OP ZOEK NAAR SPOREN VAN DE CODE CIVIL IN DE MECELLE
Masterthesis
NAAM STUDENT: TALHA YILDIZ A-NUMMER: 166079 Begeleider: mr. dr. E.J.M.F.C. Broers Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding ...... 3 1.1 Probleemanalyse ...... 4 1.2 Onderzoeksdoel ...... 5 1.3 Onderzoeksvraag ...... 6 1.4 Theoretisch kader ...... 6 1.5 Subvragen ...... 6 1.6 Onderzoeksmethoden ...... 7 1.7 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie ...... 8 1.8 Leeswijzer ...... 9 Hoofdstuk 2: Islamitisch recht in vogelvlucht ...... 10 2.1 Inleiding ...... 10 2.2 Een veelomvattende term: sharia ...... 10 2.2.1 Sharia in brede zin ...... 10 2.2.2 Sharia in enge zin ...... 11 2.3 De rechtswetenschap: fiqh ...... 11 2.3.1 Reikwijdte fiqh ...... 11 2.4 De bronnen en methoden van rechtsvinding ...... 12 2.4.1 De Koran ...... 12 2.4.2 De Soenna ...... 13 2.4.3 De methoden van rechtsvinding ...... 14 2.5 De intellectuele inspanning: idjtihad ...... 14 2.6 De rechtsscholen: madhabs ...... 15 2.6.1 Periode van navolging ...... 16 2.6.2 Kritiek op navolging ...... 16 2.7 Uitleiding ...... 17 Hoofdstuk 3: De ontstaansredenen van de Mecelle ...... 18 3.1 Inleiding ...... 18 3.2 Een periode van hervormingen: Tanzimat ...... 18 3.3 Achtergrond van de Mecelle ...... 19 3.3.1 Oprichting nieuwe rechtbanken en onbekwaamheid rechters ...... 19 3.3.2 De druk en invloed vanuit het Westen ...... 20 3.3.3 De verscheidenheid van opvattingen binnen de Hanifitische rechtsschool ...... 21 3.3.4 Juridische, sociale en economische veranderingen ...... 22 3.4 Achtergrond van de Code Civil ...... 22 1
3.5 Uitleiding ...... 24 Hoofdstuk 4: De systematiek van de Mecelle ...... 26 4.1 Inleiding ...... 26 4.2 Onderverdeling wetboeken ...... 26 4.3 Onderwerpen in wetboeken ...... 27 4.4 Algemene beginselen ...... 28 4.5 Uitleg over termen ...... 29 4.6 Casuïstische methode ...... 30 4.7 Uitleiding ...... 32 Hoofdstuk 5: Onrechtmatige daad in de Mecelle ...... 34 5.1 Inleiding ...... 34 5.2 Verschillen in uitwerking onrechtmatige daad ...... 34 5.3 Onrechtmatige daad in het Islamitische recht ...... 35 5.3.1 Onrechtmatige daden jegens personen ...... 35 5.3.2 Onrechtmatige daden jegens zaken ...... 35 5.4 Onrechtmatige daad in de Mecelle ...... 36 5.4.1 Ghasb ...... 36 5.4.2 Itlaf ...... 37 5.5 Onrechtmatige daad in de Code Civil ...... 39 5.5.1 Ontwikkeling onderscheid strafbaarheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid ...... 39 5.5.2 Wetsartikelen in de Code Civil ...... 39 5.6 Uitleiding ...... 41 Hoofdstuk 6: Eindconclusie ...... 43 Literatuurlijst ...... 45
2
Voorwoord
Deze thesis is een afronding van een lange mars die ik door het onderwijs heb gemaakt. Deze periode die op vierjarige leeftijd begon aan de Islamitische basisschool el-Boukhari in Leerdam, eindigt met een master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Ik moet eerlijk toegeven dat ik het jammer vind om te stoppen met de studie, maar het is niet anders.
Tijdens de meeloopstage van de opleiding HBO-Rechten was ik ervan overtuigd dat ik na het afronden van het HBO zeker moest doorstromen naar de universiteit. Ik ben blij en Allah dankbaar dat ik dit doel heb kunnen verwerkelijken. Mijn liefde voor kennis, gedisciplineerd werken en vastberaden zijn, zijn denk ik de eigenschappen die mij hebben geholpen om dit doel waar te maken.
Wat betreft de thesis, wil ik in de eerste plaats dr. mr. Erik-Jan Broers bedanken voor zijn steun en waardevolle opmerkingen tijdens het schrijven van deze thesis. Hij stond vanaf dag één open voor een ‘onbekend’ onderwerp. Desondanks heeft zijn interesse voor het onderwerp mij gemotiveerd om dit onderzoek te kunnen verrichten.
Verder wil ik Emine, bij het schrijven van een grootdeel van de thesis mijn verloofde en vanaf 7 oktober 2015 mijn echtgenote voor de wet, bedanken voor haar steun en motivatie. Ik ben ervan overtuigd dat ik met haar steun veel in dit leven kan bereiken.
Daarnaast wil ik in het bijzonder mijn ouders bedanken voor hun opvoeding en vooral hun steun vanaf de basisschool tot de universiteit. Ten slotte wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor al hun steun.
Talha Yildiz
3
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Probleemanalyse
Het probleem dat in deze thesis centraal staat, is het nagaan van sporen van de Code Civil bij de totstandkoming van het eerste Islamitisch wetboek, de Mecelle. Het voormalige Ottomaanse Rijk (1299-1922) heeft het Islamitische recht als rechtssysteem gehanteerd.1 Met de proclamatie van de Tanzimat, die letterlijk hervorming betekent, werd in 1839 besloten dat onder andere juridische hervormingen in het Ottomaanse Rijk moesten plaatsvinden.2 Zo werd in 1861 een wetboek voor procesrecht in handelszaken en in 1879 een wetboek van strafprocesrecht ingevoerd. Beide wetboeken waren uit het Frans vertaald en vervolgens ingevoerd.3 In de loop der tijd ontstond de behoefte om een burgerlijk wetboek op te stellen. Binnen bureaucratische kringen was er hierover een overeenstemming. Er was echter onenigheid over de bron die als basis diende te worden gebruikt voor het opstellen van dit wetboek. Twee opvattingen kwamen in dit verband naar voren: Ali Pasha was een voorstander van de adoptie van de Franse Code Civil. Daarentegen was Ahmet Cevdet Pasha van mening dat het burgerlijk wetboek op basis van het Islamitische recht moest worden opgesteld. Na langdurige beraadslagingen prevaleerde de opvatting van Ahmet Cevdet Pasha waarna onder zijn leiding een commissie de taak kreeg om een burgerlijk wetboek op te stellen.
De volledige naam van het Ottomaanse Burgerlijk Wetboek dat werd opgesteld is ‘’Mecelle-i Ahkam-i ‘Adliyyah’’ maar wordt afgekort genoemd als Mecelle.4 De Mecelle werd in de jaren 1868-1876 opgesteld en trad geleidelijk in werking. De Mecelle bestaat uit 16 boeken en 1851 artikelen waarin juridische regels zijn opgenomen over onder andere contracten, aansprakelijkheid, goederen en procesrecht.5 Regels omtrent personen- en erfrecht zijn in dit wetboek niet opgenomen waardoor in de literatuur wordt benadrukt dat de Mecelle in moderne zin niet kan worden aangemerkt als een compleet burgerlijk wetboek.6 Desalniettemin is dit wetboek bijzonder te noemen omdat er sprake was van een eerste poging
1 Bozkurt 1992, p. 115. 2 Aydın 2003, p. 231; Onar 1955, p. 292. 3 Zie meer informatie hierover Bozkurt 1992, p. 120-126; Koçak 2006, p. 147-148. 4 In het Turks wordt het geschreven als ‘Mecelle’. In de literatuur wordt het ook geschreven als ‘Majalla’ of ‘Medjelle’ 5 Bozkurt 1992, p. 126-127; Akgündüz 2011, p. 206, p. 209; Findley 1991, p. 971; Mallat 2007, p. 249; Liebesny 1975, p. 65; Onar 1955, p. 294-295. 6 Bozkurt 1992, p. 127; Aydın 2003, p. 231-233; Davison 1963, p. 253; Mardin 1996, p. 172; Liebesny 1975, p. 65. 4 die door een staat was ondernomen om een deel van het Islamitische recht te codificeren.7 Verder was de Mecelle ook een bron van inspiratie voor andere Islamitische landen die in 19e en 20e eeuw sommige delen van het Islamitische recht hadden gecodificeerd.8 Hoewel in de 19e en 20e eeuw in zekere mate sprake was van juridische hervormingen in het Ottomaanse Rijk, werd met het uiteenvallen van dit Rijk en de oprichting van de Turkse Republiek, het Islamitische recht volledig afgeschaft en werd op integrale wijze het Europees recht ingevoerd.9 De Mecelle werd in 1926 vervangen door het op het Zwitserse recht gebaseerde burgerlijk wetboek. Desondanks werd de Mecelle respectievelijk tot 1932 in Libanon, tot 1949 in Syrië, tot 1953 in Irak en tot 1984 in Koeweit toegepast. Daarnaast vormde de Mecelle lange tijd de basis van het civiele recht in Cyprus, Israël en Jordanië.10
Zoals hierboven is uiteengezet, was voor de totstandkoming de Mecelle discussie omtrent de bron van het burgerlijk wetboek dat in het Ottomaanse Rijk in werking zou treden. Welnu, zowel in de Turkstalige literatuur als in de Engelstalige literatuur heb ik geen uitvoerig onderzoek aangetroffen waarin wordt nagegaan of er sporen van de Code Civil zijn te vinden in de Mecelle. Er is voor een vergelijking met de Code Civil gekozen doordat in het Ottomaanse Rijk voorheen geen wetboek was opgesteld op basis van het Islamitische recht en hierdoor verwacht kan worden dat men het wiel niet zelf heeft proberen uit te vinden, maar gebruik heeft gemaakt van bestaande ervaringen. Dat de Code Civil in de 19e en de 20e eeuw een belangrijke inspiratiebron was voor de codificatiebewegingen in Europa, Latijns-Amerika en ook in de 20e eeuw voor de codificatiebewegingen in de Arabische wereld, laat zien dat dit wetboek zeer invloedrijk was.11
1.2 Onderzoeksdoel
De omvang van een masterthesis is ontoereikend om de gehele inhoud van de Mecelle te vergelijken met de Code Civil. Het is echter mogelijk om een aantal niet-inhoudelijke aspecten zoals de ontstaansredenen en de systematiek van deze twee wetboeken met elkaar te vergelijken, waarmee kan worden achterhaald op welke punten de Code Civil in het kader van deze factoren van invloed kan zijn geweest op de totstandkoming van de Mecelle. Tevens is het mogelijk om één leerstuk uit de beide wetboeken met elkaar te vergelijken. Ik heb gekozen voor de regeling over de onrechtmatige daad. Ik vind het betreffende leerstuk
7 Esposito 2003, p. 199; Pearl 1979, p. 197; Liebesny 1975, p. 66; Anderson 1976, p. 17. 8 Zie meer hierover Mallat 2007, p. 254-269. 9 Pearl 1979, p. 197; De Groot 1994, p. 1. 10 Schacht 1982, p. 92-93; Kaşıkçı 1997, p. 4, p. 389-390; Mallat 2007, p. 253; Koçak 2006, p. 154; Coulson 1964, p. 152. 11 Lesaffer 2008, p. 416; Berger 2006, p. 12. 5 bijzonder omdat dit leerstuk in Europa door de eeuwen heen is veranderd. Voorheen kende men namelijk in Europa geen onderscheid tussen strafbaarheid en civiele aansprakelijkheid. Tevens bestond er geen algemene regeling van onrechtmatige daad zoals die nu is gecodificeerd in art. 6:162 BW.12 De eerste algemene regeling over de onrechtmatige daad is te vinden in de Code Civil.13 Ik ben benieuwd of men in de Mecelle de regeling uit de Code Civil heeft nagevolgd. Dit betekent wel dat slechts over de regeling van onrechtmatige daad beoordeeld kan worden of de inhoud van de Mecelle wel of niet origineel is te noemen.
1.3 Onderzoeksvraag
In deze thesis zal worden getracht om een antwoord te vinden op de volgende onderzoeksvraag:
Op welke punten kan de Code Civil van invloed zijn geweest zijn op de totstandkoming van de Mecelle, in het licht van de ontstaansredenen, de systematiek van de beide wetboeken en welke sporen zijn te vinden in de regeling over de onrechtmatige daad?
1.4 Theoretisch kader
Doordat ik een oordeel zal vormen vanuit een rechtshistorische invalshoek, bestaat het theoretische kader niet uit het geldende recht. Zoals hierboven is uiteengezet, is het doel van dit onderzoek om te achterhalen wat de impact van de Code Civil is geweest bij de totstandkoming van de Mecelle. Het theoretische kader bestaat uit allereerst uit de wetboeken Mecelle en Code Civil. Om het doel van het onderzoek te verwezenlijken, heb ik een criteria ontwikkeld. Ik zal een aantal niet-inhoudelijke aspecten zoals de systematiek gebruiken ter vergelijking.14 Daarnaast maakt de inhoud van de regeling over onrechtmatige daad deel uit van de criteria.
1.5 Subvragen
De eerste deelvraag luidt als volgt: wat wordt verstaan onder Islamitisch recht? In paragraaf 1.1 is te lezen dat het Ottomaanse Rijk het Islamitische recht als rechtssysteem heeft gehanteerd. Om de rechtsbron van de Mecelle beter te begrijpen, is het benodigd om in vogelvlucht het Islamitische recht uit te leggen. Hierdoor zal in het kort stil worden gestaan bij de bronnen van het Islamitische recht, de rechtsscholen en hoe men de rechtszekerheid in
12 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2011/3. 13 Broers 2012, p. 132. 14 Voor de keuze van de systematiek als aspect is gebruik gemaakt van een vergelijking die is gemaakt tussen de Mecelle en de ‘General Proprietary Code’ van Montenegro. Zie Begovic 1986, p. 133-148. 6 de loop van de geschiedenis heeft gewaarborgd. Het laatste is belangrijk omdat codificatiebewegingen het doel hebben om rechtszekerheid in een staat te bewerkstelligen.
De tweede deelvraag luidt als volgt: wat was de aanleiding om de Mecelle en de Code Civil op te stellen? In deze deelvraag zal de focus vooral liggen op de redenen die hebben geleid tot totstandkoming van de Mecelle. Over dit wetboek is immers weinig informatie beschikbaar. Daarnaast zal in het kort ook worden stilgestaan bij de totstandkoming van de Code Civil. Omdat er veel informatie beschikbaar is over de Code Civil, zal in de voetnoten worden vermeld in welke bronnen men uitgebreide informatie kan vinden. Verder zal worden ingegaan of de ontstaansredenen van de Mecelle vergelijkbaar zijn met die van de Code Civil.
De derde deelvraag luidt als volgt: hoe ziet de systematiek van de beide wetboeken eruit? In deze deelvraag zal worden ingegaan op niet-inhoudelijke aspecten. Met systematiek wordt onder andere gedoeld op de onderverdeling van de wetboeken, de onderwerpen van de wetboeken en de methode die is gehanteerd bij het opstellen van wetsartikelen.
De vierde deelvraag luidt als volgt: wat zijn de overeenkomsten en verschillen in de regeling over onrechtmatige daad in beide wetboeken? Nadat niet-inhoudelijke aspecten met behulp van deelvraag 3 zijn vergeleken, zal in deze deelvraag de regeling over het leerstuk onrechtmatige daad nader worden beschouwd. Om deze deelvraag te beantwoorden, zal ik de regelingen over de onrechtmatige daad in beide wetboeken met behulp van literatuur uiteenzetten en vervolgens ingaan op de verschillen en overeenkomsten.
