Fernando Carrillo Flórez Comité editorial Comité de árbitros Procurador General de la Nación Humberto José Silva Nigrinis E. Miguel Álvarez-Correa Guyader-Cohen (Colombia) Abogado Master of Public (Colombia) Antropólogo con formación Juan Carlos Cortés González Management. en Economía. Especialización en Derecho de Viceprocurador General de la Nación [email protected] Menores. Maestría en Psicología, Coordinador Observatorio de SPA y del SRPA del Instituto Carlos Mario Molina Betancur E. Miguel Álvarez-Correa Guyader-Cohen de Estudios del Ministerio Público en la (Colombia) Antropólogo con formación Procuraduría General de la Nación. Director Instituto de Estudios del Ministerio Público en Economía, Especialización en Derecho de [email protected] Menores, Maestría en Psicología, Coordinador Observatorio de OSPA y del SRPA del Darío Castillo Sandoval Instituto de Estudios del Ministerio Público en (Colombia) Economista, Magíster en la Procuraduría General de la Nación. Desarrollo Rural Docente e investigador [email protected] Universidad Javeriana, Facultad de Estudios Ambientales y Rurales Luis Enrique Martínez Ballén [email protected] (Colombia) Sociólogo Especialista en Derecho del Potencial Humano. Jefe de César Sánchez Álvarez División de Investigaciones Socioeconómicas (España) Trabajador Social. Economista. y Asuntos Sociopolíticos del Instituto Magíster en Cooperación al Desarrollo ROSTROS & RASTROS de Estudios del Ministerio Público en la y Doctorado en Economía Social de la Justicia, comunidad y responsabilidad Procuraduría General de la Nación. Universidad de Castilla y Universidad de social [email protected] Valencia [email protected] Revista del Observatorio de DD. HH. del Arturo Ronderos Salgado Instituto de Estudios del Ministerio Público (Colombia) Abogado Especializado Neill Felipe Cubides Ariza en Derecho Público y en Derecho (Colombia) Ingeniero Financiero. Especialista

o Disciplinario. Jefe de División de Capacitación en Diseño de Soluciones Financieras. Magíster Año 9 / n. 20 / Enero-Junio de 2018 Instituto de Estudios del Ministerio en la en Administración Dirección Nacional de Publicación semestral Público, Procuraduría General de la Nación. Investigaciones Especiales en la Procuraduría [email protected] General de la Nación. Director [email protected] Miguel Álvarez-Correa Guyader-Cohen Omar Vivas Cortés (Colombia) Administrador Público Magíster Mónica Vega Solano Editor en Estudios Políticos. Investigador División de (Colombia) Comunicadora Social-Periodista. Instituto de Estudios del Ministerio Público Investigaciones Socioeconómicas y Asuntos Especialista en televisión con énfasis en documentales. Asesora del Instituto de Carrera 5a n.o 15-80 p. 16 Sociopolíticos del Instituto de Estudios del Ministerio Público en la Procuraduría Estudios del Ministerio Público en la Bogotá, D. C., Colombia General de la Nación. Procuraduría General de la Nación. PBX (I) 587 87 50, ext. 11621 [email protected] [email protected]

Coordinación editorial Rafael de Jesús Bautista Mena Gabriel Mora Restrepo Luis Enrique Martínez Ballén (Repúbica Dominicana) Físico. Doctorado en (Colombia) Abogado, Doctorado por Física. Doctorado en Administración Pública la Universidad Austral, Buenos Aires, Diseño de portada y diagramación Universidad de los Andes. Argentina. Estudios avanzados en Filosofía Natalia del Pilar Cerón Franco [email protected] Jurídica: University of Notre Dame, Indiana, USA. Director de Maestría en Derecho Wálter Rafael Azula Trajano Constitucional de la Universidad de la Sabana Impresión (Colombia) Sociólogo Magíster en Sociología [email protected] Imprenta Nacional de Colombia de la Educación. Universidad Distrital. Investigación IEMP. Adriana Otálora Buitrago Bogotá, Colombia, Junio de 2018 [email protected] (Colombia) Economista y politóloga. Magíster en Educación y Desarrollo Humano. Escríbanos sus comentarios a Hernán Gell Huertas Olaya Doctorado en Estudios Políticos. Docente [email protected] (Colombia) Diseñador gráfico. Magíster en Universidad de La Salle y Colegio Mayor edición de la VOC, Barcelona, España. de Nuestra Señora del Rosario. Editora de Los artículos publicados son de exclusiva responsabilidad [email protected] la revista Equidad y Desarrollo, Indexada, de sus autores y no comprometen al Instituto de Categoría Colciencias. Estudios del Ministerio Público. [email protected]

