Ondernemingsrecht 2007, 135 267 M.G.J.C. Raaijmakers, in: C.D.J. Bulten e.a., Marius geannoteerd, Deventer: Kluwer 2016, p. 305-308. 268 zie paragraaf 1.2 en de daar besproken OGEM-beschikking. 269 P. van Schilfgaarde e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 11 270 High Level Group of Company Law Experts, Report on a modern regulatory framework for company law in europe, 4 november 2002 271 HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Van den Berge/Verenigde Bootlieden); HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 (Sluis-BV). 50

bieden. 272 Hoewel bepaalde formele verplichtingen voor niet-beursgenoteerde concerns daarvoor ontbreken, dient de moeder ook in die gevallen in control te zijn op straffe van aansprakelijkheid. Zo volgt uit de Van Gils-zaak273 en het daaropvolgende Faas/Luchtman- arrest274 van het Hof. Het arrest van het hof laat zien dat gebreken in de interne organisatie van het concern het probleem waren, 275 met als gevolg dat niet was voldaan aan de ‘concernrechtelijke invulling’ van de administratieplicht van de holding. De holding was daardoor niet in staat snel en voldoende betrouwbaar inzicht te verkrijgen in de financiële positie van de dochter. Uit de uitspraken volgt dat ook voor niet-beursgenoteerde concerns een concernrechtelijke toezichtsplicht rust op de centrale leiding, 276 waarvoor adequate informatievoorziening aanwezig moet zijn. Toch was in deze beide zaken aansprakelijkheid van het bestuur van M gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van 2:248 BW wegens schending van 2:10 BW. Of schending van die plicht ook kan leiden tot toewijzing van een vordering uit onrechtmatige daad, valt te bediscussiëren In het licht van 6:163 BW kan de vraag gesteld tot bescherming van wie die concernrechtelijke toezichtsplicht strekt, zoals Van de Ingh zich terecht afvraagt in zijn noot onder het arrest van het hof. Ik kom daar in hoofdstuk 5 op terug. Crediteurenbescherming, met betrekking tot het laten oplopen van schulden of uithollen van het actief, wordt bewerkstelligd door onder meer civielrechtelijke middelen en de normering van de bestuurstaak ter voorkoming van misbruik.277 Bestuurders- (en commissaris- )aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (2:248 BW) en aansprakelijkheid wegens misleidende financiële voorstelling van zaken (2:249/260) en de kapitaalbescherming van artikel 2:216 BW278 zijn enkele voorbeelden. In geval van faillissement zou de curator een beroep op artikel 2:9 BW kunnen doen.279

272 J.B. Wezeman, in: P. van Schilfgaarde e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV- recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 87; gaat het om afgeleide schade dan zal een dergelijke actie geen uitkomst bieden, vgl. HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP) 273 Rb. Breda 10 juni 1997, JOR 1997, 95 (Van Gils),. 274 Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2004, JOR 2004, 292 (Faas/Luchtman q.q). 275 Zie R.o 8.11.4 en r.o. 8.11.15 van het hof. 276 F.J.P. van den Ingh, Toezicht door de concernleiding, in: S. Kortmann, 10 jaar JOR Alsnog geannoteerd, Den Haag: Sdu 2006, p. 50-56. 277 Ellen Kiersch, in: P. van Schilfgaarde e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV- recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 90 278 vgl. HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Auditrade); HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 ( Reinders Didam) 279 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen); HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg q.q.), het moet in die gevallen wel gaan om een vordering in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Zie hierover tevens G.J.H. van der Sangen, De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen, TvOB 2012, 2, p. 61-69 51

Tussenconclusie

De concernleidingsplicht van de moedermaatschappij wordt verder aangescherpt door steeds strengere eisen van concerninterne governance. Als gevolg van toenemende regelgeving op het gebied van rapportage en transparantie wordt het inzicht dat de moedermaatschappij heeft in de gang van zaken bij de afzonderlijke concernvennootschappen vergroot. Andersom kan nalatigheid met betrekking tot die verplichtingen en de verantwoordelijkheid daarvoor in gevallen leiden tot aansprakelijkheid. Dit wordt eens te meer onderstreept doordat en sprake is van een toenemende nadruk op een juiste balans tussen de aanwezige vennootschapsorganen en de risicomanagement taak van het bestuur (van de holding) en de verantwoordelijkheid voor de aanwezigheid van een adequaat risico controle- en beheersingssysteem. Adequate interne rapportagestructuren en informatiestromen dienen aanwezig te zijn en het bestuur van de topholding te voorzien van tijdige en betrouwbare informatie, zodat op basis daarvan in een doorlopend proces het centrale beleid kan worden bepaald, uitgevoerd en waar nodig aangepast en waarmee de concernleiding de integriteit van het centrale beleid bij haar dochters kan bewaken. Meer en meer komt de verantwoordelijkheid voor het gevoerde operationele en organisatorische beleid bij de topholding te liggen. In het navolgende hoofdstuk bespreek ik de relevantie daarvan in het kader van de doorbraakproblematiek. Ten aanzien van die ontwikkelingen moet worden opgemerkt dat het systeem van corporate governance, business controls en risk management is ontleend aan de beursvennootschap. Formeel gelden die verplichtingen niet voor de besloten vennootschap, zodat er in ieder geval formeel een kloof ontstaat tussen bv en nv met betrekking tot compliance en de invulling van de bestuurstaak.

H.4 Doorbraak van aansprakelijkheid

4.1 Inleiding

In concernverhoudingen bestaat voor crediteuren van dochtermaatschappijen soms de mogelijkheid om de moedermaatschappij aan te spreken voor de schuld van hun debiteur. Buiten de gevallen waarin de moedermaatschappij zich op verschillende manieren vrijwillig aansprakelijk kan stellen – zoals borg- en garantstelling, een 403-verklaring – kan de moeder ook worden aangesproken wegens onvrijwillige aansprakelijkheid. In die gevallen spreken we van doorbraak van aansprakelijkheid.280 De keuze en inrichting voor concernstructuren berust veelal op een risicoafweging en de mogelijkheid – het wettelijk voorrecht – om aansprakelijkheid te beperken, door verschillende rechtspersonen te verbinden in een organisatorische eenheid. In beginsel is een aandeelhouder niet verantwoordelijk voor schulden van de vennootschap, anders dan ter hoogte van zijn inbreng (2:64/175 lid 1 BW). Het vermogen van de vennootschap is afgescheiden en zij is als zelfstandig rechtssubject drager van eigen rechten en verplichtingen. In doorbraakgevallen wordt het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid opzij gezet, wegens het veronachtzamen van externe crediteuren. De vraag die in dit onderzoek centraal staat, is of de (toename aan) normen van corporate governance concernverhoudingen doorbraakgevoeliger maken en het voorrecht van aansprakelijkheid eerder dan voorheen opzij wordt gezet.

Voor een goed begrip van de gevallen waarin de moedermaatschappij rechtens kan worden aangesproken door externe crediteuren is het van belang om de verschillende ‘typen’ doorbraak te onderscheiden. De directe en de indirecte doorbraak. Bij directe doorbraak van aansprakelijkheid wordt het identiteitsverschil tussen rechtspersonen opzij gezet, ook wel vereenzelviging genoemd.281 In die gevallen wordt de schuld van de dochtermaatschappij geacht ook de schuld van haar moedermaatschappij te zijn. Vereenzelviging wordt slechts in uitzonderlijke situaties aangenomen en biedt zodoende slechts een laatste redmiddel (red. ultimum remedium). De agerende crediteur krijgt dan ook vaak nul op rekest in een op vereenzelviging gebaseerde verhaalsprocedure. De HR heeft in zijn Rainbow-arrest (r.o. 3.5) bepaald dat:

280 Een term die voor het eerst werd geïntroduceerd door P. van Schilfgaarde in zijn inaugurale rede ‘Doorbraak van aansprakelijkheid in het NV-recht, Rijksuniversiteit Groningen, 24 november 1970, Deventer: 1971. 281 Bartman, Dorresteijn, Olaerts, Van het Concern, Deventer: Kluwer 2017, p. 242 53

“Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat, zoals het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen, door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf.”282

De agerende crediteur zal, als gevolg van zijn stelplicht en bewijslast, moeten aantonen dat de aangesproken vennootschap zodanig misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil, dat dit doorbraak rechtvaardigt. Alleen ‘control’ of een feitelijke moeder-dochter- of zusterverhouding is onvoldoende om tot vereenzelviging te komen.283 Bij zowel directe doorbraak als indirecte doorbraak wordt de regel van artikel 2:5 BW, waaruit voortvloeit dat een namens de rechtspersoon handelende niet aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan, terzijde gesteld.284 De grondslag bij de verschillende typen doorbraak verschilt echter wezenlijk.

Doorgaans geschiedt doorbraak van aansprakelijkheid middels een actie uit onrechtmatige daad (6:162 BW).285 Dit zijn gevallen van ‘indirecte doorbraak’ omdat feitelijk gezien geen inbreuk wordt gemaakt op 2:64/175 BW, maar de moedermaatschappij wegens een eigen onrechtmatige daad wordt aangesproken. Hoewel beide typen doorbraak telkens uitzonderingsgevallen betreffen, dient vereenzelviging met grotere terughoudendheid te worden aangenomen. Succesvolle verhaalsprocedures van crediteuren van een dochtermaatschappij jegens een moedermaatschappij betreffen in de regel dan ook indirecte doorbraakgevallen. In dit hoofdstuk zal ik mij daarom beperken tot deze gevallen.

282 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 658, m.nt. Maeijer (Rainbow). 283 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 326; HR 16 juni 1995, NJ 1996, 214 (Bato), HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Krijger/Citco); HR 7 november 1997, JOR 1998/5 (Kandel/Koolhaas) een quasi-bestuurder is niet per definitie aansprakelijk op grond van wanprestatie of een onrechtmatige daad, hiervoor moet sprake zijn van persoonlijk verwijtbaar handelen; zie ook de noot van L. Timmermans bij HR 25 juni 1999 (Bolckmans/Van den Broek), in: Ondernemingsrecht 1991, 61, waarin hij benadrukt dat vereenzelviging zoveel mogelijk dient te worden vermeden, nu er sprake is van verschillende rechtssubjecten. 284 zie de conclusie van A-G Bakels bij HR 7 november 1997, JOR 1998/5 (Kandel/Koolhaas). Tevens gaat A-G Bakels nader in op de verschillende grondslagen voor beide typen doorbraak. 285 A.P. Schoonbrood-Wessels, in: L.J.H. Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993, p. 894 54

4.2 Doorbraak van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad

De voornaamste manier met behulp waarvan een crediteur van een dochter de moeder kan aanspreken is een vordering op grond van onrechtmatige daad. Met het Osby-arrest286 heeft de HR in 1981 een aanzet gegeven tot een reeks van arresten die het gedrag van moedermaatschappijen jegens externe (dochter-)crediteuren normeren. Het betreft in die arresten telkens een concrete invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 6:162 BW.287 Of er sprake is van een geschonden zorgvuldigheidsnorm is een tweezijdig criterium, toepasselijk op de concrete situatie, waarbij de belangen van de gelaedeerde en laedens tegen elkaar worden afgewogen.288 Dit betreft telkens een beoordeling van geval tot geval. De concernrelatie speelt daarbij steeds een variërende rol, over het algemeen door enerzijds wetenschap van benadeling van de moeder door haar handelen of nalaten en anderzijds de mate van bemoeienis met het beleid. De concernverhouding kan in gevallen een zorgplicht voor de moeder in het leven roepen die gewoonlijk, bij de enkelvoudige vennootschap, enkel op formele bestuurders zou rusten. Uiteraard moet een succesvol beroep op 6:162 BW ook voldoen aan de overige vereisten, toerekenbaarheid, schade, causaal verband, en relativiteit.

4.2.1 Ontwikkeling van moederlijke zorgplichten in de rechtspraak

Uit de rechtspraak van Hoge Raad kunnen omstandigheden worden gedestilleerd die bijdragen aan de concretisering van de plicht van de moeder om de belangen van externe crediteuren in acht te nemen. Zo volgt uit het Osby-arrest289 dat indien er sprake is van ‘zodanig inzicht en zeggenschap over het beleid van de dochter’, de moeder met betrekking tot haar eigen handelen moet waken voor de belangen van crediteuren van haar dochter, wanneer zij ten tijde van haar handelen wist of behoorde te voorzien dat nieuwe crediteuren wegens gebrek aan verhaal zouden worden benadeeld en de moeder nalaat voor nakoming van de schulden te zorgen, temeer wanneer M daar zelf wel de vruchten van plukt. Gezien de positie die een moeder onder omstandigheden inneemt in verhouding tot haar dochter, zal zij moeten waken voor het wekken

286 HR 25 september 1981, NJ 1982, 443, m.nt. Maeijer (Osby) 287 M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid. Rechtsvergelijkende en internationaal privaatrechtelijke beschouwingen, Groningen: Kluwer 1999, p. 185 288 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, 55-57. Zie hierover tevens C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (diss.), Rijksuniversiteit Groningen: 2000, p. 48 289 HR 25 september 1981, NJ 1982, 443, m.nt. Maeijer (Osby) 55

van een schijn van kredietwaardigheid, 290 als gevolg waarvan de belangen van handelscrediteuren worden verwaarloosd.291 Dat daarentegen dan wel andere belangen worden behartigd door dit handelen, doet daar niet aan af. 292 Wekken van een schijn van kredietwaardigheid en vervolgens nalaten (erop toe te zien) dat crediteuren worden voldaan kan dan ook als onrechtmatig worden beschouwd, wegens veronachtzaming van de gerechtvaardigde belangen van de betreffende crediteur.293 Inzicht en zeggenschap van de moeder dragen aldus bij aan de voorziebaarheid van benadeling van D-crediteuren. Heeft de moeder actief bijgedragen aan de gewekte schijn door toezeggingen te doen, dan zal wetenschap van benadeling niet hoeven te worden vastgesteld. 294 Onder zeggenschap moet hier worden begrepen ‘feitelijke zeggenschap’.295 De uitleg van de wetenschap is discutabel. Maeijer stelt in zijn noot bij het het Osby-arrest dat wetenschap mogelijk is, indien er sprake is van inzicht en zeggenschap, maar dat dit geen gegeven is. 296 Bartman, Dorresteijn en Olaerts lijken te veronderstellen dat mogelijk inzicht en zeggenschap in een concernverhouding een onweerlegbaar vermoeden van wetenschap van benadeling met zich meebrengt.297 Ik zou willen aansluiten bij Schoonbrood-Wessels door wetenschap van benadeling aan te nemen indien er sprake is van zowel objectieve voorzienbaarheid – de mate van waarschijnlijkheid waarmee de schade te verwachten is – als subjectieve voorzienbaarheid – de kenbaarheid voor een bepaalde (rechts)persoon van het gevaar van de schade.298 De subjectieve voorzienbaarheid hangt dan samen met het inzicht en zeggenschap, waar de objectieve voorzienbaarheid gevonden kan worden in de wijzigingen van de verhaalsmogelijkheden voor de crediteuren als gevolg van het actief handelen. Enkel omstandigheden als ‘vermenging van vermogensbelangen’ en verzuim van vennootschappelijke normen’ zijn volgens de HR geen gronden voor een onrechtmatige

290 H.L.J. Roelvink, Door rechtspersonen heen kijken, Preadvies NJV 1977, p. 153. Verschillende omstandigheden kunnen bijdragen aan een schijn van kredietwaardigheid, zoals de activa-passiva verhouding, waarvan de schulden zijn verworven tegen verstrekking van zekerheden. 291 In de Osby-casus had de moedermaatschappij zich nagenoeg alle activa in zekerheid verworven, als gevolg waarvan crediteuren werden benadeeld doordat zij in hun feitelijke verhaalsmogelijkheden werden benadeeld. 292 zie de conclusie van A-G ten Kate bij, HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby). 293 HR 18 november 1994, NJ 1995, 170, m.nt. Maeijer (Securicor) 294 M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 230 295 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/842; zie hierover tevens A.P. Schoonbrood- Wessels, in: L.J.H. Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993, p. 899 296 zie de noot van Maeijer bij, HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 (Osby). 297 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2017, p. 262. 298 A.P. Schoonbrood-Wessels, in: L.J.H. Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993, p. 899. 56

daad.299 Tenslotte rust op crediteuren een eigen plicht om te voorkomen dat zij hun risico’s nodeloos vergroten, ter voorkoming van eigen schuld.

Wanneer de moeder zich aanvankelijk intensief en indringend met het beleid van de dochter heeft bemoeid, zal zij zich tevens niet kunnen disculperen van aansprakelijkheid op het moment dat zij zich bij kennis van de deplorabele toestand van haar dochter, distantieert van haar dochter en het daar gevoerde beleid. 300 Niet het gebruik van de zeggenschap is dan doorslaggevend maar het feit dat de moeder maatregelen had behoren te nemen op het moment dat zij voorzag dat nieuwe D-crediteuren zouden worden benadeeld bij voortzetting van de huidige gang van zaken op D-niveau.301 Op dat moment zal de moeder de belangen van nieuwe D-crediteuren aan moeten trekken.302 Het toelaten of uitlokken van benadelende handelingen door de dochtermaatschappij wordt dan als onrechtmatig beschouwd.303 Enkel bemoeienis behoort echter geen wetenschap te veronderstellen..304 Intensieve en indringende bemoeienis van de moeder brengt zodoende een zorgplicht met zich mee jegens schuldeisers van haar dochter op het moment dat zij behoort in te zien dat die zullen worden behandeld. Vanwege de intensieve bemoeienis kan de moeder in wezen worden gezien als feitelijk bestuurder,305 waardoor een zorgplicht ontstaan jegens externe crediteuren die gewoonlijk rust op formele bestuurders van een vennootschap. Dit is ook in lijn met rechtspraak inzake bestuurdersaansprakelijkheid wegens aangaan van verbintenissen met de wetenschap dat de vennootschap deze niet na zal kunnen komen.306

De moeder zal tevens moeten waken voor vermogensonttrekkingen als gevolg waarvan D- crediteuren voorzienbaar worden benadeeld. 307 Dit zal het geval kunnen zijn bij een dividenduitkering van de dochter aan de moeder, waardoor nagenoeg alle reserves verdwijnen en er bijkomende omstandigheden zijn die de verhaalspositie van D-crediteuren onevenredig

299 Zie r.o. 3 sub b en c 300 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, m.nt Van der Grinten; AA 1988, 452, m.nt. Van Schilfgaarde (Albada Jelgersma II) 301 Als peildatum had in deze casus te gelden het moment waarop AJ bekend werd met de ‘omvangrijke omissies’ op de balans van WK door de rapportage van de interne accountant. 302 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487. Van der Grinten spreekt in zijn noot over een waarschuwingsplicht. 303 zie nr. 1 van de noot bij HR 19 februari 1988, AA 1988, 452, m.nt. Van Schilfgaarde (Albada Jelgersma II). 304 A.P. Schoonbrood-Wessels, De aansprakelijkheid van de moeder voor schulden van de dochter: de stand van zaken, De NV 1996, 1 305 M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid (diss.), Deventer: Kluwer 1999, p. 188 306 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Maeijer (Beklamel). 307 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174, m.nt Maeijer (Nimox/Auditrade, Nimox/Van den End) 57

benadeeld.308 In geval van een later faillissement zal de curator vervolgens kunnen opkomen voor de belangen van de schuldeisers, zelfs als dat enkel ‘nieuwe’ schuldeisers betreft en bestaande schulden reeds voor gewraakte handeling zijn voldaan.309 Bovendien doet de op zichzelf beschouwde rechtmatigheid van een dergelijk genomen dividendbesluit niet af aan de onrechtmatigheid van de uitwerking daarvan jegens crediteuren. Zodoende mag een aandeelhouder zichzelf geen dividend mag toekennen wanneer die aandeelhouder er ernstig rekening mee moest houden dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kon voldoen na de uitkering. 310311 Vertrouwen op een prognose van winstgevendheid en levensvatbaarheid rechtvaardigt niet dat daarop een voorschot werd genomen door de aandeelhouder en zodoende het risico afwentelde op de crediteuren.312

Heeft de moeder zich intensief bemoeid met het beleid van de dochter, dan kan het doen van selectieve betalingen door de dochter onder omstandigheden met zich meebrengen dat de moeder aansprakelijk is voor de schulden van de dochter die als gevolg daarvan onbetaald blijven.313 In het Coral/Stalt-arrest blijkt duidelijk dat de wetenschap van de moeder van de benadeling van D-crediteuren wordt geobjectiveerd. Gezien de intensieve bemoeienis, moest de moeder worden geacht over dezelfde gegevens te beschikken als de dochter aan de hand waarvan benadeling was te voorzien.314 De wetenschap wordt geobjectiveerd, zij heeft de kennis niet maar had die, gezien haar positie wel behoren te hebben. Blijkens rechtspraak van de HR moet kennis echter met ‘bijzondere terughoudendheid’ worden toegerekend aan verschillende rechtsentiteiten.315 Lennarts stelt dat in feite geen sprake is van toerekening van wetenschap gezien de dubbelrol die Stalt als quasi-bestuurder vervulde. 316 Op het moment dat een moedermaatschappij als gevolg van haar intensieve bemoeienis een feitelijke bestuurdersrol

308 Vgl. Artikel 2:105/216 BW. 309 R.o. 3.2. HR 8 november 1991, NJ 1992, 174, m.nt Maeijer (Nimox/Auditrade, Nimox/Van den End). HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597 (Peeterz/Gatzen). 310 vgl. in dit kader Rb. Amsterdam 23 maart 2011, RO 2011, 48, JOR 2011, 270 (De Weijs q.q./Shato Beheer), r.o. 4.17., waarin de Rb. oordeelde of een aandeelhouder de vennootschap met volledig gesecureerde schulden mocht (her)financieren en daarmee het gehele financiële risico mocht afwentelen op crediteuren. 311 Vgl. HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792, m.nt. Van der Grinten (Keulen/BLG) waarin de beheersende rechtspersoon een vordering op een afhankelijk rechtspersoon liet voldoen, vlak voor liquidatie van deze laatste waardoor overige crediteuren werden benadeeld. Zie hierover Maeijer in zijn noot bij, HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Auditrade, Nimox/Van den End) 312 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/844 313 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, m.nt. Van Schilfgaarde (Coral/Stalt) 314 vgl. HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, m.nt. J.B. Wezeman (Ontvanger/Roelofsen) waarin een gelijkluidende norm voor bestuurdersaansprakelijkheid kan worden gevonden. 315 HR 11 november 2005, NJ 2007, 231, m.nt. Vranken (Ontvanger/Voorsluis) 316 M.L. Lennarts, Wat weet een concern(vennootschap), in: L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 66 58

inneemt, zich aldus als quasi-bestuurder gedraagt, dient zij op grond van 2:10 BW op de hoogte te zijn van de vermogenspositie en de verplichtingen van de vennootschap.317 Toerekening van kennis is volgens Lennarts zodoende een consequentie van de vervulde dubbelrol. De financiële informatie waarover de moedervennootschap uit hoofde van quasi-bestuurdersrol beschikt en de macht die zij als aandeelhouder heeft om besluitvorming te beïnvloeden of naar haar hand te zetten, mag zij vervolgens niet ter bevoordeling van haarzelf (en benadeling van anderen) gebruiken.318 In hoofdstuk 5 ga ik nader in op de veronderstelde (geobjectiveerde) wetenschap en of dat al dan niet terecht is.

Zelfs bij gebrek aan intensieve bemoeienis met het beleid van haar dochter, de dochter voert een (nagenoeg) eigen zelfstandig beleid, zal de moeder zich niet kunnen disculperen van aansprakelijkheid indien zij gezien de (financiële) verwevenheid tussen D en M, wist of behoorde te voorzien dat D-crediteuren als gevolg van het gevoerde D-beleid zouden worden benadeeld.319 De Hoge Raad heeft met het Sobi/Hurks-arrest een actieve zorgplicht van de moeder jegens haar D-crediteuren in het leven geroepen, waarbij de moeder aansprakelijk kan worden gehouden wegens verwijtbaar nalaten om in te grijpen bij haar dochter, doordat de moeder vanwege de financiële verwevenheid inzicht had (behoren te hebben) in de gang van zaken bij haar dochter.320 De peildatum waarop deze actieve zorgplicht wordt geactiveerd is het moment waarop de moeder wist of behoorde te weten dat haar dochter niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.321 Een toestand van feitelijke insolventie. De moeder zal actief toezicht moeten houden en zal rapportage niet passief mogen afwachten.322 De peildatum is arbitrair en zal van geval tot geval moeten worden vastgesteld.323 Vanaf de peildatum ligt het dan op de weg van de moeder zich indringend met het beleid van haar dochter in te laten, crediteuren te waarschuwen dan wel voorkomen dat nieuwe verplichtingen werden aangegaan of surseance doen aanvragen.324 De HR geeft in Sobi/Hurks-arrest een stappenplan voor de wijze van rechtsvinding voor de indirecte doorbraak; i) beoordeling van de hechte aard van de

317 vgl. Rb. Breda 10 juni 1997, JOR 1997, 95 (Van Gils) en HR 23 november 2001, RvdW 2001, 189, m.nt. J.B. Wezeman (Vlimeta, Mefigro Gendt/Wind). 318 A.J.M. Klein Wassink, Gedachten over de invulling van moederlijke zorgplichten in doorbraaksituaties, Ondernemingsrecht 2016, 79, p. 384 319 HR 21 december 2001, AA 2003, 105, m.nt Raaijmakers (Sobi/Hurks) 320 zie noot Raaijmakers, AA 2003, 105. 321 Het hof zoekt hier aansluiting bij het arrest Albada Jelgersma, ondanks dat een gelijke duidelijk vast te stellen peildatum – Bij Albada Jelgersma betrof het een interne rapportage – hier niet bestond, leidde het Hof de peildatum af uit een combinatie van omstandigheden. 322 R.o. 5.3.3 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks) 323 A.J.M. Klein Wassink, Gedachten over de invulling van moederlijke zorgplichten in doorbraaksituaties, Ondernemingsrecht 2016, 79, p. 386 324 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 322. 59

concernstructuur en de daarmee samenhangende ingrijpmacht; ii) concluderen tot een zorgplicht wegens de vastgestelde hechte concernstructuur in combinatie met de mogelijkheid tot ingrijpen (of eventueel voorafgaande intensieve bemoeienis); iii) vaststellen van de (peil)datum waarop de moeder op de hoogte moet worden geacht van de deplorabele toestand van haar dochter en iv) beoordeling of de moeder haar zorgplicht voldoende is nagekomen.325 Bartman, Dorresteijn en Olaerts spreken van een ‘roadmap to piercing’.326 Ook de lagere rechtspraak hanteert het stappenplan.327De aansprakelijkheid van de moeder werd in de onderhavige zaak door de HR mede beredeneerd vanuit de concernleidingsplicht van de moeder. Hoewel zij geen formele instructiebevoegdheid had – zulks was niet in de statuten of een andere regeling bedongen – had zij wel feitelijke instructiemacht. Het had op de weg gelegen om in te grijpen in het (zelfstandige) beleid van het dochter, waarvan de moeder wist dat crediteuren daardoor werden benadeeld, terwijl M daarvan zelf wel voordeel genoot.. Vanaf het moment dat zij bekend was met de onmogelijkheid van haar dochter om nieuwe verplichtingen na te komen, had zij behoren in te grijpen. Het ontbreken van een formeel instructierecht kon haar ingevolge haar concernleidingsplicht niet disculperen. A-G Timmerman merkt hierover op dat het accent zo verschuift van daadwerkelijke indringende bemoeienis naar potentiële ingrijpmacht.328 Volgens Raaijmakers raakt de interne concernleidingsplicht – ter discretionaire beoordeling van de eigen aandeelhouders – zodoende verstrengeld met externe onthoudings- en waarschuwingsplichten, waarvan schending verwijtbaar is jegens externe crediteuren.329

De bijzonder zorgplicht van de moeder jegens externe crediteuren laat zich vanaf het moment van feitelijke insolventie verklaren doordat de aandeelhouder dan als residual claimant ‘out of the money’ is, waardoor een verschuiving in het belangenpatroon van de vennootschap plaatsvindt.330 De moedermaatschappij heeft op dat moment geen vermogensbelang meer en in plaats van de moeder als verschaffer van risicodragend kapitaal, worden nu de dochtercrediteuren de residual risk bearer. Het vermogensrechtelijk belang als aandeelhouder verliest de moedermaatschappij op dat moment. In specifieke gevallen, zoals bij feitelijke insolventie, kan een bij de vennootschap betrokken deelbelang zwaarder wegen. Het belang van de

325 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/842 326 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: kluwer 2016, p. 265 327 Rb. Almelo 4 december 2002, JOR 2005/03 (AMS liberty Nederland), Rb. Den Haag 30 mei 2007, JOR 2007/101 (Walvis/Humanitas). 328 Zie de conclusie van A-G Timmerman in: HR 12 september 2008, JOR 2008, 297, m.nt. Van Maanen (Coutts) 329 zie noot Raaijmakers, AA 2003, 105 en Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 323. 330 B. Kemp, De rol en positie van de aandeelhouder bij een kapitaalvennootschap in financiële problemen, TvOB 2015, 6, p. 219. Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 310. 60

moedermaatschappij zal in die gevallen minder zwaar wegen.331 In die gevallen zal het (het bestuur van) de moeder zich de belangen van dochter-crediteuren in het bijzonder moeten aantrekken.