1.6 Onderzoeksmethoden
De deelvragen zullen aan de hand van een literatuuronderzoek worden beantwoord. Ik beschik over zowel de Mecelle als een Nederlandse vertaling van de Code Civil.15 Om relevante literatuur over de Mecelle te raadplegen, zal de sneeuwbalmethode worden toegepast. Zowel in de Encyclopaedia of Islam als in de TDV Islam Ansiklopedisi, welke in het Turks is geschreven, zijn er artikelen gepubliceerd over de Mecelle. Bij die artikelen is er ook een literatuurlijst opgenomen waarin bronnen staan vermeld die kunnen worden geraadpleegd om diepgaand onderzoek over dit onderwerp te verrichten. Ik zal aan de hand van deze literatuurlijsten verschillende bronnen raadplegen. Bovendien beschik ik over een proefschrift
15 Berki 1990; Simon & de Beus 1960. 7 over de Mecelle.16 De literatuurlijst van dit boek geeft ook een goede weergave van de bronnen die ik kan raadplegen.
In dit kader is het noodzakelijk om de verifieerbaarheid van Turkse literatuur te waarborgen. De begeleider van deze thesis is de Turkse taal niet machtig en hierdoor kan hij de verwerkte stukken uit de Turkse literatuur niet controleren. Hierdoor zal ik in de thesis gebruik maken van de Engelse vertaling van de Mecelle.17 Verder is het belangrijk om onderscheid te maken tussen primaire- en secundaire bronnen. Wanneer in verschillende Engelse publicaties als primaire bron over dit onderwerp verwezen wordt naar een Turkse publicatie, heb ik geen andere mogelijkheid dan die publicatie raad te plegen. Ik heb met de begeleider afgesproken dat een student die de Turkse taal machtig is de stukken zal controleren, mits de begeleider dit noodzakelijk vindt. Met betrekking tot de literatuur over de Code Civil, bevat het boek van Lesaffer een uitgebreide literatuurlijst over codificatiebewegingen.18 Ook deze literatuurlijst verschaft mij een weergave van belangrijke bronnen die ik kan raadplegen.
1.7 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
Hoewel het onderwerp van de thesis volledig rechtswetenschappelijk van aard is, kan er ook iets worden gezegd over de maatschappelijke relevantie. In Westerse landen waarin de term sharia als synoniem wordt gebruikt voor Islamitisch recht, heerst er onwetendheid over deze termen. Sharia is een term die heftige emoties oproept waarbij men denkt aan het afhakken van handen en het onderdrukken van vrouwen. Dat de sharia fundamenteel afwijkt van de rechtsorde van Westerse landen, geldt slechts voor enkele rechtsregels. Daarentegen is er op heel veel gebieden een overeenstemming tussen de sharia en Westerse rechtsstelsels.19 Op grond van deze redenen ben ik van mening dat het onderwerp van dit onderzoek een betere kennis over de termen sharia en Islamitisch recht teweeg kan brengen.
De wetenschappelijke relevantie van het onderwerp is te vinden in het tot stand brengen van nieuwe kennis die voorheen niet bestond. In paragraaf 1.1 is aangegeven dat er geen uitvoerige vergelijking voorhanden is tussen de Mecelle en de Code Civil. Een uitvoerig onderzoek zal aannemelijk kunnen maken in welke mate er sporen zijn te vinden van de Code Civil in de Mecelle. Verder ben ik van mening dat dit onderzoek nieuwe inzichten kan
16 Kaşıkçı 1997. 17 Voor de vertaling heb ik voornamelijk gebruik gemaakt van de volgende link waarin een Engelse vertaling van de Mecelle is opgenomen:
1.8 Leeswijzer
In het navolgende hoofdstuk zal een aantal begrippen die essentieel zijn om het Islamitische recht te begrijpen, nader worden toegelicht. Hiermee kan de lezer kennis opdoen over bepaalde termen die in de navolgende hoofdstukken aan bod zullen komen. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de ontstaansredenen van de Mecelle in samenhang met de ontstaansredenen van de Code Civil nader worden beschouwd. Nadat de ontstaansredenen zijn vergeleken, zal daarna in hoofdstuk 4 worden stilgestaan bij de systematiek van de Mecelle. In diy hoofdstuk zal vervolgens de systematiek van de Mecelle worden vergeleken met de systematiek van de Code Civil. De hoofdstukken 3 en 4 hebben slechts betrekking op niet-inhoudelijke aspecten van beide wetboeken. In hoofdstuk 5 zal daarentegen een inhoudelijke vergelijking, namelijk in het kader van het leerstuk onrechtmatige daad, plaatsvinden. Ten slotte zal ik proberen om in hoofdstuk 6 verbanden te leggen tussen verschillende onderdelen van de onderzoeksvraag en zal ik proberen om de onderzoeksvraag te beantwoorden.
9
Hoofdstuk 2: Islamitisch recht in vogelvlucht
2.1 Inleiding
Dit hoofdstuk is gewijd aan het nader toelichten van een aantal begrippen zodat de lezer beknopte kennis en inzicht kan verwerven over de rechtsbron van de Mecelle. Hieronder zullen respectievelijk in paragraaf 1.1 en 1.2 de termen sharia en fiqh worden toegelicht. Vervolgens zal in paragraaf 1.3 stil worden gestaan bij de bronnen van het Islamitische recht en de methoden van rechtsvinding in het Islamitische recht. Daarna komt in paragraaf 1.4 de term idtijhad, die een belangrijke positie vervult bij rechtsvinding, aan orde. Paragraaf 1.5 is gewijd aan de rechtsscholen die een belangrijke rol vervullen in het Islamitische recht en ten slotte zullen in paragraaf 1.6 afsluitende opmerkingen te lezen zijn.
2.2 Een veelomvattende term: sharia
Het recht wordt omschreven als ‘het geheel van geldende rechtsregels’ en het recht heeft een tweeledige functie in de samenleving; enerzijds ordent het recht het menselijke gedrag door regels te stellen en anderzijds zorgt het recht door middel van geschilbeslechting voor handhaving van die regels.20 In de Islamitische traditie wordt het recht uitgedrukt in de volgende drie termen: sharia, fiqh en qanun. De term sharia wordt gehanteerd als algemene term voor Islamitisch recht, fiqh voor jurisprudentie en qanun voor wetten.21 De term sharia is een veelomvattende term. Sharia betekent letterlijk onder andere ‘route’ en ‘te volgen pad’.22 In de literatuur is te bezien dat de term sharia zowel in brede zin als in enge zin wordt gehanteerd.
2.2.1 Sharia in brede zin
De sharia in brede zin omvat een totaliteit van geboden van God en de weg die de gelovige moslim moet bewandelen om de wil van God te realiseren. Degene die in overeenstemming met de regels van de sharia leeft, bereikt een tweeledig doel. Enerzijds wordt een bijdrage geleverd tot de vestiging van de leefgemeenschap op deze wereld zoals God dat verlangd en
20 Verheugt 2009, p. 3. 21 Mallat 2007, p. 32; hoewel in verschillende publicaties fiqh wordt aangeduid met ‘jurisprudentie’, lijkt mij dit geen geschikte aanduiding. De moderne jurist denkt immers bij jurisprudentie aan rechterlijke uitspraken. Dit terwijl de fiqh – dit zal in paragraaf 2.3 duidelijk worden – niet alleen bestaat uit rechterlijke uitspraken. 22 Akgündüz 2011, p. 23; Berger onderscheidt drie betekenissen van de term sharia. Volgens Berger is er in de eerste plaats sprake van sharia als slogan en ideologie waarmee uitdrukking wordt gegeven aan het streven om de maatschappij te verbeteren. In de tweede plaats is er sprake van sharia als oud rechtssysteem. Dit bevat regels die in de voorgaande eeuwen door geleerden zijn ontwikkeld en terug te zijn te vinden in honderden boeken. Ten slotte is er sprake van sharia die vanaf de tweede helft van de twintigste eeuw wordt toegepast. Hoewel men het oude rechtssysteem als uitgangspunt neemt, wijkt de praktijk daar soms aanzienlijk van af. Zie Berger 2006, p. 5. 10 anderzijds onderhoudt de moslim een persoonlijke relatie met God waarvoor hij in het hiernamaals zal worden beloond.23 Regels over gedragingen en handelingen (amaliyyat), zaken over het geloof (i’tiqadiyyat) en ethiek (akhlaqiyyat) worden tezamen behandeld onder de noemer sharia in brede zin.24
2.2.2 Sharia in enge zin
Daarnaast wordt de sharia ook gebruikt in enge zin, waarmee uitsluitend wordt gedoeld op regels die betrekking hebben op gedragingen en handelingen (amaliyyat) van mensen die terug te zijn vinden in de Koran en de traditie van de Profeet, de Soenna.25 Het voorgaande maakt duidelijk dat wanneer men over Islamitisch recht spreekt, men eigenlijk spreekt over sharia in enge zin.
2.3 De rechtswetenschap: fiqh
In de vorige paragraaf is duidelijk gemaakt dat slechts juridische regels uit de Koran en de Soenna kunnen worden beschouwd als sharia in enge zin. Wegens de beperkte omvang van de rechtsregels uit de Koran en de Soenna, was het echter niet mogelijk om antwoord te kunnen geven op alle rechtsvragen. Om die reden is er in de loop van de tijd een rechtswetenschap ontwikkeld die wordt aangeduid met de term fiqh die ‘diep inzicht’ of ‘volledig begrip’ betekent.26 Fiqh is zowel de rechtswetenschap als het recht dat uit die rechtswetenschap tot stand wordt gebracht.27
2.3.1 Reikwijdte fiqh
Fiqh is een wetenschap waarin regels uit alle aspecten van het leven worden behandeld.28 De klassieke onderverdeling van de fiqh is als volgt: rituelen (ibadat), civiele transacties (muamalat), huwelijk (munakahat) en strafrecht (uqubat).29 Binnen fiqh zijn regels te vinden over religieuze rituelen zoals bidden en vasten. Daarnaast zijn juridische regels uiteengezet die betrekking hebben op het sociale leven. Hierbij kan gedacht worden aan rechtsgebieden zoals het familierecht, het erfrecht en het verbintenissenrecht. Tevens omvat fiqh juridische
23 Berger 2006, p. 14; Akgündüz 2011, p. 23. 24 Akgündüz 2011, p. 23. 25 Erdoğan 2013, p. 524. 26 Berger 2006a, p. 14; Akgündüz 2011, p. 25; Schacht 1965, p. 886. 27 Berger 2006, p. 26; Otto 2006, p. 235. 28 Schacht 1965, p. 886. 29 Hallaq 2009, p. 28. 11 regels in het kader van het strafrecht, het constitutioneel recht, het bestuursrecht en het oorlogsrecht.30
2.3.2 Verschil tussen sharia en fiqh
Het kenmerkende verschil tussen sharia en fiqh is als volgt: sharia is onveranderlijk en onfeilbaar van aard, terwijl fiqh feilbaar is en openstaat voor verandering. Verder wordt sharia uitsluitend afgeleid uit de rechtsregels uit de Koran en de Soenna, terwijl fiqh als het ware een instrument is om de sharia te kunnen begrijpen door onder andere gebruik te maken van het menselijke verstand. Immers, fiqh wordt geproduceerd door het toepassen van verschillende methoden van interpretaties en analyses.31 Het voorgaande maakt duidelijk dat fiqh geen goddelijk recht is maar aangeduid kan worden als mensenwerk. Een bijzonder kenmerk van de fiqh is dat deze is ontwikkeld door juridische en theologische schriftgeleerden en niet door praktijkjuristen. Het doel dat deze geleerden voor ogen hadden was het achterhalen van God’s plan om een rechtvaardigde maatschappij te verwezenlijken. Daarentegen heeft de fiqh- literatuur vanwege diens casuïstisch karakter gefungeerd als bron voor de rechtspraktijk.32 Hoewel fiqh verschillende rechtsgebieden omvat, is het niet mogelijk om fiqh in geheel te vertalen als Islamitisch recht. De regels omtrent aanbiddingen kunnen namelijk niet worden aangemerkt als recht in moderne zin omdat in dit verband geen rechtsbetrekking bestaat tussen burgers onderling of rechtsbetrekking tussen de overheid en haar burgers. Daarentegen kan het gedeelte van fiqh dat de rechtsverhoudingen regelt tussen mensen, zoals familierecht of strafrecht, beschouwd worden als Islamitisch recht.33
2.4 De bronnen en methoden van rechtsvinding
Evenals elk rechtsstelsel kent het Islamitische recht ook rechtsbronnen van waaruit rechtsregels kunnen worden gedestilleerd. De Koran en de Soenna zijn de twee tekstuele rechtsbronnen van het Islamitische recht.34
2.4.1 De Koran
De Koran is volgens de Islamitische geloofsleer het woord van God.35 In de eerste plaats is de Koran een leidraad voor de moslims en is de Koran geen wetboek of een corpus van
30 Schacht 1965, p. 886. 31 Esposito e.a. 2003, p. 87; Akgündüz 2011, p. 24. 32 Berger 2006a, p. 14; Mallat 2007, p. 47. 33 Karaman 2010, I, p. 21-22. 34 Mallat 2007, p. 33. 35 Esposito e.a. 2003, p. 256; Berger 2006, p. 15. 12 regels.36‘Deze Koran leidt zeker tot hetgeen juist is, en brengt het goede nieuws aan de gelovigen die oprechte daden verrichten dat er voor hen een grote beloning is’, aldus een vers uit de Koran.37 Niettemin zijn in de Koran ook juridische regels te vinden.38
2.4.2 De Soenna
De tweede bron van het Islamitische recht is de Soenna waarmee het voorbeeld van het leven van de Profeet wordt uitgedrukt.39 Er zijn in de Koran verschillende verzen te vinden waarin wordt opgeroepen om de Profeet te gehoorzamen. Hierna volgen een aantal voorbeelden: ‘Wie de Boodschapper gehoorzaamt, gehoorzaamt inderdaad Allah’, ‘‘Zeg: ‘Indien jullie Allah lief hebben, volg mij dan, opdat Allah jullie liefheeft en jullie je zonden vergeeft.’’40 De navolging van de Profeet leidde tot het opnemen van alle uitspraken en handelingen van de Profeet in een corpus dat ‘hadiths’ wordt genoemd. Zodoende ontstond er een tekstuele vorm van de Soenna. Ten behoeve van de waarborging van de authenticiteit van deze teksten, werd een wetenschap ontwikkeld waarin alle hadiths zijn geclassificeerd naar diens authenticiteit en betrouwbaarheid. 41 De uitspraken en de handelingen van de Profeet werden geaccepteerd als toelichting op de Koran en precisering van de geboden uit de Koran.42
Hoewel verschillende theologische stromingen binnen de Islam dezelfde Koran accepteren, geldt dit niet voor de Soenna.43 De Koran en de Soenna bevatten tezamen verschillende juridische regels, maar beide bronnen zijn niet aan te merken als een kant- en klaar wetboek. Hierdoor fungeerden de Koran en Soenna als bron voor verdere regelgeving. Het voorgaande betekende dat het recht moest worden gevonden waardoor een actieve rol van rechtsgeleerden werd verwacht.44
36 Pearl 1979, p. 1; Esposito e.a. 2003, p. 256; Berger 2006a, p. 14. 37 Soera al-Isra 17/9. 38 Volgens Berger zijn er 60 rechtsregels te vinden in de Koran, volgens Karaman is dit aantal 205. Voorts geeft Mallat aan dat er tussen de 80 en 500 verzen zijn die betrekking hebben op het recht en volgens Pearl zijn er 80 verzen die aangemerkt kunnen worden als rechtsregels. Zie Berger 2006a, p. 21; Karaman 2010, I, p. 106; Mallat 2007, p. 33; Pearl 1979, p.1; volgens Karaman hebben 70 verzen betrekking op personen- en familierecht, 70 verzen op verbintenissenrecht, 10 verzen op procesrecht, 10 verzen op staatsrecht, 25 verzen op internationaal recht en 10 verzen op financieel recht. 39 Berger 2006, p. 18. 40 Soera al-Nisa 4/80; Soera al ‘Imran 3/31. 41 Berger 2006, p. 18-19; Esposito e.a. 2003, p. 101-102. 42 Esposito e.a. 2003, p. 305. 43 Mallat 2007, p. 36-37. 44 Berger 2006, p. 19. 13
2.4.3 De methoden van rechtsvinding
Alhoewel in de literatuur wordt aangegeven dat de derde bron van het Islamitische recht idjma en de vierde bron qiyas is, moet het één en ander hierover nader worden toegelicht.45 Met idjma wordt uitdrukking gegeven aan regels waarover rechtsgeleerden een consensus over hebben bereikt. Aan een verwezenlijkte consensus wordt precedent toegekend.46 Idjma kan naar mijn mening zowel als een methode van rechtsvinding als een rechtsbron worden beschouwd. Immers, idjma ontstaat nadat dat rechtsgeleerden over een bepaald onderwerp een consensus hebben bereikt. Wanneer vervolgens idjma is verwezenlijkt, ontstaat een rechtsbron waar andere rechtsgeleerden een beroep op kunnen doen.