ISSN: 2027-3029 En esta edición

INVESTIGACIÓN 9 Determinantes de las políticas públicas que favorecen y estimulan el teletrabajo en el sector empresarial. GABRIEL SILVA A. RODOLFO MARTÍNEZ G.

INVESTIGACIÓN 28 La comunicación del conocimiento en Lola Cendales: aproximación 2 : analítica a la ponencia Por los caminos del pensamiento crítico. SANDRO LEONARDO MUNÉVAR V.

ENSAYO 40 Consumo de alcohol o sustancias psicoactivas en el lugar de trabajo: más allá del abordaje exclusivamente disciplinario. MARTHA LILIANA ARTEAGA P.

ENSAYO 47 El impacto de la ausencia de un plan nacional de clarificación de los bienes baldíos en Colombia. SILVANA PATRICIA GALOFRE C.

INVESTIGACIÓN 53 La reparación judicial en el Sistema Penal Acusatorio colombiano, principio sin principio. MIGUEL ÁLVAREZ-CORREA G. SANDRA PATRICIA PARRA D.

ENSAYO 64 ¿Tiene cabida el Ministerio Público en el proceso penal? CARLOS ANDRÉS GUZMÁN D.

INVESTIGACIÓN 74 Consulta previa: Aproximación a sus usos judiciales desde la jurisprudencia constitucional. MARTÍN GABRIEL DE LA ROSA R.

ENSAYO 88 Los entes de control en Colombia frente al siglo XXI: criptomonedas y bitcóin. ÉRICK ANDRÉS PÉREZ Á.

ENSAYO 93 La libertad por vencimiento de términos de personas procesadas por delitos de especial gravedad cometidos contra niños, niñas y adolescentes: ¿Derecho o beneficio? GUSTAVO BARBOSA N.

ENSAYO 101 El daño inmaterial en la responsabilidad contractual. NEYDA SILVANA ORTIZ D.

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Presentación

“La vida solo puede ser comprendida mirando para atrás; mas solo puede ser vivida mirando para adelante” (Søren Aabye Kierkegaard1)

Por complejo que pueda resultar, la mayor dificultad de cualquier proyecto no ra- dica forzosamente en sus inicios, sino en alcanzar una sostenibilidad acompañada de calidad a lo largo del tiempo.

La construcción de una revista científica no conforma la excepción de este postulado.

No se trata del mero hecho de impulsar la publicación de unos textos, sino tam- bién de velar por la pertinencia e idoneidad de sus contenidos, por su actualidad, su fácil comprensión, garantizando de este modo una mayor divulgación cargados de aportes constructivos.

Desde esta perspectiva, Rostros & Rastros en sus primeros diez años de vida ha tenido una evolución, yendo de menos a más, tanto en sus contenidos como en su diseño. Los mismos lectores son quienes, en fin de cuentas, resultan siendo los jueces de este ejercicio.

Desde una perspectiva émica –esto es, de “adentro hacia fuera”, como integrante del equipo de la revista–, la “pertinencia en los contenidos, la facilidad en la compren- sión, el desarrollo de problemáticas diversas y la puntualidad en las entregas” han conformado las principales características que se ha pretendido promover.

ALGUNOS DATOS GENERALES SOBRE LA REVISTA ROSTROS & RASTROS PERÍODO SEMESTRE II 2008-SEMESTRE I 2018 (n.os 1-20) Y = 8,75 Artículos por número. Y = 4,95 Artículos promedio de investigación por número (equivalente al 56,57 % de todos los documentos publicados). Y = 2,9 Artículos tipo ensayo promedio por número (equivalente al 31,14 % de todos los documentos publicados). Y = 0,9 Artículos promedio publicados que no son ni ensayos ni investigación (equivalente al 18,18 % de todos los documentos publicados). Y = 80 Número de páginas promedio por revista. Y = 50,86 % Proporción total, en diez años, de artículos elaborados por profesionales de la Procuraduría General de la Nación. Y = 44 % Proporción total, en diez años, de artículos elaborados por profesionales que no pertenecen a la Procuraduría General de la Nación (universidades, institutos, organizaciones no gubernamentales, etc.). Y = 5,14 % Proporción total, en diez años, de artículos elaborados por autores internacionales.