In de concretisering van de zorgplicht van de moeder jegens externe crediteuren zal de rechter in zijn beslissing aansluiting kunnen zoeken bij de specifiek gekozen concernstructuur. Illustratief daarvoor is het Comsys-arrest.332 In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat er sprake was van een bijzondere zorgplicht van de moeder jegens D-crediteuren vanwege de inherente risico’s die de gekozen structuur met zich meebracht voor die D-crediteuren. Voor de beoordeling of de moeder, zowel als bestuurder en als moeder, al dan niet voldaan had aan haar zorgplicht paste de Hoge Raad de Beklamel-regel toe.333 Gezien de risico’s wist de moeder of behoorde zij zulks te voorzien, dat de crediteuren van haar dochter bij voortzetting van de dochter ‘going concern’ en bij beëindiging van financiering zouden worden benadeeld. Bestuurlijke en financiële verwevenheid als zodanig bieden overigens onvoldoende grond om tot aansprakelijkheid te komen. Het zijn de bijzondere omstandigheden van het geval die met zich meebrengen dat de moedermaatschappij zich anders had behoren te gedragen, bij gebreke waarvan zij aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit. In het Comsys-arrest ontbrak een peildatum. Het Hof laat de vaststelling daarvan achterwege, gelet op de vastgestelde niet-transparante en zeer nauwe financieel verweven concernstructuur. Het moment waarop de moedermaatschappij wist of had behoren te voorzien (geobjectiveerd) dat zonder haar ingrijpen haar dochter het niet zou redden, met benadeling van crediteuren als gevolg, wordt aldus vastgesteld op een eerder moment dan het moment van feitelijke insolventie zoals in Sobi/Hurks.334 Namelijk, het moment waarop de gevaarzettingstoestand – de disproportioneel riskante concernstructuur – in het leven wordt geroepen. Bartman spreekt in zijn noot van ‘functionele schuld’. Hij maakt daarbij een vergelijking met het Duitse recht waarbij het Comsys- arrest tendeert van Verschuldenshaftung naar Zustandhaftung.335 Hoewel in de overweging van de HR een zekere risicoaanvaarding kan worden gevonden, kan mijns inziens niet van risicoaansprakelijkheid worden gesproken nu ‘het enkele bestaan van bestuurlijke en financiële

331 J.B. Huizink, Zorgplichten in het concern, Onderneming en Financiering 2010-4; G.J.H. van der Sangen, De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen, TvOB 2012, 2, p. 66; M. Olaerts, Herstructurering in concernverhoudingen: vennootschappelijk belang, instructierechten en autonomie bestuur dochtervennootschap, TvOB 2015, 6, p. 235. 332 HR 11 september 2009 NJ 2009, 565, m.nt. Van Schilfgaarde (Comsys) 333 R.o. 3.1. HR 11 september 2009 NJ 2009, 565, m.nt. Van Schilfgaarde (Comsys). Vgl HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Maeijer (Beklamel). 334 Zie de noot van Bartman, AA 2010, 102 335 zie hierover ook G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009-6, p. 146. 61

verwevenheid onvoldoende’ is om tot aansprakelijkheid te komen.336 Bovendien kennen we in Nederland niet zo iets als een organieke ‘Financierungsverfolgungsverantwortung’ naar Duits recht waar een aandeelhouder een financieringsverantwoordelijkheid heeft in financieel slechte tijden.337 Slechts doordat in de Comsys-casus sprake is van een zodanig evidente wanverhouding tussen het risico voor externe crediteuren en (mogelijk) eigen voordeel van moedermaatschappij als gevolg van de gekozen concernstructuur, wordt voor de moedermaatschappij een bijzondere zorgplicht in het leven geroepen. Deze bijzondere zorgplicht hangt zodoende niet samen met de concernverhouding als zodanig.

Hoewel de zorgplicht van de moeder jegens crediteuren van haar dochters gezien de tendens in de rechtspraak steeds verder lijkt te worden uitgebreid, laat ook de Hoge Raad zien dat de moeder niet te veel moet worden ontmoedigd met betrekking tot haar zakelijke beleidsafwegingen. In het Coutts-arrest338 had de moedermaatschappij meegewerkt aan de reorganisatie van een noodlijdende dochter. Zij had de dochter ter zake financiële steun geboden, die zij op enig moment weer introk waardoor het faillissement van de dochter onafwendbaar bleek. Volgens het Hof had de moedermaatschappij de belangen van de crediteuren niet nog meer aan hoeven trekken dan zij reeds had gedaan.339 Daarbij overweegt het Hof dat het opzetten van een reddingsplan voor een dochter ook niet te zeer ontmoedigd moet worden.340 Van een onjuiste gewekte schijn van kredietwaardigheid was volgens het Hof en de HR geen sprake. De bijzondere zorgplicht van de moedermaatschappij jegens D- crediteuren gaat niet zover dat zij haar eigen belangen moet verwaarlozen en bij al haar gedragingen jegens hen de uiterst denkbare prudentie in acht moet nemen. 341 In haar belangenafweging zal zij zich moeten laten leiden tot dat wat partijen in redelijkheid van elkaar mogen verwachten. Ook binnen concernverhoudingen moet het ondernemersrisico binnen deze redelijke grenzen kunnen worden afgewenteld.342

Aanvaarding van risicoaansprakelijkheid voor de moeder lijkt mij bovendien niet goed te combineren met de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van de dochter. Op het bestuur

336 Vgl. HR 16 juni 1995, NJ 1996, 214, m.nt. Maeijer (Bato) 337 Vgl. par. 32a en 32b GmbH Gesetz., waarover ook S. Bartman, Voorbij NV en BV (oratie), Deventer: Kluwer 2004, p. 10. 338 HR 12 september 2008, JOR 2008, 297, m.nt. Van Maanen (Coutts). 339 vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, JOR 2009/158, m.nt. Van Maanen (TBI). 340 waarover ook A-G Timmerman in zijn conclusie. 341 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015, 56. 342 A.J.M. Klein Wassink, Gedachten over de invulling van moederlijke zorgplichten in doorbraaksituaties, Ondernemingsrecht 2016, 79, p. 388. 62

van de dochter rust de plicht om de bij haar vennootschap betrokken deelbelangen zorgvuldig af te wegen. In beginsel weegt het concernbelang daarin zwaar mee. Wanneer er in specifieke omstandigheden of als gevolg van een gevoerd concernbeleid bepaalde deelbelangen worden veronachtzaamd, zal het D-bestuur als primair verantwoordelijke voor die belangen, de dialoog met de concernleiding aan moeten gaan.343

Tussenconclusie

Voor de concernleiding bestaat de plicht, maar is het ook van wezenlijk belang dat zij voldoende inzicht heeft in en toezicht houdt op de gang van zaken bij haar dochters. Zij zal immers tijdig op de hoogte dienen te geraken van eventuele problemen op dochterniveau en zal rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van crediteuren bij de dochter en zal waar nodig moeten ingrijpen, om disproportionele veronachtzaming van de belangen van D-crediteuren te voorkomen. De plicht van de moeder om te waken voor de belangen van D-crediteuren heeft zich, aldus Bartman/Dorresteijn/Olaerts, ontwaard van een zorgvuldigheidsplicht bij actief optreden naar een zorgplicht waarbij de belangen van D-crediteuren op proactieve wijze te betrekking in de beleidsafwegingen.344 Verschillende formeel juridische verplichtingen, zoals besproken in hoofdstuk 2 nopen de moeder reeds vanuit haar eigen bestuurlijke taakopdracht als centrale beleidsbepaler tot het hebben en verkrijgen van adequate en betrouwbare informatie vanuit het hele concern. Die ontwikkelingen, in combinatie met de ontwikkeling dat geobjectiveerde wetenschap van benadeling van D-crediteuren in beginsel voldoende zal zijn als constitutief vereiste voor een eigen onrechtmatige daad van de moeder, lijkt het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid zo sneller dan voorheen opzij te zetten. Uit die interne plicht adequaat toezicht te houden, lijkt een externe plicht te kunnen worden gedestilleerd om te waken voor de belangen van externe crediteuren.345 De plicht om te beschikken over de juiste informatie wordt vervolgens eens te meer versterkt door de taak van de moeder tot adequaat risicomanagement, opdat de moeder tijdig risico’s binnen het concern kan onderkennen en daarop kan ageren en waarover de moeder naar buiten toe een verklaring dient af te leggen. Onder omstandigheden lijkt die plicht te tenderen naar het nog verder oprekken van de zorgplicht van de moeder jegens externe crediteuren. Hoe, dat bespreek ik in de volgende paragraaf.

343 M. Olaerts, Herstructurering in concernverhoudingen: vennootschappelijk belang, instructierechten en autonomie bestuur dochtervennootschap, TvOB 2015, 6, p. 235. 344 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2017, p. 258. 345 F.J.P. van den Ingh, Toezicht door de concernleiding, in: S. Kortmann, 10 jaar JOR Alsnog geannoteerd, Den Haag: Sdu 2006, p. 50-56. 63

4.3 Risicomanagement en indirecte doorbraak

4.3.1 Rechtspraak

De concernleidingsplicht van de moedermaatschappij hangt samen met de economische werkelijkheid, doordat moeder en dochter in bedrijfseconomische en organisatorische zin (nauw) met elkaar verweven zijn. 346 Die economische werkelijkheid, de intensiteit van de verwevenheid, brengt in meer of mindere mate bemoeienis van de moeder met het beleid van de dochter met zich mee.347 Aansturing van het concern dient te geschieden op basis van een strategisch beleid dat inzicht vereist in de operationele en financiële risico’s binnen het concern.348

In de Landis-beschikking349 oordeelde de OK dat er sprake was van ernstige strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap omtrent financiële beleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving, de administratie en het functioneren van de commissarissen. Ongeacht eventuele eigen beleidsvrijheid van dochterbesturen moet het bestuur van de holding ervoor te zorgen dat de (financiële) uit de verschillende divisies, dochters en deelnemingen aan hen wordt gerapporteerd en zal moeten waken voor de integriteit van die informatie. 350 Dit is geen bevoegdheid maar een plicht. Deze concernleidingsplicht brengt vervolgens, zo volgt uit de voorgaande paragrafen, onder omstandigheden een zorgplicht jegens externe crediteuren met zich mee. Volgens van Liere kunnen daaruit drie zorgverplichtingen worden gedestilleerd. 351 De toezichtsplicht, de ingrijpplicht en de waarschuwingsplicht.

Het bestuur zal moeten zorgen voor een adequaat intern controle- en beheersingssysteem om risico’s tijdig te onderkennen. In het kader van die verplichte interne controle- en beheersingssystemen, zoals besproken in paragraaf 3.4, wil ik wijzen op de Ahold-beschikking van de Ondernemingskamer.352 In deze zaak oordeelde de OK dat er gegronde redenen waren

346 S. Bartman, De Hoge Raad weet zich niet goed raad met het concern, Ondernemingsrecht 2016, 77. 347 Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: kluwer 2016, § 1.1. 348 A.J.M. Klein Wassink, Gedachten over de invulling van moederlijke zorgplichten in doorbraaksituaties, Ondernemingsrecht 2016, 79, p. 388. 349 Hof Amsterdam (OK) 15 december 2011, JOR 2012/77 (landis). 350 Raaijmakers, AA 2005, 12. Vgl. HR 1 januari 1990, NJ 1990, 465 (OGEM II) en HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks). 351 F. van Liere, De reikwijdte van de zorgplicht binnen concernverhoudingen, O&F 2015, 23, p. 55. 352 Hof Amsterdam (OK), 6 januari 2005, JOR 2005/6, m.nt. Jitta (Ahold). 64

om te twijfelen aan een juist beleid. Ahold was verschillende joint ventures aangegaan en had U.S. Food Services (UFS) overgenomen, in een onstuimig te noemen explosieve groei. Zodanige groei vereiste maatregelen die een goed beheer van de moedermaatschappij over haar nieuw verworven ondernemingen waarborgen. De OK noemt uitdrukkelijk de inrichting en werking van de interne controlesystemen en de rapportering daarover door de interne en externe audit. De wijze waarop Ahold was omgegaan met de wetenschap dat de interne controlesystemen van USF niet naar behoren functioneerde waardoor het risico op fraude toenam was volgens de OK voldoende grond om te twijfelen aan een juist beleid. Ahold had op de korts mogelijke termijn verandering moeten aanbrengen, zodat vertrouwd kon worden op de systemen teneinde de betrouwbaarheid van de boeken te waarborgen.

Een voorbeeld uit de rechtspraak waar concernleidingsplicht, intern toezicht en externe aansprakelijkheid samenvallen is het Ceteco-vonnis.353 In deze uitspraak kwam de Rechtbank middels het in Sobi/Hurks ontwikkelde stappenplan tot aansprakelijkheid van de moedermaatschappij. Wegens haar intensieve bemoeienis met het beleid van haar dochter Ceteco, had Hagemeyer moeten inzien dat Ceteco het door haar doorgevoerde op expansie gerichte beleid niet zou kunnen bijbenen. Ten aanzien van het bestuur en de RvC van Ceteco stelde de Rechtbank dat zij al vanaf begin 1997 als redelijk denkend bestuurders en commissarissen hadden moeten inzien dat pas op de plaats was geboden en voorrang moest worden gegeven aan de interne organisatie van Ceteco.354 Nalaten daarvan moest worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van 2:138 lid 1 en daardoor als belangrijke oorzaak van het faillissement van Ceteco.355 Hagemeyer op haar beurt wist of behoorde te voorzien, gezien haar positie en de informatie waarover zij beschikte, dat voortzetting van de expansieplannen crediteuren van de dochter ernstig in hun verhaalsmogelijkheden zou verhinderen. Volgens de rechtbank had Hagemeyer zodanig inzicht dat zij naar maatstaven van zorgvuldigheid had behoren in te grijpen. Nalatigheid daarvan was een verwijtbare schending van haar zorgplicht jegens crediteuren van Ceteco. Zo stelt Bartman in zijn noot onder de uitspraak dat normen van corporate governance die gelden voor de beurs- NV, zoals behandeld in hoofdstuk 2, zo in wezen een externe werking krijgen.356 De moeder wordt hier verweten dat zij tegen de achtergrond van haar agressieve expansiebeleid

353 Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10, m.nt. Bartman (Ceteco). 354 R.o. 5.99 en 5.107 355 R.o. 5.86–5.87 en 5.107 356 Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10 , m.nt. Bartman (Ceteco). 65

onvoldoende inzicht heeft gehad in de bedrijfsprocessen van haar dochters.357 Met name vanwege het kennelijke disfunctioneren van de business controls en het risicobeheersingssysteem. Dan doet zich inderdaad een dilemma voor waarbij de concerninterne governance de moeder dwingt tot versterkt intern inzicht en controle over de financiële en operationele risico’s, terwijl zij daarentegen een groter risico loopt op indirecte doorbraak doordat zij zich dat inzicht heeft verworven.358

In de literatuur is mijns inziens terecht de vraag opgeworpen of de rechtbank met de vastgestelde ‘peildatum’ en vervolgens de vaststelling van aansprakelijkheid van Hagemeyer niet te ver is gegaan.359 Zo stelt Van de Klift dat kennelijk onbehoorlijk bestuur als zodanig niet leidt tot aansprakelijkheid van Hagemeyer op grond van 6:162 BW. Dit vereist schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens specifieke D-crediteuren.360 Hoewel beide normen, in ieder geval in hun uitwerking, extern gericht zijn, zijn de normenkaders op basis waarvan de rechter zal oordelen in beginsel verschillend. Deze vraagt rijst temeer nu de vordering in casu was ingesteld door de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren.361 De zorgplicht jegens nieuwe crediteuren vanaf een te bepalen peildatum362 lijkt hierdoor te worden opgerekt tot een generieke zorgplicht jegens alle crediteuren.363 De interne plicht om te beschikken over een adequaat controle- en beheersingssysteem lijkt daarmee een grondslag te bieden voor externe aansprakelijkheid. Vraagtekens kunnen worden gesteld bij het al dan niet voldaan zijn aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW.364 Het normenkader dat de rechter hanteert bij de adequate vervulling van interne verplichtingen is immers niet hetzelfde als het normenkader dat dient voor de vaststelling van externe aansprakelijkheid Ik zou dan ook menen

357 G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009-6, p. 146. 358 zie noot Bartman bij Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10 (Ceteco) en Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: kluwer 2016, p. 271. 359 Zie o.a. J.P.D van de Klift, Het Ceteco-vonnis en benadeling in de vorm van vermeerdering van het passief, V&O 2008/9, p. 167; G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009-6; 360 vgl. HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Maeijer (Beklamel). 361 Vgl. HR 16 september 2005, NJ 2006, 311, m.nt. Van Schilfgaarde (De Bont/Bannenberg q.q.) en HR 14 januari 2011, NJ 2011, 366, m.nt. Verstijlen (Butterman q.q./Rabobank). Zie tevens Van Maanen in zijn noot bij HR 12 september 2008, JOR 2008, 297 (Coutts). 362 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks). 363 Zie hierover G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009-6, p. 152. 364 G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009-6; Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10 , m.nt. Bartman (Ceteco); F.J.P. van den Ingh, Toezicht door de concernleiding, in: S. Kortmann, 10 jaar JOR Alsnog geannoteerd, Den Haag: Sdu 2006, p. 56. 66

dat de interne verplichting in beginsel geen norm biedt op basis waarvan crediteuren in een aansprakelijkheidsprocedure jegens de moeder kunnen ageren.

4.3.2 Specifieke of generieke zorgvuldigheidsnorm?

In het Ceteco-vonnis365 is de aansprakelijkheid van de moedervennootschap gelegen in de vermeerdering van het passief, doordat zij, wegens gebrek aan inzicht te laat heeft ingegrepen. Het verder laten oplopen van de schulden wordt haar aldus wegens het kennelijk disfunctioneren van de interne business controls toegerekend. De rechtbank Utrecht miskent daarbij het onderscheid tussen het Sobi/Hurks-arrest waarmee een actieve zorgplicht jegens nieuwe crediteuren in het leven wordt geroepen in geval van geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie van de dochter en het geval waarin de dochtervennootschap feitelijk onbestuurbaar is geworden als gevolg waarvan de moeder wetenschap had van een grote mate van waarschijnlijkheid van benadeling van D-crediteuren.366 In het Ceteco-vonnis wordt de Beklamel-norm zodanig opgerekt dat die strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers. Wil de curator zoals in de Ceteco-zaak een beroep kunnen doen op vermeerdering van het passief, dan is vereist dat een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de gezamenlijke schuldeisers is geschonden. 367 Een Peeters/Gatzen-vordering ligt dan op de weg. In de rechtspraak is verschillende keren geoordeeld dat een vermeerdering van het passief aan de curator de gelegenheid geeft om een actie uit onrechtmatige daad in te stellen.368

In de literatuur bestaat geen consensus over de vraag hoe het begrip gezamenlijke schuldeisers moet worden uitgelegd en of de verplichting om in te grijpen, ter voorkoming van vermeerdering van het passief, tevens strekt tot bescherming van die gezamenlijke belangen. Zo stelt Van Schilfgaarde dat generieke schuldeisersbenadeling slechts plaatsvindt bij vermindering van het actief, met inbegrip van het bezwaren van het actief waardoor de rangorde van

365 Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10 (Ceteco). 366 J.P.D van de Klift, Het Ceteco-vonnis en benadeling in de vorm van vermeerdering van het passief, V&O 2008/9, p. 167. Zie ook Ph.W. Schreurs, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 358- 359, over het moment waarop de peildatum moet worden vastgesteld. 367 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen), HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg q.q.), HR 14 januari 2011, NJ 2011, 366 (Butterman q.q./Rabobank). 368 Rb. Amsterdam 25 januari 2006, JOR 2006/89, m.nt. I. Spinath. Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 16 februari 2016, JOR 2016/347. 67

schuldeisers wordt verstoord.369 Maar ook dan hoeft niet per definitie sprake te zijn van benadeling van gezamenlijke crediteuren. 370 Zo ook onder meer Faber en Kortmann. 371 Genoemde auteurs zijn van mening dat vermeerdering van het passief geen generieke schuldeisersbenadeling inhoudt, zodat geen sprake kan zijn van een geschonden norm die strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers. Anderen, waaronder Van Andel en Van Zanten, menen echter dat ook bij vermeerdering van het passief sprake kan zijn van generieke schuldeisersbenadeling.372 Voor generieke schuldeiserbenadeling door vermeerdering van het passief is nodig dat alle schuldeisers een lager uitkeringspercentage ontvangen.373 Daarvoor zal dan aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of er al dan niet sprake is van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm

Zoals reeds aangehaald wordt een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens bepaalde crediteuren niet geactiveerd op het moment dat de moeder wist of behoorde te weten dat haar dochter onbestuurbaar is geworden, maar pas op het moment waarop de moeder wist of behoorde te weten dat haar dochter feitelijk insolvent is.374 De zorgplicht strekt dan tot bescherming van nieuwe crediteuren.375 Uit de rechtspraak volgt dat deze verplichting om vanaf de peildatum maatregelen te treffen dient om te voorkomen dat die nieuwe crediteuren een vordering op een feitelijke insolvente vennootschap verkrijgen. 376 Met de vereiste peildatum wordt een onderscheid gemaakt tussen bestaande en nieuwe crediteuren – pre- en postpeildatum crediteuren – zodat per definitie geen sprake kan zijn van generieke schuldeisersbenadeling.377

369 HR 16 september 2005, NJ 2006, 311, m.nt. P. van Schilfgaarde, sub 4 (De Bont/Bannenberg q.q.). voor benadeling van schuldeisers wegens verstoring van de rangorde zie tevens HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II). 370 Zie Hof Arnhem 15 september 2009, JOR 2011/112 m.nt. Rijckenberg (Beijer/Willems q.q.), waarin het hof selectieve betaling aan een aantal crediteuren, met vermindering van het actief als gevolg, niet zonder meer onrechtmatig achtte jegens de gezamenlijke schuldeisers in een later faillissement. 371 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Deventer: Kluwer 2007, p. 228. J.J. Van Hees, Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?, TvI 2004, 58. 372 T.T. van Zanten, 'Het actierecht van de faillissementscurator: HR 16 september 2005, RvdW 2005, 101, LJN AT7797 (De Bont/Bannenberg q.q.)', VA 2006-03. W.J.M. Van Andel, ‘De Peeters/Gatzen-vordering’, in: Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 42- 43. Zij geven verschillende rekenkundige voorbeelden om tot die conclusie te komen. 373 V.R. Vroom en L.J.J. Kerstens, Wie de botte bijl hanteert komt de man met de hamer tegen – over (ruim) dertig jaar Peeters/Gatzenvordering, Jaarboek Insolad 2015, p. 108-109. 374 HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks). 375 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2017, p.316. 376 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II), HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks). 377 M.J.M. Franken, De Peeters/Gatzen-vordering en de gezamenlijke schuldeisers, TvI 2018, 16. Vgl. Rb. Den Haag 11 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1195, r.o. 4.23 - 4.24. Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, JOR 2009/158, m.nt. Van Maanen (Poelman q.q./TBI Holding). 68

Uit de jurisprudentie volgt verder dat de vordering van de curator om een derde aan te spreken wegens benadeling van crediteuren (red. Peeters/Gatzen) op twee manieren kan worden benaderd. Enerzijds kan het worden gezien als een vordering om de boedel te reconstrueren, in lijn met de ‘reconstructievorderingen’ van art. 42, 47 Fw en 54 Fw en 2:9, 2:216 en 2:248 BW. Anderzijds kan het worden gezien als een gewone onrechtmatige daadsvordering, waarbij er sprake moet zijn van concreet te benoemen benadeelden, die ten gevolge van de onrechtmatige daad schade hebben geleden, welke individuele schade dient te worden vergoed. Voor de beantwoording van de vraag dient helder te zijn wie er is benadeeld en indien er sprake is van ‘gezamenlijke schuldeisers’ moeten die als zodanig herkenbaar zijn. Van benadeling is slechts dan sprake als de vermeerdering van het passief leidt tot een vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers.378 Stelt de curator een dergelijke vordering in, dan moet komen vast te staan dat er sprake is van generieke schuldeisersbenadeling.379 Tevens moet wetenschap daarvoor aanwezig zijn. Zou er sprake zijn van verhaalsbenadeling in geval van vermeerdering van het passief, dan zou dat in lijn liggen met het benadelingscriterium van de faillissementspauliana ex 42 Fw.380

Voor de vereiste wetenschap van benadeling moet dan vooropgesteld worden dat er sprake moet zijn van werkelijke benadeling. Wetenschap van een kans op benadeling is daarvoor ontoereikend.381 Op grond van het Van Dooren III-arrest geldt voor de vraag of er sprake is van wetenschap van benadeling met betrekking tot de faillissementspauliana ex art. 42 Fw, dat ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. 382 Pas dan kan vermeerdering van het passief (of vermindering van het actief) de paritas creditorum doorkruisen. Het criterium laat zich aldus goed verklaren doordat slechts in een faillissementssituatie schuldeisers onbetaald blijven.383 Als een vennootschap niet failliet gaat, zullen schuldeisers gewoon voldaan moeten worden. Goedschiks dan wel kwaadschiks middels de inzet van verbintenisrechtelijke middelen daarvoor. Wibier merkt op dat wetenschap van benadeling en voorzienbaarheid van het faillissement niet hetzelfde begrip zijn, waardoor in theorie situaties mogelijk zijn dat het

378 Rb. Amsterdam 4 augustus 2010, JOR 2011/235. 379 V.R. Vroom en L.J.J. Kerstens, Wie de botte bijl hanteert komt de man met de hamer tegen – over (ruim) dertig jaar Peeters/Gatzenvordering, Jaarboek Insolad 2015, p. 101. 380 R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 247. 381 HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257, m.nt. Kleijn (Ontvanger/Pelicaan), HR 17 november 2000, NJ 2001, 272, m.nt. Van Schilfgaarde (Bakker q.q./Katko). 382 HR 22 december 2009, NJ 2010, 273, m.nt. P. van Schilfgaarde (ABN Amro/Van Dooren III q.q.), HR 7 april 2017, NJ 2017, 177, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Jongepier q.q./Drieakker). 383 R.M. Wibier, Compendium Nederlands faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 190. 69

faillissement en een tekort daarin voorzienbaar waren, maar waarbij er geen wetenschap van benadeling aanwezig was. 384 Ook dit lijkt in de weg te staan aan generieke schuldeisersbenadeling als gevolg van vermeerdering van het passief. Met vermeerdering van het passief staat benadeling van de gezamenlijke schuldeisers niet per definitie vast. Dat postpeildatumcrediteuren worden benadeeld lijkt eenvoudiger vast te stellen.385 De vraag is of de (oude) pre-peildatumcrediteuren wel worden benadeeld doordat zij de nieuwe crediteuren als medecrediteuren krijgen. Dat hangt dan onder meer af van het voordeel dat de toetreding van de nieuwe crediteuren met zich meebrengt.386 Onder omstandigheden is het tevens goed denkbaar dat er Beklamel-situaties zijn waarin individuele schuldeisers zijn die door het handelen van de bestuurder niet benadeeld zijn, maar wel in de opbrengst van een Peeters/Gatzen-vordering zouden meedelen. Een goed voorbeeld daarvan zijn boedelfaillissementen, waarbij het gros van de schuldeisers toch al niets zouden ontvangen, doordat de boedelschulden het te verdelen actief overschrijden.

Art. 6:162 BW is voorts een vordering die door individuele schuldeisers kan worden ingesteld. In tegenstelling tot bijvoorbeeld art. 2:248 BW dat nu juist uitgaat van een exclusiviteitsgedachte waarbij de aard van het in dat artikel aan de curator verleende vorderingsrecht zich verzet tegen cessie van de vordering.387 Dat geldt overigens ook voor de andere ‘reconstructievorderingen’.388 Zoals volgt uit Lunderstadt/De Kok389 behoort de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad niet toe aan de schuldenaar maar aan ieder van de benadeelde schuldeisers en zijn die schuldeisers bevoegd ook zelf de vordering in te stellen. Bij samenloop van een eventuele vordering van de curator en een crediteur op grond van hetzelfde feitencomplex, kan een behoorlijke afwikkeling van het faillissement met zich meebrengen dat de rechter eerst zal beslissen op de vordering van de curator.390 Dat zou dan wel betekenen dat de opbrengst van de vordering van de curator zou toekomen aan de boedel en dat de benadeelde schuldeisers als

384 R.M. Wibier, Compendium Nederlands faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2018, p. 190. 385 Vgl. Ph.W. Schreurs, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 368-369. Vanuit het oogpunt dat enkel nieuw crediteuren (post-peildatumcrediteuren) rechtens aanspraak kunnen maken op schadevergoeding van bestuurders, betoogt de auteur dat een bestuurder nadat hij zich bewust is geworden van het feit dat hij zich de belangen van crediteuren moet aantrekken, hij voorrang zal geven aan betaling van nieuwe crediteuren ter voorkoming van aansprakelijkheid. 386 P.J. Hooghoudt en D.C. van Sisseren-Roesingh, Een redelijke uitkomst als leidraad voor afbakening van de Peeters/Gatzen-vordering, MvV 2018, 2, p. 46. 387 HR 7 september 1990, NJ 1991, 52, m.nt. Maeijer (Den Toom/De Kreek q.q.). 388 M.J.M. Franken, De Peeters/Gatzen-vordering en de gezamenlijke schuldeisers, TvI 2018, 16. 389 HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, m.nt. Kortmann (Lunderstadt/De Kok). 390 R.o. 3.4.5 HR 21 december 2001, NJ 2005, 95, m.nt. Kortmann (Lunderstadt/De Kok). 70

gevolg de omslag van de algemene faillissementskosten ex 182 Fw moeten dulden.391 Dit zou vreemd zijn als men zich bedenkt dat tussen de Ceteco-peildatum (onbestuurbaarheid van de vennootschap wegens gebrek aan inzicht) en feitelijke insolventie, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een korte of en langere periode gelegen kan zijn. In die tussengelegen periode is mijns inziens nog geen sprake van ‘gezamenlijke schuldeisers’, waardoor het moeilijk vast te stellen is wie de schuldeisers zijn en wat hun nadeel zal zijn als gevolg van de vermeerdering van het passief. Tot die tijd is het de eigen verantwoordelijkheid van iedere schuldeiser om voor zijn eigen belangen op te komen. Anders dan Franken zou ik juist vanuit dat oogpunt menen dat moet worden vastgehouden aan de Beklamel-norm vanaf de peildatum uit het Sobi/Hurks-arrest, waarmee nieuwe crediteuren worden beschermd. Vermeerdering van het passief dient naar mijn mening in ieder geval niet (zonder meer) als generieke schuldeisersbenadeling te worden aangemerkt.