Qiyas wordt omschreven als ‘analogic reasoning’.47 Ter illustratie: volgens de Koran is het drinken van wijn verboden. De ratio van dit verbod is het voorkomen van de beneveling van de menselijke geest. Dit gegeven impliceert dat alle producten die de menselijke geest benevelen, ook verboden zijn.48 Het voorgaande voorbeeld maakt duidelijk dat de qiyas een methode van rechtsvinding is.49 Tevens zijn er andere methoden van rechtsvinding zoals istihsan (creatieve juridische opvattingen gebaseerd op solide principes), maslaha (algemeen belang) en urf (gewoonte).50 Het toepassen van een specifieke methode en de betekenis die aan deze methode wordt toegekend, kan per rechtsschool verschillen. Vanwege de omvang van deze thesis, wordt hier volstaan met alleen het noemen van de voorgaande methoden.
2.5 De intellectuele inspanning: idjtihad
De vorige paragraaf heeft laten zien dat het Islamitische recht niet slechts is te vinden in tekstuele bronnen. Immers, er zijn methoden van rechtsvinding waarmee het recht kan worden achterhaald. De intellectuele inspanning die moet worden verricht om het Islamitische recht te achterhalen, wordt ‘idtijhad’ genoemd en wordt omschreven als ‘independent reasoning’.51
45 Esposito e.a. 2003, p. 329; Berger 2006a, p. 21. 46 Berger 2006, p. 23; Esposito e.a. 2003, p. 133. 47 Esposito e.a. 2003, p. 254; Otto 2006, p. 136. 48 Berger 2006, p. 23; Esposito e.a. 2003, p. 255. 49 In de literatuur van het Islamitische recht wordt met ‘de vier bronnen van de sharia’ gerefereerd aan de Koran, Soenna, idjma en qiyas. Zie Berger 2006a, p. 21. Ik heb niet kunnen achterhalen waarom de qiyas is opgenomen in de lijst van rechtsbronnen. Volgens mij is deze classificatie een product van de ‘periode van navolging’ waarover ik zal spreken in paragraaf 1.5. In deze periode was immers de heersende opvatting dat een ieder verplicht is om een rechtsschool blindelings na te volgen. Dit betekende dat mensen ook verplicht zijn rechtsregels toe te passen die ontstaan zijn uit qiyas. Kortom, in feite is de qiyas een methode van rechtsvinding, maar navolging van rechtsscholen kan ervoor gezorgd hebben dat rechtsregels die zijn ontstaan uit qiyas, werden opgevat als rechtsbron. 50 Akgündüz 2011, p. 97 Hallaq 2009, p. 173-174. 51 Esposito e.a. 2003, p. 134; Otto 2006, p. 235; de oorsprong van idjtihad in de Islamitische traditie is te vinden in een dialoog tussen de Profeet en een metgezel die Mu’adh heet. Mu’adh werd aangesteld als rechter in Jemen. 14
Wel zijn er beperkingen gesteld aan idjtihad. Enerzijds is deze gebonden aan de twee rechtsbronnen. In de Mecelle is hierover het volgende te lezen: ‘where the text is clear, there is no room for interpretation’.52 Anderzijds is niet een ieder bevoegd tot idtjihad. Hiervoor is namelijk grondige kennis vereist van het Islamitische recht. Desalniettemin laat de geschiedenis zien dat er tegenstrijdige meningen en conclusies zijn ontstaan over juridische vraagstukken. Deze omstandigheid werd niet problematisch ontvangen, maar werd geaccepteerd met het gebrek van de mens om de werkelijke bedoeling van God te achterhalen.53 Het voorgaande zorgde voor ‘legal pluralism’. Immers, niet één geleerde claimde het ware oordeel te hebben achterhaald. Men ging uit van de ‘waarschijnlijkheid’ van de waarheid en derhalve ontstond er een scala aan tegenstrijdige meningen over een onderwerp waarbij niet één mening de overhand had. Dit verschafte het Islamitische recht de nodige flexibiliteit waardoor het toepasbaar was in verschillende plaatsen en tijden.54
2.6 De rechtsscholen: madhabs
Nu met gebruikmaking van het menselijke verstand een rechtsstelsel werd ontwikkeld, werd discussie gevoerd over de vraag in hoeverre men de vrijheid had om de Koran en de Soenna te interpreteren.55 Hoewel in de literatuur is te lezen dat al onder de metgezellen van de Profeet de tekstuele bronnen door sommigen rationeel en anderen oppervlakkig werden benaderd, werd een eeuw na het overlijden van de Profeet openlijk gesproken over twee rechtsscholen.56 Enerzijds waren er traditionalisten die een zo letterlijk mogelijke interpretatie van de teksten voor oog hadden en anderzijds waren er rationalisten die een grote rol toekenden aan de menselijke rede.57 Deze tweedeling van traditionalisten en rationalisten transformeerde in de loop van de tijd tot rechtsscholen (madhabs) waarvan sommige momenteel nog steeds bestaan. Tussen deze rechtsscholen is er geen hiërarchie, ‘zij waren gelijk aan elkaar’. De theologische stromingen bestaan uit de soennieten en shiieten. De soennieten kennen de volgende vier rechtsscholen: hanafieten, malikieten, shafi’ieten en hanbalieten.58 Drie eeuwen na het overlijden van de Profeet, rond het jaartal 900, kwam een einde aan de productieve
Voor zijn vertrek vroeg de Profeet aan hem op basis van welke bronnen hij een oordel zou gaan vellen. Deze vraag werd drie keer gesteld en Mu’adh antwoordde respectievelijk met Koran, Sunna en Ra’y. Ra’y dat staat voor eigen oordeel en opinies, vormde de basis van de idjtihad. Zie hierover Anderson 1976, p. 5. 52 Artikel 14 Mecelle; zie voor de vertaling
2.6.1 Periode van navolging
Hierna begon de periode van navolging waarin de gangbare opvatting was om de regels van een van deze rechtsscholen na te volgen.60 Het was niet meer de normale gang van zaken om bij een probleem de Koran en de Soenna te raadplegen, maar ging men over tot het blindelings navolgen van de opvattingen van de rechtsgeleerden. Eén van de redenen voor het navolgen van een specifieke rechtsschool was om de rechtszekerheid te waarborgen. Immers, binnen verschillende rechtsscholen zijn er uiteenlopende meningen over een onderwerp. Om dit te voorkomen, werd besloten om een rechtsschool na te volgen waardoor bij voorbaat bekend was waar iemand aan toe was.61 Zo werd bijvoorbeeld in het Ottomaanse Rijk vanaf de 17e eeuw het werk Multaqa al-Abhur van Ibrahim van Aleppo door rechters gehanteerd als officieel wetboek.62 In Marokko werd eeuwenlang gebruik gemaakt van een werk van de geleerde al-Jundi. Dit werk dat aangevuld was met commentaren, was belangrijk bij de toepassing van het Islamitische recht in de rechtspraktijk.63
2.6.2 Kritiek op navolging
Desondanks werd in de 19e eeuw sterk kritiek geleverd op de opvatting dat de poorten van de idjithad gesloten zouden zijn.64 Abduh, een Egyptische modernist, was een van de intellectuelen die beweerde dat met het verrichten van de idtijhad, op alle gebieden van het sociale en intellectuele leven een hervorming kon plaatsvinden.65 Hervormers als Abduh wilden door middel van idtijhad de sharia in overeenstemming brengen met de eisen van de moderne tijd.66 Hij pleitte ervoor om de hedendaagse problemen op te lossen door de opvattingen van alle rechtsscholen raad te plegen. Indien in de literatuur van het Islamitische recht geen oplossing zou zijn te vinden, zouden de rechtsgeleerden door middel van een
59 Berger 2006, p. 29; Schacht 1982, p. 70-71. 60 Schacht 1982, p. 71; Berger 2006a, p. 23. 61 Karaman 2010, I, p. 70-72. 62 Akgündüz 2011, p. 222. 63 Buskens 2006, p. 44. 64 Amir e.a. 2012, p. 71. 65 Abu Zayd 2006, p. 32. 66 Otto 2006, p. 48. 16 collectieve idtijhad oplossingen moeten vinden.67 Deze opvatting was in contrast met de traditie van de voorgaande eeuwen. Desondanks is te bezien dat bij het opstellen van sommige codificaties van het Islamitische recht in de 20e eeuw, eclectisch werd gehandeld. Met andere woorden; er werd niet uitsluitend een beroep gedaan op juridische oordelen van één specifieke rechtsschool, maar men raadpleegde de juridische oordelen uit verschillende rechtsscholen.68
2.7 Uitleiding
Dit hoofdstuk heeft duidelijk gemaakt dat het Islamitische recht een ander rechtssysteem van aard is dan die men in de moderne tijd gewend is. Het Islamitische recht is van origine gebaseerd op de Goddelijke openbaring en als verlengde hiervan, op de uitspraken en handelingen van de Profeet. De Goddelijke openbaring is verzameld in een boek dat Koran werd genoemd en de uitspraken en handelingen van de Profeet werden verzameld in boeken die tezamen werden aangeduid als Soenna. Het Islamitische recht is op basis van deze twee eeuwenoude tekstuele bronnen ontwikkeld. In de loop van de tijd ontstonden er tweetal fundamentele problemen. Enerzijds waren er onvoldoende juridische regels in deze tekstuele bronnen opgenomen, waardoor in sommige gevallen geen oplossing voorhanden was voor een bepaald probleem. Anderzijds ontstonden verschillende opvattingen over hoe men de twee tekstuele bronnen diende te benaderen. Het voorgaande leidde tot zowel de ontwikkeling van verschillende methoden van rechtsvinding als het ontstaan van rechtsscholen. Binnen deze rechtsscholen werd door de eeuwen heen een groot aantal aan literatuur geproduceerd.
Als de moderne jurist van vandaag tracht om het Islamitische recht te kunnen vinden, heeft deze jurist geen wetboeken voorhanden. Deze jurist zal namelijk worden geconfronteerd met een groot aantal aan literatuur van rechtsscholen die tezamen het literatuur van het Islamitische recht vormen. Het is evenwel mogelijk dat de moderne jurist wetboeken kan raadplegen omdat vanaf de 19e eeuw sommige onderdelen van het Islamitische recht zijn gecodificeerd. Niettemin staat de moderne jurist voor een moeilijke opgave, omdat vaak rechtsregels uit bepaalde rechtsgebieden in deze wetboeken zijn gecodificeerd of dat deze wetboeken enkel zijn gebaseerd juridische oordelen uit één rechtsschool zoals de Mecelle. Diegene die het Islamitische recht wilt raadplegen, zal in de eerste plaats grondige kennis moeten opdoen over de geschiedenis van het Islamitische recht met haar bronnen en rechtsscholen.
67 Karaman 2010, I, p. 84. 68 Hallaq 2009, p. 117; Pearl 1979, p. 199. 17
Hoofdstuk 3: De ontstaansredenen van de Mecelle
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk volgt een nadere bespreking van de redenen die hebben geleid tot de totstandkoming van de Mecelle. Daarvoor zal allereerst in paragraaf 2.1 in het kort stil worden gestaan bij de Tanzimat die een uitdrukking is van een periode van hervormingen binnen het Ottomaanse Rijk.69 Daarna zal in paragraaf 2.2 de achtergrond van de Mecelle nader worden toegelicht. Paragraaf 2.3 is gewijd aan de totstandkoming van de Code Civil en tot slot zullen in paragraaf 2.4 de ontstaansredenen van de Mecelle worden vergeleken met de ontstaansredenen van de Code Civil.
3.2 Een periode van hervormingen: Tanzimat
Het Ottomaanse Rijk werd in de 17e en 18e eeuw geconfronteerd met de expansie van economische en militaire invloed van Europa. Terwijl in Europa sprake was van progressie, was in het Ottomaanse Rijk sprake van verbrokkeling van macht. Deze omstandigheid leidde tot een langdurig debat waarbij een zoektocht was om het regime effectiever te laten functioneren. Gedurende dit debat woedde er een strijd tussen twee kampen: enerzijds verzetten de conservatieven zich fervent tegen hervormingen naar voorbeeld van Europa en anderzijds stonden hervormingsgezinden open voor hervormingen naar Europees voorbeeld. De hervormingsgezinden kregen na 1800 langzamerhand de overhand. Geleidelijk vond er een modernisering naar Europees model plaats waarbij sprake was van overname van Europese instellingen.70
Het jaar 1839 is zowel voor de geschiedenis van het Ottomaanse Rijk als het huidige Turkse Republiek een belangrijke mijlpaal. In het onderhavige jaar werd namelijk een drastisch hervormingsprogramma aangekondigd dat bekend is onder de naam Tanzimat. De Tanzimat was het startpunt van een periode waarin sociale, politieke en juridische hervormingen werden doorgevoerd. De Tanzimat behelsde onder andere de reorganisatie van de staatsrichting en het hervormen van de rechterlijke organisatie.71 Zo werd bijvoorbeeld op het gebied van het strafrecht en het procesrecht verschillende wetboeken uit Europese landen vertaald en
69 Het woord Tanzimat is afkomstig uit het Arabisch. Het betekent ‘organiseren’ en ‘ordening’. Zie Anderson 1976, p. 15; Hallaq 2009, p. 98. 70 Koçak 2006, p. 145-146; Onar 1955, p. 293. 71 Koçak 2006, p. 146; Esposito 2003, p. 314; Otto 2006, p. 47. 18 vervolgens ingevoerd.72 Dit terwijl voor de proclamatie van de Tanzimaat het recht in het Ottomaanse Rijk was te vinden in collecties van fatwa en fiqh-boeken.73 Desalniettemin waren de hervormingen niet radicaal van aard omdat tijdens de Tanzimat oude instellingen en het Islamitische recht niet werden opgeheven.74 Dit betekent dat het ‘traditionele recht’ bleef gelden.