Het bestuur zal tijdig op de hoogte dienen te geraken van de materiele risico’s binnen het concern, zodat deze risico’s kunnen worden beheerst. 392 Hiervoor dient de informatievoorziening tijdig inzicht te geven in de ontwikkelingen binnen het concern, zodat aan de hand daarvan de koers kan worden bepaald en eventueel kan worden ingegrepen. De concernleiding moet toezicht houden op de ondergeschikte vennootschappen, waarvoor de interne beheersen controlesystemen op orde dienen te zijn. 393 Verzuim van interne informatievoorzieningen, zoals het opvragen van rapportages en verslagen, na te leven wordt blijkens het voorgaande aangemerkt als onbehoorlijke concernaansturing. Of dit tevens verwijtbaar is jegens externe crediteuren is nog maar zeer de vraag. Voorop blijft staan dat risico’s inherent zijn aan ondernemen. Van bestuurders mag niet worden verwacht dat zij uitsluitend handelen als de te nemen besluiten op alle mogelijke wijzen is onderzocht.394 Er moet ruimte bestaan voor durf en creativiteit. De gedachte daarbij is dat risico’s het welvaartniveau verhogen. Een grens wordt pas bereikt wanneer onverantwoorde risico’s worden genomen. Kerndoel van de bestuursopdracht blijft succesvol ondernemen.395 Bovendien kan niet zonder meer gezegd worden dat verwezenlijking van een risico dat voor derden tot

391 R.o. 3.4.4.1 HR 24 april 2009, NJ 2009, 416, m.nt. Van Schilfgaarde (Dekker/Lutece). 392 B.F. Assink & D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 240. 393 Zie paragraaf 3.5 394 Kamerstukken II 2008-2009, 31763, nr. 3, p. 9-10 395 Assink/Slagter, Compendium ondernemingsrecht I, Deventer: Kluwer 2013, p. 875. 71

verliezen leidt, per definitie leidt tot de conclusie dat er sprake is van falend risicomanagement.396

Risico’s zijn nu eenmaal inherent aan ondernemen, waardoor moet worden gewaakt om met wijsheid achteraf (red. ‘hindsight bias’ ) te oordelen omtrent de taakuitoefening van het bestuur (en RvC). 397 In die zin brengt het aansprakelijkheidsrecht ook bijwerkingen met zich mee, doordat bestuurders (van de moedermaatschappij) zich wegens angst voor persoonlijke aansprakelijkheid laten leiden door ongewenst risicomijdend gedrag. Zowel interne als externe bestuurdersaansprakelijkheid dient zodoende slechts onder bijzondere omstandigheden te kunnen worden aangenomen en dient bovendien terughoudend te worden getoetst.398 Zo ook de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij. Dit laat zich goed verklaren doordat de bestuurstaak bij voorbaat moeilijk laat concretiseren. Timmerman onderscheid met betrekking tot de bestuurstaak de gedragsnorm en de aansprakelijkheidsnorm en stelt dat de schending van de gedragsnorm niet per definitie leidt tot schending van de aansprakelijkheidsnorm, nu daarvoor verzwarende omstandigheden van belang zijn.399 In de Laurus-beschikking hanteert de HR als maatstaf, of de bestuurder is opgetreden als bekwame en redelijk handelende functionaris.400 Er is sprake van een objectivering van de norm van artikel 2:9 BW.401 Het aansprakelijkheidsrecht dwingt bestuurders zich te conformeren aan normen die als maatschappelijk aanvaardbaar worden beschouwd.402 Vanwege de toepasselijkheid op een grote variëteit aan rechtspersonen blijft het een open norm. Om Raaijmakers te citeren: “Waar overschrijden wij de grenzen tussen een poging om met volle inzet en ijver een tijdelijk liquiditeitstekort op te vangen en ‘roekeloos doormodderen’ of verwijtbaar zwijgen (en dus materialiter misleiden)? Vliesdun is de grens tussen handelen dat achteraf wordt geroemd als getuigend van groot ondernemerschap respectievelijk achteraf als blunderen kan worden aangemerkt.”403 Raaijmakers meent dat “een algemeen antwoord op die vragen niet te geven is,

396 D.A.M.W.H. Strik, Grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de boardroom, Deventer: Kluwer 2010, p. 246 e.v., waar de auteur spreekt over kritische faalfactoren. R. Stulz, Risk management failures: What are they and when do they happen?, Fisher College of Business Working Paper Series, October 2008, p. 2. 397 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (NOM/Willemsen) 398 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven), HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel), HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen) 399 L. Timmerman, Impliceert een beperkte toetsing door de rechter ook beperkte verantwoordelijkheid?, Ondernemingsrecht 2006, 101; L. Timmerman, Toetsing ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief, Ondernemingsrecht 2003, p. 555-562 400 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443, m.nt. Van Solinge (Laurus) 401 A.F. Verdam, De zorgplicht van de bestuurder van een rechtspersoon, O&F 2010 (18), 2, p. 104 402 M. Kroeze, Bange bestuurders (oratie), Ondernemingsrecht 2006, 3, p. 2 403 zie noot, HR 21 december 2001, AA 2002, 03, m.nt. Raaijmakers (SOBI/Hurks) 72

nu de beoordeling volledig afhangt van alle concrete feiten en omstandigheden en noodzakelijk verweven blijft met de kern van het ‘ondernemen”.

Tussenconclusie

In beginsel geniet een moedervennootschap het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid. Zij is niet verplicht bij te dragen aan de onderneming voor meer dan haar inbreng. Zo bestaat voor de moedermaatschappij de mogelijkheid om het ondernemersrisico binnen de redelijke grenzen af te wentelen op de verschillende stakeholders van haar dochters en/of deelnemingen. In dit hoofdstuk is het algemene leerstuk van de indirecte doorbraak behandeld, waarbij de moeder door externe crediteuren aansprakelijk kan worden gehouden op grond van de onrechtmatige daad, wegens het veronachtzamen van hun belangen. Vooropgesteld dient te worden dat indirecte doorbraak telkens uitzonderingsgevallen betreffen, waarbij een concrete invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid plaatsvindt. Uit de rechtspraak volgt dat er in ieder geval een aantal vastomlijnde factoren zijn die bijdragen aan het vestigen van aansprakelijkheid van een moedermaatschappij jegens externe crediteuren. In de literatuur wordt ook wel gesproken van de ‘roadmap to piercing’. Inzicht, toezicht, zorgplicht, controle, informatie indien financiële en of organisatorische eenheid. Is er sprake van zeer nauwe (financiële) verwevenheid en heeft de moedermaatschappij zich intensief met het beleid bemoeid, dan heeft de moedermaatschappij een bijzondere zorgplicht jegens nieuwe D-crediteuren. Op enigerlei wijze van uithollen van het vermogen van de dochter (of zulks toestaan) kan in die gevallen leiden tot aansprakelijkheid. In het Sobi/Hurks-arrest wordt een omslagpunt bereikt van daadwerkelijke indringende bemoeienis naar ingrijpmacht, op grond van de concernleidingsplicht. Althans vanaf een vast te stellen peildatum. Die peildatum dient gelegen te zijn in het moment waarop de moedermaatschappij wist of behoorde te weten dat haar dochter in feitelijke insolventie verkeerde. Het enkel bestaan van financiële of bestuurlijke verwevenheid en een risicovolle concernstructuur is echter niet voldoende voor doorbraak. Een risicoaansprakelijkheid zou ook niet verenigbaar zijn met de vennootschappelijke eigen verantwoordelijkheid van het dochterbestuur om, hoe strak de centrale leiding ook mag zijn, zelfstandig de bij haar onderneming betrokken belangen zorgvuldig af te wegen, waarbij zij instructies van bovenaf naast zich neer dient te leggen zodra er sprake is van disproportionele veronachtzaming van een van die belangen. Bovendien moet er voor de concernleiding ruimte bestaan om risico af te wentelen en zodoende risicovol te ondernemen. Toch lijkt er met het Ceteco-vonnis een verdere verruiming van de zorgplicht in het leven te zijn geroepen, waardoor de zorgplicht nu heeft te gelden jegens alle D-crediteuren. Een generieke zorgplicht. De zorgplicht verschuift met deze

uitspraak naar het moment waarop de moedermaatschappij wist of behoorde te weten dat haar dochter, wegens kennelijk disfunctioneren van de interne business controls, onbestuurbaar is geworden. Ik meen dat dit niet juist is en de zorgplicht pas ontstaat op het moment dat de moedermaatschappij behoort te voorzien dat D-crediteuren worden benadeeld. Pas vanaf dat moment bestaat er een bijzondere zorgplicht jegens externe crediteuren. Klopt de algemene veronderstelling, zoals Bartman, Dorresteijn en Olaerts stellen, dat de concerninterne governance het concern doorbraakgevoeliger maakt dan ook of is een nuancering op zijn plaats? De volgende twee hoofdstukken geven een nadere analyse van deze veronderstelling en behandelen een tweetal complicaties die genoemde auteurs over lijken te slaan. Respectievelijk ‘in control’ zijn leidt per definitie tot gelijke informatie waar niet in control zijn verwijtbaar is jegens crediteuren.

H.5 Relativering van de geobjectiveerde wetenschap

5.1 Inleiding

Boek 2 BW gaat uit van een dualistisch vennootschapsmodel, waarbij het bestuur en de AV ieder hun eigen rechten en verplichtingen hebben. Het bestuur van de (beurs-)NV is autonoom ten aanzien van beleid en strategie en de AV heeft ten aanzien van bepaalde besluiten die diep aan de onderneming raken een beslissende invloed. Zoals besproken in hoofdstuk 1 veranderen deze interne machtsverhoudingen binnen besloten verhoudingen zoals het concern. De invloed van de aandeelhouder op het beleid van de vennootschap en diens informatievoorziening kan van geval tot geval in sterke mate verschillen.404 Zoals ik in de voorgaande hoofdstukken heb besproken is dit binnen concernverhoudingen anders. Hoewel ook in de intensiteit daarvan verschil bestaat, zal de moedermaatschappij in enige mate beleidsbepalende invloed hebben en rust op haar als centrale beleidsbepaler een concernleidingsplicht.405 In die zin wordt de dualiteit tussen het bestuur van dochtermaatschappijen en de moeder als aandeelhouder daarvan doorbroken. Bij de doorbreking daarvan zal de aandeelhouder in bepaalde omstandigheden de consequenties daarvan moeten ondergaan, doordat het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid opzij wordt gezet. Een van de doorslaggevende factoren is of de moedermaatschappij zich op het bestuursterrein van haar dochter heeft of heeft kunnen begeven.406

Bovendien is vereist dat de er sprake is van schending van de zorgplicht doordat de moedermaatschappij heeft nagelaten maatregelen te treffen, terwijl zij wist of behoorde te weten dat D-crediteuren zouden worden benadeeld. De vereiste wetenschap van de moeder wordt aldus geobjectiveerd. 407 In die zin kan de steeds verder aangescherpte concernleidingsplicht, als gevolg van de strengere eisen van concerninterne governance bijdragen aan de veronderstelling dat er sprake is van geobjectiveerde wetenschap van de moedermaatschappij van benadeling van crediteuren op dochterniveau. De interne plicht om toezicht te houden op de gang van zaken bij haar dochters wordt immers door die normen verder geformaliseerd en versterkt, zodat een beroep op gebrek aan inzicht zich moeilijk laat volgen. De moeder had dat inzicht immers vanuit haar eigen taakopdracht reeds behoren te

404 M. Olaerts, De aandeelhouder in tijden van crisis!, TvOB 2009, 1, p. 34. 405 HR 1 januari 1990, NJ 1990, 465 (OGEM II). 406 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II), HR 21 december 2001, AA 2003, 105 (Sobi/Hurks). 407 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727(Coral/Stalt). 75

hebben.408 D-crediteuren worden zodoende ondersteund in hun (lastige) bewijspositie ten aanzien van de vast te stellen (geobjectiveerde) wetenschap. De vraag is of de verplichte business controls die het systeem van risicomanagement en corporate governance voor de beursgenoteerde moedermaatschappij dwingen tot versterkt inzicht ook daadwerkelijk de veronderstelde geobjectiveerde wetenschap rechtvaardigen. Zelfs bij aanwezigheid van adequaat functionerende business controls en naleving van inzicht vergrotende verplichtingen van de moedermaatschappij treden mogelijk complicaties op. In dit hoofdstuk poog ik een nuance aan te brengen met betrekking tot de vast te stellen geobjectiveerde wetenschap.

5.2 Toerekening van wetenschap

Binnen concernverhoudingen speelt toerekening van wetenschap op verschillende manieren. Zo kan wetenschap top-down worden toegerekend, maar ook bottom-up of zijdelings. In het kader van dit onderzoek beperk ik mij tot de bottom-up toerekening van wetenschap, waarbij wetenschap op dochterniveau wordt toegerekend aan de moeder. Met betrekking tot toerekening van wetenschap speelt het civielrechtelijk kader daaromtrent een belangrijke rol. Wetenschap van een rechtspersoon kan op twee manieren worden geconstrueerd. Enerzijds doordat haar functionarissen bepaalde kennis hebben, anderzijds doordat ‘fictieve’ kennis wordt aangenomen.409 Degene aan wie kennis wordt toegerekend, wordt rechtens geacht bepaalde kennis te hebben die hij in werkelijkheid niet heeft gehad.410 Toerekening van kennis van functionarissen aan de rechtspersoon geschiedt op basis van het Kleuterschool Babbel- criterium. 411 De daarvoor geldende maatstaf is of de kennis van de functionaris in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als kennis van de rechtspersoon. Zo wordt middels toerekening van kennis risico toegedeeld. Dat geldt voor gedragingen van een bestuurder, maar de formele hoedanigheid van de handelende persoon is niet uitsluitend beslissend voor de toerekeningsvraag.412 Dit kan ook gelden voor degene die de volledige zeggenschap had. Het orgaancriterium is aldus niet doorslaggevend.413 Ten grondslag aan de toerekening liggen het risicoverhogingsbeginsel, degene die het risico creëert moet instaan voor de gevolgen, en het profijtbeginsel, degene die voordeel geniet van een gedraging draagt daarvan tevens het

408 HR 1 januari 1990, NJ 1990, 465 (OGEM II). 409 M.L. Lennarts, Wat weet een concern(vennootschap), in: L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 59. 410 M. Mussche, Vertrouwen op informatie bij bestuurlijke taakvervulling (diss.), Erasmus Universiteit Rotterdam 2011, p. 19. 411 HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt. Brunner (Kleuterschool Babbel) 412 HR 7 oktober 2016, NJ 2017, 124, m.nt. P. van Schilfgaarde (Resort of the World/Maple Leaf). 413 Asser/Kortmann 3-III 2017/147. 76

risico.414 Het arrest van HR inzake Ontvanger/Voorsluis gaat nader in op toerekening van kennis aan verschillende rechtsentiteiten. 415 Terughoudendheid dient te worden betracht bij toerekening van kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel die iemand ten aanzien van de behoorlijke afwikkeling van een transactie heeft aan een ander die deze kennis, wetenschap of (reden tot) twijfel zelf niet had. Dit geldt eens te meer als er sprake is van een aansprakelijkheidskwestie. De norm ter zake waarvan de kennis moet worden toegerekend is daarbij met name van belang. In doorbraakgevallen betreft dat de zorgplicht van de moeder jegens D-crediteuren. Doorbraakgevallen betreffen telkens uitzonderingsgevallen. Te eenvoudig geobjectiveerde wetenschap veronderstellen doet dan ook de vraag rijzen of er überhaupt nog wel ruimte bestaat voor ‘enkel’ die uitzonderingsgevallen.416 Wanneer de moedervennootschap te snel wordt geacht over een bepaalde mate van wetenschap te beschikken, zal ook eerder een zorgvuldigheidsplicht worden geschonden. Tevens zou te eenvoudige toerekening afbreuk doen aan de rechtssubjectiviteit van de verschillende bij het concern betrokken vennootschappen.

Volgens Katan spelen vier kenmerken waarom de kennis in het maatschappelijk verkeer moet gelden als kennis van de rechtspersoon: vertegenwoordigingsbevoegdheid, informatiepositie, instructie- en uitvoeringsmacht en verantwoordelijk voor het belang van de rechtspersoon.417 Des te beter de informatiepositie van een (rechts)persoon, des te beter die (rechts)persoon in staat zal zijn om de ontvangen informatie te beoordelen en waar nodig maatregelen te treffen. Een organisatie dient ervoor te zorgen dat er sprake is van een zodanige interne informatie- uitwisseling, die in het maatschappelijk verkeer van zo’n organisatie mag worden verwacht.418 De eisen die daaraan gesteld mogen worden hangen in sterke mate af van een kosten-baten analyse gelet op de voorzienbare risico’s. In hoofdstuk 3 heb ik besproken op welke wijze de moedervennootschap moet zorgen voor de aanwezigheid van adequate rapportagestructuren en informatiestromen binnen het concern. De verantwoordelijkheid voor het centrale beleid zorgt er tevens voor dat de concernleiding verantwoordelijk is voor de implementatie van processen waarmee betrouwbare informatie de concernleiding tijdig bereikt.

Voor de informatiepositie van de concernleiding is van belang welke rol die vervult. Treedt zij op als formeel bestuurder van haar dochtervennootschap of vervult zij ‘slechts’ een quasi-

414 C. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2000, Deventer: Kluwer 2000, p. 182. R. Tjittes, Toerekening van kennis, Deventer: Kluwer 2001, p. 51. 415 HR 11 november 2005, NJ 2007, 231, m.nt. Vranken (Ontvanger/Voorsluis). 416 W. Westenbroek, Externe bestuurdersaansprakelijkheid, rechtspersoonlijkheid en toerekening, Ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2016, 24. 417 B. Katan, Toerekening van kennis (diss.), Deventer: Kluwer 2017, p. 195. 418 R. Tjittes, Toerekening van kennis, Deventer: Kluwer 2001, p. 45. 77

bestuurdersrol?419 Hoewel het bestuur van de holding direct toegang heeft tot de informatie van de afzonderlijke concernonderdelen die bij holding binnenkomt, kan er kennisversplintering optreden. Alvorens de informatie het bestuur van de holding bereikt, legt het een weg af over verschillende lagen binnen het concern. Te meer wanneer er niet alleen sprake is van dochters maar ook van kleindochters. Bij kennisversplintering dient dan ook te worden beoordeeld of de rechtspersoon een beroep toekomt op onwetendheid. Volgens Katan moet daarvoor aan de hand van het organisatiebeginsel beoordeeld worden of de informatie in kwestie bij de juiste functionaris terecht zou zijn gekomen – en ook zou zijn benut – indien de informatievoorziening op behoorlijke wijze zou zijn georganiseerd.420 Daarbij gaat het om de beheersbaarheid van risico’s. Het risico op kennisversplintering komt in beginsel voor rekening van de beleidsbepaler, dus de moeder die centrale leiding uitoefent. Tjong Tjin Tai meent dat een andere opvatting niet juist zou zijn nu derden niet de dupe zouden mogen worden van kennisversplintering.421

De HR oordeelde, zoals reeds besproken in het Coral/Stalt-arrest, dat wetenschap van benadeling van D-crediteuren aan de moedervennootschap moest worden toegerekend, doordat zij als gevolg van de hechte verwevenheid en haar intensieve bemoeienis met het beleid van haar dochter, wist althans had behoren te weten dat crediteuren zouden worden benadeeld.422 Doordat de concernleiding inzicht behoort te hebben in de gang van zaken bij haar dochter(s) en verantwoordelijk is voor de implementatie van de juiste business controls, kan zij aansprakelijk zijn wegens geobjectiveerde wetenschap. Zij heeft doorgaans een goede informatiepositie, is verantwoordelijk voor de informatievoorziening en heeft indien nodig de mogelijkheid om in te grijpen. Daarentegen stelt Assink dat het gevaar in het construeren van fictieve wetenschap, het beschikbaar zijn van informatie als zodanig zich niet per definitie laat vertalen in wetenschap van een ergens in die informatie gelegen omstandigheid.423 De vraag is tevens of een bestuurder in complexe omstandigheden in staat zal zijn om beschikbare informatie zodanig te verwerken

419 M.L. Lennarts, Wat weet een concern(vennootschap), in: L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002, p. 65. 420 B. Katan, Toerekening van kennis (diss.), Deventer: Kluwer 2017, p. 273. 421 E. Tjong Tjin Tai, Toerekening van kennis en zorgvuldigheidsnorm, Bb 2005, 70. 422 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727(Coral/Stalt). 423 B.F. Assink, in: L. Timmerman, Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 137. 78

en analyseren, waarmee tot dezelfde conclusies kan worden gekomen als eventueel achteraf door een rechter.424

Gewaakt moet worden voor de veronderstelling dat de kennis waarover het bestuur van de holding beschikt één op één gelijk is met de kennis waarover het dochterbestuur beschikt.425 In enige mate zal informatieverlies of -verkleuring optreden, waarover paragraaf 4.3. Bovendien heeft het bestuur van de desbetreffende dochter primair directe beschikking tot de relevante informatie. Dat bestuur zal in beginsel als eerste de mogelijkheid hebben om de verwezenlijking van bepaalde risico’s binnen de vennootschap of disproportionele veronachtzaming van bepaalde bij die vennootschap betrokken belangen, te constateren. 426 Het D-bestuur is bovendien primair verantwoordelijk voor de bij de dochtervennootschap betrokken deelbelangen. Tot op zekere hoogte moet het bestuur van de holding dan ook op de ontvangen informatie kunnen vertrouwen. 427 In die zin kan (het bestuur van) de holding een vertrouwensverweer toekomen.428 Mussche stelt, met verwijzing naar het Staleman-arrest,429 dat een onjuist gebleken voorstelling van zaken op basis van ontvangen informatie kan disculperen, maar kennelijk niet als die dwaling berust op onvoldoende geïnformeerdheid en de oorzaak daarvan ligt in het gebrek aan risk management en business controls van M over D. Mussche meent overigens wel dat een vertrouwensverweer bijvoorbeeld mogelijk verzachtend kan werken in een aansprakelijkheidsprocedure wegens misleidende jaarrekening.430 In het kader van de in control-verklaring merkt hij op dat het bestuur van alle afzonderlijke dochters

424 Bestuurders worden dikwijls overladen met informatie. Pirson, Michael and Turnbull, Shann, Corporate Governance, Risk Management, and the Financial Crisis - An Information Processing View (December 11, 2010). Fordham University Schools of Business Research Paper No. 2011-003, p. 14. 425 Zie ook Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: kluwer 2016, p. 262. Anders dan de auteurs lijken te suggereren, meen ik dat een hechte concernverhouding niet per definitie leidt tot een onweerlegbaar vermoeden van wetenschap. Dit is een factor van de indirecte doorbraak, die gelijk als de andere factoren, van geval tot geval moet worden beoordeeld. 426 Vgl. Rb. ’s-Hertogenbosch 11 maart 1983, NJ 1984, 394 (Kuiken Brabant) en Hof Amsterdam (OK) 13 maart 2003, Ondernemingsrecht 2003, 16, m.nt. Bartman (Corus). 427 Hoewel uit het OGEM-arrest volgt dat op de concernleiding de plicht rust om zich te doen informeren omtrent de gang van zaken bij haar dochters, in gevallen nadere informatie zal dienen op te vragen en zich kritisch moet opstellen ten aanzien van ontvangen informatie, rust op haar mijns inziens niet de plicht om alle ontvangen informatie (tot in den treure) te onderzoeken op volledigheid en juistheid. Bij signalen van problemen of inadequate informatie zal de concernleiding echter verder onderzoek moeten doen, waarover: F.J.P. van den Ingh, Toezicht door de concernleiding, in: S. Kortmann, 10 jaar JOR Alsnog geannoteerd, Den Haag: Sdu 2006, p. 52. 428 M. Mussche, Vertrouwen op informatie bij bestuurlijke taakvervulling (diss.), Erasmus Universiteit Rotterdam 2011, p. 26-27. 429 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). Voor de beoordeling terzake van wanbeleid volgt een gelijkluidend oordeel uit HR 1 januari 1990, NJ 1990, 465 (OGEM II). 430 M. Mussche, Vertrouwen op informatie bij bestuurlijke taakvervulling (diss.), Erasmus Universiteit Rotterdam 2011, p. 42-43. 79

en/of deelnemingen een soortgelijke in control-verklaring aflegt, op basis waarvan de moedermaatschappij haar eigen verklaring baseert (red. cascade-systeem). Waarbij het bestuur uitgaat van de betrouwbaarheid van die informatie. De informatiebasis alsook de betrouwbaarheid van de informatie zou terughoudend moeten worden getoetst.

5.3 Nuancering van de effectiviteit van de business controls

In hoofdstuk 3 heb ik de formele verplichtingen besproken die gelden voor het bestuur van de beursvennootschap om een adequaat controle- en beheersingssysteem te implementeren. De effectiviteit van die systemen is echter niet louter een juridische beoordeling. Verschillende andere wetenschappen spelen een rol bij de vraag hoe informatie nu de facto wordt verwerkt binnen organisaties en hoe de verwerking van informatie van invloed is op de inhoud daarvan en de ‘weergave’ van de ondergelegen feiten en omstandigheden.

Ten aanzien van de veronderstelde wetenschap bij de moeder wil ik daarom nog een verdere nuancering aanbrengen. Uiteindelijk is het niet de wetenschap waaromtrent een geschil ontstaat maar het handelen of nalaten,431 waardoor – in doorbraakgevallen – een specifieke zorgplicht jegens externe crediteuren wordt geschonden. Handelen of nalaten is in die zin de uitkomst van de beoordeling van de relevante ontvangen informatie en dus van de relevante wetenschap. Zelfs een adequaat functionerend controle- en beheersingssysteem kan niet alle risico’s in kaart brengen, waardoor een volledig waterdicht systeem zich onmogelijk laat realiseren en sommige risico’s daardoor nu eenmaal niet zijn te beheersen.432 Zo laten onvoorzienbare risico’s en externe factoren zich moeilijk tot niet beheersen. Bovendien kan men zich ook afvragen of het bestuur van een holding de capaciteit heeft om de hoeveelheid ontvangen informatie vanuit het gehele concern, voldoende kan verwerken en begrijpen. Al is het maar omdat bij ondernemen nu eenmaal ook de factor ‘mens’ speelt. Psychologische factoren brengen zo met zich mee dat optimale besluitvorming kan vertroebelen. De mens handelt nu eenmaal irrationeel. Ten aanzien van de bestuurstaak dient dan ook een nuance aan te worden gebracht aan de gedachte van de optimaal rationeel handelende mens uit de klassieke ‘law en economics’. Er is sprake van

431 B. Katan, Toerekening van kennis (diss.), Deventer: Kluwer 2017, p. 236. 432 B.F. Assink & D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 86 – 88. D.A.M.W.H. Strik, Grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de boardroom, Deventer: Kluwer 2010, p. 246 e.v., waar de auteur spreekt over kritische faalfactoren. C. van der Elst and M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Internconnections in Law, Accounting and Taks, Edward Elgar 2010, p. 5. 80

‘bounded rationality’.433 Dit houdt in zoverre in dat de capaciteit van de mens om complexe problemen te formuleren en mitigeren gelimiteerd is.434 Begrensde rationaliteit leidt ertoe dat keuzes vaak gebrekkig tot stand komen.435 Zo stelt Haft bijvoorbeeld dat een gemiddelde individu slechts een bepaald gemiddelde, vijf tot zeven, aan informatie ‘eenheden’ kan verwerken bij een beslissing en dat iedere individu zijn eigen systematische methodes heeft om informatie te verkrijgen, verwerken en opslaan. Hij noemt dat de grenzen van de individuele capaciteit. 436 Daarbij speelt ook de heuristiek. 437 Bij zakelijke beleidsbepalingen en besluitvorming zal het bestuur binnen de kaders van het vennootschappelijk doel en het risicoprofiel van de onderneming zijn oordeel onder meer baseren op het verleden, eigen ervaringen en een eigen ontwikkelde methodiek voor de verwerking en beoordeling van alle informatie. Zelfs de beschikking over adequate en tijdige informatie kan (over)simplificatie of een te positieve beoordeling van die informatie doordat het bestuur in enige mate ‘biased’ is, niet voorkomen.438 Kahneman en Tversky categoriseren drie heuristieken die van invloed zijn op het maken van beoordelingen. Zij onderscheiden, ‘representativeness’, ‘availability’ en ‘anchoring’. Zo neemt ontvankelijkheid van informatie en de daarmee samenhangede factoren voor bestuurders af als gevolg van ‘availability bias’.439 Subjectiviteit zal vanwege het cognitieve vermogen van de mens altijd een rol spelen en tevens moeten kunnen spelen.

Binnen de economie en de organisatiewetenschap bestaat de gedachte dat er grenzen bestaan aan de omvang van de organisatie.440 Er is sprake van ‘diseconomies of scale’.441 Een van de factoren die daar aan bijdraagt is de verstoring van communicatie (red. Communication distortion) als gevolg van bounded rationality. Concernverhoudingen zijn gediversifieerd en

433 Mullainathan, Sendhil and Thaler, Richard H., Behavioral Economics (September 2000). MIT Dept. of Economics Working Paper No. 00-27. 434 Douma, S. and Schreuder, H. (2013). Economic approaches to organizations. 6th ed. Harlow, England: Pearson, p. 169. H.A. Simon, Bounded rationality and organizational learning, Organization Science, Vol. 2, No. 1, Special Issue: Organizational Learning: Papers in Honor of (and by) James G. March (1991), p. 132. 435 G.T.M.J. Raaijmakers, De effectiviteit van regels in het ondernemings- en effectenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 17. 436 Haft, Robert J. (1981). Business Decisions by the New Board: Behavioral Science and Corporate Law. Michigan Law Review. p. 54 437 A. Tversky and D. Kahneman, Judgement and uncertainty: Heuristics and biases, Science, New Series, Vol. 185, No. 4157. (Sep. 27, 1974), pp. 1124-1131. 438 D.W. Hubbard, The failure of risk management: Why it’s broken and how to fix it, John Wiley & Sons 2009, p. 99 en 102-115. J.W. Winter, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 43. 439 D. Kahneman, Thinking, fast and slow Allen Lane (2011), p. 129. 440 O.E. Williamson, Economic organization: Firms, Markets and Policy Control (1986), Wheatsheaf Books, p. 34. 441 S. Canbäck, P. Samouel, D. Price, Do diseconomies of scale impact firm size and performance? a theoretical and empirical overview, Journal of Managerial Economics, 2006, Vol. 4, No. 1 (February), p. 6. 81

hiërarchisch gestructureerd en de bedrijfsvoering wordt via deze hiërarchieën gecoördineerd. Vanwege de cognitieve (begrensde) capaciteit van managers en bestuurders om ieder aspect van een complexe organisatie te begrijpen worden hiërarchische lagen toegevoegd.442 De informatie die over deze lagen wordt overgedragen, raakt onvermijdelijk verstoord. Op iedere laag is het cognitieve (on)vermogen van bestuurders opnieuw van invloed op de aanwezige en over te dragen informatie Zo heeft Bartlett reeds in 1932 de overdracht van beschrijvende en argumentatieve passages binnen een keten van individuen onderzocht. Daaruit bleek dat materiele inhoud telkens in grote mate aan verandering onderhevig was en cijfers en namen slechts enkele reproducties ‘overleefden’.443 Zodoende treedt binnen concernverhoudingen als gevolg van die bounded rationality, in hogere mate dan bij de enkelvoudige vennootschap, ‘cumulative control loss’ op. Tot op zekere hoogte treedt verlies van controle op voor het bestuur van de holding, doordat bestuurs- en managementlagen in concernverhoudingen toenemen, op welke lagen telkens in enige mate verkleuring van informatie plaatsvindt.444 Zo zal het D-bestuur informatie met betrekking tot die dochter mogelijk anders interpreteren, doordat dit bestuur het vanuit een andere context benadert, dan de centrale leiding dat zal doen. Pirson en Turnbull betogen vanuit een organisatorisch oogpunt dat het fundamentele probleem van onvoldoende informatievoorziening gelegen is het structurele verlies van informatie als gevolg van hiërarchieën.445 Zij menen dan ook dat dat probleem niet zal worden opgelost door meer regelgeving, waaronder bijvoorbeeld diversiteit in bestuurders. Het bestuur zal telkens te maken hebben met beperkt informatieaanlevering vanwege de afstand die de risico- gerelateerde of anderszins relevante informatie moet afleggen alvorens die de controlerende en of toezichthoudende organen bereikt.

De psychologie verklaart de verwerking van informatie door hen die op basis daarvan zakelijke beleidsafwegingen dienen te maken. De organisatiewetenschappen bieden nader inzicht in de wijze waarop informatie organisatorisch wordt overgedragen. Een organisatie kan meer informatie verwerken dan de mens, maar om informatie te coördineren moeten informatiekanalen worden opgezet. Omdat niet alle informatie relevant is voor het bestuur van de holding en het ook niet efficiënt is om alle informatie te ontvangen, zal informatie bij

442 O.E. Williamson, Economic organization: Firms, Markets and Policy Control (1986), Wheatsheaf Books, p. 34-36 443 Barlett, F.C., Remembering. New York: Cambridge University Press, 1932, p. 175. 444 Douma, S. and Schreuder, H. (2013). Economic approaches to organizations. 6th ed. Harlow, England: Pearson, p. 184. 445 Pirson, Michael and Turnbull, Shann, Corporate Governance, Risk Management, and the Financial Crisis - An Information Processing View (December 11, 2010). Fordham University Schools of Business Research Paper No. 2011-003, p. 8-9. 82

heroverdracht in enige mate worden samengevat en/of verminderd.446 Door deze reductie in heroverdracht kan een organisatie informatie efficiënt verwerken, zo stelt Arrow. Daarentegen zal als gevolg daarvan informatieverlies optreden. 447 Om het hoogste management, in concernverhoudingen de centrale leiding, op adequate wijze te voorzien van de benodigde informatie worden binnen organisaties management informatiesystemen geïmplementeerd (MIS).448 Door middel van deze informatiesystemen wordt data op zo’n wijze gevormd dat het te begrijpen valt voor zij die de informatie ontvangen en moeten kunnen verwerken.449 De aan die informatie onderliggende data kan dan volgens Laudon en Laudon worden gezien als blote feiten en omstandigheden binnen organisaties, alvorens die zijn geformatteerd tot managementinformatie.450 Deze management informatiesystemen ondersteunen zo de interne besluitvorming en controle binnen organisaties.451 Voorbeelden van zulke systemen zijn o.a. ‘accounting information systems’ (AIS), 452 die data produceren en behouden die door de organisatie gebruikt worden om de dynamiek van operationele en financiële omstandigheden te plannen, evalueren en diagnosticeren en ‘decision support systems’ (DSS),453 wat computer gebaseerde informatiesystemen zijn, die het besluitvormingsproces ondersteunen door middel van probleemopsporing, probleemoplossing en ontwikkeling van kennisopslag. Ook voor risicomanagementsystemen geldt dat dit vaak systemen zijn die door middel van (wiskundige) modellen en protocollen statistische risico’s meten. Computergestuurde modellen voor de beoordeling van risico’s hebben beperkingen doordat deze uitgaan van historische gegevens.454 Strik stelt dat het uitgangspunt van de bestuurstaak, ter zake van een adequaat functionerend risico control- en beheersingssysteem, is dat de toegepaste methoden marktconform zijn, die getest zijn op betrouwbaarheid en er geen sprake is van signalen die waarschuwen voor het disfunctioneren van het systeem.

446 Arrow, K.J., (1974). The Limits of Organization. New York: Norton, p. 54-55. 447 Zie ook Simon, H. A. (1976). Administrative Behavior. 3d ed. New York: Free Press, p. ?, waarin de auteur stelt dat naarmate het aantal communicatiekanalen toeneemt, informatie verder zal worden aangetast. 448 Simon, H.A., Models of bounded rationality: emperically grounded economic reason volume 3, 1997, p. 176. 449 K.C. Laundon and Jane P. Laundon, Management information systems: Maniging the digital firm, Pearson 2012, p. 51. 450 Zie voor verschillende interpretaties van ‘informatie’ en ‘data’, S. Leitner, Information quality and management accounting: A simulation of biases in costing systems (diss.), Springer 2012, p. 15-16. 451 Sprinkle G.B. (2003) Perspectives on experimental research in managerial accounting. Account Organ Soc 28(2–3):287–318. 452 Y. Richard Wang et al., Information quality, Volume 1 of Advances in management information systems, M.E. Sharpe 2005, p. 197. 453 O'Connor, Neale Gilbert and Martinsons, Maris G., Management of Information Systems: Insights from Management Accounting Research (May 1, 2006). Information & Management, Vol. 43, No. 8, p. 14. 454 D.A.M.W.H. Strik, Grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de boardroom, Deventer: Kluwer 2010, p. 318-319. 83

Het is uiteraard de bedoeling dat een deugdelijk management informatie systeem de integriteit van de onderliggende data bewaart (red. Reliability) 455 en het bestuur (en management) voorziet van adequate informatie, maar zoals Assink zich mijns inziens terecht afvraagt, kan niet zonder meer gesteld worden dat de overgedragen informatie zich ook daadwerkelijk laat vertalen in specifieke feiten en omstandigheden voor degene die op basis van de informatie in complexe situaties zakelijke beleidsafwegingen zullen moeten maken, of dat nu afwegingen zijn in het kader van toezicht en eventueel ingrijpen ter voorkoming van benadeling van bepaalde belangen ergens binnen de organisatie of eigen afwegingen met betrekking tot vast te stellen en uit te voeren strategie. Laat staan het één op één in relatie te brengen zijn met wetenschap van de moeder in het kader van doorbraak van aansprakelijkheid jegens een specifieke crediteur.

Gevaar is gelegen in risicomijdend gedrag van het bestuur doordat zij vanwege toenemende wetgeving en zorgplichten en de verklaringen omtrent de opzet en werking van risicobeheersing gedwongen worden de zaak volledig dicht te timmeren.456 Doet het bestuur dat niet dan zou gesteld kunnen worden dat het niet te goeder trouw is ten aanzien van de verklaring. De ontwikkelingen van toenemende regelgeving en zorgplichten leiden ertoe dat we steeds meer bezig zijn controlemechanismen te ontwikkelen en implementeren om te verzekeren dat geen menselijke fouten worden begaan.457 Toenemende regelgeving op het gebied van corporate governance draagt zo bij aan formalisering van de bestuurstaak. Zoals Winter stelt: ‘corporate governance verandert in corporate compliance’.458 Het gevaar van een ‘tick de box mentaliteit’ komt daarbij om de hoek kijken, waarbij bedrijfsvoering uit het oog wordt verloren. Nieuwe technologische ontwikkelingen zullen het binnen afzienbare tijd mogelijk maken om informatie te structureren en de voorspelbaarheid van uitkomsten te vergroten. Daarbij kan gedacht worden aan AI, machine learning maar thans ook technieken als smart-contracts. Dit heeft echter een keerzijde doordat er dan nauwelijks meer ruimte is voor menselijk falen. Genereren en verkrijgen van alle mogelijk denkbare informatie is noch een realistisch noch een zinvol

455 Agmon, N., & Ahituv, N. (1987). Assessing Data Reliability in an Information System. Journal of Management Information Systems, 4(2), 34-44. 456 B. Bier, Het risico van de risicobeheersing- en interne controlesystemen: de ‘in control’ verklaring van de Code Tabaksblat, Ondernemingsrecht 2005, 188. Zie ook M. van Daelen and C. van der Elst (2009), Corporate regulatory frameworks for risk management in the US and EU, Corporate Finance and Capital Markets Law Review, 1, p. 85. M. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law, Fordham Law Review, 444-445 (1993). 457 J.M.G.J. Boon en J. Pool, Business Resilience: de rol van bestuurders bij het voorkomen van bedrijfsfalen, TvI 2018, 20. 458 J.W. Winter, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 47. 84

vereiste.459 Het bestuur moet juist zonder al te voorzichtig te zijn, daadkrachtig en slagvaardig op kunnen treden. Risicobeheer zou niet tot valse zekerheid moeten leiden,460 waarbij de suggestie wordt gewekt van risicobeheersing, noch zou het moeten leiden tot risicomijdend of indekgedrag.461 Dit zou leiden tot situaties waar ondernemingsprojecten niet zullen worden gerealiseerd, totdat alles ettelijke malen is overwogen en bekeken.

De rechter zal dat in zijn beoordeling van het besluitvormingsproces moeten meenemen, door het besluitvormingsproces van het bestuur te reconstrueren.462 Daarbij dient de afweging van de betrokken belangen volgens Timmerman de kern te zijn.463 Het bestuur heeft met betrekking tot zijn taakuitvoering geen ongelimiteerde capaciteit of hoeveelheid tijd en middelen ter beschikking.464 Zijn geïnformeerdheid dient niet maximaal maar optimaal te zijn. De baten van de informatievoorziening moet in die zin worden afgewogen tegen de kosten daarvan. Dat kan er in specifieke gevallen toe leiden dat het bestuur over incomplete informatie beschikt, zelfs wanneer het concern volledig in compliance is en beschikt over adequate business controls.

Terughoudendheid dient naar mijn mening te worden betracht bij de beoordeling van het gevoerde beleid en terzake het functioneren van de interne controle- en beheersingssystemen. Er moet ruimte blijven voor risico’s en risicoafwenteling. Met andere woorden, er moet ruimte zijn om te ondernemen. Met betrekking tot beoordeling van de geobjectiveerde wetenschap van de moedervennootschap kan niet zonder meer gesteld worden dat de moeder over gelijke informatie als haar dochter beschikt of behoorde te beschikken. Zou dat wel zo zijn, dan zou daarmee als het ware een risicoaansprakelijkheid voor de moedervennootschap in het leven worden geroepen, hetgeen ik meen niet de bedoeling is en ook niet zou moeten zijn. In het kader van het leerstuk van de indirecte doorbraak is het dus goed mogelijk dat de moedermaatschappij haar taak naar behoren heeft vervuld, zij volledig in compliance is en een

459 B. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag binnen het vennootschapsrecht van Nederland en Delaware, Erasumus Universiteit Rotterdam 2007, p. 600. D.A.M.W.H. Strik, Grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de boardroom, Deventer: Kluwer 2010, p. 253. 460 C. van der Elst and M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Internconnections in Law, Accounting and Taks, Edward Elgar 2010, p. 5. 461 B.F. Assink & D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 91. 462 J.M.G.J. Boon en J. Pool, Business Resilience: de rol van bestuurders bij het voorkomen van bedrijfsfalen, TvI 2018, 20. D.A.M.W.H. Strik, Grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de boardroom, Deventer: Kluwer 2010, p. 327. 463 L. Timmerman, Grondslagen van ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2009, 2. 464 M. Mussche, Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor bewuste wetsovertredingen, Ondernemingsrecht 2013, 83. 85

adequaat functionerend systeem van business controls heeft geïmplementeerd, maar als gevolg van het structurele informatieverlies en -verkleuring binnen de organisatie, informatie niet zal kunnen vertalen in specifieke wetenschap van benadeling van crediteuren, hetgeen zonder meer vereist is om tot aansprakelijkheid van de moeder jegens bepaalde benadeelde crediteuren te komen.

H. 6 Relativiteit van de risicobeheersingsplicht

6.1 Inleiding

In het voorgaande hoofdstuk heb ik betoogd dat een nuance dient te worden aangebracht met betrekking tot de aanwezig veronderstelde geobjectiveerde wetenschap, indien de concernleiding een adequaat functionerend intern controle- en beheersingssysteem heeft geïmplementeerd. Andersom kan met betrekking tot een gebrek aan controle wegens het kennelijk disfunctioneren van de interne business controls en risicomanagement de vraag worden gesteld of dat wel een rechtens relevant verwijt oplevert jegens crediteuren. Wat als een beursvennootschap niet beschikt over een systeem van risk management of zulks niet goed heeft geïmplementeerd?465 Het effectenrecht en de heersende opvatting omtrent de governance stelt dat dit verwijtbaar is aan de moeder doordat zij niet in compliance is en haar taak in dat kader onbehoorlijk vervult jegens de vennootschap. Maar wat is in het kader van de indirecte doorbraak dan rechtens? In hoeverre strekt de plicht van het bestuur van de moeder jegens de eigen aandeelhouders om zich inzicht te doen verschaffen omtrent de gang van zaken bij haar dochter, de implementatie van de daarvoor vereiste busines controls en risicobeheersing tot bescherming van nieuwe en bestaande D-crediteuren?

6.2 Relativiteitsvereiste

Wil de moedermaatschappij met succes aansprakelijk worden gesteld door crediteuren wegens schending van haar zorgplicht jegens die crediteuren, dan moet daarvoor voldaan zijn aan alle constitutieve vereisten voor een onrechtmatige daad. In hoofdstuk 4 heb ik besproken hoe de indirecte doorbraak op basis van 6:162 BW kan worden geconstrueerd. Voor een kansrijke vordering uit onrechtmatige daad dient onder meer te zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Voor de benadeelde is het onvoldoende dat de schade is veroorzaakt door een toerekenbaar onrechtmatig handelen of nalaten van de dader. De handeling dient tevens ‘relatief onrechtmatig’ te zijn.466 Hiervoor geldt dat de geschonden norm dient te strekken tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden.467 Daarbij komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht

465 Vgl. de Ceteco-casus en de Imtech-casus. 466 G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (diss.), Deventer: Kluwer 1992, p. 1. 467 HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, m.nt. J. Hijma (Duwbak Linda). 87

tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.

Voor de geschreven norm zou de relativiteit evenwel gevonden kunnen worden door middel van de correctie Langemeijer, waarmee een ‘draai’ kan worden gegeven aan een al te letterlijk strekkingsoordeel.468 Door middel van een aanvullende zorgvuldigheidstoets kan de rechter aansluiting zoeken bij de bescherming die een norm in feite verleent aan belangen, die in beginsel buiten het beschermingsbereik van de geschonden norm vallen. Toepassing volgt dan uit de feitelijke belangenbescherming en het naar verloop van tijd verkregen vertrouwen daarin.469 Dan gaat het erom of de benadeelde mocht vertrouwen op de feitelijk genoten bescherming van een norm, die in beginsel niet voor hem is bedoeld.470 Het is dan mogelijk dat er wel een ongeschreven norm is overtreden die wel op het geschonden belang is betrokken.471 Zoals de HR stelt in het arrest Astrazeneca e.a./Amicon e.a dat “genoemde correctie daarin bestaat dat, hoewel de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, en de schending van die norm dus op zichzelf genomen geen aansprakelijkheid voor die schade schept, nochtans daarvoor aansprakelijkheid bestaat omdat onder de omstandigheden van het geval die schending bijdraagt tot het oordeel dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wél bescherming biedt tegen die schade”. Overigens kan een norm, ook wanneer de correctie Langemeijer geen uitkomst biedt, reflexwerking hebben. In de navolgende paragrafen bespreek ik in hoeverre de zorgvuldigheidsnormen voor het bestuur hebben te gelden en ten behoeve van wie. Later in het hoofdstuk bespreek ik de mogelijkheid van eventuele bredere toepassing in het kader van de relativiteit.

468 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/138. G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (diss.), Deventer: Kluwer 1992, p. 133. 469 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/139. 470 Vgl. HR 1 juli 1982, NJ 1983, 684, m.nt. Brunner. In deze casus was sprake van schending van scheepvaartregelgeving door een ambtenaar waardoor scheepvaartbevrachters vanuit concurrentieoogpunt werden benadeeld. De geschonden regels hadden hier echter niet de strekking te beschermen tegen bepaalde concurrentie maar wegens gerechtvaardigd vertrouwen daarop was niet uitgesloten dat de ambtenaar onzorgvuldig had gehandeld jegens scheepvaartbevrachters en zij daardoor desalniettemin vertrouwen mochten ontlenen aan de betreffende regelgeving en bescherming in hun belangen. 471 HR 10 november 2006, NJ 2008, 491, m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca e.a./Amicon e.a.). C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige daad IV.2.2.17. 88

6.3 Externe bestuurdersaansprakelijkheid ten opzichte van de interne bestuurlijke verantwoordelijkheid

Voor bestuurdersaansprakelijkheid geldt dat de interne bestuurdersaansprakelijkheid moet worden onderscheiden van de externe bestuurdersaansprakelijkheid. In het kader van de bestuurlijke taakuitoefening is het leerstuk van corporate governance van belang, dat beoogt het functioneren van de aanwezige vennootschapsorganen te verbeteren.472 In die zin is de nadruk op inzicht en transparantie vergrotende normen en risicomanagement in het corporate governance debat en de uitwerking daarvan in wetgeving en gedragsregels een instrument op basis waarvan de behoorlijke taakuitoefening van het bestuur (van de holding) in de zin van artikel 2:9 BW (jegens de vennootschap en de eigen aandeelhouders) wordt ingekleurd.473 Gebrek aan controle van de moedermaatschappij zal zodoende een onherroepelijk verwijt jegens de eigen aandeelhouders inhouden. Onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:9 BW leidt echter niet zonder meer tot een extern persoonlijk ernstig verwijt ex. artikel 6:162 BW.474 Met de vaststelling van het een, hoeft niet het ander per definitie vast te staan.475 Dit licht ik nader toe.

In de primaire verhouding tot de vennootschap rust op bestuurders zowel de plicht om zich te onthouden van gedragingen die nadelig zijn voor de vennootschap als ook de plicht om het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming in de zin van art. 2:129/239 lid 5 BW actief te beschermen én te bevorderen (red. loyaliteitsplicht en vertrouwensplicht),476 zoals instandhouding van het vennootschappelijk vermogen. Deze plicht geldt op gelijke voet voor het bestuur van de holding. Dergelijke zorgplichten ontbreken in beginsel in de externe verhouding tot crediteuren. De zorgplicht in die verhouding bestaat uit de plicht om zich niet onzorgvuldig te gedragen door disproportionele veronachtzaming van de gerechtvaardigde belangen, doordat voorzienbaar nadeel wordt toegebracht. Voor bestuurders geldt dat zij ten aanzien van hun verplichtingen jegens de vennootschap een grotere verantwoordelijkheid hebben dan ten aanzien van hun verhouding tot crediteuren.477 Het is in beginsel aan derden om te waken voor hun eigen belangen door deze adequaat te beschermen

472 L. Timmerman, Naar geïntegreerde bestuurdersaansprakelijkheid?, in: Met Recht (Liber Amicorum Theo Raaijmakers), Deventer: Kluwer 2009, p. 483. 473 B.F. Assink & D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009, p. 81. 474 HR 17 december 2010, NJ 2011, 8 (Van Nieuwburg/TMF Nederland). 475 Zie A-G Huydecoper in nr. 12-13 van zijn conclusie voor HR 17 december 2010, NJ 2011, 8 (Van Nieuwburg/TMF Nederland). 476 Assink/Slagter, Compendium ondernemingsrecht II, Deventer: Kluwer 2013, p. 920-921. 477 Kamerstukken II 1983/1984, 16 631, nr. 6, p. 20. 89

en te bevorderen.478 Uit de (interne) norm van het vennootschappelijk belang kan niet zonder meer een verplichting jegens externe crediteuren worden afgeleid.479 Het bestuur heeft immers primair, hoewel niet uitsluitend, de taak om het belang van de aandeelhouders te dienen, waarbij het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid een middel is om risico in beginsel af te wentelen op crediteuren. In beginsel is een zorgelijke en onzekere financiële situatie ontoereikend om tot bestuurdersaansprakelijkheid te komen wegens schending van een bijzondere zorgplicht, anders dan de rechtbank in zijn Ceteco-vonnis stelt.480 Zoals reeds eerder besproken is pas sprake van een verschuiving in het belangenpatroon waarmee het bestuur rekening hoeft te houden, vanaf het moment dat het bestuur wist of behoorde te weten dat er sprake is van feitelijke insolventie.481 Dat de peildatum uit Sobi/Hurks, waarop moet worden ingegrepen aan de ‘veilige kant’ wordt gekozen, dient om bestuurlijk ingrijpen bij twijfel te voorkomen. De daar gebruikte Beklamel-norm dient ertoe de schuldenaar die in financiële moeilijkheden verkeert, te prikkelen tijdig een insolventieprocedure aan te vragen of eventueel andere maatregelen te treffen.482 Op die manier worden (potentiële) postpeildatum-crediteuren beschermd in hun gerechtvaardigde belangen, doordat zij geen rechtsverhouding aangaan met een insolvente vennootschap, althans daarvoor voldoende worden gewaarschuwd.483 Zouden ook bestaande crediteuren moeten worden gewaarschuwd, los van eventuele contractuele afspraken die daartoe verplichten, dan bestaat het risico dat de waarschuwingsplicht omtrent de financiële situatie als ‘self-fulfilling prophecy’ de ondergang van de vennootschap (verder) inluidt.484

Met betrekking tot externe bestuurdersaansprakelijkheid benadrukt de HR in het arrest MeesPierson Trust/Ontvanger dat bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt een belangrijke rol is weggelegd voor de ‘voorzienbaarheid van de schade van de crediteur.485 De bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat ten tijde van zijn

478 Assink/Slagter, Compendium ondernemingsrecht II, Deventer: Kluwer 2013, p. 921. 479 G.J.H. van der Sangen, De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen, TvOB 2012, 2, p. 64-65. 480 Th.P.J. Hanssen, De taak, verantwoordelijkheid en persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een kapitaalvennootschap in financieel zwaar weer jegens een crediteur, TvOB 2015, 6, p. 196. 481 Zie ook Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 316. 482 M.L. Lennarts, Titel 8 van het Voorontwerp Insolventiewet: bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement, Ondernemingsrecht 2008, 135. 483 Zie voor dit laatste, M. Mussche, Het informeren van crediteuren als verweer tegen Beklamelaansprakelijkheid, MvO 2015, 1/2, p. 35-39. 484 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 316. 485 HR 8 juli 2011, NJ 2011, 477 (MeesPierson Trust/Ontvanger). Vgl. r.o. 3.5 – 3.6 HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen). Het gaat erom of de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de desbetreffende crediteur als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. 90

handelen of nalaten de desbetreffende crediteur schade zou lijden.486 Het gaat dan in principe om specifieke benadeling van één of meer crediteuren, door schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. De objectieve voorzienbaarheid voor het bestuur ziet dan niet enkel op de onmogelijkheid van de vennootschap om na te komen, maar tevens op de schade die de crediteur als gevolg daarvan zou lijden.487 De crediteur moet, gemeten naar het moment van handelen, door toedoen van het bestuur in een slechtere positie zijn komen te verkeren. Assink merkt op dat de lat voor bestuurdersaansprakelijkheid hoger dient te liggen dan de norm uit het eerder besproken Van Dooren III-arrest. 488 Namelijk bij de voorzienbaarheid van de daadwerkelijke schade en niet bij een redelijke van waarschijnlijkheid waarmee het faillissement is te voorzien. Volgens hem tendeert de norm van de HR uit Van Dooren III meer naar het ‘ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid van schade’. Met de constatering dat het bestuur de beheersing op de organisatie is verloren, er sprake is van een gebrek aan inzicht en interne controle, staat nog niet vast dat er sprake is van schending van een bijzondere zorgplicht jegens crediteuren met voorzienbare benadeling als gevolg, wat onverminderd vereist is voor externe bestuurdersaansprakelijkheid ex 6:162 BW.489 Het gevaar zou er dan in kunnen schuilen dat een ander oordeel met zich meebrengt dat interne normen van governance en business controls mede het begrip ‘persoonlijk ernstig verwijt’ gaan inkleuren.490 De focus die het systeem van governance dan legt op de interne controle verhoogt daarmee het verwachtingspatroon van de bestuurstaak.491

Wordt de verlieslatende onderneming voortgezet, doordat het bestuur of de moeder onvoldoende inzicht had wegens gebrek aan interne controle, dan kan de curator op grond van 2:138/248 BW in geval van faillissement de bestuurders aanspreken voor het tekort in het faillissement, indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bestuurders zijn op grond daarvan aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de vennootschap indien dat is veroorzaakt door hun handelen en een redelijk handelend bestuurder onder gelijke

486 B. Assink, in: Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 102. 487 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel), HR 5 september 2014, NJ 2015, 22 (RCI Financial Services). 488 B. Assink, in: Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 146. 489 Vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2004, JOR 2004, 292 (Faas/Luchtman q.q), waar gebrek aan interne controle volgens het hof onbehoorlijk bestuur ex 2:248 BW opleverde en wat daardoor moest worden aangemerkt als een belangrijke oorzaak van het faillissement. De vraag is of die norm niet tevens relevant kan zijn voor de invulling van de norm ex 6:162 BW. 490 G.J.H. van der Sangen, Enquêterecht en ondernemingsrechtelijke geschillenbeslechting in besloten verhoudingen, TvOB 2015, 2, p. 82-83. 491 Vgl. J.W. Winter, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 43-47. Zie ook M. Kroeze, Bange bestuurders, Ondernemingsrecht 2006, 3. 91

omstandigheden anders zou hebben gehandeld.492 Daarmee wordt bedoeld dat bestuurders onverantwoord hebben gehandeld of op andere wijze hun bestuurstaak hebben verwaarloosd, met de (geobjectiveerde) wetenschap dat dé crediteuren van de vennootschap daar uiteindelijk de lasten van zouden dragen. Assink stelt dat het daarbij in de kern moet gaan om gedragingen die ‘uiteindelijk’ de crediteuren duperen.493 Bij art. 2:248 BW ontbreekt een peildatum in zijn geheel, nu het bestuur aansprakelijk is voor het gehele tekort. Staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast, dan is niet langer vereist dat objectieve voorzienbaarheid van benadeling wordt vastgesteld. 494 Dit is echter niet dezelfde maatstaf als voor externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, waarvoor geldt dat de bestuurder pas aansprakelijk is als er sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt jegens een bepaalde crediteur.495 Wanneer de zorgplicht van het bestuur (van de moeder) ex art. 6:162 BW om zich de belangen van (D-)crediteuren aan te trekken wordt opgerekt naar het moment waarop er sprake is van een gebrek aan inzicht waardoor bepaalde risico’s niet worden onderkend, waarbij de schade wordt vastgesteld bij wijze van hypothese, wordt voorbijgegaan aan het vereiste van wetenschap van daadwerkelijke benadeling van één of meer bepaalde crediteuren. De introductie van een generieke zorgplicht, inhoudende dat schending daarvan voor nieuwe en bestaande crediteuren nadeel tot gevolg zou kunnen hebben doet dan afbreuk aan de verzwaarde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid en in concernverhoudingen voor de uitzonderingsgevallen voor indirecte doorbraak. Als gevolg daarvan zou de moedervennootschap een verhoogd risico lopen op aansprakelijkheid jegens externe crediteuren. Het onderscheid tussen (interne) verantwoordelijkheid en (externe) aansprakelijkheid van bestuurders dient scherp te worden gehouden.496

Ondanks kritiek uit de literatuur 497 blijft de Hoge Raad vasthouden aan de hoge aansprakelijkheidsdrempel voor bestuurders door middel van het ernstig verwijt criterium.498

492 HR, 7 juni 1996, NJ 1996, 695 (Drankenhandel Van Zoolingen). HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Gilhuis/Hamelink). 493 B. Assink, in L. Timmerman e.a.: Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 130. 494 R.o 8.11.1 Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, JOR 2013/237, m.nt. Verboom (Van Andel q.q./Kuiken). 495 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 (Pelco/Sturkenboom). HR 27 februari 2015, NJ 2015, 240, m.nt Van Schilfgaarde (ING/D.). Zie ook HR 5 september 2014, NJ 2015, 21 m.nt. Van Schilfgaarde, AA 2014, 933, m.nt. Raaijmakers (Tullip Air). 496 Vgl. N.T. Pham, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 81-82. 497 In het bijzonder W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (diss.), Deventer: Kluwer 2017 en de nodige publicaties van zijn hand waarin hij betoogt dat het wenselijk zou zijn het ernstig verwijt-vereiste los te laten. Zie ook F.M.J. Verstijlen, in: M. Holtzer e.a., Geschriften van de vereniging 92

Zo zou ook moeten worden vastgehouden aan de hoge aansprakelijkheidsdrempel voor de indirecte doorbraak, doordat slechts vanaf een nader vast te stellen peildatum een zorgplicht in het leven wordt geroepen jegens postpeildatumcrediteuren.