3.3 Achtergrond van de Mecelle
Tegen de achtergrond van de Tanzimat dient de totstandkoming van de Mecelle te worden geplaatst. In de literatuur worden de volgende redenen genoemd die hebben geleid tot de totstandkoming van de Mecelle: (i) de oprichting van nieuwe rechtbanken en onbekwaamheid van rechters, (ii) de invloed en druk vanuit het Westen, (iii) de verscheidenheid van opvattingen binnen de Hanifitische rechtsschool en (iv) de behoefte aan een burgerlijk wetboek vanwege juridische, sociale en economische veranderingen.75
3.3.1 Oprichting nieuwe rechtbanken en onbekwaamheid rechters
Voor de proclamatie van de Tanzimat kende het Ottomaanse Rijk de volgende drie soorten rechtbanken: (i) de sharia-rechtbanken, (ii) millet-rechtbanken die oordeelden over geschillen van christelijke en joodse gemeenschappen en (iii) de consulaire rechtbanken die oordeel velden over buitenlandse onderdanen. Zoals hierboven is uiteengezet, werden tijdens de Tanzimat hervormingen doorgevoerd in de rechterlijke organisatie. Zo werd in 1848 handelsgerechten opgericht die werden aangeduid als ‘Gemengde (handels-) rechtbanken’. De rechters van deze rechtbanken bestonden uit zeven Ottomaanse rechters en zeven buitenlandse rechters die handel drijfden in het Ottomaanse Rijk.76 Bijzonder aan deze rechtbanken was dat met uitsluiting van de voorzitters, de overige leden geen juristen waren. Hoewel men beschikte over een gedeeltelijke vertaalde versie van het Franse wetboek voor koophandel, waren sommige onderwerpen op het gebied van koophandel niet in dit vertaalde wetboek opgenomen. Dit betekende dat er een gebrek was aan juridisch materiaal waardoor deze rechtbanken niet effectief konden functioneren. Het raadplegen van de klassieke fiqh- literatuur kon een oplossing opleveren, maar de rechters van die tijd waren onbekwaam om
72 Koçak 2006, p. 147-148; Coulson 1964, p. 151; zie voor een weergave van de aankondiging van nieuwe wetboeken Bozkurt 1992, p. 120-128; De Groot 1994, p. 8-22; Mardin 1955, p. 285-290. 73 Zie voor informatie over compilaties van het recht voor 1839 Mardin 1955, p. 280-283. 74 Güriz 2005, p. 8-9. 75 Aydın 1989, p. 35-44; Kaşıkçı 1997, p. 56-60; Karaman 2012, p. 309-310; Akgündüz 2011, p. 207. 76 De Groot 1994 , p. 22-23; Aydın 1989, p. 35; voor uitvoerige informatie over deze rechtbanken Mardin 1961, p. 189-194. 19 die boeken te raadplegen. Vanwege de voorgaande redenen, ontstond een behoefte om een burgerlijk wetboek op te stellen.77
In de Tanzimat-periode werden naast de handelsrechtbanken, de zogenoemde ‘nizamiye- gerechten’ opgericht. Deze rechtbanken worden ook aangeduid als ‘seculiere rechtbanken’ en ‘civiele rechtbanken’.78 Een aantal jaren na de oprichting van de nizamiye-gerechten werd in het kader van juridisctie een taakverdeling afgekondigd. De sharia-gerechten werden competent geacht in geschillen op het gebied van personen- en familierecht. De nizamiye- gerechten mochten daarentegen oordelen in geschillen in de sfeer van strafrecht, schade en contracten.79 Evenals het geval was bij de rechters van de handelsrechtbanken, waren de rechters van de nizamiye-gerechten eveneens onbekwaam om de klassieke fiqh-literatuur te raadplegen. De oorzaak hiervan was dat aan het einde van het Ottomaanse Rijk de kwaliteit van de madrasas, de klassieke scholen waarin islamitische studies werden onderwezen, ontoereikend was om bekwame rechters op te leiden. Dit mondde uit tot een tekort aan rechters. Hoewel in 1853-1854 een school werd opgericht waarin rechters zou worden opgeleid, waren afgestudeerden aan deze school minder bekwaam dan de rechters van voorgaande tijden. De rechters van de latere periode van de 19e eeuw waren immers niet getraind in de ingewikkeldheden van het Islamitische recht. Om die reden was een systematische en duidelijke uiteenzetting van het recht nodig waarmee het recht toegankelijk zou worden gemaakt voor de rechters. Men geloofde erin dat het codificeren van eeuwenoude juridische oordelen zou kunnen voorzien in de behoefte van de rechterlijke macht.80
3.3.2 De druk en invloed vanuit het Westen
Met het Verdrag van ‘Balta Limanı’ in 1838 tussen het Ottomaanse Rijk en de Britten werd besloten om elke vorm van monopolie in het Rijk te beëindigen, waardoor Ottomaanse fabrikanten niet meer werden beschermd tegenover concurrentie door Europese handelaren.81 Het Westen zag in die tijd het Ottomaanse Rijk als een belangrijke handelsmarkt waardoor vele Westerse handelaren zich in het Ottomaanse Rijk bevonden.82 In zijn herinneringen geeft Ahmet Cevdet Pasha aan dat sommige bureaucraten door Fransen onder druk werden gezet
77 Aydın 1989, p. 35-37. 78 De Groot 1994 , p. 4; Akgündüz 2011, p. 207. 79 Koçak 2006, p. 148-149; De Groot 1994, p. 14-15. 80 Aydın 1989, p. 37-38; Kaşıkçı 1997, p. 48-49; Hallaq 2009, p. 101; Pearl 1979, p. 196; Schacht 1982, p. 92; De Groot 1994, p. 14; Onar 1955, p. 294. 81 Hallaq 2009, p. 94. 82 Aydın 1989, p. 40. 20 met als doel de adoptie van de Code Civil in het Ottomaanse Rijk.83 Bureaucraten zoals Ahmet Cevdet Pasha waren daarentegen van mening dat het burgerlijke wetboek op basis van het Islamitische recht moest worden opgesteld.84 De wens van de Fransen om de Code Civil te laten invoeren, zou in handelszaken grote voordelen voor de Europese handelaren - in het bijzonder de Fransen - kunnen opleveren. Immers, indien het recht in de sfeer van handels- en verbintenissenrecht in het Ottomaanse Rijk volgens Frans recht zou worden opgesteld, zouden Europese handelaren volgens een bekend rechtsstelsel handel kunnen drijven.85
De weerstand van bureaucraten tegen de adoptie van de Code Civil zoals Ahmet Cevdet Pasha kan beschouwd worden vanuit een gevoel van superioriteit. In het verleden was namelijk het Ottomaanse Rijk van overtuigd dat de Turks-Islamitische cultuur superieur was aan de Westerse cultuur.86 De superioriteit van eigen cultuur is ook terug te zien in de discussie omtrent de bron van het burgerlijke wetboek dat zou worden opgesteld. In die langdurige discussies is te bezien dat Ahmet Cevdet Pasha de superioriteit van het Islamitische recht benadrukt en het overige front verwijt van dat volgers te zijn van Europese ideeën.87 Verder betoogde Cevdet Pasha dat de adoptie van een Westers wetboek gelijk zou staan aan zelfmoord van het volk.88
3.3.3 De verscheidenheid van opvattingen binnen de Hanifitische rechtsschool
In paragraaf 2.5 is stilgestaan bij de veelheid van rechtsscholen binnen het Islamitische recht. Er is daar ook aangegeven dat ter waarborging van de rechtszekerheid, werd gekozen om één rechtsschool te volgen. De Hanifitische rechtsschool was de officiële rechtsschool van het Ottomaanse Rijk. Deze rechtsschool heeft zich tevens in de geschiedenis van het Islamitische recht het meest kunnen ontwikkelen. Mettertijd was er een groot scala aan literatuur ontstaan waarin over dezelfde onderwerpen verschillende opvattingen en oordelen tot stand waren gebracht. Omdat binnen het Rijk sprake was van onbekwaamheid van rechters, was het niet eenvoudig om de sterkste opvatting over een onderwerp uit die onderhavige rechtsschool te achterhalen. Men was ervan overtuigd dat een wetboek een samenvatting teweeg zou kunnen
83 Mardin 1996, p. 63-64. 84 Bozkurt 1992, p. 126-127; Lewis 1968, p. 123; Findley 1991, p. 971. 85 Aydın 2003, p. 232. 86 In dit verband is het vermeldenswaardig dat men in de 19e eeuw vanwege de technologische en industriële vooruitgangen door het Westen, anders dacht over de heersende opvatting uit het verleden. Zie Kaşıkçı 1997, p. 52; volgens Schacht was de rechtsorde in de 16e eeuw in het Ottomaanse Rijk vanwege diens uniformiteit superieur in vergelijking met Europa. Schacht voegt hieraan toe dat daarna het Rijk in verval is geraakt. Zie Schacht 1982, p. 92. 87 Yavuz 1984, p. 119. 88 Cevdet Paşa 1953, p. 63. 21 brengen van juridische oordelen uit de klassieke fiqh-literatuur die in deze boeken waren verspreid en waarover meningsverschillen bestonden. Op deze wijze zou voor rechters kenbaar worden gemaakt welke opvatting men diende te volgen.89
3.3.4 Juridische, sociale en economische veranderingen
De sociale en economische veranderingen noopten ook tot het opstellen van een burgerlijk wetboek. In de literatuur wordt benadrukt dat de industriële revolutie in Europa het Ottomaanse Rijk ook had beïnvloed. De overheersing van het liberalisme in de 19e eeuw noopte bijvoorbeeld tot het garanderen van contractvrijheid in het verbintenissenrecht.90 Omdat Europese handelaren zich in het Ottomaanse Rijk hadden gevestigd en handelsrechtbanken waren opgericht, was het nodig om een wetboek op te stellen waarin wetsartikelen waren opgenomen die tegemoet moesten komen aan de behoeften van de tijd. De commissie Mecelle was echter niet succesvol in dit streven doordat in de Mecelle slechts gebruik werd gemaakt van juridische oordelen uit de Hanifitische rechtsschool.91
In plaats hiervan is bij een aantal gevallen afgeweken van de heersende opvattingen binnen de Hanifitische school en is gekozen voor andere standpunten binnen dezelfde rechtsschool die beter pasten bij de moderne tijd.92 Een voorbeeld van het voorgaande is het volgende: volgens artikel 207 is het verkopen van datgene wat niet bestaat onder bepaalde voorwaarden toelaatbaar. Deze opvatting is afkomstig van Muhammed ibn al-Hassan die niet een dominante jurist is binnen de Hanifitische rechtsschool. Er werd gekozen voor deze opvatting omdat deze beter paste bij de tijd.93
3.4 Achtergrond van de Code Civil
Omdat de Mecelle zal worden vergeleken met de Code Civil zal in de onderhavige paragraaf kort iets over dit Frans wetboek worden gezegd. Tijdens het Ancien Régime (1500-1800) in Frankrijk was sprake van pluraliteit van rechtsbronnen. Immers, op verschillende plaatsen zoals het gewoonterecht, wetten van de vorst, het Romeinse recht en statuten van de steden
89 Aydın 1989, p. 41-42; Akgündüz 2011, p. 207; Kaşıkçı 1997, p. 37, p. 56-57; Berki 1990, p. 8; de Hanifitische rechtsschool beschikte werkelijk over een groot scala aan literatuur. De commissie Mecelle heeft ruim 150 bronnen uit de Hanifitische rechtsschool geraadpleegd. Zie Mardin 1996, p. 167-169. 90 Kaşıkçı 1997, p. 59-60. 91 Aydın 1989, p. 43. 92 Akgündüz 2011, p. 207; Hallaq 2009, p. 104; Findley 1991, p. 971; Berger 2006a, p. 58; Anderson 1976, p. 17; deze selectie van rechtsopvattingen wordt in het Islamitische recht ‘takhayyur’ genoemd. Zie Coulson 1964, p. 185. 93 Akgündüz 2011, p. 219. 22 kon het recht worden gevonden.94 Het voorgaande leidt tot tegenstrijdigheid van het recht omdat de rechtszekerheid niet kan worden gewaarborgd. Wanneer namelijk talrijke bronnen in voorhanden zijn, is tegenspraak in het recht mogelijk. Codificatie heeft in dit verband als doel om die tegenstrijdigheden weg te werken.95
Hoewel in Frankrijk al in de vijftiende en zestiende eeuw verschillende pogingen werden ondernomen om rechtseenheid door middel van codificatie te verwezenlijken, werd na de Franse Revolutie succes geboekt in het codificatiestreven.96 De Franse revolutie was het speerpunt van het codificatiestreven in Frankrijk. Het doel van codificatie was om een ieder aan dezelfde regels te onderwerpen waardoor een einde zou worden gemaakt aan diverse rechtskringen en rechtsstelsels in Frankrijk. Hiermee zou zowel rechtseenheid als gelijkheid voor de wet worden gecreëerd.97 In 1800 werd door Napoleon een commissie ingesteld die een burgerlijk wetboek heeft opgesteld dat de ‘Code Civil’ werd genoemd.98
Volgens Scholten zit in iedere revolutie een verzet tegen recht en rechtswetenschap. Codificatie is in dit verband te beschouwen als een overwinning op bestaande jurisprudentie en doctrine. Het nieuwe recht dat na de revolutie tot stand wordt gebracht, fungeert als verzet tegen het oude recht.99 De Franse revolutionairen streefden ook om nieuw recht op te nemen in het nieuwe wetboek.100 Voorbeelden van nieuw recht in de Code Civil zijn het bijna onbeperkte eigendomsrecht en de contractuele vrijheid welke denkbeelden van de Franse Revolutie zijn die een plaats kregen toebedeeld in de Code Civil. Desondanks was in de Code Civil een compromis verwezenlijkt tussen de idealen van de Verlichte denkers en realiteit van het recht. Hoewel de Code Civil qua inhoud vernieuwend is te noemen, steunde de Code grotendeels op bestaand recht. Om die reden wordt dit wetboek beschouwd als ‘een mengeling van oud recht en enkele nieuwe denkbeelden van de Franse Revolutie’.101 Het bijzondere van de Code Civil is dat dit wetboek ondanks het in de tijd van Napoleon is opgesteld, ook in andere landen in werking bleef nadat die landen van Franse bezetting waren bevrijd.102
94 Van den Berg 1996, p. 9. 95 Scholten 1938, p. 15. 96 Lokin & Zwalve 1992, p. 152-156; Van den Berg 1996, p. 368. 97 Asser/Scholten Algemeen deel* Hoofdstuk 3 1974/2; Lesaffer 2008, p. 414. 98 Zie voor uitgebreide informatie Lokin & Zwalve 1992, p. 165-176; Van den Berg 1996, p. 280-288. 99 Scholten 1938, p. 5-6. 100 Asser/Scholten Algemeen deel* Hoofdstuk 3 1974/2. 101 Lesaffer 2008, p. 416-417; Lokin & Zwalve 1992, p. 169. 102 Asser/Scholten Algemeen deel* Hoofdstuk 3 1974/2; zie voor een lijst van deze landen Lokin & Zwalve 1992, p. 180-182. 23
3.5 Uitleiding
Bij wijze van uitleiding wil ik de ontstaansredenen van de Mecelle bezien in samenhang met de argumenten die Van den Berg onderscheidt om tot codificatie over te gaan. Deze auteur noemt de volgende drie argumenten voor codificatie: het praktisch-politieke, het politiek- theoretische en het praktisch-juridische argument.103
Het praktisch-politieke argument houdt verband met het streven om een centraal bestuurde eenheidsstaat te creëren. In het verleden speelde in Europese staten het recht dat op lokaal niveau werd gevormd de hoofdrol. Door middel van codificatie kwam een verandering in deze situatie. Het recht werd voortaan op centraal niveau vastgesteld en vervolgens werd dit recht op lokaal niveau van kracht. De centrale overheid kreeg met het opstellen van wetboeken meer greep op de samenleving en op deze wijze wierven staten het monopolie op rechtsvorming, waardoor codificatie ook te beschouwen is als een activiteit dat gericht is tot politieke doeleinden.104 De ontstaansredenen van de Mecelle zijn niet te plaatsen onder het praktisch-politieke argument. Het doel van codificatie in het Ottomaanse Rijk was niet het wegwerken van recht op lokaal niveau teneinde een eenheidsstaat te kunnen creëren omdat dergelijke problemen niet aan orde waren. Door de eeuwen heen was namelijk de rechtseenheid en rechtszekerheid gewaarborgd doordat één specifieke rechtsschool werd gevolgd. Het probleem lag in de gevolgen van de reorganisatie van de rechterlijke macht waardoor een tekort aan juridisch materiaal was ontstaan.105 Een ander probleem was de lage kwaliteit van het onderwijs welke resulteerde in rechters die onbekwaam waren om hun functie te kunnen uitoefenen. Het voorgaande maakt duidelijk dat deze redenen betrekking hebben op binnenlandse problemen van de Ottomaanse rechtspraak.
Verder staat het politiek-theoretische argument in verhouding met het idee van burgerlijke vrijheid waarmee enerzijds tot uitdrukking wordt gebracht dat een wetboek duidelijkheid zal verschaffen over de rechten en plichten van een burger jegens de overheid, en anderzijds dat codificatie het systeem van machtenscheiding zal bevorderen.106 Immers, in een politiek stelsel waarin de scheiding der machten heersend is, behoort het creëren van recht tot de wetgevende macht.107 De ontstaansredenen van de Mecelle kunnen eveneens niet geplaatst worden onder het politiek-theoretische argument. Het opstellen van een burgerlijk wetboek in
103 Van den Berg 1996, p. 19. 104 Van den Berg 1996, p. 20-23, p. 365; Scholten 1938, p. 2. 105 Vgl. Mardin 1961, p. 189. 106 Van den Berg 1996, p. 28-30. 107 Lesaffer 2008, p. 412. 24 het Ottomaanse Rijk hield immers geen verband met filosofische discussies zoals burgerlijke vrijheid of machtenscheiding.
Voorts heeft het praktisch-juridische argument te maken met het streven om het recht voor de praktijk te vergemakkelijken. Men redeneerde dat ten gevolge van rechtsverscheidenheid, ingewikkelde rechtsbronnenleer en rechtsonzekerheid als verlengde van het voorgaande, geen sprake was van een vlotte afwikkeling van een geschil van een individuele justitiabele. Een wetboek zou onder andere zorgen voor een betere formulering van het recht welke ten gunste zou zijn voor de justitiabele.108
Ik ben van mening dat de omstandigheden in het Ottomaanse Rijk het beste passen onder dit derde argument. Immers, redenen zoals onbekwaamheid van rechters, verscheidenheid van opvattingen binnen de officiële rechtsschool en juridische veranderingen hebben allemaal te maken met het verbeteren van het recht voor de rechtszoekende. Een wetboek zou kunnen zorgen voor een betere functionering van de rechtspraak waar een rechtzoekende profijt van zou hebben. Verder zou een wetboek duidelijker kunnen maken welke opvatting een rechter moet volgen hetgeen ook zou kunnen resulteren in een betere afwikkeling van een geschil.109 Tevens is te verwachten dat een wetboek dat voorziet in de behoeften van de tijd, het leven voor de rechtszoekende zou kunnen vergemakkelijken. De druk en invloed vanuit het Westen kan onder geen één argument wordt geplaatst. Deze omstandigheid kan beschouwd worden als een praktisch argument waarmee het Westen beoogde om het drijven van handel in het Ottomaanse Rijk aantrekkelijker te maken. Uit de bovenstaande vergelijking komt naar voren dat de ontstaansredenen van de Mecelle, op geringe wijze vergelijkbaar zijn met die van de Code Civil.
108 Van den Berg 1996, p. 33-34. 109 Vgl. Coulson 1964, p. 152. 25
Hoofdstuk 4: De systematiek van de Mecelle
4.1 Inleiding
In de literatuur is er geen discussie over het rechtsstelsel dat gefungeerd heeft als bron voor de Mecelle. Verschillende onderzoekers benadrukken dat de inhoud van de Mecelle in het geheel gebaseerd was op juridische oordelen uit de Hanifitische rechtsschool binnen het Islamitische recht.110 Hiernaast bestaan wel verschillende opvattingen en discussies over de mate waarin de Mecelle geïnspireerd zou kunnen zijn door Westerse wetboeken. Om het voorgaande te onderzoeken, zal in dit hoofdstuk de systematiek van de Mecelle nader worden toegelicht. Hierdoor heb ik een aantal onderwerpen uit de Mecelle gekozen waarbij steeds wordt getracht om een vergelijking te maken met de Code Civil. Allereerst komt in paragraaf 3.1 de onderverdeling van beide wetboeken aan bod. Vervolgens zal in paragraaf 3.2 de onderwerpen van beide wetboeken ter sprake komen. Daarna zal in paragraaf 3.3 in gegaan worden op de algemene beginselen die aan het begin van de Mecelle te lezen zijn. Voorts komt in paragraaf 3.4 de uitleg van termen in de Mecelle aan orde. Verder zal in paragraaf 3.5 worden stilgestaan bij de casuïstische methode van de Mecelle en ten slotte zal dit hoofdstuk eindigen met afsluitende opmerkingen in paragraaf 3.6.
4.2 Onderverdeling wetboeken
In de literatuur wordt gepretendeerd dat in de Mecelle wat betreft de systematiek sporen zijn te zien van Westerse invloed. Immers, de onderwerpen in de Mecelle zijn evenals Europese wetboeken zoals de Code Civil, onderverdeeld in boeken, secties en artikelen.111 Ik ben van mening dat zulke uitspraken met terughoudendheid moeten worden benaderd. In klassieke fiqh-boeken werd namelijk al gebruik gemaakt van onderverdeling van onderwerpen in boeken en hoofdstukken. In de onderhavige werken werden de belangrijkste onderwerpen van het Islamitische recht aangeduid met ‘kitab’ (boek). Verder werd een sub-hoofdstuk aangeduid als ‘bab’ die vervolgens werd onderverdeeld in ‘fasls’ (secties). In klassieke fiqh-
110 Coulson 1964, p. 151; Onar 1955, p. 292; Pearl 1979, p. 196; Liebesny 1975, p. 65; Zubaida 2013, p. 133; Mallat 2007, p. 255; Anderson 1976, p. 17; slechts Velidedeoğlu betoogt dat er vergelijkenissen zijn tussen sommige wetsartikelen uit de Code Civil en de Mecelle. Hij geeft echter hiervoor geen voorbeelden. Volgens Velidedeoğlu is het mogelijk dat in het verleden Islamitische rechtsgeleerden door het Romeinse recht zijn geïnsprireerd. Aan de andere kant benadrukt hij dat rechtsstelsels zonder onderling contact in verschillende plaatsen kunnen zijn ontstaan. Zie hierover Mardin 1996, p. 191-192; Zie voor een korte samenvatting van de Mecelle Onar 1955, p. 296-307. 111 Findley 1991, p. 971; Esposito 2003, p. 199; Pearl 1979, p. 197; Liebesny 1975, p. 65. 26 boeken is te zien dat er bijvoorbeeld een ‘book of prayer’, ‘book of sales’, ‘book of torts’ en ‘book of war and peace’ in zijn opgenomen.112
Het is te zien dat in de Mecelle dezelfde terminologie uit de fiqh-literatuur wordt gebruikt bij het aanduiden van hoofdstukken, sub-hoofdstukken en secties zoals ‘Kitab-ı Evvel’ (het eerste boek), ‘Kitab-ül Büyü’ (het boek van koop), ‘Bab-ı Evvel’ (het eerste sub-hoofdstuk) en ‘Fasl- ı Evvel’ (de eerste sectie).113 Aan de andere kant zijn de onderwerpen in de Code Civil respectievelijk onderverdeeld in boeken, titels, hoofdstukken en afdelingen. Hoewel de onderverdeling van de beide wetboeken op elkaar lijkt, is het geen terechte constatering dat de commissie Mecelle bij de onderverdeling van onderwerpen in boeken en secties, geïnspireerd zou zijn door de Westerse codificaties. Deze constatering kan slechts terecht worden geacht met betrekking tot de onderverdeling in artikelen.114 Zoals hierboven is weergeven, was het plaatsen van rechtsregels in artikelen niet een methode die werd gehanteerd in de klassieke fiqh-boeken. Daarnaast kent de Mecelle evenals de Code Civil, een onafgebroken nummering welke beschouwd kan worden als een indicatie van Westerse invloed.115
4.3 Onderwerpen in wetboeken
De Mecelle is onderverdeeld in 16 boeken. De hoofdonderwerpen bestaan uit contracten, goederen, onrechtmatige daad, onrechtmatige toeëigening en procedurele regels.116 De titels van de hoofdstukken zijn als volgt:
‘Koop (boek 1), huur (boek 2), borgstelling (boek 3), overdracht van vordering (boek 4), verpanden (boek 5), beheer en bewaring (boek 6), schenking (boek 7), onrechtmatige toeëigening en vernieling (boek 8), interdictie, schorsing en verkoop (boek 9), vennootschap of maatschap (boek 10), lastgeving (boek 11), schikking en lossing (boek 12), bekentenis (boek 13), rechtsgeding (boek 14), bewijs en eed (boek 15), jurisdictie (boek 16)’.117
Hoewel de Code Civil in vergelijking met de Mecelle meer onderwerpen behelst, is te zien dat dit wetboek uit drie boeken bestaat. Dit zijn: personen (boek 1), goederen en verschillende wijzigingen van den eigendom (boek 2) en onderscheiden wijzen waarop eigendom verkregen wordt (boek 3). Terwijl onderwerpen zoals huur, verpandingen, en onrechtmatige daad in de Mecelle zijn ondergebracht in boeken, zijn deze onderwerpen in de Code Civil ondergebracht
112 Hallaq 2009, p. 28-30. 113 Inhoudsopgave Mecelle. 114 Vgl. Davison 1963, p. 254. 115 In het huidige Nederlandse Burgerlijk Wetboek begint elk boek met artikel 1. Dit was niet het geval bij zowel de Code Civil als de Mecelle. 116 Onar 1955, p. 299. 117 De vertaling is uit de hand van de Groot. Zie de Groot 1994, p. 17. Zie voor de Engelse vertaling Mallat 2007, p. 249-250; Onar 1955, p. 296. 27 in titels die op hun beurt onderdeel uitmaken van een boek. Verder is te bezien dat de Mecelle geen regels omvat over personen- en familierecht. Hierdoor wordt in de literatuur benadrukt dat de Mecelle niet kan worden beschouwd als een volledig burgerlijk wetboek.118 Deze leemte in de Mecelle wordt verklaard met de behoefte aan codificatie van rechtsgebieden binnen het Ottomaanse Rijk. Er was in de eerste plaats een behoefte om de rechters van de nizamiye-hoven te voorzien van een wetboek en deze rechters waren niet belast met geschillen in de sfeer van het familierecht. Een wetboek over personen- en familierecht werd wel in 1917 opgesteld.119
Hoezeer ook in de Mecelle in het kader van de onderverdeling van onderwerpen in boeken en secties de methode uit de klassieke fiqh-boeken is gevolgd, was er ook sprake van een nieuwe systematiek. Zoals in paragraaf 1.2 is aangegeven, bestrijkt fiqh regels van aanbiddingen tot strafrecht. In de klassieke fiqh boeken waren alle onderwerpen van fiqh in één werk opgenomen.120 In de Mecelle is daarentegen voor het eerst in de geschiedenis van de fiqh de regels over aanbiddingen terzijde gezet. Verder is een onderscheid gemaakt tussen privaat- en publiekrecht welke ook een nieuwe ontwikkeling was.121 Er is in dit kader niet slechts gehouden aan de karakteristieke eigenschap van de fiqh waarin alle onderwerpen van aanbiddingen tot strafrecht tezamen worden behandeld, maar er is een onderscheid gemaakt tussen deze onderwerpen zoals dat het geval is in Westerse rechtsstelsels. In dit verband is het mogelijk te spreken over Westerse invloeden.
4.4 Algemene beginselen
Geheel afwijkend van de Code Civil, begint de Mecelle met ‘qawa’id al-fiqhiyyah’. Hiermee wordt gedoeld op ‘de algemene beginselen van de islamitische jurisprudentie’ die zijn gedestilleerd uit de literatuur van het Islamitische recht waarmee een beter begrip van het Islamitische recht werd beoogd. In de Mecelle zijn 99 artikelen gewijd aan deze beginselen. Deze regels dienden als handleiding voor rechters.122 Hierna volgt een aantal voorbeelden: ‘Intent and meaning take precedence over wording and syntax’ (artikel 3), ‘acts are jugded by
118 Bozkurt 1992, p. 127; Aydın 2003, p. 231-233; Davison 1963, p. 253; Mardin 1996, p. 172; Liebesny 1975, p. 65; Onar 1955, p. 296. 119 Mallat 2007, p. 250; Aydın 2003, p. 233; in dit wetboek werd niet slechts gebruikt gemaakt van de opvattingen van de Hanafitische rechtsschool maar ook die van de Maliki en Hanbali rechtsscholen. Zie Pearl 1979, p. 197. 120 Zie voor een duidelijk voorbeeld hiervoor Hallaq 2009, p. 29-30. 121 Kaşıkçı 1997, p. 34. 122 Akgündüz 2011, p. 209; Aydın 2003, p. 233; Onar 1955, p. 296; deze beginselen zijn uitsluitend afgeleid uit de literatuur van het Islamitische recht. Zie voor de bronnen van deze beginselen Mardin 1996, p. 179-186. Zie voor een korte uitleg over deze beginselen Onar 1955, p. 296-297. 28 intent’ (artikel 2), ‘the presumption is that things remain as they are’ (artikel 5), ‘harm must be repaired’ (artikel 20).123 De Code Civil kent daarentegen geen inleiding waarin algemene beginselen worden weergeven. De Code begint met een voorafgaande titel waarin bijvoorbeeld in artikel 2 wordt aangegeven dat de wet geen terugwerkende kracht heeft. Vervolgens komt Boek 1 aan bod waarin verschillende onderwerpen van het personen- en familierecht zijn te vinden waarbij geen algemene beginselen worden weergeven.124 Het voorgaande maakt duidelijk dat de commissie Mecelle in dit kader geen inspiraties heeft opgedaan uit de Code Civil.