6.4 Reflexwerking van bestuursnormen

In het voorgaande heb ik besproken dat de normen en het kader inzake risicomanagement zoals besproken in hoofdstuk 2 formeel niet strekken tot bescherming van crediteuren en de moeder in beginsel ook geen zorgplicht heeft jegens externe crediteuren tot naleving van die normen. Deze normen en verplichtingen zijn in beginsel in het leven geroepen ter bescherming van beleggers. Het systeem van corporate governance, business controls en risicomanagement is ontleend aan de beursvennootschap en is bedoeld als oplossing voor de agency-problemen die zich in die verhouding voordoen. Het feit dat deze normen in het vennootschapsrecht, effectenrecht en codes zijn opgenomen ter bescherming van beleggers betekent echter niet dat crediteuren in een aansprakelijkheidsprocedure daaraan in zijn geheel geen bescherming kunnen ontlenen. De crediteur zal geen direct beroep kunnen doen op de aanwezigheid en functionering van een interne controle- en beheersingssysteem. De toets of een crediteur desondanks bescherming ontleent aan die normen, vindt tevens plaats in een andere context en een ander beoordelingskader. De rechter zal in het kader van een onrechtmatige daad immers toetsen of er sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt van bestuurders, ofwel dat er sprake is van een eigen onrechtmatige daad van de moeder. 499 Daarvoor kijkt de rechter naar benadeling van de crediteur op het niveau van de dochter, die (toevallig) deel uitmaakt van een concern dat in enige mate strategisch wordt aangestuurd door de moeder. In die zin komen de normen set van artikel 2:9 BW en de formele verplichtingen voor de moeder in het kader van de behoorlijke taakuitoefening en het kader van artikel 6:162 BW niet overeen.500 Toch kunnen de inhoudelijke normen zoals die bijvoorbeeld door de rechter in het Ceteco-vonnis501 (en voor

Corporate Litigation 2014-215, Deventer: Kluwer 2015, p. 323 – 348, waarin de auteur zich eveneens kritisch uitlaat over het ernstig verwijt-criterium in gevallen van externe bestuurdersaansprakelijkheid. 498 Zie de ‘september-arresten’, HR 5 september 2014, NJ 2015, 21, m.nt. Van Schilfgaarde (Hezemans Air), HR 5 september 2014, NJ 2015, 22, m.nt. Van Schilfgaarde (RCI Financial Services), HR 5 september 2014. Vgl. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (X/TMF Management). 499 Het gaat er dan in de kern om of de dader het risico kende of behoorde te kennen en op basis daarvan had behoren te waarschuwen of andere maatregelen had moeten nemen. Zie K.J.O. Jansen, Informatieplichten (diss.), Deventer: Kluwer 2012, p. 344-345. 500 Vgl. R. van Sigtenhorst en B. Winters, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 328, waarin de auteurs stellen dat de normen van 2:9, 2:138/248 en 6:162 BW weliswaar verschillen, maar het gaat telkens om zorgvuldigheidsplichten. 501 Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10 (Ceteco); 93

besloten verhoudingen in het Faas/Luchtmann-arrest)502 in het kader van onbehoorlijk bestuur wegens onvoldoende toezicht werden vastgesteld, bruikbaar zijn voor de beoordeling van een eventueel geschonden zorgvuldigheidsplicht van de moeder jegens externe crediteuren in het kader van de indirecte doorbraak.503 Ofwel door middel van de correctie Langemeijer ofwel door middel van reflexwerking.504 De beoordeling van de maatschappelijke zorgvuldigheid ex 6:162 BW zou kunnen worden ingekleurd door de wettelijke norm van artikel 2:9 BW.505 Zo biedt Boek 2, volgens Westenbroek een kader, een systeem van checks and balances, waarmee alle bij de rechtspersoon betrokken belangen worden beschermd.506 Westenbroek spreekt van een waarborgfunctie. 507 Met betrekking tot die waarborgfunctie heeft het bestuur een bewaarnemersrol die van invloed is op de externe verantwoordelijk van het bestuur.508 Artikel 2:9 BW dat bij uitstek gedrags- en taak normerend is, maar ziet op de interne verhoudingen, biedt volgens Westenbroek een voorschrift waar ook derden vertrouwen aan kunnen ontlenen.509 Wanneer de rechter op zoek gaat naar een eigen onrechtmatige daad van de moeder jegens crediteuren van de dochter, dan zal die beoordeling afhankelijk zijn van feiten en omstandigheden op basis waarvan de moeder een zorgplicht heeft en op basis waarvan zij wist of behoorde te weten dat er (sprake was van (voorzienbare) benadeling van crediteuren.510 Bestaat er een gebrek aan inzicht en wetenschap omdat de moeder niet heeft gezorgd voor een (adequaat werkend) risicomanagementsysteem, zij is niet in control, dan is de norm die daarvoor geldt weliswaar anders, maar het biedt wel een zwaarwegende omstandigheid die

502 Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2004, JOR 2004, 292 (Faas/Luchtman q.q). 503 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/74, de zorgvuldigheidsnorm wordt immers toegesneden op de kennis of ervaring die de dader in het maatschappelijk verkeer, en aldus op basis van objectieve omstandigheden, behoort te hebben. 504 vgl. M.G.J.C. Raaijmakers, in: C.D.J. Bulten e.a., Marius geannoteerd, Deventer: Kluwer 2016, p.308. van normen van corporate governance kan in de praktijk reflexwerking uitgaan doordat zijn zowel op andere ondernemingen van toepassing kunnen zijn als die waarvoor bedoeld zijn maar tevens ook op andere situaties. 505 A.J.P. Schild, Ontwikkelingen bestuurdersaansprakelijkheid: een overzicht, WPNR 2015/7087, p. 1049. 506 W.A. Westenbroek, De waarborgfunctie van het rechtspersonenrecht: Over de bewaarnemersrol van eerste- en tweedegraadsbestuurders en hun (ogenschijnlijk) verschillende processuele positie na het arrest Le Roux Fruit Exporters, MvO 2018, 3-4, p. 64. 507 Zie ook L. Timmerman, Gedragsrecht, belangenpluralisme en vereenvoudiging van het vennootschapsrecht Wat moet dwingend blijven in het vennootschapsrecht van de toekomst?: Wat moet dwingend blijven in het vennootschapsrecht van de toekomst?, Ondernemignsrecht 2005, 2. B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht - Over facilitering en regulering van ondernemerschap, Ondernemingsrecht, 2010, 50. 508 Vgl. G.H. Potjewijd, Vrijwaring voor bestuurders en commissarissen, Ondernemingsrecht 2003, 16. 509 W.A. Westenbroek, De waarborgfunctie van het rechtspersonenrecht: Over de bewaarnemersrol van eerste- en tweedegraadsbestuurders en hun (ogenschijnlijk) verschillende processuele positie na het arrest Le Roux Fruit Exporters, MvO 2018, 3-4, p. 64. 510 HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727, m.nt. Van Schilfgaarde (Coral/Stalt). HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks). Vgl HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Maeijer (Beklamel). 94

bijdraagt aan de vestiging van een onrechtmatige daad jegens externe crediteuren.511 Bij de aanwezige wetenschap, de moeder was wél in control of was bijvoorbeeld in kennis gesteld door een klokkenluider, had de moeder immers behoren in te grijpen om disproportionele veronachtzaming van de belangen van de benadeelde externe crediteur te voorkomen. Het gebrek aan inzicht wegens verwijtbaar onvoldoende of inadequaat toezicht kan zo invulling geven aan de geschonden zorgvuldigheidsplicht, doordat in de tegenstelde situatie, bij aanwezigheid van wetenschap, schade had kunnen worden voorkomen. Wegens gebrek aan controle loopt de moeder namelijk de gerede kans dat schade bij crediteuren van de dochter ontstaat. Vanuit een soortgelijk oogpunt als dat waar de norm van 2:9 de norm van 6:162 BW kan inkleuren, stellen verscheidene auteurs dat er een mogelijkheid bestaat dat er sprake is van reflexwerking van de specifieke aansprakelijkheidsnorm uit artikel 2:216 BW die de algemene aansprakelijkheidsnorm van 6:162 BW inkleurt.512 Het wetenschapscriterium uit 2:216 BW zou volgens Koster en Van de Streek van invloed kunnen zijn op de beoordeling van een onrechtmatige daad uit artikel 6:162 BW. Strik betoogt op haar beurt dat bij 2:9, 2:138 en 6:162 BW toerekening op basis van dezelfde grondslagen, krachtens schuld en desgewenst verkeersopvattingen kan plaatsvinden.513 Lennarts stelt in haar noot onder het arrest X/TMF Management514 wel dat niet iédere Schutz-norm zo belangrijk is dat schending daarvan door de vennootschap een vermoeden van (ernstig) verwijtbaar onzorgvuldig gedrag van bestuurders (jegens) derden oplevert.515 In de casus betrof het een schending van financieel rechtelijke verplichtingen waarvoor het bestuur een collegiale verantwoordelijkheid had om erop toe te zien dat die verplichtingen zouden worden nageleefd door de vennootschap. Doordat de aangesproken bestuurder een buitenlandse vennootschap betrof, was artikel 2:9 BW niet van toepassing. Toelaten dat de schending plaatsvond kan volgens de HR het persoonlijk ernstig verwijt ex. 6:162 BW inkleuren. Assink stelt in zijn noot onder datzelfde arrest dat de algemene of bijzondere taak van een bestuurders als bedoeld in artikel 2:9 lid 1 en 2 BW, die invulling

511 Zie: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/76.De rechter zal voor de invulling van een zorgvuldigheidsnorm op zoek gaan naar zoveel mogelijk ‘objectieve aanknopingspunten’ voor zijn beslissing. Daarvoor kan aansluiting worden gezocht bij verdrags- en wetsbepalingen en richtlijnen die betrekking hebben op gedragingen die verwantschap vertonen met de gedraging, waarvan de gelaedeerde stelt dat die onrechtmatig was. 512 S.C.E.F. Moulen Janssen, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 392. H. Koster en J.L. van de Streek, De nieuwe uitkeringstest voor de besloten vennootschap in civiel en fiscaal perspectief, WPNR 2012/6947, p. 722. 513 D.A.M.W.H. Strik, Grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de boardroom, Deventer: Kluwer 2010, p. 55-57. 514 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (X/TMF Management). 515 M.L. Lennarts, Bestuurdersaansprakelijkheid. Collegiale verantwoordelijkheid van bestuurders en invloed bestuurder op persoonlijk ernstig verwijt als bestuurder. Schending van normen van financieel recht, Ondernemingsrecht 2018, 81, p. 468. 95

geeft aan zijn verantwoordelijkheid in die hoedanigheid (jegens de vennootschap) een relevante omstandigheid kan bieden bij de beoordeling van de individuele aansprakelijkheid ex 6:162 BW. 516 De crux in genoemd arrest zit hem in het onderscheid tussen bestuurdersaansprakelijkheid ex 2:9 BW en externe bestuurdersaansprakelijkheid ex 6:162 BW, waar 2:9 een collectieve verantwoordelijkheid inhoudt en 6:162 inhoudt dat er individuele onrechtmatige daad van een bestuurder moet zijn gepleegd. Transporteren we dat naar de aansprakelijkheid van de moeder jegens crediteuren, dan lijkt dat onderscheid minder aanwezig te zijn. Immers, de moeder is als zodanig verantwoordelijk om in omstandigheden de zorg(vuldigheids)plicht jegens crediteuren van de dochter na te komen. Van collectiviteit of collegialiteit is in die verhouding geen sprake. In gevallen van indirecte doorbraak is het dan ook de moeder die anders had behoren te handelen, waarvoor de moeder als rechtspersoon aansprakelijk is. Als gevolg zouden gedrag normerende taken van het bestuur van de moeder, zoals artikel 2:9 en 2:138/248 BW (en de schending daarvan), zich kunnen lenen om invulling te geven aan feiten en omstandigheden op grond waarvan een eigen onrechtmatige daad van de moeder jegens externe crediteuren kan worden gevestigd, wegens veronachtzaming van de bijzondere zorgplicht die zij onder omstandigheden jegens externe crediteuren heeft. Bovendien is de norm van 2:138/248 BW geen zuiver interne verplichting van het bestuur, nu de uitwerking daarvan extern is, namelijk de plicht tot bijdragen in het tekort van het faillissement.517 De uitwerking daarvan is dus extern nu de schadevergoeding in de boedel valt en derhalve aan het schuldeiserscollectief toekomt. In het oordeel of een dergelijke objectieve omstandigheid kan bijdragen aan een onrechtmatige daad, zijn de aard en de ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval daarvoor wel van belang.518 De verplichting van de bestuurder om zijn taak behoorlijk uit te oefenen, zijn taak met inzicht en zorgvuldigheid als die van een bestuurder voor zijn taak is berekend en die nauwgezet uitvoert (red. Maatman-bestuurder) 519 , kan een relevante omstandigheid zijn om externe aansprakelijkheid ex 6:162 BW verder in te kleden.520

516 B.F. Assink, Externe bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW en de eis van een persoonlijk ernstig verwijt, AA 2018, 502, p. 506. 517 Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2017, p. 310 en 500. Zie hierover tevens de discussie die Assink en Van Olffen voeren in: L. Timmerman e.a.: Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 208-209. 518 R.o. 4.3 HR 5 september 2014, NJ 2015, 22 (RCI/Kastrop). r.o. 4.5.2 HR 10 oktober 2014, RvdW 2014, 1133 (Kameleon Beheer IV/Bisscheroux q.q.). Vgl. in dat kader voor 2:138/248 lid 2 BW ook HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2, m.nt. Maeijer (Van Schilt/Jansen q.q.) voor de beoordeling of er al dan niet sprake is van een onbelangrijk verzuim. 519 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 520 B.F. Assink, Externe bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW en de eis van een persoonlijk ernstig verwijt, AA 2018, 502, p. 506. W.A. Westenbroek, De waarborgfunctie van het rechtspersonenrecht: Over de bewaarnemersrol van eerste- en tweedegraadsbestuurders en hun 96

H.7 Rechtsvergelijking Duitsland

In H.5 en H.6 heb ik een tweetal nuances aangebracht in de veronderstelling dat concerninterne governance de concernverhouding doorbraakgevoeliger maakt. Tegelijkertijd lijkt er sprake te zijn van een tendens in het recht waarbij de moeder verantwoordelijk wordt gehouden voor de door haar opgezette concernstructuur en de moeder daardoor een zorgplicht heeft om ervoor te waken dat zich als gevolg van de opgezette structuur geen onverantwoorde en schadeveroorzakende gevallen voordoen, op straffe van aansprakelijkheid jegens de crediteuren van de dochter. Zou een zorgplicht in het leven worden geroepen wegens de concernstructuur als zodanig, dan lijkt dat te neigen naar risicoaansprakelijkheid. Een blik op het Duitse vennootschapsrecht kan nadere inzichten bieden middels het bijzondere wettelijke concernrecht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheidsregels.

7.1 Onderscheiden kapitaalvennootschappen

Naar Duits recht kan onderscheid worden gemaakt tussen verschillende kapitaalvennootschappen, de Aktiengesellschaft (AG), de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) en de Unternehmergesellschaft (UG).521 Ik beperk mij in dit hoofdstuk echter tot bespreking van de AG en de GmbH. De AG kan worden vergeleken met de Nederlandse NV. De AG kan aandelen aan toonder uitgeven en kan kiezen voor een beursnotering. Vanuit een corporate governance oogpunt is de AG het belangrijkste type kapitaalvennootschap.522 Het gros van de Duitse kapitaalvennootschappen is echter een GmbH. Vennootschapsrechtelijke regelgeving omtrent de AG en de GmbH is opgenomen in, respectievelijk het Aktiengesetz (AktG) en het GmbH-gesetz (GmbHG).

De GmbH kenmerkt zich door haar inrichtingsvrijheid en flexibiliteit. Als rechtspersoon zijnde is in beginsel enkel de GmbH als zodanig verantwoordelijk voor haar schulden (§ 13 (1 en 2) GmbHG). De vennootschapsorganen van de GmbH zijn de vergadering van aandeelhouders (Gesellschaftsversammlung), het bestuur (Geschäftsführers) en indien daarvoor wordt gekozen, de raad van toezicht (Aufsichtsrat) en de raad van advies (Beirat). De aandeelhoudersvergadering wordt gezien als het hoogste orgaan binnen de GmbH. Het bestuur

(ogenschijnlijk) verschillende processuele positie na het arrest Le Roux Fruit Exporters, MvO 2018, 3-4, p. 69. 521 J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (diss.), Deventer: Kluwer 2014, p. 229. 522 Du Plessis, J.J., Großfeld, B., Luttermann, C., Saenger, I., Sandrock, O., Casper, M. German Corporate Governance in International and European Context, Springer 2012, p. 5. 97

is verantwoordelijk voor het besturen van de vennootschap en de vertegenwoordiging met betrekking tot rechtsverhoudingen (§ 35 GmbHG), maar daarbij dient het bestuur zich te richten naar de instructies van de vergadering van aandeelhouders.523 De aandeelhouders hebben onder andere zeggenschap op basis van § 26 (1), 29 (1), 53 (1) en 60 (1) GmbhG. Zo voorziet het GmbHG in een bevoegdheid voor de algemene vergadering om, in beginsel, bindende instructies te geven aan het bestuur en kan de vergadering van aandeelhouders de bestuursbevoegdheid van het bestuur beperken bij aandeelhoudersbesluit (§ 37 GmbHG).524 Hoewel de wet daarvan niet expliciet spreekt, wordt aangenomen dat de vergadering van aandeelhouders concrete instructies mag geven, waaruit moet worden afgeleid dat de algemene vergadering moet worden beschouwd als het hoogste orgaan.525 Instructies op alle ondernemingsaspecten zijn mogelijk.526 Bestuurders dienen hun taak uit te voeren met de zorg die een zorgvuldig ondernemer betracht (§ 43 GbmHG). Op grond van § 43 (2) GmbhG zijn bestuurders vervolgens aansprakelijk voor vermogensonttrekkingen die in strijd zijn met § 30 GmbHG, welk artikel ziet op kapitaalbescherming van de vennootschap. In beginsel zijn aandeelhouders slechts verplicht tot volstorting van hun inbreng (§ 21-24 GmbHG). De aandeelhouders dienen zich te onthouden van schadeveroorzakende instructies.527 Zo mag een aandeelhouder niet besluiten tot uitkering indien het Stammkapital dat niet toelaat (§ 30 GmbHG). Op de aandeelhouders rust bovendien een restitutieverplichting op grond van § 31 GmbHG, indien in strijd § 30 GmHG wordt gehandeld.

Anders dan de GmbH en gelijk als de Nederlandse NV, is de AG onderworpen aan meer strikte en dwingende regelgeving. De AG is net als de GmbH een rechtspersoon, waarvan in beginsel slechts het vennootschapsvermogen beschikbaar is voor crediteuren (§ 1 (1) AktG). Het bestuur noch de aandeelhouders zijn aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. De AG heeft drie verplichte vennootschapsorganen, te weten het bestuur (Vorstand), de algemene vergadering (Hauptversammlung) en de raad van toezicht (Aufsichtsrat). Hoewel de algemene vergadering bevoegd is om fundamentele besluiten te nemen (§ 119 (1) AktG), is het bestuur verantwoordelijk voor het besturen en vertegenwoordigen van de AG (§ 76-78 AktG). Besturen houdt in zoverre in dat het bestuur de richtlijnen van het ondernemingsbeleid vaststelt en zakelijke besluiten neemt. 528 Het bestuur vervult zo de ondernemersfunctie van de

523 G. Wirth, M. Arnhold & M. Greene, Corporate Law in Germany, Verlag C.H. Beck 2004, p. 24. 524 Zie tevens BGH 25 februari 1991 – II ZR 76/90. 525 Grunewald, Barbara (2017), Gesellschaftsrecht, Mohr Siebeck, p. 364. 526 OLG Frankfurt 7 februari 1997 – 24 U 88/95 – DB 1997 S. 922. 527 Grunewald, Barbara (2017), Gesellschaftsrecht, Mohr Siebeck p. 408. 528 T. Raiser & R. Veil, Recht der kapitalgesellschaften, Verlag Franz Vahlen 2006. p. 139. 98

vennootschap. Anders dan bij de GmbH is het bestuur van de AG dus niet gehouden instructies van de algemene vergadering op te volgen.529 Op grond van § 119 (2) AktG. is de algemene vergadering niet bevoegd zich op bestuursterrein te begeven, tenzij zulks door het bestuur uitdrukkelijk wordt verzocht. Op grond van § 117 AktG kunnen aandeelhouders aansprakelijk worden gehouden voor eventueel uitgeoefende invloed waarmee de vennootschap wordt benadeeld. Bestuurders dienen hun taak uit te voeren met gepaste zorg, zoals een zorgvuldig en getrouw bestuurder betaamt (§ 93 (1)(2) AktG.). Heeft het bestuur gehandeld naar besluit van de vergadering van aandeelhouders, dan kan het bestuur daarvoor op grond van § 93 (4) AktG niet aansprakelijk worden gehouden. Doordat de AG een rechtspersoon is, wordt de kennis en eventueel handelen in strijd met de goede trouw van haar vertegenwoordigers direct aan de AG toegerekend.530 Daarvoor geldt op basis van rechtspraak van het BGH dat er een verplichting bestaat om te zorgen voor adequate interne communicatie.531 De raad van toezicht heeft vervolgens als taak om toezicht te houden op het bestuur (§ 111 (1) AktG). Is er sprake van centraal beleid in groepsverhoudingen, dan bestrijkt de taak van de raad van toezicht ook dat beleid.532

7.2 ‘Konzernrecht’

In de meeste landen is de concernverhouding niet specifiek wettelijk verankerd. Met de Duitse wet op de beursvennootschap 1965 (Aktiengesetz), werd voor het eerst de groepsverhouding voor afhankelijke beursvennootschappen gecodificeerd.533 Dit Duitse concernrecht is meer dan eens geroemd voor de innovatieve benadering van aansprakelijkheid binnen groepsverhoudingen ten opzichte van de traditionele juridische concepten van rechtspersoonlijkheid en daarmee rechtssubjectiviteit van de rechtspersoon en de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders. 534 Een aantal van die concernrechtelijke aangelegenheden is in de rechtspraak voor de GmbH overgenomen.535 Concernrecht voor besloten verhoudingen bestaat dus wel, maar is pure rechtspraak, wat dus wezenlijk verschilt

529 Dit is tevens in de rechtspraak bevestigd, in; OLG Frankfurt 17 augustus 2011, 13 U 100/10. 530 G. Wirth, M. Arnhold & M. Greene, Corporate Law in Germany, Verlag C.H. Beck 2004, p. 64 531 BGH 2 februari 1996 - V ZR 239/94. 532 G. Wirth, M. Arnhold & M. Greene, Corporate Law in Germany, Verlag C.H. Beck 2004, p. 107. 533 Hopt, Klaus J., Comparative Company Law (December 1, 2006). ECGI - Law Working Paper No. 77/2006, p. 1175. 534 Reich-Graefe, René, Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany (December 16, 2011). Connecticut Law Review, Vol. 37, 2005, p. 785. 535 J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (diss.), Deventer: Kluwer 2014, p. 232. 99

van het gecodificeerde concernrecht voor de AG.536 § 15-21 AktG bevatten bepalingen met betrekking tot verbonden ondernemingen (verbundene Unternehmen). Vervolgens bevatten § 291-328 AktG meer gedetailleerde bepalingen omtrent zulke verhoudingen in het kader van bevoegdheid, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Het Aktiengesetz behelst enkel een wettelijke codificatie van het concern waarbij een AG of een Kommanditgesellschaft (KgaA) de gecontroleerde vennootschap is. 537 Het type controlerende vennootschap is daarvoor niet relevant. Verschillende typen concerns kunnen worden onderscheiden naar Duits AG recht: het Vertragskonzern, het faktische Konzern en de Eingliederung. Wanneer een controlerende onderneming en een of meer afhankelijke ondernemingen worden samengebracht onder centrale leiding (einheitliche Lietung), dan kwalificeren zij op grond van § 18 (1) AktG als concern. Op grond van § 17 (1) en (2) AktG is er sprake van een controlerende onderneming, indien een onderneming een meerderheid van de aandelen in de AG houdt. Het faktsiche Konzern kan zodoende ontstaan, enkel vanwege de aanwezigheid van een meerderheidsaandeelhouder, die op enige wijze centrale leiding voert. Hoewel een directe mogelijkheid voor een aandeelhouder om invloed uit te oefenen op het bestuursterrein van de AG ontbreekt, kan die aandeelhouder wel invloed uitoefenen binnen de algemene vergadering (§12, 121 en 134 AktG) en bestaat de bevoegdheid om leden van de raad van toezicht te benoemen (§ 101 (1) AktG). Hiermee kan indirect invloed worden uitgeoefend op het bestuur. GmbH’s zullen daarom over het algemeen worden gebruikt als afhankelijke vennootschap in een feitelijk concern. Dit is het gevolg van de reeds bestaande bevoegdheid van de algemene vergadering om bindende instructies te geven aan het bestuur, waarvoor enige contractuele grondslag niet is vereist.538 Einheitliche Leitung (centrale leiding) wordt verondersteld indien er ten minste op een bepaald specifiek bestuursterrein invloed wordt uitgeoefend.539 De centrale norm van het concernrechtelijke regime van § 311 – 318 AktG, kan vervolgens als volgt worden samengevat: de moedervennootschap mag, in geval van een feitelijke concernverhouding, geen nadelige invloed uitoefenen op het beleid van haar dochter, behoudens de gevallen waarin de moeder zal bijdragen in de verliezen die als gevolg van haar nadelige invloed worden veroorzaakt.540 Nadeel omvat dan elke afname van of een specifiek risico voor de financiële situatie van de onderneming als gevolg van de uitgeoefende invloed. 541 Dit betreft een

536 K.J. Hopt, Groups of Companies A Comparative Study on the Economics, Law and Regulation of Corporate Groups, Law Working Paper N° 286/2015 February 2015, p. 10. 537 G. Wirth, M. Arnhold & M. Greene, Corporate Law in Germany, Verlag C.H. Beck 2004, p. 181. 538 F. Wooldridge, German law governing private companies in a group, Amicus Curiae Issue 81, 2010. p. 22. 539 G. Wirth, M. Arnhold & M. Greene, Corporate Law in Germany, Verlag C.H. Beck 2004, p. 186. 540 S. Becker, et al. Handbuch des Aktienrechts, Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm, 2016. p. 1402-1403. 541 BGH, 19 mei 2011 - I ZB 57/10. 100

beoordeling ex ante, op het moment van handelen.542 Aansprakelijkheid op grond van § 317 berust zodoende op de feitelijke uitoefening van instructiemacht.543 Voor het faktische Konzern geldt dus dat de aansprakelijkheid van de controlerende vennootschap voor schulden van de afhankelijke vennootschap, van geval tot geval zal moeten worden benaderd.544

Voor het bestaan van een Vertragskonzern is vereist dat een Unternehmensverträge wordt aangegaan (§ 291-292 AktG). Verschillende mogelijkheden bestaan daartoe, zoals: het aangaan van een Beherrsungsvertrag (§ 291 (1) AktG), waarbij de gecontroleerde onderneming zich onder beleid van de controlerende onderneming plaats. Hierbij wordt als het ware het bestuur uit handen gegeven; of door middel van een Gewinnabführungsvertrag (§ 292 (2) AktG), waarbij de afhankelijke onderneming haar winsten volledig zal afdragen aan de controlerende vennootschap.545 Op grond van de overeenkomst is de controlerende vennootschap bevoegd om vergaande invloed uit te oefenen op haar afhankelijke vennootschappen en de bedrijfsvoering daarvan.546 Dit kan zelfs zover gaan dat invloed nadelige gevolgen mag hebben voor de afhankelijke vennootschap indien dat in het belang van de controlerende vennootschap of het concern als geheel is (§ 308 (1) AktG). In beginsel zal het bestuur zulke instructies ook niet mogen weigeren (§308 (2) AktG). Is er sprake van een controleovereenkomst dan kan de moeder ook door middel van andere managementtools controle uitoefenen.547 Dit is niet beperkt tot feitelijke instructies. Het vermoeden van afhankelijkheid kan bij aanwezigheid van een controleovereenkomst niet worden weerlegd.548 Op grond van de wet dient de controlerende vennootschap, die een controleovereenkomst aangaat, op basis van het bestaan van die overeenkomst bij te dragen in de verliezen van de afhankelijke vennootschap gedurende de contractperiode (§ 302 (1) AktG). Met § 302 wordt zo een wettelijke schuldrelatie vastgesteld tussen de contractspartijen, als gevolg waarvan een Zustandshaftung wordt gerechtvaardigd waarmee de door de concernstructuur in het leven geroepen risico’s worden gecompenseerd.549

542 S. Becker, et al. Handbuch des Aktienrechts, Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm, 2016. p. 1410. 543 Fleischer, H. (2016). Lieferung 41 §§ 312-318. Berlin, Boston: De Gruyter. p. 132. 544 Reich-Graefe, René, Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany (December 16, 2011). Connecticut Law Review, Vol. 37, p. 791. 545 K.J. Müller, The GmbH: A guide to the German limited liability company, Verlag C.H. Beck 2006, p. 144- 145, hier worden nog overige vormen van Unternehmensverträge genoemd. 546 S. Becker, et al. Handbuch des Aktienrechts, Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm, 2016. p. 1368. 547 Mülbert, P., Sethe, R., Assmann, H., et al. (2013). Band 8 §§ 278-310. Berlin, Boston: De Gruyter. p. 48. 548 Mülbert, P., Sethe, R., Assmann, H., et al. (2013). Band 8 §§ 278-310. Berlin, Boston: De Gruyter. p. 302. 549 Mülbert, P., Sethe, R., Assmann, H., et al. (2013). Band 8 §§ 278-310. Berlin, Boston: De Gruyter. p. 42. Vgl. Bartman/Dorresteijn/Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer, p. 270, waarin de auteurs stellen dat in de ontwikkelingen met betrekking tot de Nederlandse leer van de indirecte doorbraak een tendens van Verschuldungshaftung naar Zustandshaftung te lezen valt. 101

In geval van een AG-Konzern zal een crediteur met name worden beschermd door § 93 (5), 117 (5), 309 (4), 317 (4) AktG.

Is de gecontroleerde vennootschap een GmbH, dan is weten regelgeving met betrekking tot de GmbH van toepassing. Bij wijze van analogie zijn echter tevens bepaalde bepalingen uit het Aktiengesetz van toepassing, voor zover specifieke op de GmbH gerichte bepalingen daarmee niet strijdig zijn. 550 Zo is § 17 AktG met betrekking tot gelieerde vennootschappen, meerderheidsbelangen en gecontroleerde vennootschappen – groepsverhoudingen – van overeenkomstige toepassing op GmbH-concerns. 551 Ook wordt algemeen aangenomen dat controleovereenkomsten tevens kunnen worden gesloten tussen en met GmbH’s. 552 Aansprakelijkheid in GmbH-concerns blijft een kwestie van rechtspraak. Crediteuren kunnen in enige mate bescherming ontlenen aan de zogenoemde Treuepflichten die aandeelhouders jegens elkaar hebben in de GmbH.553 Op grond daarvan mogen aandeelhouders geen nadeel toebrengen aan de vennootschap. Dit ziet ook op onverantwoorde vermogensonttrekkingen waardoor crediteuren daaraan bescherming ontlenen. Is er slechts een enkele aandeelhouder dan lijkt die regel niet op te gaan, waardoor crediteuren bescherming verliezen.