4.5 Uitleg over termen
Elk boek in de Mecelle begint met een inleiding waarin belangrijke termen van het desbetreffende onderwerp dat ter sprake zal komen, worden beschreven.125 Dit wordt aangeduid met ‘ıstılahat-ı fikhiyye’ waarmee wordt gedoeld op termen die in de fiqh worden gehanteerd. In boek 1 zijn bijvoorbeeld 65 artikelen gewijd aan de beschrijving van termen inzake koop.126 Hoewel elk boek van de Mecelle met de onderhavige inleiding begint, bevat de Code Civil daarentegen onder sommige titels ‘algemene bepalingen’ waarin een aantal termen worden toegelicht.127
Hieronder volgt in het kader van de ‘termen’ en ‘algemene bepalingen’ een korte vergelijking. In boek 2 zijn regels over huur gecodificeerd. In de artt. 404-419 wordt een aantal termen uitgelegd zoals ‘the lessor is the person who gives on hire’ en ‘the lessee is the person who takes on hire’.128 Titel VIII van boek 3 Code Civil die is gewijd aan ‘huurcontract’, begint met hoofdstuk 1 waarin algemene bepalingen te lezen zijn. De algemene bepalingen zijn in vergelijking met de uitleg van termen in de Mecelle beknopt geformuleerd. Daarnaast bevat boek 2 van de Mecelle ook voorbeelden zoals ‘Partition of usufruct consists of a division of benefit. Example: Two persons who are joint owners of a house agree to take the benefit arising therefrom separately in alternate years’.129 Een soortgelijk artikel is onder ‘algemene bepalingen’ van de Code Civil niet te vinden. Een ander voorbeeld kan uit boek 8 van de
123 De vertaling is uit de hand van Mallat. Zie Mallat 2007, p. 251. 124 De Beus 1960, p. 1-3. 125 Aydın 2003, p. 233; Mardin 1996, p. 188; Onar 1955, p. 298. 126 Artt. 101-165 Mecelle; Berki 1990, p. 29-35. 127 Inhoudsopgave Code Civil. 128 Artikel 409-410 Mecelle; Berki 1990, p. 77-79; zie voor de vertaling
Mecelle worden gegeven dat is gewijd aan onrechtmatige toeëigening en vernieling. In de artt. 881-889 wordt een aantal termen uitgelegd zoals:
‘Wrongful appropriation consists of taking and keeping the property of another, without that person’s permission. The person taking such property is called the person wrongfully appropriating the property. The property itself is called the property wrongfully appropriated. The owner of such property is called the person whose property has been wrongfully appropriated’.130
‘Indirect destruction consists of being the cause of the destruction of a thing. That is to say, to do an act which causes the destruction of another thing in the normal course of events. The person performing such act is called the person causing the destruction.’131
De bovenstaande artikelen geven blijk van een woordenboek als handleiding. Evenals het geval was bij het formuleren van algemene beginselen, was het doel van de onderhavige opzet om een bijdrage te leveren tot het opleiden van rechters.132 In de Code Civil is echter te zien dat niet op uitgebreide wijze termen over onrechtmatige daad worden uitgelegd. Er wordt slechts volstaan met een algemene beschrijving van onrechtmatige daad. Als voorbeeld: ‘elke daad van den mensch, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht dengene door wiens schuld de schade ontstaan is, deze te vergoeden.’133
4.6 Casuïstische methode
Een andere karakteristieke eigenschap van de Mecelle is het gebruik van casuïstiek. Het gebruik van casuïstiek is niet bedacht door de commissie Mecelle, omdat deze een eigenschap was van klassieke fiqh en fatwa-boeken.134 In deze boeken waren antwoorden van geleerden op verschillende vragen te vinden waarmee een belangrijk bron voor de rechtspraktijk beschikbaar was.135 De commissie die belast was met het opstellen van de Mecelle heeft gebruik gemaakt van deze methode. Hierdoor worden in de Mecelle voorbeelden gegeven die afkomstig zijn uit de klassieke fatwa-boeken.136 Tevens hield de keuze voor de casuïstische methode in de Mecelle eveneens verband met de onbekwaamheid van de rechters in de nizamiye-hoven. De Mecelle fungeerde daardoor niet slechts als een wetboek, maar ook als
130 Artikel 881 Mecelle; zie voor de vertaling
‘If the person wrongfully appropriating property in any way changes the nature of such property by adding thereto anything of his own, the person whose property has been wrongfully appropriated has the option either of claiming the value of such property, or of asking for the return of the identical property after paying the value of the increase. Example: wrongfully appropriates cloth and dyes the same. The owner thereof has the option either of claiming the value of the cloth or of asking for the return of the cloth itself after paying the price of the dye’.139
‘If the person wrongfully appropriating property alters such property in such a way that the same thereof is changed, he is bound to make good the loss and keep the property himself. Examples: (1) A wrongfully appropriates certain wheat and grinds it into flour. He is obliged to make good the loss and the flour becomes his property. (2) A wrongfully appropriates wheat and sows it in his own field. He is obliged to make good the loss and the crops becomes his property’.140
De bovenstaande twee artikelen maken duidelijk dat in de Mecelle verschillende voorbeelden worden gegeven waarmee verduidelijking van het onderwerp wordt beoogd. Wetstechnisch gezien is het niet geschikt om in een wetboek voorbeelden te noemen. De casuïstische methode heeft ervoor gezorgd dat een onderwerp tot in de details is uitgewerkt. Dit had tot gevolg dat aan de rechter weinig ruimte werd overgelaten om de wet te kunnen interpreteren.141 In de geschiedenis van het recht is te zien dat er pogingen zijn ondernomen om te verbieden rechters de wet te interpreteren. Dit was bijvoorbeeld ten tijde van Justianus en in de Pruisische wetboek van landrecht het geval.142 De commissie Mecelle volgde evenwel niet deze gedachtegang. Vanwege de onbekwaamheid van de rechters in de nizamiye-hoven, werd de keuze voor de casuïstische methode noodzakelijk geacht.143 Hoewel de omvang van deze thesis het niet toelaat om een uitvoerig onderzoek te doen naar de wijze waarop wetsartikelen in de Code Civil zijn geformuleerd, laat een korte observatie in de Code Civil zien dat er geen sprake is van casuïstiek. Ik wil deze paragraaf afsluiten met de opmerkingen van Scholten over de Code Civil:
137 Kaşıkçı 1997, p. 37; De Groot 1994, p. 16; zie ook par. 2.2.1 van deze thesis. 138 Kaşıkçı 1997, p. 37. 139 Art. 898 Mecelle; zie voor de vertaling
De waarde van de Code kan moeilijk hoog genoeg worden aangeslagen. Wat de stijl betreft, is het Wetboek in de rechtsgeschiedenis zeker niet overtroffen. De Code schiep een wetsstijl, die wij in Nederland nog steeds niet hebben. Tussen te grote uitvoerigheid, die tot een wanhopig makende casuïstiek leidt, waaraan zovele onzer nieuwe wetten lijden, en te grote beknoptheid, die de rechter te weinig richting geeft, weet het wetboek steeds het goede midden te bewaren.144
4.7 Uitleiding
Aan het begin van dit hoofdstuk werd duidelijk gemaakt dat er discussies in de literatuur zijn inzake de originaliteit van de gehanteerde systematiek in de Mecelle. Hoewel ik heb geconstateerd dat er geen uitvoerige studies voorhanden zijn over dit onderwerp, is te zien dat her en der hierover uitspraken worden gedaan.145 Omwille van het voorgaande, heb ik in dit hoofdstuk in het kader van een aantal niet-inhoudelijke aspecten getracht een vergelijking te maken tussen de Mecelle en de Code Civil.
De codificatiebewegingen in de Islamitische landen, beginnend met het Ottomaanse Rijk hadden een tweeledig doel: het behoud van Islamitisch recht enerzijds en het neerleggen van dit rechtsstelsel in een Europees vorm anderzijds, aldus Zubaida.146 Dat de commissie Mecelle ijverig handelde om het Islamitische recht te behouden, is ongetwijfeld correct. Hetzelfde kan niet gezegd worden over het tweede doel dat door Zubaida wordt benadrukt. De onderverdeling van de hoofdstukken, de gekozen onderwerpen in de Mecelle, het opnemen van algemene beginselen en het gebruik van casuïstiek, vloeiden voort uit een eeuwenoude traditie. Er zijn geen aanwijzingen dat men in dit kader is geïnspireerd door de Code Civil. Hierdoor acht ik het incorrect om te constateren dat de vorm van de Mecelle in overeenstemming was met de Franse vorm van codificatie en dat de Mecelle meer overeenkomsten vertoont met de Europese wetboeken dan met fiqh-boeken.147 Hetzelfde kan ook worden gezegd over het standpunt dat de Mecelle qua inhoud ‘Islamitisch’, maar qua vorm ‘Europees’ is te beschouwen.148 Voorts wil ik hier wijzen op een deels correcte constatering van Davison. Hij benadrukt immers dat het Westerse invloed op de Mecelle beperkt was tot de onderverdeling van het wetboek in artikelen.149 De verschillende aspecten die in dit hoofdstuk aan bod zijn gekomen, wijzen op de juistheid van deze constatering. Ik
144 Asser/Scholten Algemeen deel* Hoofdstuk 3 1974/2. 145 Zubaida 2003, p. 133-134; Pearl 1979, p. 196; Liebesny 1975, p. 65; Schacht beschouwt de Mecelle als een seculiere code en niet een Islamitische code omdat dit wetboek volgens hem onder invloed van Europese ideeën is opgesteld. Zie Schacht 1982, p. 92. 146 Zubaida 2003, p. 133. 147 Zubaida 2003, p. 133-134. 148 Pearl 1979, p. 196; Liebesny 1975, p. 65. 149 Davison 1963, p. 254. 32 wil hieraan toevoegen dat het maken van onderscheid tussen sommige onderwerpen van fiqh, waarover in paragraaf 3.2 is gesproken, ook mogelijk een punt van inspiratie is uit de Code Civil.
De voorgaande punten maken duidelijk dat de commissie Mecelle wat betreft de systematiek van dit wetboek, op geringe wijze inspiraties heeft opgedaan uit de Code Civil. Dat het Ottomaanse Rijk in die tijd niet door de Fransen was bezet, zou mogelijk een reden hiervoor kunnen zijn. Immers, de Code Civil werd in bezette landen door de Fransen ingevoerd. In wetboeken van Marokko en Tunesië, twee landen die in het verleden door de Fransen waren bezet, zijn overeenkomsten met de Code Civil te vinden.150
150 Mallat 2007, p. 255. 33
Hoofdstuk 5: Onrechtmatige daad in de Mecelle
5.1 Inleiding
In de voorgaande hoofdstukken is in het licht van de ontstaansredenen en de systematiek een vergelijking gemaakt tussen de Mecelle en de Code Civil. In dit hoofdstuk zal in het kader van het leerstuk onrechtmatige daad een inhoudelijke vergelijking plaatsvinden.151 Er zal in de eerste plaats in paragraaf 5.2 stil worden gestaan bij de uitwerking van onrechtmatige daad binnen verschillende rechtsstelsels. Vervolgens zal in paragraaf 5.3 het leerstuk onrechtmatige daad volgens de klassieke literatuur van het Islamitische recht worden toegelicht. Daarna zullen in paragraaf 5.4 de wetsartikelen over dit leerstuk nader worden beschouwd. Verder is paragraaf 5.5 gewijd aan de onrechtmatige daad in de Code Civil. Dit hoofdstuk zal eindigen met paragraaf 5.6 waarin het leerstuk onrechtmatige daad in de Mecelle enerzijds en de Code Civil anderzijds met elkaar zullen worden vergeleken.
5.2 Verschillen in uitwerking onrechtmatige daad
De verhandeling van onrechtmatige daad binnen verschillende rechtsstelsels geschiedt volgens de abstracte en de casuïstische methode. Bij de toepassing van de abstracte methode wordt de onrechtmatige daad als een algemene actie beschouwd, waarbij voor alle onrechtmatige daden dezelfde beginselen en voorwaarden worden gehanteerd.152 In rechtsstelsels waarin de casuïstische methode wordt gehanteerd, bestaat er geen algemene actie van onrechtmatige daad. In deze rechtstelsels wordt elke onrechtmatige daad afzonderlijk behandeld. De casuïstische methode wordt in het Islamitische recht gehanteerd, maar ook in common-law landen zoals het Verenigd Koninkrijk waarin niet wordt gesproken over ‘tort law’, maar over ‘law of torts’.153 Hierdoor heeft in het Engelse recht iedere ´tort´ een eigen delictsomschrijving en eigen rechtsregels.154
151 Het voortzetten van een leven in de samenleving brengt verschillende risico’s met zich mee. Een persoon kan bij het realiseren van een risico schade ondervinden. In beginsel moet die persoon in een dergelijk geval de schade zelf dragen. Het is echter ook mogelijk om onder andere op basis van twee rechtsgronden de schade op een derde af te wentelen. Enerzijds kan contractuele aansprakelijkheid ontstaan als de afspraken in een overeenkomst niet worden nagekomen, waardoor op basis van die overeenkomst schade kan worden geëist. Anderzijds kan buiten-contractuele aansprakelijkheid ontstaan ongeacht of er wel of geen sprake is van een contractuele band. In dit verband komt het leerstuk onrechtmatige daad aan bod. Zie hierover Reehuis 2010, p. 339-340. 152 Art. 6:162 BW is een goed voorbeeld hiervoor. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt: ‘hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.’ 153 Aydın 1997, p. 210. 154 Schrage 1998, p. 15; zie voor de historische ontwikkeling van de ‘law of torts’ Schrage 1998, p. 60-65. 34
5.3 Onrechtmatige daad in het Islamitische recht
In de klassieke literatuur van het Islamitische recht bestaat er geen algemene actie van onrechtmatige daad, maar wordt een onderscheid gemaakt tussen onrechtmatige daad jegens personen en zaken. Onrechtmatige daden jegens personen worden beschouwd als handelingen in de sfeer van uqubat (strafrecht) en onrechtmatige daden jegens zaken vallen onder de sfeer van muamalat (civiele transacties).155
5.3.1 Onrechtmatige daden jegens personen
Onrechtmatige daden in de sfeer van uqubat zijn bijvoorbeeld handelingen die gericht zijn tot het leven of lichaam van een persoon en de schending van de eer van kuise vrouwen.156 In de Koran is te lezen dat in geval van moord of doodslag aan nabestaanden de volgende drie mogelijkheden worden geboden: het eisen van doodstraf, het eisen van schadevergoeding of het vergeven van de dader.157 Verder wordt de schending van de eer van kuise vrouwen bestraft met 80 stokslagen.158
5.3.2 Onrechtmatige daden jegens zaken
Onrechtmatige daden jegens zaken worden op hun beurt onder twee leerstukken behandeld. Het eerste leerstuk wordt ghasb (onrechtmatige toeëigening) genoemd.159 Schacht definieert ghasb als volgt: ‘usurpation of the property of another, is defined as the annulment of legitimate possession by establishing an illegitimate possession’.160 Alhoewel bij ghasb net zoals het geval is bij diefstal, een zaak wederrechtelijk in bezit wordt genomen, geldt voor het ontstaan van ghasb enerzijds en het ontstaan van diefstal anderzijds andere voorwaarden. Er is sprake van ghasb wanneer in het openbaar met gebruikmaking van dwang een zaak in bezit wordt genomen.161 Dit terwijl bij diefstal wordt vereist dat de zaak die wederrechtelijk wordt gestolen, verborgen moet zijn en in het geheim moet worden gestolen.162
Het tweede leerstuk in het kader van onrechtmatige daad jegens zaken wordt itlaf (vernieling) genoemd.163 Aanvankelijk had itlaf een beperkte reikwijdte, maar in de loop van de tijd werd
155 Aydın 1997, p. 210-211. 156 Aydın 1997, p. 210-211. 157 Soera al-Baqara 2/178; het is vermeldenswaardig dat de overheid bevoegd is met de voltrekking van de doodstraf. Zie meer over de bestraffing van moord Schacht 1982, p. 181-187. 158 Soera al-Nur 24/4. 159 De Groot 1994, p. 17; Onar 1955, p. 303. 160 Schacht 1982, p. 160. 161 Aydın 1995, p. 185. 162 Karaman 2010, I, p. 207; Schacht 1982, p. 179. 163 De Groot 1994, p. 17; Onar 1955, p. 303. 35 deze term ook gebezigd voor directe en indirecte vernielingen. Verder werd deze term ook gehanteerd voor risicoaansprakelijkheid zoals toegebrachte schade door zaken en dieren of aansprakelijkheid van werkgevers voor de toegebrachte schade door diens werknemers.164
Hoewel onrechtmatige daden in het Islamitische recht op casuïstische wijze zijn uitgewerkt, zijn er in de loop van de tijd algemene beginselen ontwikkeld die gelden voor alle vormen van onrechtmatige daad.165 In de Mecelle zijn een aantal van deze beginselen opgenomen zoals ‘injury may not be met by injury’, ‘injury is removed’ en ‘injury is removed as far as possible’.166
5.4 Onrechtmatige daad in de Mecelle
Boek 8 van de Mecelle heeft ‘Kitab-ül-Gasb vel-İtlaf ’als titel, dat wil zeggen ‘Het boek van Ghasb en İtlaf’. De artt. 881-889 van de Mecelle zijn gewijd aan de uitleg van termen die in Boek 8 aan orde komen. In de artt. 890-911 zijn juridische regels over ghasb en in de artt. 912-940 zijn juridische regels over itlaf te vinden. De titel van dit boek maakt duidelijk dat in de Mecelle in overeenstemming met de klassieke literatuur van het Islamitische recht, geen algemene actie van onrechtmatige daad bestaat. Er wordt slechts gesproken over de onrechtmatige daden ghasb en itlaf.167 Dit betekent ook dat onrechtmatige daden die vallen onder de sfeer van het strafrecht, zoals moord en schending van de eer van een kuise vrouw, in de Mecelle niet aan orde zijn. In dit verband is in de Mecelle een onderscheid van privaat- en publiekrecht te bezien.
5.4.1 Ghasb
Ghasb wordt in de Mecelle omschreven als ‘taking and keeping the property of another, without that person’s permission.’168 Nadat ghasb heeft plaatsgevonden, moet de in bezitgenomen zaak aan de eigenaar worden teruggeven, mits deze zaak nog bestaat.169 Mocht de aard van het weggenomen zaak zijn gewijzigd, dan ontstaat ten voordele van de eigenaar een vordering tot schadevergoeding.170 Deze regels gelden voor onrechtmatige toeëigening van roerende zaken. In geval van onrechtmatige toeëigening van onroerende zaken, moet de zaak die is weggenomen, in originele vorm worden teruggeven. Maar als de waarde van die
164 Aydın 1997, p. 211. 165 Aydın 1997, p. 210; Kaşıkcı 1997, p. 247. 166 Deze beginselen zijn neergelegd in respectievelijk de artikelen 19, 30 en 31 Mecelle. 167 Kaşıkcı 1997, p. 247. 168 Art. 881 Mecelle; zie voor de vertaling: http://legal.pipa.ps/files/server/ENG%20Ottoman%20Majalle%20(Civil%20Law).pdf 169 Art. 890 Mecelle. 170 Art. 897 Mecele. 36 zaak is gedaald, kan de eigenaar schadevergoeding eisen.171 Volgens Schacht houden deze bepalingen verband met de maatschappelijke omstandigheden in de beginperiode van het Islamitische recht. In die periode kwam namelijk onteigening door de overheid vaak voor. Deze bepalingen beschermen de eigenaar niet slechts in alle transacties, maar deze omvatten ook de onteigeningsgevallen die niet vallen onder het beperkte bereik van misdrijven tegen eigendom in het strafrecht.172
5.4.2 Itlaf
Om te kunnen spreken over itlaf, moet er sprake zijn van vernieling van een zaak die toebehoort aan een ander. De onderhavige zaak kan zowel roerend als onroerend van aard zijn.173 In de Mecelle wordt itlaf onderverdeeld in mübaşereten itlaf (directe vernieling) en tesebbüben itlaf (indirecte vernieling). Voor beide componenten van itlaf zijn andere regels van toepassing.174
5.4.2.1 Directe vernieling
Directe vernieling is het rechtstreeks veroorzaken van vernieling waardoor een vordering tot schadevergoeding ontstaat, ongeacht of er wel of geen sprake is van opzet en schuld. Hierbij wordt slechts gekeken naar het resultaat dat uit een handeling is ontstaan en wordt volstaan met het constateren van causaal verband tussen de handeling en de schade.175 Verschillende voorbeelden uit de Mecelle geven deze gedachtegang weer. In een artikel is bijvoorbeeld te lezen dat diegene die schade toebrengt aan de kleding van een ander, verplicht is om deze schade te vergoeden.176 Hetzelfde geldt ook voor een persoon die schade toebrengt aan de zaak van een ander omdat hij is uitgegleden.177 Wanneer een persoon schade toebrengt aan de zaak van een ander, terwijl hij dacht dat deze zijn zaak was, ontstaat ook een vordering tot schadevergoeding.178 Voorts wordt een kind dat schade heeft toegebracht aan een ander, aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade.179 De hiervoor genoemde voorbeelden maken duidelijk dat factoren zoals schuld of ouderlijk gezag, in het kader van directe vernieling
171 Art. 905 Mecelle. 172 Schacht 1982, p. 160. 173 Kaşıkcı 1997, p. 249. 174 Art. 887 jo. art. 888 Mecelle. 175 Art. 92 Mecelle; Art. 887 Mecelle; Art. 912 Mecelle; Kaşıkcı 1997, p. 249; Onar 1955, p. 304; Karaman 2010, III, p. 201-202. 176 Art. 915 Mecelle. 177 Art. 913 Mecelle. 178 Art. 914 Mecelle. 179 Art. 916 Mecelle. 37 buiten beschouwing zijn gelaten.180 Er is echter in de Mecelle voor één geval een uitzondering gemaakt. Als ten gevolge van een ambtelijk bevel een huis is gesloopt om een brand te beëindigen, heeft de eigenaar van dat huis geen recht op schadevergoeding.181
5.4.2.2 Indirecte vernieling
Indirecte vernieling ontstaat als vernieling op indirecte wijze wordt veroorzaakt. In de Mecelle wordt in dit verband het volgende voorbeeld gegeven: ‘The cord of a hanging lamp is cut. The lamp falls down and is broken. The person cutting the cord is the direct cause of the destruction of the cord and is the indirect cause of the destruction of the lamp’.182 In tegenstelling tot directe vernieling, moet de veroorzaker van indirecte vernieling met opzet hebben gehandeld, moet er sprake zijn van schuld en moet de handeling onrechtmatig zijn verricht.183 In dit verband kan het volgende voorbeeld worden gegeven: wanneer iemand opzettelijk een dier bang maakt waardoor een dier valt en schade ondervindt, is de veroorzaker gehouden om schadevergoeding te betalen.184 Er zijn ook voorbeelden in de Mecelle te vinden waarin in geval van nalatigheid indirecte vernieling ook kan leiden tot een vordering op schadevergoeding. Dit is bijvoorbeeld het geval bij schade die is ontstaan door spullen die door iemand werden gesjouwd, zijn gevallen. Een smid die met vuur schade toebrengt aan de kleding van een voorbijloper, is eveneens verplicht om schadevergoeding te betalen. Bij de beide genoemde voorbeelden wordt aansprakelijkheid aangenomen omdat men nalatig is geweest bij het treffen van de nodige maatregelen.185
5.4.2.3 Risicoaansprakelijkheid in de Mecelle
Onder indirecte vernieling worden verschillende onderwerpen behandeld die in het huidige Nederlands recht bekend staan als risicoaansprakelijkheid.186 Hoewel in de klassieke fiqh- literatuur juridische regels zijn opgenomen over onder andere aansprakelijkheid voor kinderen en werkgevers, wordt in de Mecelle slechts gesproken over aansprakelijkheid voor dieren en zaken.187 In de Mecelle wordt aanvaard dat aansprakelijkheid kan ontstaan door toegebrachte schade door een zaak of een dier. De eigenaar van een zaak of dier is gehouden om
180 Onar 1955, p. 304. 181 Art. 919 Mecelle. 182 Art. 888 Mecelle . 183 Art. 93 Mecelle; Art. 924 Mecelle. 184 Art. 923 Mecelle. 185 Art. 926 Mecelle; Karaman 2010, III, p. 206. 186 Risicoaansprakelijkheid heeft betrekking op aansprakelijkheid waarbij niet in alle opzichten sprake hoeft te zijn van schuld. Een persoon wordt in dit verband aansprakelijk gesteld omdat bepaalde risico’s voor rekening van de persoon komen die aansprakelijk wordt gesteld. Zie Spier e.a. 2012, p. 6-7. 187 Karaman 2010, III, p. 211-214. 38 schadevergoeding te betalen, mits de eigenaar vooraf door de benadeelde is gewaarschuwd dat schade kan ontstaan.188 Ten slotte is in de Mecelle bepaald dat schadevergoeding kan worden verkregen na een rechterlijke uitspraak. Immers, ‘the fact that a person has suffered an injury does not authorize that person to inflict an injury upon another person’.189
5.5 Onrechtmatige daad in de Code Civil
Omdat de regeling over onrechtmatige daad in de Mecelle zal worden vergeleken met die van de Code Civil, zal hieronder in het kort worden stilgestaan bij onrechtmatige daad in de Code Civil.
5.5.1 Ontwikkeling onderscheid strafbaarheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid
Er zijn onrechtmatige daden zoals vernieling of mishandeling, die tegelijkertijd ook worden aangemerkt als een strafbaar feit. Hierbij oordeelt de civiele rechter over de ontstane schade enerzijds en de strafrechter over de bestraffing van het strafbare feit anderzijds. Er wordt in dit verband een strikt onderscheid gemaakt tussen strafbaarheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid. Dit onderscheid is echter een resultaat van eeuwenoude rechtsontwikkeling in de Europese rechtsgeschiedenis. Het oud-vaderlandse en het Romeinse recht kenden immers geen algemene regeling van de rechtsgevolgen die voortvloeien uit onrechtmatig handelen. In plaats hiervan werd men aansprakelijk gesteld voor omschreven delicten waaraan een sanctie was verbonden. De aansprakelijkheid tegenover de benadeelde toonde in die tijd elementen van zowel straf en schade, waardoor straf en schadevergoeding konden samenvallen. Met andere woorden, straf en schadevergoeding konden samenvallen. In de 17e en 18e eeuw werd pas algemeen aanvaard dat slechts in het privaatrecht een vordering tot schadevergoeding mogelijk is.190
5.5.2 Wetsartikelen in de Code Civil
De codificatie van het schadevergoedingsrecht in de Code Civil bracht vernieuwingen met zich mee. In de eerste plaats was in dit wetboek publiekrechtelijke vergelding en privaatrechtelijke vergoeding definitief van elkaar afgescheiden. In de tweede plaats was in de Code Civil één algemene schadevergoedingsverplichting voor elke onrechtmatige gedraging
188 Art. 928 Mecelle; Art. 929 Mecelle; Onar 1955, p. 304. 189 Art. 921 Mecelle; zie voor de vertaling: http://legal.pipa.ps/files/server/ENG%20Ottoman%20Majalle%20(Civil%20Law).pdf 190 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/3; Dondorp 1998, p. 6; zie voor informatie over de onrechtmatige daden in het Romeinse recht Schrage 1998, p. 17-24; zie voor meer informatie over deze rechtsontwikkeling Broers 2012, p. 61-62, p. 81-87, p. 131-133. 39 geformuleerd.191 De opstellers van de Code Civil hadden immers de gedachte dat de verschillende ‘obligationes ex delicto’ uit het Romeinse recht, samengevat konden worden ‘onder één algemeen verbindend beginsel’.192
In de Code Civil zijn slechts vijf artikelen gewijd aan onrechtmatige daad. De artt. 1382 en 1383 hebben betrekking op het ontstaan van onrechtmatige daad en de artt. 1384-1386 hebben betrekking op risicoaansprakelijkheid. Art. 1382 luidt als volgt: ‘elke daad van den mensch, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht dengene door wiens schuld de schade ontstaan is, deze te vergoeden’. In dit artikel wordt op grond van ‘het doen’ aansprakelijkheid aanvaard en vervolgens wordt in art. 1383 op grond van nalaten aansprakelijkheid aanvaard. Art. 1383 luidt als volgt: ‘een ieder is verantwoordelijk voor de schade die hij heeft veroorzaakt, niet alleen door zijn daad, maar ook door zijn nalatigheid of door zijn onvoorzichtheid’. Zowel aansprakelijkheid voor ‘het doen’ of nalaten als de aansprakelijkheid voor schade die veroorzaakt wordt door kinderen, personeel, dieren en zaken waardoor materiële of immateriële schade ontstaat, is gebaseerd op faute (schuld of fout). 193 De term faute omvat zowel onrechtmatigheid als toerekenbaarheid. Er kan gesproken worden over ‘faute’ indien een handeling bewust wordt verricht waartoe iemand niet gerechtigd is of nalaat wat hij moest doen.194
De Code Civil bevat ook wetsartikelen in de sfeer van risicoaansprakelijkheid. Zo wordt een werkgever aansprakelijk gesteld voor de schade die door zijn werknemers zijn veroorzaakt.195 De aansprakelijkheid van de werkgever wordt gebaseerd op schuld. Er wordt verondersteld dat de werkgever tekort is geschoten bij het kiezen van zijn personeel.196 Hetzelfde geldt ook voor aansprakelijkheid voor toegebrachte schade door zaken en dieren. De eigenaar van een dier wordt namelijk aansprakelijk gesteld voor de toegebrachte schade, ongeacht of de dier onder zijn bewaking was, was verdwaald of was ontsnapt.197 Bovendien wordt de eigenaar van een gebouw aansprakelijk gesteld voor de schade die wordt veroorzaakt door een instorting als de instorting het gevolg is van een verzuim in het onderhoud of van een gebrek in het bouwwerk.198
191 Zie voor de historische ontwikkeling van het leerstuk onrechtmatige daad Broers 2012, p. 131-133. 192 Schrage 1998, p. 53. 193 Dondorp 1998, p. 85-86; Broers 2012, p. 132-133. 194 Dondorp 1998, p. 86; Schrage 1998, p. 54. 195 Art. 1384 Code Civil. 196 Dondorp 1998, p. 99. 197 Art. 1385 Code Civil. 198 Art. 1386 Code Civil . 40
5.6 Uitleiding
Ik wil hier stilstaan bij de verschillen en overeenkomsten tussen onrechtmatige daad in de Mecelle enerzijds en onrechtmatige daad in de Code Civil anderzijds. In de eerste plaats is een wezenlijk verschil te bezien op de wijze waarop het leerstuk onrechtmatige daad wordt uitgewerkt. De Mecelle is geheel in overeenstemming met de klassieke literatuur van het Islamitische recht waarin op casuïstische wijze de onrechtmatige daden zijn uitgewerkt, opgesteld. Daarentegen is in de Code Civil één algemene regeling geformuleerd waar verschillende onrechtmatige daden onder kunnen vallen. Er is in dit verband in de Mecelle geen sporen te zien van invloed van de Code Civil. Daarnaast zijn in de Mecelle meer artikelen gewijd aan onrechtmatige daad waarbij ook nog slechts wordt gesproken over twee onrechtmatige daden, namelijk ghasb en itlaf. Dit heeft te maken met de casuïstische methode in de Mecelle. Omdat in de Code Civil de abstracte methode is gehanteerd waarbij er een algemene actie van onrechtmatige daad bestaat, is het mogelijk dat meerdere onrechtmatige daden onder vijf artikelen kunnen worden geplaatst.
In paragraaf 4.3 is benadrukt dat in het Islamitische recht een onderscheid is tussen onrechtmatige daden in de sfeer van uqubat (strafrecht) en muamalat (civiele transacties). Het valt op dat in de Mecelle de onrechtmatige daden in sfeer van uqubat terzijde zijn gezet. Deze keuze is te beschouwen als een vernieuwing, omdat in de klassieke fiqh-literatuur alle rechtsgebieden tezamen werden behandeld. In dit verband is in de Mecelle een onderscheid gemaakt tussen privaat- en publiekrecht welke kan worden beschouwd als indicatie van Westerse invloed.199 Het Westerse invloed is naar mening ook te zien in het onderscheid tussen strafbaarheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid bij ghasb. Ghasb wordt namelijk in het Islamitische recht ook beschouwd als een strafbaar feit waardoor de dader bestraft kan worden.200 Niettemin wordt in de Mecelle met betrekking tot ghasb slechts gesproken over civielrechtelijke aansprakelijkheid. Omdat in de Mecelle evenals de Code Civil in dit verband een onderscheid wordt gemaakt tussen strafbaarheid en civielrechtelijke aansprakelijkheid, zijn in dit verband naar mijn mening sporen te zien van de Code Civil.
Wat betreft het ontstaan van itlaf (vernieling), zijn met betrekking tot het ontstaan van deze onrechtmatige daad, wezenlijke verschillen tussen beide wetboeken te bezien. Er wordt bijvoorbeeld bij directe vernieling aansprakelijkheid aangenomen op basis van causaal verband tussen de handeling en de schade, waarbij geen rekening wordt gehouden met schuld.
199 Zie ook paragraaf 4.3 van deze thesis. 200 Aydın 1997, p. 211. 41
Er is slechts één rechtvaardigingsgrond opgenoemd, namelijk ambtelijk bevel, waar iemand een beroep op kan doen. Dit terwijl in de Code Civil sprake kan zijn van vernieling – een onrechtmatige daad die valt onder de reikwijdte van de algemene regeling – indien sprake is van faute (schuld of fout). Daarnaast ontstaat directe vernieling slechts door ‘het doen’, terwijl in de Code Civil ook op grond van nalatigheid aansprakelijkheid kan ontstaan.
De voorwaarden voor het ontstaan van indirecte vernieling tonen evenwel overeenkomsten met de regeling in de Code Civil omdat in dit kader ook aansprakelijkheid wordt aangenomen als er sprake is van schuld. Bovendien kan indirecte vernieling ook ontstaan op grond van nalatigheid. Niettemin kan naar mijn mening niet worden geconcludeerd dat deze overeenkomsten een resultaat zijn van inspiratie uit de Code Civil. Deze voorwaarden zijn immers gedestilleerd uit de klassieke literatuur van het Islamitische recht.