7.3 Doorbraak van aansprakelijkheid

In beginsel kunnen vennootschapscrediteuren zich enkel verhalen op het vermogen van de GmbH en zullen zij zich niet kunnen wenden tot de aandeelhouders (§ 13 (2) GmbHG).554 Zo geldt eveneens voor de AG (§ 1 (1) AktG). Echter, een aantal verschillende gronden kan worden onderscheiden om tot doorbraak van aansprakelijkheid te kunnen komen. Dit betreft; substantiële onderkapitalisatie, vermogensvermenging, destructief ingrijpen en een ‘catch-all’- mogelijkheid waarbij geen sprake hoeft te zijn van een van de voornoemde omstandigheden maar waarbij de aandeelhouder zodanig misbruik maakt van de rechtspersoon, dat daarmee bewust nadeel wordt toegebracht aan de vennootschapscrediteuren.555 Voor de GmbH bestaat

550 Vgl. BGH 16 juni 2015 - II ZR 384/13. Zie ook, Becker, Florian, et al. Aktiengesetz, Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm, 2016, p. 3233. 551 BGH 16 september 1985 - II ZR 275/84 (Autokran). 552 BGH 29 maart 1993, II ZR 265/91 (TBB). Zie ook Emmerich, V. & Habersack, M. (2008), Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Verlag C.H. Beck Munchen, p. 309. 553 BGH 5 juni 1975 – II ZR 23/74, NJW 1976, 191; BGH 11 december 2006 – II ZR 160/05, NJW 2007, 917. 554 K.J. Müller, The GmbH: A guide to the German limited liability company, Verlag C.H. Beck 2006, p. 86. 555 Vgl. de directe doorbraak van aansprakelijkheid – vereenzelviging - naar Nederlands recht wegens misbruik van rechtspersonen. 102

geen wettelijke verplichting om de vennootschap te financieren met meer dan het minimum maatschappelijk aandelenkapitaal.556 Hoewel hierover in de literatuur discussie bestaat en de vraag naar aandeelhoudersaansprakelijkheid in geval van onderkapitalisatie leeft,557 kan een dergelijke verplichting slechts worden gevonden in andere vormen van aansprakelijkheid, zoals bijvoorbeeld het omzetten van aandelenkapitaal in aandeelhoudersleningen.558 Rechtspraak met betrekking tot onderkapitalisatie is schaars nu het belang van crediteuren met name wordt beschermd door kapitaalbeschermingsbepalingen zoals die omtrent het doen van uitkeringen en behoudt van maatschappelijk aandelenkapitaal (§ 30 en 31 GmbHG). In geval van ‘crisistijd’ kan de vennootschap (GmbH) op twee onderscheiden manieren verder worden gefinancierd. Enerzijds middels herfinanciering door aandeelhouders en anderzijds financiering met vreemd vermogen.559 De aandeelhouder heeft dan een finanzierungsfolgenverantwortung, waarbij de aandeelhouder niet de plicht heeft om aanvullende financiering te verstrekken aan de vennootschap, maar slechts gehouden is de vennootschap aanvullend te financieren met risicodragend kapitaal, indien hij kiest voor aanvullende financiering.560 De gedachte daarbij is dat het risico zo niet volledig op andere bij de vennootschap betrokken belanghebbende, zoals crediteuren, wordt afgewenteld.561

Bij aansprakelijkheid vanwege existenzvernichtender Eingriff (destructief ingrijpen) gaat het om de vraag of, en onder welke voorwaarden aandeelhouders persoonlijk aansprakelijk zijn voor schulden van de vennootschap, indien het handelen van de aandeelhouder(s) een verband houdt met een latere insolventie van de vennootschap. 562 Bij gebrek aan wettelijke bepalingen daaromtrent, wilde het BGH de mogelijkheid om aandeelhouders aansprakelijk te houden bereiken met zijn rechtspraak over aansprakelijkheid in de qualifizierte faktische Konzern

556 G. Wirth, M. Arnhold & M. Greene, Corporate Law in Germany, Verlag C.H. Beck 2004, p. 24 557 Wiedemann, H. (2006). Reflexionen zur Durchgriffshaftung Zugleich Besprechung des Urteils BGH WM 2002, 1804 KBV . Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 32(2), p. 285-286. De auteur betoogde, indachtig de kapitaalbescherming van de vennootschap, dat aandeelhouders geen aanspraak kunnen maken op beperkte aansprakelijkheid ex § 13 GmbHG indien er sprake is van onderkapitalisatie.

558 BGH 28 april 2008 – II ZR 264/06 (Gamma), in deze uitspraak stelt het BGH uitdrukkelijk dat aandeelhouders niet aansprakelijk zijn voor onderkapitalisatie. 559 F. Karsten, GmbH-Recht, NomosPraxis 2009, p. 142. 560 BGH 7 november 1994 – II ZR 270/93. 561 Een dergelijke regeling ontbreekt in Nederland. Vgl. echter Rb. Amsterdam 23 maart 2011, RO 2011, 48, JOR 2011, 270 (De Weijs q.q./Shato Beheer), waarbij de toets zich richt op een eventueel paulianeus karakter van de financiering. Zie tevens rechtspraak met betrekking tot noodzaakfinanciering, op basis waarvan de aandeelhouder gehouden kan zijn medewerking te verlenen aan aanvullende financiering met eigen vermogen of zulks moet dulden; HR 19 oktober 2001, NJ 2002/92 (Skygate), OK 12 juni 2002, JOR 2002/125 (InterXion). HR 25 februari 2011, NJ 2011/335 (Inter Access). 562 F. Karsten, GmbH-Recht, NomosPraxis 2009, p. 405. 103

(gekwalificeerd feitelijk concern).563 Daarmee werd getracht een oplossing te vinden voor het zogenaamde groepsrisico, dat erin bestaat dat een aandeelhouder zijn ondernemingsbelangen middels het gebruik van meerdere bedrijven doorvoert, maar waarmee risico wordt afgewenteld op bepaalde groepsvennootschappen.

De moeilijkheid bij het vaststellen van aansprakelijkheid van de moeder in geval van destructief ingrijpen is dat zal moeten worden aangetoond dat de moeder met een specifiek ingrijpen, schade heeft toegebracht aan haar dochtervennootschap. 564 Een causaal verband zal per handelen moeten worden aangetoond.565 Volledige aansprakelijkheid zoals bij het contractuele concern, bestaat immers niet. De bemoeienis van de moeder zal van geval tot geval verschillen, maar veelal zal er sprake zijn van intensieve bemoeienis, vaak op dagelijkse basis. Op het niveau van een in hoge mate gecontroleerde dochter zal het dan lastig zijn om vast te stellen welk specifiek handelen van de moeder schadeveroorzakend is geweest.

Om in geval van een gekwalificeerd feitelijk concern, waar de dochter veelal een GmbH is, tot externe aansprakelijkheid te komen, heeft het BGH in 1985 een ingrijpend arrest gewezen. Met de Autokran-uitspraak566 moest in geval van langdurige in ingrijpende invloed van de moeder, een gekwalificeerd feitelijk concern worden verondersteld. In casu konden de concernvennootschappen feitelijk worden gezien als vestigingen en niet als zelfstandige vennootschappen. Bij een dergelijke indringende bemoeienis van de moeder werd dan verondersteld, dat in geval van schade, de moeder onvoldoende rekening had gehouden met de belangen van haar dochter. Als gevolg was er sprake van omkering van de bewijslast. Het was aan de moeder zich te disculperen door te bewijzen dat haar bemoeienis niet schadeveroorzakend was geweest of dat een redelijk handelend bestuurder van een zelfstandige vennootschap, de afhankelijke vennootschap niet anders zou hebben voortgezet.567 Hiermee werd als het ware de aansprakelijkheid voor het faktischen Konzern (§ 311 en 317 AktG) en het Vertragskonzern (§ 302 en 303 AktG), zoals die op grond van het Aktiengesetz geldt voor de AG,

563 F. Karsten, GmbH-Recht, NomosPraxis 2009, p. 406. 564 S. Becker, et al. Handbuch des Aktienrechts, Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm, 2016. p. 1409; Troeger, Tobias H., Corporate Groups (September 22, 2014). German and Nordic Perspectives on Corporate and Capital Market Law 157-200 (Holger Fleischer, Jesper Lau Hansen & Wolf Georg Ringe eds., 2015); SAFE Working Paper No. 66, p. 8-9; Reich-Graefe, René, Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany (December 16, 2011). Connecticut Law Review, Vol. 37, 2005, p. 791-792. 565 BGH 29 maart 1993 – II ZR 265/91 (TBB). 566 BGH 16 september 1985 - II ZR 275/84 (Autokran). 567 Zie hierover tevens S. Becker, et al. Handbuch des Aktienrechts, Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm, 2016. p. 1409. 104

samengebracht tot een aansprakelijkheidsregel voor het gekwalificeerde feitelijk concern.568 Als gevolg werd een vergaande – volledige – aansprakelijkheid gecreëerd. In de Tiefbau-uitspraak569 van het BGH, bleek dat het BGH uitging van een Strukturhaftung. Hierin werd vastgehouden aan de Autokran uitspraak, met de concretisering dat een gekwalificeerd feitelijk concern ook werd verondersteld, indien de ene vennootschap verantwoordelijk was voor de financiële controle van een andere vennootschap. Dientengevolge was § 302 AktG volgens het BGH van overeenkomstige toepassing. De omvang van de verplichting om bij te dragen aan de verliezen van de dochter wordt bovendien niet beperkt door het GmbHG. 570 De TBB-uitspraak 571 bevestigde nogmaals dat de aandeelhouder met een meerderheidspositie, die onvoldoende rekening houdt met de belangen van de vennootschap en veroorzaakt nadeel niet compenseert, aansprakelijk was op basis van de aansprakelijkheidsregels zoals die hadden te gelden voor het feitelijk concern.

Geruime tijd later maakte het BGH een 180-graden draai met zijn Bremer Vulkan-uitspraak.572 Volgens het BGH moest aansprakelijkheid van de moeder in het geval van een gekwalificeerd feitelijke concern niet langer worden beoordeeld aan de hand van de aansprakelijkheidsregels voor het faktischer Konzern in § 311-317 AktG en die voor het Vertragskonzern in § 291-310, maar moest het voortaan worden beoordeeld aan de hand van regels met betrekking tot kapitaalbescherming en de continuïteit van de vennootschap. Het BGH deed daarmee afstand van de overeenkomstige toepassing van de wettelijke bepalingen omtrent de AG-concerns.573 Het BGH kwam tot dit oordeel nu volgens hem de bescherming van een afhankelijke GmbH reeds werd bewerkstelligd door de regels omtrent kapitaalbescherming en uitkeringen. Beoordeling van het handelen van de aandeelhouder kon reeds aan de hand van die norm geschieden, zodat men dan niet meer toekwam aan de regels uit het AktG.574 De Bremer Vulkan-norm houdt in dat

568 Habersack, M. (2008). Trihotel – Das Ende der Debatte? Überlegungen zur Haftung für schädigende Einflussnahme im Aktien- und GmbH-Recht. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 37(4), p. 538; Mülbert, P., Sethe, R., Assmann, H., et al. (2013). Band 8 §§ 278-310. Berlin, Boston. p. 73-74; Reich- Graefe, René, Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany (December 16, 2011). Connecticut Law Review, Vol. 37, 2005, p. 796. 569 BGH 2 februari 1989 – II ZR 167-88 (Tiefbau). 570 Mülbert, P., Sethe, R., Assmann, H., et al. (2013). Band 8 §§ 278-310. Berlin, Boston: De Gruyter. p. 73. 571 BGH 29 maart 1993 – II ZR 265/91 (TBB). 572 BGH 17 september 2001 – II ZR 178/99 (Bremer Vulkan). 573 Mülbert, P., Sethe, R., Assmann, H., et al. (2013). Band 8 §§ 278-310. Berlin, Boston: De Gruyter. p. 74, volgens de auteurs valt niet met zekerheid te zeggen of hiermee voor altijd afstand is genomen van de eerder gehanteerde norm. Mogelijk kan in uitzonderlijke gevallen toch worden teruggegrepen op de wettelijke concernaansprakelijkheid. De auteurs stellen dat de norm van concernaansprakelijkheid hoe dan ook gebruikt kan worden voor het gekwalificeerd feitelijk concern, om bescherming van schuldeisers nader vorm te geven. 574 BGH 17 september 2001, II ZR 178/ 99 (Bremer Vulkan), p. 10. 105

de moeder aansprakelijk is voor schulden van haar dochter indien de dochter als gevolg van de bemoeienis van de moeder, niet langer haar eigen schulden kan voldoen. 575 De aansprakelijkheidsnorm uit de Bremer Vulkan-uitspraak werd in de KBV-uitspraak576 bevestigd in geval van faillissement van de afhankelijk vennootschap. Het ging hier om de vraag of het de aandeelhouder vrijstond de vennootschap te liquideren. Op basis van die uitspraak is de aandeelhouder aansprakelijk voor de schulden van de afhankelijke vennootschap, indien hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de kapitaalvereisten van de vennootschap die nodig zijn om crediteuren van de vennootschap te kunnen voldoen, en er vermogensonttrekking heeft plaatsgevonden als gevolg waarvan de vennootschap niet langer aan haar verplichtingen kan voldoen. In die gevallen kan het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid ex § 13 (2) GmbHG opzij worden gezet, tenzij de aandeelhouder bijdraagt aan de verliezen van de onderneming op basis van § 30 en 31 GmbHG. Bij vermogensonttrekkingen moet het belang van de vennootschap in acht worden genomen. Zodoende leidt existenzvernichtender Eingriff mogelijk tot Durchgriffshaftung (of Exitenzvernichtungshaftung). Sommigen hebben zich naar aanleiding van de Bremer Vulkan en KBV uitspraken afgevraagd wat de reikte is van de existenzvernichtungshaftung. Zo stelden Lutter en Banerjea dat een dergelijke norm niet strekt tot bescherming van crediteuren die kennis hebben van de insolventie.577 Vetter stelde op zijn beurt dat een dergelijke Existenzvernichtungshaftung het gevaar met zich meebrengt dat alle vermeende tekorten hiermee kunnen worden verhaald, zodat het een ultiem redmiddel biedt.578 Een van de problemen die zich voordeed bij de norm van Bremer Vulkan en KBV was dat de insolvente dochter reeds voor de benadelende instructies in slechte financiële staat verkeerde. Als gevolg kon het zijn dat de aangesproken aandeelhouder op basis van die norm meer schade diende te vergoeden dan hij daadwerkelijk had veroorzaakt.579

In geval van een later faillissement zijn nog twee uitspraken van belang. Het gaat dan om de Autohändler–uitspraak 580 en de Unterschlagung-uitspraak 581 . In de eerste werd aansprakelijkheid van de aandeelhouder in geval van vermogensonttrekking en een opvolgend faillissement, beoordeeld op basis van een vergelijking met de hypothetische situatie dat het

575 Reich-Graefe, René, Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany (December 16, 2011). Connecticut Law Review, Vol. 37, 2005, p. 801. 576 BGH 24 juni 2002 – II ZR 151/181 (KBV). 577 Lutter, M. & Banerjea, N. (2006). Die Haftung wegen Existenzvernichtung. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 32(3), p. 432. 578 Vetter, J. (2005). Grundlinien der GmbH-Gesellschafterhaftung . Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 34(6), p. 815. 579 Fleischer, H. (2016). Lieferung 41 §§ 312-318. Berlin, Boston: De Gruyte. p. 157. 580 BGH ZIP 2005, 115 (Autohändler). 581 BGH ZIP 2005, 250 (Unterschlagung). 106

handelen van de aandeelhouder niet had plaatsgevonden.582 Het BGH oordeelde in de tweede uitspraak dat aansprakelijkheid van de aandeelhouder was gelegen in het veroorzaken van een tekort in de vermogenspositie van de vennootschap, met het faillissement als gevolg. In dat kader kan aansluiting worden gezocht bij § 19 InsO dat ziet op Uberschuldung. Om dergelijke Uberschuldung te voorkomen zal een prognose moeten worden gemaakt, een test vergelijkbaar met wat wij in Nederland kennen als de balanstest.

Met de Trihotel-uitspraak583 heeft het BGH evenwel weer afstand genomen van de grondslag van zijn norm inzake de Existenzvernichterhaftung. Hiermee zijn de dogmatische inconsistenties ter zake van de Bremer Vulkan en KBV norm weggenomen.584 Het BGH stelt hiermee dat de aansprakelijkheid van de aandeelhouder niet langer werd gevestigd door het opzij zetten van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid ex § 13 GmbHG, maar voortaan voortvloeide uit de regels van de gewone onrechtmatige daad op basis van § 826 BGB (Burgerlijk Wetboek). Bescherming van crediteuren gaat in eerste instantie uit van de kapitaalbeschermingsregels, die erop toe zien dat behoudt van vennootschapsvermogen bewerkstelligd, aldus het BGH.585 Volgens het BGH kan de onrechtmatigheid van de handeling zijn gelegen in het veroorzaken van de insolventie maar ook in het doen vergroten van het faillissementstekort. Habersack vroeg zich naar aanleiding van deze uitspraak af of de onrechtmatige daad wel een overtuigend middel was voor de zeer casuïstische gevallen met betrekking tot aandeelhoudersaansprakelijkheid.586 Belangrijke kanttekening bij de Trihotel-uitspraak, is dat de existenzvernichtender Eingriff moet worden gezien als een (interne) onrechtmatige daad jegens de vennootschap. 587 Hiermee verliezen crediteuren dus een directe actie jegens de aandeelhouder. In geval van faillissement zullen crediteuren dan ook afhankelijk zijn van de curator. Zo heeft de curator op basis van § 130 – 133 InsO de mogelijkheid om bepaalde transacties aan te tasten indien de schuldeisers daardoor zijn benadeeld. Aansprakelijkheid van de aandeelhouders kan tevens in geval van Insolventie op basis van § 826 BGB worden gevestigd indien in strijd met de

582 Vgl. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.), waar een soortgelijke toets werd gehanteerd om te beoordelen of er al dan niet sprake was van paulianeus handelen. 583 BGH 16 juli 2007 – II ZR 3/04 (Trihotel). 584 Fleischer, H. (2006). Lieferung 41 §§ 312-318 (§ 317), Berlin, Boston: De Gruyter , p. 157. 585 BGH 16 juli 2007 - II ZR 3/04. 586 Habersack, M. (2008). Trihotel – Das Ende der Debatte? Überlegungen zur Haftung für schädigende Einflussnahme im Aktien- und GmbH-Recht. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 37(4), p. 535. 587 Mülbert, P., Sethe, R., Assmann, H., et al. (2013). Band 8 §§ 278-310. Berlin, Boston: De Gruyter. p. 59; J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (diss.), Deventer: Kluwer 2014, p. 306-307. 107

kapitaalbescherming ex § 73 GmbHG is gehandeld.588 Het BGH heeft in een latere uitspraak de grondslag voor de existenzvernichtender Eingriff bevestigd. 589 Van existenzvernichtender Eingriff op basis van § 826 BGB was volgens het BGH sprake, wanneer vermogensonttrekking plaatsvindt terwijl insolventie van de vennootschap voorzienbaar is; of in het geval van vrijwillige liquidatie waarbij de verkoop van activa niet plaatsvindt op basis van een reële waardering. Voor aansprakelijkheid op grond van § 826 is verder vereist dat de aandeelhouder bewust is van relevante feiten op basis waarvan de handeling onrechtmatig is.590 Deze vorm van aansprakelijkheid vormt een aanvulling op het wettelijke kapitaalbeschermingssysteem van § 30 – 31 GmbHG, in gevallen waarin de aandeelhouder zichzelf bevoordeeld ten koste van de vennootschap, met insolventie als gevolg.591 Met het afscheid van de aansprakelijkheidsnorm in concernverband, is ook weer de discussie voor een passend vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsregime nieuw leven ingeblazen.592

7.4 Corporate governance en risicomanagement

Hoewel het begrip risicomanagement als zodanig niet in § 92 (2) AktG voorkomt, kan dat worden gezien als een algemeen onderdeel van de organisatorische omgang met betrekking tot risico’s.593 Naast de algemene boekhoudplicht ex § 91 (1) AktG, dient het bestuur op grond van § 91 (2) AktG maatregelen te nemen en in het bijzonder een monitoringsysteem te implementeren teneinde ontwikkelingen die de doelstellingen van de organisatie kunnen beïnvloeden tijdig te signaleren. Hiermee heeft de wetgever getracht de verplichting van het bestuur tot het voeren van adequaat risicomanagement te verduidelijken, zonder daarbij de risicobereidheid van de onderneming te beperken.594 Vanwege het dwingende karakter van de bepaling, kan § 91 AktG tevens niet worden beperkt door de raad van toezicht of de vergadering van aandeelhouders.595

588 BGH 9 februari 2009 - II ZR 292/07 (Sanitary). 589 BGH 23 april 2012 – II ZR 252/10. 590 BGH 23 april 2012 – II ZR 252/10. De vennootschap zal moeten stellen en bewijzen dat de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat insolventie ophanden was. 591 Grunewald, Barbara (2017), Gesellschaftsrecht, Mohr Siebeck, p. 409; BGH, 16.07.2007 - II ZR 3/04, “Der Senat gibt das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs(außen)haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 BGB versehen ist, auf”. 592 Fleischer, H. (2016). Lieferung 41 §§ 312-318 (§317). Berlin, Boston: De Gruyter, p. 160. 593 Jakobus, Philipp. Die Vorstandspflicht zum Risikomanagement : Eine juristische und ökonomische Betrachtung zu § 91 Abs. 2 AktG, Nomos Verlagsgesellschaft, 2014. p. 51. 594 Zimmer, NJW 1998, S. 3521 (3524). 595 Jakobus, Philipp. Die Vorstandspflicht zum Risikomanagement : Eine juristische und ökonomische Betrachtung zu § 91 Abs. 2 AktG, Nomos Verlagsgesellschaft, 2014. P. 52. 108

In concernverhoudingen moet de verplichting van § 91 AktG worden gezien in perspectief van de gehele concernverhouding, wat volgt uit de concernleidingsplicht (Konzernleitungspflicht).596 Dat er een verplichting bestaat om een risicomanagementsysteem te implementeren, volgt tevens uit § 76 (1) AktG op basis waarvan het bestuur zorgvuldig om dient te gaan met risico’s. 597 Met betrekking tot de beoordeling van risico’s heeft het bestuur echter wel beleidsvrijheid.598 Op basis van § 90 AktG heeft het bestuur tevens de verplichting om de raad van toezicht de nodige informatie te verstrekken. Dit betreft onder meer informatie met betrekking tot de ontwikkelingen van en de omgang met risico’s. Wil het bestuur aansprakelijkheid op grond van § 93 (3) AktG voorkomen, dan zal moeten worden gezorgd voor de juiste informatiestromen.599 Zogenoemde ‘limietsystemen’ zouden daarvoor bijvoorbeeld een middel kunnen bieden, om te voorkomen dat het handelen van het bestuur het gebonden kapitaal aantast. Concerninterne informatiesystemen kunnen de moedermaatschappij voorzien van de nodige informatie waarmee kan worden voorkomen dat nadelige instructies worden gegeven. Bovendien zal het bestuur een vergadering van aandeelhouders moeten bijeenroepen, indien bij het opmaken van de jaarlijkse (of tussentijdse) balans duidelijk wordt dat de helft van het aandelenkapitaal is verloren (§ 92 (1) AktG). Bij gebrek aan adequaat toezicht zal het bestuur in het kader van interne aansprakelijkheid tevens niet kunnen stellen dat te goeder trouw is gehandeld. Ten aanzien van de verplichting ex § 91 (2) AktG kunnen bestuurders zich mogelijk beroepen op de business judgement rule van § 93 (1 en 2) AktG.600 Tevens kan een verwijtbare nalatigheid van de verplichting ex § 91 (1 en 2) AktG leiden tot externe aansprakelijkheid van bestuurders op grond van § 826 BGB, indien onjuiste informatie leidt tot handelen dat nadelige invloed heeft op de verhaalsmogelijkheden van derden.601In enige mate zou regelgeving met betrekking tot het risico- en compliancemanagement ook voor andere vennootschappen zoals de GmbH van toepassing kunnen zijn. Bij gebrek aan een wettelijk kader daarvoor kan § 92 AktG echter niet analoog worden toegepast.

596 Habersack, M., Kort, M. & Foerster, M. (2014). Band 4/1 §§ 76-91. Berlin, Boston: De Gruyter, p. 884- 885. 597 F. Romelke, et al., Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements : Haftungs- und Strafvermeidung für Corporate Compliance, Erich Schmidt Verlag, 2009, p. 11 598 BGH, 7 maart 1994 – II ZR 52/93. 599 Tröger, Tobias, 2013, Konzernverantwortung in der aufsichtsunterworfen Finanzbranche IMFS Working Paper Series 69, Goethe University Frankfurt, Institute for Monetary and Financial Stability (IMFS), p. 27-30. 600 Habersack, M., Kort, M. & Foerster, M. (2014). Band 4/1 §§ 76-91. Berlin, Boston: De Gruyter, p. 928- 929. 601 Habersack, M., Kort, M. & Foerster, M. (2014). Band 4/1 §§ 76-91. Berlin, Boston: De Gruyter, p. 933. 109

Net als een Nederland kennen ze in Duitsland een corporate governance code (Kodex) voor beursvennootschappen. De Kodex verduidelijkt de verplichting van de vennootschapsorganen, in overeenstemming met de maatschappelijke overtuiging, teneinde duurzame waardecreatie te bewerkstelligen. 602 De Duitse Kodex gaat in de preambule uitdrukkelijk in op de concernverhouding en stelt daarbij dat de voorschriften uit de code niet slechts zien op de enkelvoudige vennootschap maar ook op de gehele groepsverhouding.603 De Kodex gaat in artikel 3 nader in op de samenwerking tussen het bestuur en de raad van toezicht, waarbij het bestuur op grond van 3.4 een informatieplicht heeft jegens de raad van toezicht met betrekking tot de ‘risicosituatie’, het risicomanagement en compliance.604 Daarnaast dient het bestuur bedrijfsorganisatorische maatregelen te nemen ter zake van compliance, door over het gehele concern een compliance management systeem te implementeren.605 Ook moet het bestuur zorgdragen voor adequaat risicomanagement- en controle.606 De raad van toezicht dient op zijn beurt de effectiviteit van een dergelijk systeem te controleren.607 Adequate risicocontrole vereist coördinatie en sturing tussen de verschillende vennootschapsorganen, maar ook in externe verhoudingen.608 De juiste procedures moeten worden geïmplementeerd met betrekking tot doelstellingen, competenties en verantwoording. De Kodex is echter niet zonder meer van toepassing.609 De Duitse Kodex gaat net als de Nederlandse Code uit van het principe ‘comply or explain’.610 Daarbij wordt gesteld dat een zorgvuldig onderbouwde afwijking in het belang van de onderneming kan zijn. Desondanks kan gesteld worden dat het bestuur moet zorgen voor een adequate en effectieve compliance-organisatie. De feitelijke toepassing daarvan verschilt o.a. al naar gelang de aard, omvang en structuur van de onderneming. 611 Voorts dienen beursvennootschappen op grond van § 161 AktG jaarlijks een verklaring af te leggen omtrent de naleving van de Kodex. Leidt de vennootschap schade als gevolg van een gebrek aan compliance, dan riskeren bestuurders persoonlijke aansprakelijkheid. Slechts indien bestuurders kunnen aantonen dat zij zorgvuldig en in overeenstemming met de wettelijke verplichtingen hebben

602 Deutscher Corporate Governance Kodex, Präambel. 603 Mülbert, P., Sethe, R., Assmann, H., et al. (2013). Band 8 §§ 278-310. Berlin, Boston: De Gruyter. p. 303. 604 Deutscher Corporate Governance Kodex, 3.4. 605 Deutscher Corporate Governance Kodex, 4.1.3. 606 Deutscher Corporate Governance Kodex, 4.1.4. 607 Deutscher Corporate Governance Kodex, 5.3.2 608 Wolke, T. (2015). Risikomanagement. Berlin, Boston: De Gruyter Oldenbourg. p. 301. 609 J. Wieland, et al., Handbuch Compliance-Management : Konzeptionelle Grundlagen, praktische Erfolgsfaktoren, globale Herausforderungen, Erich Schmidt Verlag, 2014. p. 261. 610 Deutscher Corporate Governance Kodex, Präambel, p. 2. 611 LG München I 10 december 2013 - 5HK O 1387/10 (Neubürger). Zie ook J. Wieland, et al., Handbuch Compliance-Management : Konzeptionelle Grundlagen, praktische Erfolgsfaktoren, globale Herausforderungen, Erich Schmidt Verlag, 2014. p. 262. 110

gehandeld kunnen zij zich disculperen (§ 93 AktG). Bij schending van wettelijke verplichtingen zullen bestuurders zich echter niet op de business judgement rule kunnen beroepen, nu dat onder meer een administratiefrechtelijke overtreding in de zin van § 130 OWiG inhoudt.

Tussenconclusie

Hoewel er naar Duits AG-recht voor het Vertragskonzern bijzondere aansprakelijkheidsregels gelden, op basis waarvan de moeder volledig aansprakelijk is voor de schulden van haar dochter, ongeacht haar feitelijke bemoeienis, lijken voor de overige concerns, het faktsiche Konzern en het kwalificiert faktischen Konzern, de aansprakelijkheidsregels grofweg, althans de inhoudelijke toets, in overeenstemming te zijn met de aansprakelijkheidsregels voor de moedermaatschappij zoals we die in Nederland kennen. Aansprakelijkheid voor de moeder als zodanig vloeit echter voort uit actief handelen. Na lange tijd is door het BGH afstand is genomen van volledige aansprakelijkheid van de moedermaatschappij in geval van een kwalificiert faktische Konzern, waarbij de gedachte is dat het wettelijke kapitaalbeschermingssysteem reeds de nodige risico’s wegneemt. Verschillende verplichtingen nopen (het bestuur) van de moedervennootschap tot een adequate informatievoorziening. Zo zal het bestuur op grond van § 91 (2) AktG een risicomanagementsysteem moeten implementeren om risico’s tijdig te kunnen onderkennen en waar nodig maatregelen te nemen. Hiermee kan het risico op persoonlijke aansprakelijkheid worden beperkt. Voor de moedervennootschap als zodanig geldt dat zij als gevolg van verplichtingen met betrekking tot corporate governance en risicomanagement beter en eerder op de hoogte zal raken van financiële en organisatorische risico’s binnen het concern. In het kader van externe aansprakelijkheid zal de afhankelijke vennootschap zich zodoende gesterkt zien in haar plicht om de (objectieve) kennis van de moeder te bewijzen.612 Andersom lijkt een gebrek in de interne controlesystemen tevens aansprakelijkheidsrisico’s voor het bestuur met zich mee te brengen. In voorliggende gevallen zal de concerninterne governance dus ook naar Duits recht verband houden met de doorbraakgevoeligheid.

612 BGH 23 april 2012 – II ZR 252/10 111

H.8 Conclusie

8.1 Inleiding

De concernleidingsplicht van de moedermaatschappij wordt als gevolg van wetgeving en jurisprudentie en de toename aan normen van concerninterne governance, niet alleen steeds verder aangescherpt maar deze plicht lijkt tevens steeds verder te reiken. Deze ontwikkelingen doen de vraag rijzen, wat de plicht tot het voeren van steeds strakkere centrale leiding, voor gevolgen heeft voor de rechtspositie van de moedermaatschappij jegens externe crediteuren in doorbraakprocedures. In dit afsluitende hoofdstuk geef ik aan de hand van de bevindingen bij de deelonderzoeksvragen een antwoord op de centrale onderzoeksvraag.

De onderzoeksvraag luidt als volgt:

“In hoeverre bestaat er een relatie tussen normen van concerninterne governance en doorbraak van aansprakelijkheid en kunnen deze normen leiden tot een grotere doorbraakgevoeligheid?”

8.2 Concernverhoudingen en concernproblematiek

Indien wordt gekozen voor een ondernemingsstructuur waarbij verschillende enkelvoudige rechtspersonen zodanig samenwerken en onderling verbonden zijn in een economische eenheid, wordt die structuur aangemerkt als een groep in de zin van artikel 2:24b BW. Die groepsverhouding kan echter slechts dan bestaan als centrale leiding wordt gevoerd vanuit de concerntop. Onder die centrale leiding kan worden begrepen een gemeenschappelijke strategie op basis waarvan planning, coördinatie en controle van het beleid plaatsvindt. Hoe strak die centrale leiding is of behoort te zijn hangt telkens weer af van de omstandigheden van het onderliggende geval. Met de inmiddels onomwonden rechtens erkende concernleidingsplicht is een belangrijke aanzet gegeven aan de geconsolideerde visie van het concern. De concernleidingsplicht noopt de moedervennootschap tot het houden van adequaat toezicht op en inzicht in de gang van zaken bij de afzonderlijke concernonderdelen en dwingt haar om waar nodig in te grijpen. Verschillende ontwikkelingen hebben vervolgens geleid tot een versterking van die geconsolideerde visie, waarbij het concern niet enkel wordt gezien als economische eenheid maar tevens in sterkere mate als juridische eenheid.

De formeel-juridische zelfstandigheid van de afzonderlijke concernvennootschappen en de bedrijfseconomische eenheid van het concern als geheel, leidt mogelijk tot strijd tussen de

112

zelfstandige vennootschappelijke belangen en het concernbelang. Uit de rechtspraak volgt echter dat het vennootschappelijk belang waarnaar het bestuur zich bij zijn taakuitoefening moet richten, in belangrijke mate wordt gekleurd door het concernbeleid. Het dochterbestuur hoeft zich daarbij niet volledig over te leveren aan de concernleiding, noch kan zij voorbijgaan aan de concernverhouding. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het dochterbestuur instructies van bovenaf naast zich neerleggen. Dat zal het geval zijn indien er sprake is van disproportionele veronachtzaming van bepaalde bij de dochtervennootschap betrokken deelbelangen. De erkenning van het concernbelang als rechtens relevant geeft zo uitdrukking aan het eenheid van het concern. De plicht van het dochterbestuur om instructies van bovenaf op te volgen wordt tevens versterkt door de wettelijke instructiebevoegdheid en de feitelijke instructiemacht van de moeder. Het verlies van bestuurszelfstandigheid bij de verschillende concernvennootschappen en de financiële verbondenheid door centrale concernfinanciering dragen tevens bij aan de geconsolideerde benadering van het concern. Het concern wordt aldus in steeds hogere mate rechtens beschouwd als juridische eenheid, met bijzondere interne machtsverhoudingen. Hierdoor wordt het concern top down benaderd vanuit het belang van de aandeelhouder in de moeder, in plaats vanuit het eigen belang van de dochter.

8.3 De concernleidingsplicht verder aangescherpt

De plicht van het bestuur van de moeder om centrale leiding te geven wordt door steeds strengere normen van concerninterne governance verder aangescherpt. Aansturing van het concern dient te geschieden op basis van een strategisch beleid dat inzicht vereist in de operationele en financiële risico’s binnen het concern. Deze plicht wordt vormgegeven door verschillende juridische instrumenten die de moeder dwingen om zich te doen informeren omtrent de gang van zaken bij haar dochters en te zorgen voor adequate informatiestromen en rapportagestructuren. Het jaarrekeningenrecht en de voor de beursvennootschap geldende effectenrechtelijke regelgeving versterken dit inzicht doordat op normatieve wijze verschillende informatieverplichtingen worden voorgeschreven. Deze normen leiden dan ook tot de veronderstelling dat de concernleiding inzicht heeft, althans behoort te hebben. Dit volgt immers uit de eigen bestuurlijke taakopdracht van het bestuur van de moeder. Als gevolg daarvan lijkt een beroep op gebrek aan inzicht en wetenschap omtrent het reilen en zeilen bij de dochters lastig voor te stellen. Dat heeft de nodige gevolgen voor het leerstuk van de indirecte doorbaak. Bovendien wordt de bestuurstaak verder vormgegeven door gedragsregels in de vorm van corporate governance codes en de risicobeheersingstaak. De plicht tot risicobeheersing als zodanig vloeit voort uit de plicht tot behoorlijke taakuitoefening ex artikel 2:9 BW. De Nederlandse Corporate Governance Code geeft vervolgens best practice-bepalingen die

113

voorschrijven, hoe het bestuur van beursvennootschappen uitvoering dient te geven aan risicomanagement. De kern van die taak is het nemen van gefundeerde en te verantwoorden beslissingen, waarbij risico en rendement tegen elkaar dienen te worden afgewogen. Ten behoeve van die taak dient het bestuur van de moeder binnen het gehele concern een adequaat controle- en beheersingssysteem te implementeren, op basis waarvan relevante en betrouwbare informatie binnen het concern verplaatst dient te worden naar de juiste plek, zodat risico’s tijdig kunnen worden onderkend en indien nodig maatregelen kunnen worden getroffen. De concernleiding dient daarbij erop toe te zien dat de integriteit van het door haar vastgestelde risicobeleid bij haar dochters blijft behouden. De verantwoordelijkheid voor het operationele en bedrijfsorganisatorische beleid en de risico’s die zich daarbij voordoen, wordt aldus steeds meer gecentraliseerd. Deze interne verantwoordelijkheid en verplichtingen van de moedermaatschappij jegens de eigen aandeelhouders, worden in doorbraakgevallen onder omstandigheden echter geëxternaliseerd jegens crediteuren van dochtermaatschappijen. Een onderscheid moet echter worden gemaakt tussen beursvennootschappen en niet- beursvennootschappen. Een groot aantal formele verplichtingen en gedragsregels geldt voor de laatste niet. In die verhoudingen bestaat juist een toenemende behoefte aan flexibiliteit en inrichtingsvrijheid. Hoewel een analoge toepassing van normen van corporate governance op basis van reflexwerking of eventueel vrijwillige toepassing mogelijk is, wordt dit niet nader voorgeschreven. Het systeem van corporate governance, risk management en de daarvoor vereiste business controls is ontleend aan en bedoeld voor de beursvennootschap.

8.4 Indirecte doorbraak op grond van onrechtmatige daad

Uitgangspunt binnen concernverhoudingen is dat de moeder als aandeelhouder zijnde niet verplicht is bij te dragen aan haar dochter voor meer dan de inbreng op haar aandelen. Verkeert de dochtervennootschap in financiële moeilijkheden, dan kan de moeder in beginsel niet rechtens worden aangesproken door crediteuren van de dochter die als gevolg van de financiële malaise worden beperkt in hun verhaalsmogelijkheden. De moeder geniet het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid. Die beperkte aansprakelijkheid biedt een middel om het ondernemingsrisico binnen de grenzen van de redelijkheid op crediteuren af te wentelen. Toch kan de moeder onder bijzondere omstandigheden rechtens worden aangesproken door deze externe crediteuren op grond van een eigen onrechtmatige daad, wegens het onbetaald blijven van hun vorderingen. Deze uitzonderingsgevallen betreffen telkens een concrete invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid, waarbij de gerechtvaardigde belangen van bepaalde externe crediteuren op disproportionele wijze zijn veronachtzaamd, door de moeder dan wel dat zij zulks heeft toegestaan. Hoewel niet eenduidig valt vast te stellen onder welke

114

voorwaarden daarvan sprake zal zijn, kunnen uit de jurisprudentie enkele factoren worden afgeleid die bijdragen aan de indirecte doorbraak.

Indien er sprake is van nauwe (financiële) verwevenheid tussen moeder en dochter kan intensieve beleidsbemoeienis van de moeder op dochterniveau een bijzondere zorgplicht van de moeder jegens D-crediteuren in het leven roepen. Wekt de moeder op enige manier schijn van kredietwaardigheid of draagt zij bij aan de uitholling van het vermogen, dan kan dat onder omstandigheden leiden tot aansprakelijkheid. Niet alleen wegens intensieve bemoeienis met het beleid, maar tevens het laakbaar nalaten om haar concernleidingsplicht terdege te vervullen, doordat de moeder had behoren in te grijpen bij haar dochter op het moment dat zij wist, of behoorde te voorzien dat potentiele nieuwe crediteuren zouden worden benadeeld. Dat moment zal intreden op een vast te stellen peildatum, die is gelegen op het moment dat de moeder wist of behoort te weten dat de dochter feitelijk insolvent is. Vanaf die peildatum heeft de moeder een actieve zorgplicht om te waken voor de belangen van nieuwe crediteuren van de dochter en ligt het op de weg van de moeder om in te grijpen, opdat die nieuwe crediteuren geen vordering krijgen op een feitelijke insolvente vennootschap. Hier zien we dat de Beklamel-norm wordt verschoven naar het bestuur van de moeder. De wetenschap van benadeling wordt dan geobjectiveerd, zodat niet langer hoeft te worden bewezen dat er daadwerkelijk sprake was van subjectieve wetenschap. Het inzichtsvereiste van de moeder en de strenge normatieve verplichtingen die daaraan bijdragen, vergemakkelijken de vaststelling van die geobjectiveerde wetenschap, waardoor het risico op indirecte doorbraak toeneemt. Voldoet de moeder aan haar concernleidingsplicht, houdt zij adequaat toezicht en is zij volledig in compliance, dan heeft die interne controle het effect dat de moeder eerder rechtens aansprakelijk kan worden gehouden jegens crediteuren van haar dochter. De moeder zal zich immers niet kunnen disculperen door een beroep te doen op onwetendheid omtrent de financiële situatie bij haar dochter. De zorgplicht jegens externe crediteuren werd met het Ceteco-vonnis van de rechtbank Utrecht verder uitgebreid, doordat de Beklamel-norm zodanig werd opgerekt dat die niet alleen strekte tot bescherming van nieuwe crediteuren maar ook tot bestaande crediteuren. Als gevolg van gebrek aan controle wegens het kennelijk disfunctioneren van het interne controle- en beheersingssysteem, werd de moeder verweten dat zij het faillissementstekort had laten oplopen. Had de moeder eerder ingegrepen dan had de schade, in de zin van het tekort, kunnen worden beperkt. De peildatum werd hier vastgesteld op het moment dat de moeder wist of behoorde te weten dat haar dochter onbestuurbaar was geworden. Op die manier verbond de rechtbank een concreet gevolg aan de interne concernleidingsplicht en de plicht tot implementeren van adequate business controls, voor externe aansprakelijkheid van de moeder.

115

Doordat het moment waarop de moeder had behoren in te grijpen hier naar voren werd gehaald, strekte de bescherming tevens tot bestaande crediteuren. Zo lijkt zich inderdaad een dilemma voor te doen waarbij de moeder wordt verplicht om ‘in control’ te zijn en daardoor sneller aansprakelijk is jegens externe crediteuren, terwijl andersom een gebrek aan controle leidt tot verwijtbaar nalaten haar concernleidingsplicht te vervullen. Als dat zo zou zijn dan zou concerninterne governance inderdaad een directe relatie hebben met externe aansprakelijkheid, waardoor die concerninterne governance het concern doorbraakgevoeliger zou maken. Toch treden er een aantal complicaties op met betrekking tot die veronderstelling.

8.5 Relativering van de geobjectiveerde wetenschap

Allereerst treedt een complicatie op met betrekking tot de geobjectiveerde wetenschap, die wordt verondersteld wanneer de moeder ‘in control’ is en de op haar rustende verplichtingen met betrekking tot toezicht en inzicht adequaat heeft vervuld. Het begint met het onderscheid tussen beursvennootschappen en niet-beursvennootschappen. Vervolgens kan de vraag gesteld worden of de formele verplichtingen, het systeem van corporate governance en risk management, de vast te stellen (geobjectiveerde) wetenschap rechtvaardigen. Vooropgesteld dient te worden dat wetenschap met terughoudendheid aan verschillende rechtsentiteiten dient te worden toegerekend. De maatstaf die daarvoor geldt is of de wetenschap van de een, in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de ander. Ten grondslag aan die toerekeningsvraag liggen het risicoverhogingsbeginsel en het profijtbeginsel. Een aantal factoren dragen bij aan de mogelijkheid om wetenschap toe te rekenen, namelijk: vertegenwoordigingsbevoegdheid, informatiepositie, instructie- en uitvoeringsmacht en verantwoordelijk voor het belang van de rechtspersoon. Binnen concernverhoudingen is het goed denkbaar dat aan die voorwaarden kan zijn voldaan. Echter moet dan gewaakt worden om zonder meer uit te gaan van de te veronderstellen geobjectiveerde wetenschap, omdat er nu altijd sprake zal zijn van kennisversplintering. Zelfs bij adequaat functionerende business controls en naleving van wettelijke verplichtingen, kan niet zonder meer worden gesteld dat informatie die daarmee wordt verspreid binnen het concern, ook de vereiste wetenschap van benadeling bevat. Wil er sprake zijn van wetenschap van benadeling om tot een onrechtmatige daad te komen, dan dient er sprake te zijn van specifiek wetenschap daarvan. Het is maar zeer de vraag of de gegeneerde informatie die wetenschap bevat. Overigens zou te eenvoudige toerekening van wetenschap afbreuk doen aan de rechtssubjectiviteit van de verschillende bij het concern betrokken vennootschappen. Daarnaast treedt binnen concernverhoudingen in hogere mate dan bij enkelvoudige vennootschappen ‘cumulative control loss’ op. Bestuurders

116

zijn, gelijk als ieder ander mens, ‘bounded rational’. Dit houdt in dat zij slechts een bepaalde capaciteit hebben om complexe situaties te overzien en af te wegen. Bovendien zal het bestuur telkens in enige mate ‘biased’ zijn. Dit kan ertoe leiden tot beleidskeuzes gebrekkig tot stand komen, doordat informatie telkens onderhevig is aan eigen opvattingen en interpretaties. Hierdoor treedt altijd in enige mate verkleuring en verlies van informatie op. Te meer wanneer er sprake is van dochters en kleindochters met ieder verschillende management- en bestuurslagen Om te voorzien in dat menselijk (begrensd) cognitieve vermogen dient managementinformatie te worden geformatteerd en samengevat alvorens het naar de (eind)verantwoordelijken wordt verstuurd. Managementinformatiesystemen worden hiervoor geïmplementeerd. Dit leidt ertoe dat organisaties in grotere omvang informatie kunnen verwerken. Het brengt echter ook met zich mee dat rauwe data niet in zijn pure vorm bij het management en het bestuur terecht komt.. Aldus kan zelfs bij adequaat functioneren van de verplichte business controls en indien het bestuur van de moeder zijn taak naar beste eer en geweten heeft vervuld, niet zonder meer gesteld worden dat de specifieke wetenschap van moeder en dochter één op één gelijk is. Laat staan dat wetenschap van benadeling van specifieke crediteuren als gevolg van complexe transacties, binnen vaak nog complexere concernverhoudingen aanwezig is.

8.6 Relativiteit van de risicobeheersingsplicht

Wanneer de moeder niet over de juiste wetenschap beschikt, zij is niet in control doordat een adequaat intern controle- en beheersingssysteem niet aanwezig is of niet naar behoren functioneert, dan kan de vraag worden gesteld jegens wie dat rechtens verwijtbaar is. De plicht van de moeder om zich inzicht te doen verschaffen omtrent de gang van zaken bij haar dochter en daarvoor de nodige business controls zal moeten implementeren strekt in beginsel tot bescherming van de vennootschap en de beleggers. Nalatigheid van die plicht zal dan ook onherroepelijk verwijtbaar zijn in die verhouding. Maar wat geldt dan in het kader van de indirecte doorbraak? Leidt een gebrek aan inzicht tevens tot verwijtbaarheid van de moeder jegens nieuwe en bestaande (externe) crediteuren? Maar zelfs wanneer dat niet zo zou zijn, is het dan toch mogelijk dat externe crediteuren op enige wijze gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen aan de plicht van de moeder om de interne beheersing op orde te hebben? Door middel van de correctie Langemeijer of eventueel reflexwerking kunnen normen die in beginsel niet strekken tot bescherming van het geschonden belang en niet van toepassing zijn, alsnog bescherming verlenen. Met het Ceteco-vonnis lijkt de plicht om in control te zijn in ieder geval te worden opgerekt tot een generieke zorgplicht jegens alle crediteuren. De rechtbank lijkt

117

daarmee te miskennen dat de plicht om in control te zijn in beginsel slechts strekt tot bescherming van nieuwe crediteuren, doordat de moeder vanaf een nader vast te stellen peildatum behoort in te grijpen, om disproportionele veronachtzaming van de belangen van die crediteuren te voorkomen. Dat zou immers in lijn zijn met de Beklamel-norm. Hoewel ook binnen de literatuur verdeeldheid bestaat omtrent de opvatting of vermeerdering van het passief leidt tot generieke schuldeisersbenadeling, kan dat mijns inziens op voorhand in ieder geval niet zonder meer worden gesteld. Mogelijk kan dat onder specifieke omstandigheden wel zo zijn, maar dat biedt onvoldoende grond om uit te gaan van een generieke zorgvuldigheidsplicht jegens alle, bestaande en nieuwe, (dochter-)crediteuren.

Bovendien strekt de plicht van het bestuur (van de moeder) tot een goede interne beheersing in beginsel niet tot bescherming van crediteuren. Met de vaststelling van onbehoorlijk bestuur kan niet per definitie worden gesteld dat er sprake is van een onrechtmatige daad ex 6:162 BW. In de interne verhouding tot de vennootschap heeft het bestuurder een grotere verantwoordelijkheid dan in hun verhouding tot (externe) crediteuren. In beginsel is een zorgelijke en onzekere financiële situatie ontoereikend om tot bestuurdersaansprakelijkheid te komen wegens schending van een bijzondere zorgplicht. Een verschuiving in het belangenpatroon vindt pas plaats vanaf een nader vast te stellen peildatum, die gelegen dient te zijn op het moment van feitelijke insolventie. Vanaf dat moment zal het bestuur de belangen van crediteuren in het bijzonder moeten aantrekken, dan kan immers objectief worden vastgesteld dat benadeling van crediteuren voorzienbaar is. Vanaf dat moment moet worden voorkomen dat crediteuren (verder) in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt. Het verliezen van grip op de organisatie wegens een gebrek aan controle hoeft dan ook niet tevens de schending van een specifieke zorgplicht jegens crediteuren in te houden. De normenkaders van artikel 2:9, 2:138/248 en 6:162 BW zijn namelijk niet hetzelfde. Toch kan het systeem van corporate governance en risk management en de interne plicht van het bestuur om met betrekking daartoe in control te zijn, een zwaarwegende omstandigheid bieden voor de rechter in zijn beoordeling of er al dan niet sprake is van schending van een specifieke zorgvuldigheidsplicht. Die gedrags- en taaknormerende verplichtingen kunnen ook aan derden vertrouwen bieden. De algemene verantwoordelijkheid van het bestuur jegens de vennootschap, kan externe aansprakelijkheid op grond van 6:162 BW nader inkleuren.

118

8.7 Rechtsvergelijking Duitsland

Duitsland kenmerkt zich door een bijzonder wettelijke concernrecht. Voor de Aktiengesellschaft is in het Aktiengesetz een wettelijke regeling opgenomen voor een drietal onderscheiden concernverhoudingen. Zo geldt voor het formele concern dat de moeder volledig aansprakelijk is voor de schulden van haar dochter en telkens voor ieder jaar zal moeten bijdragen aan eventuele verliezen die de dochter heeft geleden. Voor het feitelijke concern geldt dat de moeder zal moeten bijdragen aan de verliezen, indien zij middels instructies invloed heeft uitgeoefend op het beleid van de dochter met een nadelig effect op de vermogenspositie van die dochter. Het leerstuk van doorbraak van aansprakelijkheid heeft in Duitsland de nodige ontwikkelingen gekend. Hoofdregel is dat de bevoegdheden van de moedervennootschap om instructies te geven in beginsel wordt beperkt door het systeem van kapitaalbescherming. Heeft de moeder door middel van vermogensonttrekkingen het faillissement van de dochter veroorzaakt of het tekort in het faillissement vergroot, dan kan zij aansprakelijk worden gehouden op grond van de onrechtmatige daad. Dit betreft dan wel een interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap. Voor de moeder geldt tevens op grond van de wet en de Duitse corporate governance code dat een adequaat risicomanagementsysteem wordt geïmplementeerd, opdat zij tijdig op de hoogte raakt van eventuele risico’s en waar nodig maatregelen kan nemen. Gezien de wettelijke beperking van de bevoegdheid van de moeder door middel van kapitaalbeschermingsregels en de inhoudelijke toets op basis waarvan moet worden geoordeeld of er sprake is van existenzvernichtender Eingriff, lijkt risicomanagement en concerninterne governance ook in Duitsland verband te houden met de mogelijkheid om de moeder aansprakelijk te stellen voor de schulden van haar dochter.

Beantwoording onderzoeksvraag

“In hoeverre bestaat er een relatie tussen normen van concerninterne governance en doorbraak van aansprakelijkheid en kunnen deze normen leiden tot een grotere doorbraakgevoeligheid?”

Binnen concernverhoudingen rust op de moeder een concernleidingsplicht, op grond waarvan het bestuur van de moeder zal moeten zorgdragen voor een adequate interne beheersing. Voor beursvennootschappen brengt het systeem van corporate governance en risk management met zich mee dat de moeder over de gehele linie van het concern adequate business controls dient te implementeren. Daarmee dient de moeder tijdig te kunnen worden voorzien van voldoende en adequate informatie. Risico’s dienen als gevolg tijdig te kunnen worden onderkend opdat de

119

juiste maatregelen kunnen worden getroffen. Op het bestuur van de moeder rust in beginsel geen plicht om te waken voor de belangen van externe crediteuren en bij te dragen aan de schulden van haar dochter. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er sprake zijn van een specifieke zorgvuldigheidsnorm van de moeder jegens externe crediteuren. Slechts wanneer in uitzonderlijke gevallen die specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden, leidt dat rechtens tot aansprakelijkheid van de moeder jegens crediteuren van haar dochter. Verkeert de dochter in financiële problemen, er is sprake van feitelijke insolventie, dan zal de moeder moeten waken voor disproportionele belangenveronachtzaming van de crediteuren van de dochter. Het voor een eigen onrechtmatige daad geldende constitutieve vereiste van (geobjectiveerde) wetenschap brengt met zich mee dat de moeder niet langer daadwerkelijk hoeft te weten dat er sprake was van benadeling van D-crediteuren, maar dat zij zulks behoorde te weten. In voorliggende gevallen zal de rechter dan ook op zoek gaan naar objectieve omstandigheden die bijdragen aan de te veronderstellen wetenschap. Normen van concerninterne governance bieden dan ook zwaarwegende omstandigheden om de wetenschap bij de moeder te veronderstellen ofwel doordat zij in control is en de juiste informatie haar aldus tijdig heeft bereikt, ofwel dat zij niet in control is, maar wel behoorde te zijn, zodat een laakbaar gebrek aan inzicht haar op die wijze kan worden verweten. Crediteuren kunnen zo worden gesterkt in hun vordering en de op hen rustende bewijslast. Zo lijkt de concerninterne governance het concern inderdaad doorbraakgevoeliger te maken. Verschillende complicaties dienen die veronderstelling echter te nuanceren. Voor niet-beursvennootschappen geldt een groot aantal formele normen van concerninterne governance niet. Hoewel ook voor die verhoudingen de plicht bestaat tot adequate interne beheersing en de moeder een zekere plicht heeft om toezicht te houden, haar de nodige informatie zal moeten worden verstrekt en indien nodig actief informatie zal moeten opvragen om haar concernleidingsplicht terdege te vervullen, lijkt de algemene veronderstelling dat concerninterne governance het concern doorbraakgevoeliger maakt, voor die verhoudingen niet op te gaan, althans niet per definitie. Vervolgens bieden voor beursvennootschappen psychologische factoren binnen het concern en de wijze waarop informatie organisatorisch wordt verwerkt omstandigheden op basis waarvan de te veronderstellen geobjectiveerde wetenschap kan worden genuanceerd. Als gevolg van ‘cumulative control loss’ treedt er binnen concernverhoudingen immers het nodige verlies en verkleuring van informatie op, waardoor niet zonder meer kan worden gesteld dat de informatie die het bestuur van de moeder bereikt, zich ook daadwerkelijk laat vertalen in wetenschap van specifieke benadeling van crediteuren op dochterniveau. Zelfs indien de moeder volledig in control en in compliance is, moet niet te eenvoudig worden verondersteld dat de kennis van de moeder en haar dochter één op één gelijk is. Andersom kan worden gesteld dat een gebrek aan

120

controle in beginsel niet leidt tot de schending van een specifieke zorgvuldigheidsplicht jegens externe crediteuren. Het interne normenkader voor het bestuur van de moeder is immers niet hetzelfde als het normenkader op basis waarvan externe aansprakelijkheid kan worden gevestigd. Hoewel de interne taak van het bestuur van de moeder om haar taak naar behoren te vervullen en feitelijk in control behoort te zijn, in beginsel niet strekt tot bescherming van crediteuren, kan het evenwel bijdragen aan feiten en omstandigheden op basis waarvan de rechter in voorliggende gevallen al dan niet tot indirecte doorbraak kan komen. Desondanks kan niet zonder meer worden gesteld dat concerninterne governance als zodanig strekt tot bescherming van externe crediteuren zodat ook hier de algemene veronderstelling dat concerninterne governance het concern doorbraakgevoeliger maakt, kan worden genuanceerd. Voor Duits recht lijkt tevens een relatie te bestaan tussen de mogelijkheid om de moeder aansprakelijkheid te houden voor schulden van de dochter en de interne governance. De toets van dergelijke aansprakelijkheid vindt immers plaats aan de hand van de vermogenspositie van de dochter. Regels van corporate governance, zoals de verplichting om een risicomanagementsysteem over de gehele linie van het concern te implementeren, vergroten dan ook het inzicht van de moeder in de vermogenspositie van de dochter.

De plicht van de moeder om vanaf een nader vast te stellen peildatum te waken voor belangen van crediteuren van haar dochters, noopt haar om te zorgen voor een adequate informatievoorziening en indien nodig actief toezicht te houden en maatregelen te treffen. De concerninterne governance leidt ertoe dat de moeder eerder dan voorheen op de hoogte zal raken, althans dient te geraken, van (financiële) risico’s op dochterniveau en dus eerder dan voorheen maatregelen zal dienen te treffen op straffe van eigen aansprakelijkheid jegens crediteuren van haar dochter. Concerninterne governance heeft zo geleidt tot een verschuiving van de taak van de moeder. De rechter zal in voorliggende gevallen echter rekening dienen te houden met de nuances die dienen te worden betracht bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens externe crediteuren. Aldus lijkt de algemene veronderstelling van Bartman, Dorresteijn en Olaerts te stellig zijn opgeworpen.

121

Literatuur

Adams & Thornton Adams, M. and Thornton, B., Black swans and VaR, Journal of Finance and Accountancy

Agmon & Ahituv Agmon, N., & Ahituv, N. (1987). Assessing Data Reliability in an Information System. Journal of Management Information Systems, 4(2)

Asser, Hartkamp & Sieburgh Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015

Asser, Kortmann Asser/Kortmann 3-III 2017/161

Asser, Maeijer & Kroeze Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/221/249/261

Asser, Maeijer & Nieuwe Weme Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/32

Asser, Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/813

Assink B. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag binnen het vennootschapsrecht van Nederland en Delaware, Erasmus Universiteit Rotterdam 2007

Assink B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht - Over facilitering en regulering van ondernemerschap, Ondernemingsrecht, 2010, 50

Assink B.F. Assink, in: L. Timmerman, Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016

Assink B.F. Assink, Externe bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW en de eis van een persoonlijk ernstig verwijt, AA 2018, 502

Assink & Slagter Assink/Slagter, Compendium ondernemingsrecht I, Deventer: Kluwer 2013

Assink & Strik B.F. Assink & D.A.M.W.H. Strik, Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse (Preadvies van de Vereeniging Handelsrecht), Deventer: Kluwer 2009

Arrow Arrow, K.J., 1974. The Limits of Organization. New York: Norton

122

Barneveld J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (diss.), Deventer: Kluwer 2014

Barlett Barlett, F.C., Remembering. New York: Cambridge University Press, 1932

Bartman S. Bartman, Hoge Raad weet zich niet goed raad met het concern, Ondernemingsrecht 2016/77

Bartman S.M. Bartman, Voorbij NV en BV, over corporate governance en het tekort van ons vennootschapsrecht (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2004

Bartman, Dorresteijn & Olaerts Bartman, Dorresteijn & Olaerts, Van het concern, Deventer: Kluwer 2016

Becker S. Becker, et al. Handbuch des Aktienrechts, Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm, 2016

Beckman H. Beckman, Compendium voor de jaarrekening, 3.1.3, inhoudelijke eisen van het bestuursverslag.