In het kader van risicoaansprakelijkheid is in de Mecelle te bezien dat slechts aandacht wordt besteed aan aansprakelijkheid voor dieren en zaken, terwijl in de Code Civil ook wordt gesproken over aansprakelijkheid van ouders voor kinderen en aansprakelijkheid van werkgevers. Daarnaast zijn in het kader van de ontstaansvoorwaarden, ook verschillen te bezien. Omdat het leerstuk onrechtmatige daad in de Code Civil is gebaseerd op schuld, wordt in beginsel vanuit gegaan dat de eigenaar van bijvoorbeeld een dier aansprakelijk is voor de ontstane schade. In de Mecelle wordt echter als voorwaarde gesteld dat de eigenaar vooraf moet zijn gewaarschuwd, waardoor een actieve houding van de benadeelde wordt verwacht.
Al met al kan ik de conclusie trekken dat in het kader van onrechtmatige daad, de invloed van Code Civil op de Mecelle beperkt is tot het maken van onderscheid tussen privaat- en publiekrecht.
42
Hoofdstuk 6: Eindconclusie
In hoofdstuk 1 werd de onderzoeksvraag op de volgende wijze uiteengezet: op welke punten kan de Code Civil van invloed zijn geweest zijn op de totstandkoming van de Mecelle, in het licht van de ontstaansredenen, de systematiek van de beide wetboeken en welke sporen zijn te vinden in de regeling over de onrechtmatige daad?
Uit de onderzoeksvraag komt naar voren dat de onderzoeksvraag drie onderwerpen bevat. Dit zijn (i) de ontstaansredenen van beide wetboeken, (ii) de systematiek van beide wetboeken en (iii) de regeling over het leerstuk onrechtmatige daad in de Mecelle enerzijds en de Code Civil anderzijds. De eerste twee onderwerpen hebben betrekking op niet-inhoudelijke aspecten en het derde onderwerp heeft betrekking op een onderdeel van de inhoud van de onderhavige wetboeken. Op basis van deze drie onderwerpen ga ik hieronder proberen om een antwoord te geven op de vraag op de onderzoeksvraag.
In de eerste plaats heb ik in paragraaf 3.5 uiteengezet dat de ontstaansredenen van de Mecelle op geringe wijze vergelijkbaar zijn met die van de Code Civil. De ontstaansredenen van de Mecelle hielden immers verband met de problemen binnen de Ottomaanse rechtspraak. Omdat de rechtspraak te kampen had met onbekwame rechters, werd het noodzakelijk geacht om een burgerlijk wetboek op te stellen. Hoewel de oprichting van nieuwe rechtbanken, de druk en invloed uit het Westen, de verscheidenheid van opvattingen binnen de Hanifitische rechtsschool en de sociale veranderingen als overige ontstaansredenen worden genoemd, is naar mijn inziens de onbekwaamheid van rechters de drijfveer achter de Mecelle. Immers, indien de rechters van die tijd bekwaam waren om de klassieke fiqh-literatuur te raadplegen, zou er wellicht geen behoefte zijn aan een burgerlijk wetboek, maar zouden de rechters op de oude wijze te werk gaan door de klassieke fiqh-literatuur te raadplegen. Daarnaast zouden deze rechters ter oplossing van een geschil, een opvatting uit de Hanifitische literatuur kunnen selecteren welke in overeenstemming zou zijn met de behoeften van de tijd.
De hiervoor genoemde ontstaansredenen van de Mecelle verschillen in grote mate met de ontstaansredenen van de Code Civil. Ik noemde in paragraaf 3.6 de volgende drie argumenten van de voorstanders van de codificatie waaronder de Code Civil: het praktisch-politieke, het politiek-theoretische en het praktisch-juridische argument. De ontstaansredenen van de Mecelle zijn niet te plaatsen onder de eerste twee argumenten omdat deze argumenten onder andere betrekking hadden op het creëren van een eenheidsstaat en het idee van burgerlijke vrijheid. De ontstaansredenen van de Mecelle kunnen slechts worden geplaatst onder het
43 praktisch-juridische argument. Met het opstellen van de Mecelle werd namelijk beoogd om juridisch materiaal voor de rechtspraktijk beschikbaar te stellen zodat geschillen op een effectieve wijze kon worden beslecht.
In de tweede plaats kunnen bepaalde keuzes in het kader van de systematiek ook worden beschouwd als verlengde van onbekwame rechters. Zo is in de Mecelle geen boek gewijd aan familierecht omdat deze rechters niet waren belast met geschillen in de sfeer van familierecht. Verder hadden bepaalde keuzes in het kader van de systematiek het doel om rechters op te leiden. Hierdoor begint de Mecelle met een uiteenzetting van 99 algemene beginselen van fiqh en bevat elk boek een uitleg van de termen die in dat desbetreffende boek aan orde zullen komen. Voorts zijn de wetsartikelen in de Mecelle op een casuïstische wijze uiteen gezet. Men veronderstelde namelijk dat rechters onbekwaam waren om zelf oplossingen te kunnen vinden voor problemen waarover geen wettelijke regeling beschikbaar was gesteld. Hierdoor werden verschillende voorbeelden uiteengezet zodat rechters op basis van deze voorbeelden konden oordelen. De genoemde punten in het kader van de systematiek maken duidelijk dat men in de Mecelle de eigen traditie heeft geraadpleegd om oplossingen te vinden voor de problemen binnen de rechtspraak. Het opnemen van algemene beginselen, de uitleg over de termen en de casuïstische methode vloeiden immers voort uit de klassieke fiqh-literatuur. Slechts het plaatsen van juridische regels onder wetsartikelen en het maken van onderscheid tussen privaat- en publiekrecht in de Mecelle kunnen worden beschouwd als een inspiratie uit de Code Civil. Hierdoor kan ik met betrekking tot de niet-inhoudelijke aspecten concluderen dat de invloed van de Code Civil op de Mecelle gering van aard is.
In de derde plaats heb ik grote verschillen tussen de regelingen van het leerstuk onrechtmatige daad in beide wetboeken geconstateerd. De Mecelle bevat in tegenstelling tot de Code Civil, geen algemene actie van onrechtmatige daad. In plaats hiervan wordt er gesproken over ´onrechtmatige daden´. Deze keuze in de Mecelle die overigens geheel in overeenstemming is met de klassieke fiqh-literatuur, heeft geresulteerd tot het opstellen van een groot aantal artikelen voor de uitwerking van slechts twee leerstukken. Dit terwijl in de Code Civil slechts zes artikelen zijn gewijd aan onrechtmatige daad, waarbij verschillende onrechtmatige daden onder de reikwijdte van deze wetsartikelen kunnen vallen. Ik heb met betrekking tot het leerstuk onrechtmatige daad slechts twee punten kunnen constateren waar naar mijn mening sporen van de Code Civil zijn te vinden. Het eerste punt is de uitwerking van de onrechtmatige daden ghasb en itlaf in de Mecelle die in de klassieke literatuur niet in de sfeer van uqubat (strafrecht) worden behandeld. Het tweede punt is het terzijde zetten van de straf
44 die op ghasb is gesteld. Deze twee punten maken duidelijk dat in de Mecelle een onderscheid is gemaakt tussen privaat- en publiekrecht en kunnen worden beschouwd als invloed van de Code Civil. In de klassieke fiqh-literatuur werd namelijk geen onderscheid gemaakt tussen privaat- en publiekrecht.
Op basis van de bovenstaande redenen, ben ik van mening dat in de Mecelle slechts op een aantal punten sporen zijn te zien van de Code Civil. Hierdoor kan de Mecelle naar mijn inziens worden beschouwd als een originele poging om een deel van het Islamitische recht te codificeren.
45
Literatuurlijst
Abu Zayd 2006
N. Abu Zayd, Reformation of Islamic Thought. A critical historical analysis, Amsterdam: Amsterdam University Press 2006.
Akgündüz 2011
A. Akgündüz, Inleiding tot het Islamitisch recht, Rotterdam: IUR Press 2011 (vertaald door K.M. Hoek & S. Erdemsoy).
Amir e.a. 2012
A. Amir e.a., ‘Muhammed Abduh’s contributions to modernity’, Asian Journal of Management Sciences and Education, Vol. 1/2012.
Anderson 1976
N. Anderson, Law Reform in the Muslim World, London: The Athlone Press 1976.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011
A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6-IV*, Deventer: Kluwer 2011.
Asser/Scholten Algemeen Deel* 1974
P. Scholten, Mr. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen Deel*, Deventer: Kluwer 1974.
Aydın 1997
M.A. Aydın, ‘Haksız Fiil’, in: Islam Ansiklopedisi, XV, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı 1997.
Aydın 1995
M.A. Aydın, ‘İslam Hukukunda Gasp’, İslâm Tetkikleri Dergisi IX, 1995, p. 163-217.
Aydın 2003
M.A. Aydın, ‘Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’, in: Islam Ansiklopedisi, XXVIII, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı 2003.
Aydın 1989
46
M.A. Aydın, ‘Mecelle’nin hazırlanışı’, The Journal of Ottoman Studies IX, 1999, p. 31-50.
Baltacı 2010
C. Baltacı, İslâm Medeniyeti Tarihi, Istanbul: M.Ü. İlahiyat Fakültesi Vakfı Yayınları 2010.
Begovic 1986
M. Begovic, ‘Similarities between the Mecelle and the General Proprietary Code Of Montenegro’, Orijentalni Instiut U Sarajevu, Vol. 36/1986.
Van den Berg 1996
P.A.J. Van den Berg, Codificatie en staatsvorming. De politieke en politiek-theoretische achtergronden van de codificatie van het privaatrecht in Pruisen, de Donaumonarchie, Frankrijk en Nederland, 1450-1811, Groningen: Wolters-Noordhoff 1996.
Berger 2006
M. Berger, Sharia. Islam tussen recht en politiek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006.
Berger 2006a
M. Berger, Klassieke sharia en vernieuwing, Amsterdam: Amsterdam University Press 2006.
Berkes 1998
N. Berkes, The Development of Secularism in Turkey, London: Hurst & Company 1998.
Bozkurt 1992
G. Bozkurt, ‘Review of the Ottoman Legal system’, Journal of The Center of Ottoman Studies 1992/3, p. 115-128.
Broers 2012
E.J.M.F.C. Broers, Geschiedenis van het straf- en schadevergoedingsrecht. Een inleiding, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2012.
Buskens 2006
L. Buskens, ‘Sharia en nationaal recht in Marokko’, in: J.M. Otto e.a. (red.), Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam: Amsterdam University Press 2006.
Cevdet Paşa 1953
47
Cevdet Paşa, Tezakir, 1-12, Ankara: Türk Tarih Kurumu Basımevi 1953.
Coulson 1964
N.J. Coulson, A history of Islamic law, Edinburgh: Edinburgh University Press 1964.
Davison 1963
R.H. Davison, Reform in the Ottoman Empire. 1856-1876, New Jersey: Princeton University Press 1963.
Dondorp 1998
J.H. Dondorp, Schuld en Boete. Enige grepen uit de geschiedenis van de onrechtmatige daad, Amsterdam: VU University Press 1998.
Erdoğan 2013
M. Erdoğan, Fıkıh ve Hukuk Terimleri Sözlüğü, Istanbul: Ensar Neşriyat 2013.
Esposito e.a. 2003
J.L. Esposito e.a, The Oxford Dictionary of Islam, Oxford: Oxford University Press 2003.
Findly 1995
C.V. Findley, ‘Medjelle’, in: C.E. Bosworth e.a. (ed.), The Encyclopedia of Islam, Volume VI, Leiden: E.J. Leiden 1991.
De Groot 1994
A.H. de Groot, ‘Het dualisme in het recht van het Ottomaanse Rijk. De Rechtsontwikkeling in de periode 1856-1919. Westers Liberalisme naast Islamitisch conservatisme’, Recht van de Islam 1994/12, p. 1-29.
Güriz 2005
A. Güriz, ‘Sources of Turkish Law’. In Introduction to Turkish Law (edited by T. Ansay & D. Wallace Jr), Den Haag: Kluwer Law International 2005.
Hallaq 2009
W.B. Hallaq, An Introduction to Islamic Law, Cambridge: Cambridge University Press 2009.
Karaman 2010
48
H. Karaman, Anahatlarıyla İslâm Hukuku, I, Istanbul: Ensar Neşriyat 2010.
Karaman 2010
H. Karaman, Anahatlarıyla İslâm Hukuku, III, Istanbul: Ensar Neşriyat 2010.
Karaman 2012
H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, Istanbul: İz Yayıncılık 2012.
Kaşıkçı 1997
O. Kaşıkçı, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Mecelle, İstanbul: Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınları 1997.
Koçak 2006
M. Koçak, ‘Sharia en nationaal recht in Turkije’. In J.M. Otto e.a. (red.), Sharia en nationaal recht in twaalf moslimlanden, Amsterdam: Amsterdam University Press 2006.
Lesaffer 2008
R. Lesaffer, Inleiding tot de Europese rechtsgeschiedenis, Leuven: Universitaire Pers Leuven 2008.
Lewis 1968
B. Lewis, The Emergence of Modern Turkey, Oxford: Oxford University Press 1968.
Liebesny 1975
H.J. Liesbesny, The Law of the Near and Middle East. Readings, Cases, and Materials, Albany: SUNY Press 1975.
Lokin & Zwalve 1992
J.H.A. Lokin & W.J. Zwalve, Hoofdstukken uit de Europese Codificatiegeschiedenis, Groningen: Wolters-Noordhoff/Forsten 1992.
Mallat 2007
C. Mallat, Introduction to Middle Eastern Law, Oxford: Oxford University Press 2007.
Mardin 1954
49
E. Mardin, ‘Development of the Shari’a Under the Ottoman Empire’, in: M. Khadduri & H.J. Liebesny (ed.), Law in the Middle East, Washington: The Middle East Institute 1955, p. 279- 291.
Mardin 1996
E. Mardin, Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa, Ankara: Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları 1996.
Mardin 1961
Ş.A. Mardin, ‘Some explanatory notes on the origins of the ‘‘Mecelle’’ (Medjelle). In The Muslim World 1961/51, p. 189-196, p. 274-279.
Onar 1955
S.S. Onar, ‘The Majalla’, in: M. Khadduri & H.J. Liebesny (ed.), Law in the Middle East, Washington: The Middle East Institute 1955, p. 292-308.
Otto 2006
J.M. Otto, Sharia en national recht. Rechtssystemen in moslimlanden tussen traditie, politiek en rechtsstaat, Amsterdam: Amsterdam University Press 2006.
Pearl 1979
D. Pearl, A textbook on Muslim Law, London: Croom Helm London 1979.
Reehuis 2010
W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010.
Schacht 1965
J. Schacht, ‘Fiqh’, in: B. Lewis e.a. (ed.), The Encyclopedia of Islam, Volume II, Leiden: E.J. Leiden 1965.
Schacht 1982
J. Schacht, An introduction to Islamic Law, Oxford: Oxford University Press 1982.
Schrage 1998
E.J.H. Schrage, Van delict tot onrechtmatige daad, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998.
50
Scholten 1938
P. Scholten, ‘De codificatie-gedachte vóór honderd jaar en thans’, in: P. Scholten & E.M. Meijers (red.), Gedenkboek Burgerlijk Wetboek 1838-1938, Zwolle: N.V. Uitgevers- Maatschappij W.E.J. Tjeenk Willink 1938.
Spier e.a. 2012
J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012.
Verheugt 2009
J.W.P. Verheugt, Inleiding in het Nederlandse Recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009.
Yavuz 1984
H. Yavuz, ‘Events leading to the compilation of the first ottoman civil code’, İslâm Tetkikleri Dergisi 1984/VIII, p. 89-122.
Zubaida 2003
S. Zubaida, Law and Power in the Islamic World, London: I.B. Tauris 2003.
51