Bier B. Bier, Het risico van de risicobeheersing- en interne controlesystemen: de ‘in control’ verklaring van de Code Tabaksblat, Ondernemingsrecht 2005, 188

Boon & Pool J.M.G.J. Boon en J. Pool, Business Resilience: de rol van bestuurders bij het voorkomen van bedrijfsfalen, TvI 2018, 20

Canback, Samouel & Price S. Canbäck, P. Samouel, D. Price, Do diseconomies of scale impact firm size and performance? a theoretical and empirical overview, Journal of Managerial Economics, 2006, Vol. 4, No. 1 (February)

Cansius & Hezer M.B.F. Canisius & P.L. Hezer, Bestuurlijk ingrijpen bij onzekere toekomstige verplichtingen, TvOB 2016, 3

Dorresteijn A.F.M. Dorresteijn, Groene Serie Rechtspersonen art. 2:24b BW, aant. 3

Douma & Schreuder S. Douma & H. Schreuder, Economic approaches to organizations, Harlow: Pearson 2013

Du Plessis, Großfeld, Lutterman, Saenger, Sandrock, Casper & German Du Plessis, J.J., Großfeld, B., Luttermann, C., Saenger, I., Sandrock, O., Casper, M. German Corporate Governance in International and European Context, Springer 2012

123

Emmerich & Habersack Emmerich, V. & Habersack, M. (2008), Aktien- und GmbH-Konzernrecht, Verlag C.H. Beck Munchen Ellen Kiersch Ellen Kiersch, in: P. van Schilfgaarde e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Deventer: Kluwer 2005

Farma & Jensen E.F. Farma & M.C. Jensen, Seperation of ownership and control, Journal of Law and Economics, Vol. XXVI, June 1983

Fernandes, Grody, Hughes, Phillips & Toms Fernandes, Kiran and Grody, Allan D. and Hughes, Peter J. and Phillips, Oliver and Toms, Steve, Risk Accounting: An Accounting Based Approach to Measuring Enterprise Risk and Risk Appetite (July 1, 2013)

Fleischer Fleischer, H. (2016). Lieferung 41 §§ 312-318. Berlin, Boston: De Gruyter. p. 132.

Franken M.J.M. Franken, De Peeters/Gatzen-vordering en de gezamenlijke schuldeisers, TvI 2018, 16

Grody & Hughes Grody, Allan D. and Hughes, Peter J., Risk Accounting: The Risk Data Aggregation and Risk Reporting (BCBS 239) Foundation of Enterprise Risk Management (ERM) and Risk Governance (February 15, 2016). Hughes PJ, Grody AD. "Risk Accounting: The Risk Data and Risk Reporting (BCBS 239) Foundation of Enterprise Risk Management (ERM) and Risk Governance", Journal of Risk Management in Financial Institutions, Part 1 - Vol 9/No 2/Spring 2016, pp 130-146 and Part 2 - Vol 9/No 3/Summer 2016, pp 224-248

Grunewald Grunewald, Barbara (2017), Gesellschaftsrecht, Mohr Siebeck

Habersack Habersack, M. (2008). Trihotel – Das Ende der Debatte? Überlegungen zur Haftung für schädigende Einflussnahme im Aktien- und GmbH-Recht. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 37(4)

Habersack Habersack, M., Kort, M. & Foerster, M. (2014). Band 4/1 §§ 76-91. Berlin, Boston: De Gruyter

Haft Haft, Robert J. (1981). Business Decisions by the New Board: Behavioral Science and Corporate Law. Michigan Law Review

Hanssen Th.P.J. Hanssen, De taak, verantwoordelijkheid en persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een kapitaalvennootschap in financieel zwaar weer jegens een crediteur, TvOB 2015, 6

Hansmann & Kraakman Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier, What is Corporate Law? Yale Law & Economics Research Paper No. 300, 2004

124

Hijink J.B.S. Hijink, Publicatieverplichtingen voor de beursvennootschap (diss.), Deventer: Kluwer 2010

Hijink J.B.S. Hijink, in: L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 150-151

Honée H. Honée, de verhouding moeder – dochter in het kader van kapitaalbescherming, in J. Lievens e.a., Financiele kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987

Hooghoudt & Van Sisseren-Roesingh P.J. Hooghoudt en D.C. van Sisseren-Roesingh, Een redelijke uitkomst als leidraad voor afbakening van de Peeters/Gatzen-vordering, MvV 2018, 2

Hopt Hopt, Klaus J., Comparative Company Law (December 1, 2006). ECGI - Law Working Paper No. 77/2006

Hopt K.J. Hopt, Groups of Companies A Comparative Study on the Economics, Law and Regulation of Corporate Groups, Law Working Paper N° 286/2015 February 2015

Hubbard D.W. Hubbard, The failure of risk management: Why it’s broken and how to fix it, John Wiley & Sons 2009

Huizink J.B. Huizink, Zorgplichten in het concern, Onderneming en Financiering 2010/4

Huizink J.B. Huizink, Bestuursautonomie na Cancun, in: A.F. Verdam e.a., Autonomie van het bestuur en haar grenzen voor en na de Cancun-uitspraak, Deventer: Kluwer 2015,

Huizink J.B. Huizink, Het concern van 2020, Inleiding, Deventer: Kluwer 2015

Jakobus Jakobus, Philipp. Die Vorstandspflicht zum Risikomanagement : Eine juristische und ökonomische Betrachtung zu § 91 Abs. 2 AktG, Nomos Verlagsgesellschaft, 2014

Jansen K.J.O. Jansen, Informatieplichten (diss.), Deventer: Kluwer 2012, p. 344-345.

Jitta M.W.J. Jitta, (G)Een Code voor niet-beursgenoteerde ondernemingen, Ondernemingsrecht 2007, 135

Kahneman D. Kahneman, Thinking, fast and slow, Allen Lane (2011),

125

Karsten F. Karsten, GmbH-Recht, NomosPraxis 2009

Katan B. Katan, Toerekening van kennis aan rechtspersonen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2017, serie Onderneming & Recht deel 98

Kemp B. Kemp, De rol en positie van de aandeelhouder bij een kapitaalvennootschap in financiële problemen, TvOB 2015, 6

Kleipool & Van Olffen R.H. Kleipool en M. van Olffen, De Nederlandse Corporate Governance Code 2016, Ondernemingsrecht 2017

Klein Wassink A.J.M. Klein Wassink, Gedachten over de invulling van moederlijke zorgplichten in doorbraaksituaties, Ondernemingsrecht 2016/79

Kortmann, Faber Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Voorontwerp Insolventiewet, Deventer: Kluwer 2007

Kroeze M. Kroeze, Bange bestuurders (oratie), Ondernemingsrecht 2006, 3

Langman H. Langman, in: J. Winter e.a., Beschouwingen over concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1993

Lankhorst G.H. Lankhorst, De relativiteit van de onrechtmatige daad (diss.), Deventer: Kluwer 1992

Laundon & Laundon K.C. Laundon and Jane P. Laundon, Management information systems: Maniging the digital firm, Pearson 2012,

Leitner S. Leitner, Information quality and management accounting: A simulation of biases in costing systems (diss.), Springer 2012

Lennarts M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid. Rechtsvergelijkende en internationaal privaatrechtelijke beschouwingen, Groningen: Kluwer 1999

Lennarts M.L. Lennarts, Wat weet een concern(vennootschap), in: L. Timmerman e.a., Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002

Lennarts M.L. Lennarts, Titel 8 van het Voorontwerp Insolventiewet: bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement, Ondernemingsrecht 2008, 135

126

Lennarts M.L. Lennarts, Bestuurdersaansprakelijkheid. Collegiale verantwoordelijkheid van bestuurders en invloed bestuurder op persoonlijk ernstig verwijt als bestuurder. Schending van normen van financieel recht, Ondernemingsrecht 2018, 81

Lutter & Banerjea Lutter, M. & Banerjea, N. (2006). Die Haftung wegen Existenzvernichtung. Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 32(3)

Maeijer J.M. Maeijer, Het belangenconflict in de naamloze vennootschap, Tjeenk Willink: Zwolle 1964

Maeijer J.M.M. Maeijer, in: J. Lievens e.a., Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987

McCahery & Vermeulen J.A. McCahery & E.P.M. Vermeulen, Corporate Governance of Non-Listed Companies, Oxford University Press, 2008,

Mendoza, Van der Elst & Vermeulen J.M. Mendoza, C. van der Elst and E.P.M. Vermeulen, Entrepreneurship and Innovation, The Hidden Costs of Corporate Governance in Europe, South Carolina Journal of International Law & Business, Volume 7, 2010

Moulen Janssen S.C.E.F. Moulen Janssen, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017, p. 392. H. Koster en J.L. van de Streek, De nieuwe uitkeringstest voor de besloten vennootschap in civiel en fiscaal perspectief, WPNR 2012/6947 Mülbert & Assman Mülbert, P., Sethe, R., Assmann, H., et al. (2013). Band 8 §§ 278-310. Berlin, Boston: De Gruyter

Mullainathan & Thaler Mullainathan, Sendhil and Thaler, Richard H., Behavioral Economics (September 2000). MIT Dept. of Economics Working Paper No. 00-27

Müller K.J. Müller, The GmbH: A guide to the German limited liability company, Verlag C.H. Beck 2006

Mussche M. Mussche, Vertrouwen op informatie bij bestuurlijke taakvervulling (diss.), Erasmus Universiteit, Deventer: Kluwer 2011

Mussche M. Mussche, Interne bestuurdersaansprakelijkheid voor bewuste wetsovertredingen, Ondernemingsrecht 2013, 83

Mussche M. Mussche, Het informeren van crediteuren als verweer tegen Beklamelaansprakelijkheid, MvO 2015, 1/2

127

O’conner & Martinsons O'Connor, Neale Gilbert and Martinsons, Maris G., Management of Information Systems: Insights from Management Accounting Research (May 1, 2006). Information & Management, Vol. 43, No. 8

Olaerts M. Olaerts, De aandeelhouder in tijden van crisis!, TvOB 2009, 1

Olaerts M. Olaerts, Herstructurering in concernverhoudingen: vennootschappelijk belang, instructierechten en autonomie bestuur dochtervennootschap, TvOB 2015, 6

Olaerts M. Olaerts, Het concern in beeld, TvOB, 2017-4

Pham N.T. Pham, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017

Pirson & Turnbull Pirson, Michael and Turnbull, Shann, Corporate Governance, Risk Management, and the Financial Crisis - An Information Processing View (December 11, 2010). Fordham University Schools of Business Research Paper No. 2011-003

Pitlo, Raaijmakers Pitlo/Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016

Potjewijd G.H. Potjewijd, Vrijwaring voor bestuurders en commissarissen, Ondernemingsrecht 2003, 16

Raaijmakers G.T.M.J. Raaijmakers, De effectiviteit van regels in het ondernemings- en effectenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 17.

Raaijmakers M.G.J.C. Raaijmakers, Joint Ventures, Deventer: Kluwer 1976, p. 123

Raaijmakers M.J.G.C. Raaijmakers, Over de verhouding tussen plicht en bevoegdheid van de moedermaatschappij tot centrale leiding van de groep in: J. Winter e.a., Beschouwingen over concernfinanciering (IVO RUG deel 18) Deventer: Kluwer 1993

Raaijmakers M.J.G.C. Raaijmakers, Bestuursautonomie in een (gezamenlijke) dochter-B.V.: een novum in concernverhoudingen?, TvOB 2015-1

Raaijmakers M.J.G.C. Raaijmakers, in: A.F. Verdam e.a., Autonomie van het bestuur en haar grenzen voor en na de Cancun-uitspraak, Deventer: Kluwer 2015, p. 11

Raaijmakers M.G.J.C. Raaijmakers, in: C.D.J. Bulten e.a., Marius geannoteerd, Deventer: Kluwer 2016

128

Raaijmakers & Van der Sangen M.J.G.C. Raaijmakers & G.J.H. van der Sangen, Enquêterecht en beursvennootschappen: een anamolie?, Christels Koers: Afscheidsbundel Christel Grundmann-van de Krol. Nieuwe Weme, M. & Busch, D. (eds.). Deventer: Kluwer 2013

Raaijmakers & Van der Sangen Raaijmakers & Van der Sangen, Beleggersbescherming tussen Wft en NV-recht, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2015-2016

Raaijmakers, Van der Schee M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, Bescherming van beleggers in beurs-nv’s: het enquêterecht als actie en de ‘business judgement rule’ als afweermiddel, Deventer: Kluwer 2010

Raiser & Veil T. Raiser & R. Veil, Recht der kapitalgesellschaften, Verlag Franz Vahlen 2006

Rebonato Rebonato, R. (2010), Plight of the fortune tellers, Princeton: Princeton University Press

Reich-Graefe Reich-Graefe, René, Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany (December 16, 2011). Connecticut Law Review, Vol. 37, 2005

Roelvink H.L.J. Roelvink, Door rechtspersonen heen kijken, Preadvies NJV 1977

Romelke F. Romelke, et al., Rechtliche Grundlagen des Risikomanagements : Haftungs- und Strafvermeidung für Corporate Compliance, Erich Schmidt Verlag, 2009

Schild A.J.P. Schild, Ontwikkelingen bestuurdersaansprakelijkheid: een overzicht, WPNR 2015/7087,

Schoonbrood-Wessels A.P. Schoonbrood-Wessels, Aansprakelijkheid van de moeder ingevolge civielrechtelijke regels, in: L.G.H.J. Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993

Schoonbrood-Wessels A.P. Schoonbrood-Wessels, De aansprakelijkheid van de moeder voor schulden van de dochter: de stand van zaken, De NV 1996, 1

Schreurs J.A.W. Schreurs in: L.G.H.J. Houwen e.a., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 1993

Schreurs Ph.W. Schreurs, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017

Schutte-Veenstra J.N. Schutte-Veenstra, in: L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2016

129

Shojai & Feiger Shojai, Shahin and Feiger, George, Economists' Hubris - The Case of Risk Management (February 10, 2010). Journal of Financial Transformation, Vol. 28

Sieburgh C.H. Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (diss.), Rijksuniversiteit Groningen: 2000

Simon Simon, H. A. (1976). Administrative Behavior. 3d ed. New York: Free Pres

Simon H.A. Simon, Bounded rationality and organizational learning, Organization Science, Vol. 2, No. 1, Special Issue: Organizational Learning: Papers in Honor of (and by) James G. March (1991)

Simon Simon, H.A., Models of bounded rationality: emperically grounded economic reason volume 3, 1997

Sprinkle Sprinkle G.B. (2003) Perspectives on experimental research in managerial accounting. Account Organ Soc 28(2–3)

Stolp & De Nijs Bik M.M. Stolp & W. de Nijs Bik, ‘De positie van bestuurder en commissarissen ter zake van risicomanagement’, Houthoff 2015

Strik D.A.M.W.H. Strik, Aansprakelijkheid voor financiële verslaggeving in het licht van de Transparantierichtlijn, Ondernemingsrecht 2005/48

Strik D.A.M.W.H. Strik, Grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid: een maatpak voor de Board Room (diss.), Deventer: Kluwer 2010

Stulz R. Stulz, Risk management failures: What are they and when do they happen?, Fisher College of Business Working Paper Series, October 2008

Timmerman L. Timmerman e.a.,. Concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002

Timmerman L. Timmerman, Toetsing ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief, Ondernemingsrecht 2003

Timmerman L. Timmerman, Gedragsrecht, belangenpluralisme en vereenvoudiging van het vennootschapsrecht Wat moet dwingend blijven in het vennootschapsrecht van de toekomst?: Wat moet dwingend blijven in het vennootschapsrecht van de toekomst?, Ondernemingsrecht 2005, 2

130

Timmerman L. Timmerman, Impliceert een beperkte toetsing door de rechter ook beperkte verantwoordelijkheid?, Ondernemingsrecht 2006, 101

Timmerman L. Timmerman, Naar geïntegreerde bestuurdersaansprakelijkheid?, in: Met Recht (Liber Amicorum Theo Raaijmakers), Deventer: Kluwer 2009

Timmerman L. Timmerman, Grondslagen van ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2009, 2

Tjittes R. Tjittes, Toerekening van kennis (diss.), Deventer: Kluwer 2001

Tjong Tjin Tai E. Tjong Tjin Tai, Toerekening van kennis en zorgvuldigheidsnorm, Bb 2005, 70

Tröger Tröger, Tobias, 2013, Konzernverantwortung in der aufsichtsunterworfen Finanzbranche IMFS Working Paper Series 69, Goethe University Frankfurt, Institute for Monetary and Financial Stability (IMFS)

Tröger Tröger, Tobias H., Corporate Groups (September 22, 2014). German and Nordic Perspectives on Corporate and Capital Market Law 157-200 (Holger Fleischer, Jesper Lau Hansen & Wolf Georg Ringe eds., 2015); SAFE Working Paper No. 66

Tversky & Kahneman A. Tversky and D. Kahneman, Judgement and uncertainty: Heuristics and biases, Science, New Series, Vol. 185, No. 4157. (Sep. 27, 1974)

Van Daelen M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Match between the legal framework and practice (diss.), Brugge: die Keure 2012

Van Geffen C.J.A. van Geffen, Concernverhoudingen: de geconsolideerde jaarrekening, TvOB 2017-5

Van der Elst C.F. van der Elst, The Risks of Corporate Legal Principles of Risk Management, Working Paper N°.160/2010 June 2010, Tilburg University, Ghent University and ECGI

Van der Elst & Van Daelen C.F. van der Elst and M. van Daelen, Risk management and corporate governance: Internconnections in Law, Accounting and Taks, Edward Elgar 2010

Van Hees J.J. Van Hees, Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed?, TvI 2004, 58

Van den Ingh F.J.P. van den Ingh, Informatieverplichting in concernverband, WPNR 1996, 6214-6215

131

Van den Ingh F.J.P. van den Ingh, De bevelstructuur in de vennootschap, in: L. Timmerman e.a., concernverhoudingen, Deventer: Kluwer 2002

Van den Ingh F.J.P. van den Ingh, Concernkrediet en solidariteit, Ondernemingsrecht 2005, 106

Van den Ingh F.J.P. van den Ingh, Toezicht door de concernleiding, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), 10 jaar 'JOR' Alsnog geannoteerd, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006

Van de Klift J.P.D van de Klift, Het Ceteco-vonnis en benadeling in de vorm van vermeerdering van het passief, V&O 2008/9

Van Leeuwen B. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, Deventer: Kluwer 1990

Van Liere F. van Liere, De reikwijdte van de zorgplicht binnen concernverhoudingen, O&F 2015, 23

Nispen C.J.J.C. van Nispen, GS Onrechtmatige daad IV.2.2.17

Van der Sangen G.J.H. van der Sangen, Bescherming van beleggers in Nederland: de Fortis-case, TvOB 2014-2

Van der Sangen G.J.H. van der Sangen, Concernleiding en aansprakelijkheid: het delicate evenwicht tussen unitaire leiding en juridische zelfstandigheid, TvOB 2009-6

Van der Sangen G.J.H. van der Sangen, De curator in het vennootschapsrecht: onderstromen en schuivende panelen, TvOB 2012, 2

Van der Sangen G.J.H. van der Sangen, Enquêterecht en ondernemingsrechtelijke geschillenbeslechting in besloten verhoudingen, TvOB 2015, 2

Van Schilfgaarde P. van Schilfgaarde in zijn inaugurale rede ‘Doorbraak van aansprakelijkheid in het NV-recht, Rijksuniversiteit Groningen, 24 november 1970, Deventer: 1971

Van Schilfgaarde P. van Schilfgaarde, in J. Lievens e.a., Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering, Deventer: Kluwer 1987

Van Schilfgaarde P. van Schilfgaarde e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Deventer: Kluwer 2005

Van Schilfgaarde P. van Schilfgaarde, Van de BV en NV, Kluwer: Deventer 2013

132

Van Sigtenhorst & Winters R. van Sigtenhorst en B. Winters, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017

Van Zanten T.T. van Zanten, 'Het actierecht van de faillissementscurator: HR 16 september 2005, RvdW 2005, 101, LJN AT7797 (De Bont/Bannenberg q.q.)', VA 2006-03

Verdam A.F. Verdam, De zorgplicht van de bestuurder van een rechtspersoon, O&F 2010 (18), 2

Verdam A.F. Verdam in: A.F. Verdam e.a., Autonomie van het bestuur en haar grenzen voor en na de Cancun-uitspraak, Deventer: Kluwer 2015

Vermeulen E.P.M. Vermeulen, De toekomst van corporate governance: niet-beursgenoteerde vennootschappen, Jaarboek Corporate Governance 2012-2013

Verstijlen F.M.J. Verstijlen, in: M. Holtzer e.a., Geschriften van de vereniging Corporate Litigation 2014-215, Deventer: Kluwer 2015

Vetter Vetter, J. (2005). Grundlinien der GmbH-Gesellschafterhaftung . Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 34(6)

Vriesendorp R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013

Vroom & Kerstens V.R. Vroom en L.J.J. Kerstens, Wie de botte bijl hanteert komt de man met de hamer tegen – over (ruim) dertig jaar Peeters/Gatzenvordering, Jaarboek Insolad 2015

Wang Y. Richard Wang et al., Information quality, Volume 1 of Advances in management information systems, M.E. Sharpe 2005

Westenbroek W. Westenbroek, Externe bestuurdersaansprakelijkheid, rechtspersoonlijkheid en toerekening, Ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2016

Westenbroek W.A. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie (diss.), Deventer: Kluwer 2017

Westenbroek W.A. Westenbroek, De waarborgfunctie van het rechtspersonenrecht: Over de bewaarnemersrol van eerste- en tweedegraadsbestuurders en hun (ogenschijnlijk) verschillende processuele positie na het arrest Le Roux Fruit Exporters, MvO 2018, 3-4

133

Wibier R.M. Wibier, Compendium Nederlands faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2018

Wiedemann Wiedemann, H. (2006). Reflexionen zur Durchgriffshaftung Zugleich Besprechung des Urteils BGH WM 2002, 1804 KBV . Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 32(2)

Wieland, et al. J. Wieland, et al., Handbuch Compliance-Management : Konzeptionelle Grundlagen, praktische Erfolgsfaktoren, globale Herausforderungen, Erich Schmidt Verlag, 2014

Williamson O.E. Williamson, Economic organization: Firms, Markets and Policy Control (1986), Wheatsheaf Books,

Winter J. Winter, Concernfinanciering (diss.), Groningen: Kluwer 1992

Winter J.W. Winter, Vennootschapsrecht en moderne technologie, Preadvies Vereeniging Handelsrecht 2001

Winter J.W. Winter, in: G. van Solinge, Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Kluwer 2017

Wirth, Arnhold & Greene G. Wirth, M. Arnhold & M. Greene, Corporate Law in Germany, Verlag C.H. Beck 2004

Wolke Wolke, T. (2015). Risikomanagement. Berlin, Boston: De Gruyter Oldenbourg

Wooldridge F. Wooldridge, German law governing private companies in a group, Amicus Curiae Issue 81, 2010

Parlementaire stukken

Kamerstukken II 1969-1970, 10751, nr.3 Kamerstukken II 1979-1980, 16326, nr. 3 Kamerstukken II 1983-1984, 16631, nr. 6 Kamerstukken II 1986-1987, 19813, nr.3 Kamerstukken II, 2003-2004, 29737, nr. 3 Kamerstukken II 2006-2007, 31058, nr. 3 Kamerstukken II 2008-2009, 31763, nr. 3 Kamerstukken II 2014-2015, 34 176, nr. 3

134

Jurisprudentie

Nederland

HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse IJzergieterij) HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank) HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Brabbel) HR 25 september 1981, NJ 1982m 443 (Osby) HR 1 juli 1982, NJ 1983, 684 HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen) HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG) HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma) HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (OGEM) HR 9 juli 1990, NJ 1991, 51 (Sluis-BV) HR 7 september 1990, NJ 1991, 52(Den Toom/De Kreek q.q.). HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Auditrade) HR 7 februari 1992, NJ 1992, 438; AA 1993, 505 (Astro/Pierson) HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pelicaan), HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Van den Berge/Verenigde Bootlieden) HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 (Securicor) HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP) HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 (ABN Amro/Coop) HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Krijger/Citco) HR 16 juni 1995, NJ 1996, 214 (Bato) HR, 7 juni 1996, NJ 1996, 695 (Drankenhandel Van Zoolingen). HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (StaiemanIVan der Ven) HR 7 november 1997, JOR 1998/5 (Kandel/Koolhaas) HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt) HR 8 januari 1999, NJ 1999, 318 (Pelco/Sturkenboom). HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 658 (Rainbow) HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./Katko) HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Gilhuis/Hamelink) HR 19 oktober 2001, NJ 2002/92 (Skygate), HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94 (Juno) HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 (Lunderstadt/De Kok) HR 21 december 2001, NJ 2006, 96 (SOBI/Hurks II) HR 23 november 2001, RvdW 2001, 189 (Vlimeta, Mefigro Gendt/Wind). HR 18 april 2003, JOR 2003, 160 (Rivier de Lek/Van de Wetering e.a.) HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 ( Reinders Didam) HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (Duwbak Linda) HR 11 november 2005, NJ 2007, 231 (Ontvanger/Voorsluis) HR 4 februari 2005, AA 2005, 12 (Landis concern-enquête). HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus) HR 8 juli 2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II) HR 16 september 2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg q.q.) HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241 (KPN/Sobi) HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 (Van Schilt/Jansen q.q.) HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 (Astrazeneca e.a./Amicon e.a.) HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen) HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN Amro/VEB) HR 14 september 2007, NJ 2007, 612 (Versatel III) HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (NOM/Willemsen) 135

HR 12 september 2008, JOR 2008, 297 (Coutts) HR 24 april 2009, NJ 2009, 416 (Dekker/Lutece). HR 11 september 2009 NJ 2009, 565 (Comsys) HR 27 november 2009, JOR 2010, 43 (World Online) HR 22 december 2009, NJ 2010, 273 (ABN Amro/Van Dooren III q.q.), HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI) HR 17 december 2010, NJ 2011, 8 (Van Nieuwburg/TMF Nederland) HR 14 januari 2011, NJ 2011, 366 (Butterman q.q./Rabobank) HR 25 februari 2011, NJ 2011/335 (Inter Access) HR 8 juli 2011, NJ 2011, 477 (MeesPierson Trust/Ontvanger) HR 11 november 2011, NJ 2007, 231 (Ontvanger/Voorsluis) HR 13 juli 2012, AA 2012, 10 (Janssen q.q./JVS Beheer) HR 4 april 2014, NJ 2014, 286 HR 5 september 2014, NJ 2015, 22 (RCI Financial Services) HR 5 september 2014, NJ 2015, 21; AA 2014, 933 (Tullip Air) HR 10 oktober 2014, RvdW 2014, 1133 (Kameleon Beheer IV/Bisscheroux q.q.). HR 27 februari 2015, NJ 2015, 240 (ING/D.) HR 7 oktober 2016, NJ 2017, 124 (Resort of the World/Maple Leaf) HR 7 april 2017, NJ 2017, 177 (Jongepier q.q./Drieakker) HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (X/TMF Management)

Hof Amsterdam (OK) 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco) Hof Amsterdam (OK) 7 december 1989, NJ 1990, 242 (Bredero) Hof Amsterdam (OK) 12 juni 2002, JOR 2002/125 (InterXion) Hof Amsterdam (OK) 13 maart 2003, Ondernemingsrecht 2003, 16 (Corus) Hof Amsterdam (OK) 6 januari 2005, Ondernemingsrecht 2005, 34 (Ahold) Hof Amsterdam (OK) 15 december 2011, JOR 2012/77 (landis) Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, AA 2012, 654 (Fortis) Hof Amsterdam (OK) 9 juli 2014, JOR 2014/298 (Greenchoice) Hof Amsterdam (OK), JOR 2016/61, m.nt. Van Schilfgaarde (Meavita)

Hof ’s-Hertogenbosch 13 juli 2004, JOR 2004/292, JRV 2004, 887 (Faas/Luchtman q.q.). Hof ’s-Hertogenbosch 31 maart 2009, JOR 2009/158 (TBI). Hof Arnhem 15 september 2009, JOR 2011/112 (Beijer/Willems q.q.),

Rb. ’s-Hertogenbosch 11 maart 1983, NJ 1984, 394 (Kuiken Brabant) Rb. Arnhem 28 december 1987, KG 1988, 37 (Amstelland) Rb. Breda 10 juli 1997, JOR 1997/95 (Van Gils) Rb. Almelo 4 december 2002, JOR 2005/03 (AMS liberty Nederland) Rb. Amsterdam, 22 mei 2006, nr. 13/993016-03 Rb. Den Haag 30 mei 2007, JOR 2007/101 (Walvis/Humanitas). Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10 (Ceteco) Rb. Amsterdam 4 augustus 2010, JOR 2011/235 Rb. Amsterdam 23 maart 2011, RO 2011, 48, JOR 2011, 270 (De Weijs q.q./Shato Beheer) Rb. Utrecht 15 februari 2012, LJN BV3753 (VEB/Fortis) Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, JOR 2013/237 Rb. Den Haag 11 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1195

Duitsland

BGH 5 juni 1975 – II ZR 23/74 BGH 16 september 1985 - II ZR 275/84 (Autokran) BGH 2 februari 1989 – II ZR 167-88 (Tiefbau)

136

BGH 25 februari 1991 – II ZR 76/90 BGH 29 maart 1993, II ZR 265/91 (TBB) BGH, 7 maart 1994 – II ZR 52/93 BGH 7 november 1994 – II ZR 270/93 BGH 2 februari 1996 – V ZR 239/94 BGH 17 september 2001 – II ZR 178/99 (Bremer Vulkan) BGH 24 juni 2002 – II ZR 151/181 (KBV) BGH ZIP 2005, 115 (Autohändler) BGH ZIP 2005, 250 (Unterschlagung). BGH 11 december 2006 – II ZR 160/05 BGH 16 juli 2007 – II ZR 3/04 (Trihotel) BGH 28 april 2008 – II ZR 264/06 (Gamma) BGH 9 februari 2009 - II ZR 292/07 (Sanitary) BGH 19 mei 2011 – I ZB 57/10 BGH 16 juni 2015 - II ZR 384/13.

OLG Frankfurt 7 februari 1997 – 24 U 88/95 OLG Frankfurt 17 augustus 2011 – 13 U 100/10 LG München I 10 december 2013 – 5HK O 1387/10 (Neubürger).

Europese wetgeving

Verordening (EU) nr. 1606/2002 (IAS-verordening) Verordening (EU) nr. 2018/182.

Richtlijn (EU) 2013/34 Richtlijn (EU) 2004/109 Richtlijn 2006/46/EG

Overig

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Comission (COSO) Enterprise Risk Management – Integrated Framework 2004

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Comission (COSO) Internal Control – Integrated Framework 2013

Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Comission (COSO) Enterprise Risk Management, Integrating with Strategy and Performance – executive summary 2017-

Deutscher Corporate Governance Kodex

EU Commissie EU Commissie Groenboek, Corporate governance in financiële instellingen en het beloningsbeleid 284/2010

EU Commissie EU Commissie Groenboek, Het EU kader inzake corporate governance 8830/2011

137

High Level Group of Company Law Experts Report on a modern regulatory framework for company law in europe, 4 november 2002

Monitoring Commissie Corporate Governance (MCCG) Nederlandse Corporate Governance Code

SER SER Advies 84, 06

138