1 (1813-1855). Filósofo y teólogo danés del siglo XIX. Padre del existencialismo.

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Partiendo de estas premisas, Rostros & Rastros ha entregado en diez años 175 artícu- los, los cuales en un 56,57 % son documentos producto de investigaciones, ensayos en un 31,14 %, debates, crónicas y varios en un 10,28 %, con cuentos y poemas que ocasionalmente entran a nutrir el aparte lúdico de los ejemplares; todo ello para un promedio de 8,75 textos publicados por cada uno de los veinte números semestrales que hasta ahora se han editado.

Otro determinante de los pilares de esta empresa radica en el respeto por las opiniones de los autores, independientemente de su condición (funcionarios de la Procuraduría General de la Nación: 50,86 %, escritores externos: 44 %2), sin importar que estén o no alineados con las posiciones institucionales; en ello radica la libertad de opinión científica basada en la evidencia y el debate libre y abierto.

ARTÍCULOS PUBLICADOS EN LA REVISTA ROSTROS Y RASTROS, n.os 1-20

Comentarios Otros Otros N.º de N.º de N.º de revista ensayo artículos N.º de la N.º de la publicados artículos de artículos de investigación artículos tipo artículos tipo Total artículos artículos Total Número especial sobre el sistema 1 (2008 II) 7 2 5 0 de responsabilidad penal para adolescentes 2 (2009 I) 9 3 6 0 - 3 (2009 II) 8 3 4 1 - 4 (2010 I) 12 5 6 1 Se incluye el primer cuento. 5 (2010 II) 9 3 5 1 - 6 (2011 I) 12 6 4 2 - 7 (2011 II) 9 7 0 2 Se incluye la primera crónica. 8 (2012 I) 10 8 0 2 - 9 (2012 II) 10 8 0 2 Número especial sobre jóvenes. 10 (2013 I) 13 7 4 2 Número especial sobre minería. 11 (2013 II) 10 7 2 1 - 12 (2014 I) 7 6 1 0 Se incluye el primer poema. 13 (2014 II) 7 6 1 0 - 14 (2015 I) 6 4 1 1 - 15 (2015 II) 8 4 2 2 - 16 (2016 I) 7 4 3 0 - 17 (2016 II) 7 6 1 0 - 18 (2017 I) 8 3 4 1 - 19 (2017 II) 6 3 3 0 - 20 (2018 I) 10 4 6 - - Totales 175 99 58 18 -

2 Universidades, independientes, etc.

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También es de resaltar que tres de las publicaciones fueron dedicadas a ediciones especiales sobre el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, la minería y sobre jóvenes, en términos generales.

Con respecto a los ejes temáticos desarrollados, si bien muchos fueron los tó- picos que no se tocaron, se implementaron 22 que a su vez se subdividen en 95 problemáticas conexas. Creemos que esta diversidad refleja las necesidades del país, respondiendo de esta manera como sociedad y como ministerio público a la importancia de abrir debates constructivos.

Así, los primeros cuatro grupos de mayor incidencia que se trabajaron son aquellos que a continuación se relacionan. Es de anotar sobre el particular que el Comité Editorial ha sido en ese sentido un importante determinante, pretendiendo siem- pre rescatar las iniciativas más proactivas, orientando y acompañando a los autores en esta compleja tarea de escribir.

I. Comunidad, gestión del riesgo, desastre y medio ambiente, 13,92 %. II. Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, 12,6 %. III. Economía, 8,86 %. IV. Política criminal, 8,86 %.

Sin importar las problemáticas abordadas, otro de los filtros aplicados remite a la aplicabilidad y a la practicidad de los contenidos expuestos y desarrollados. Es claro que es común observar la tendencia y la necesidad de publicar por parte de docentes e investigadores, en pro de cumplir las exigencias de la academia.

PROBLEMÁTICAS DESARROLLADAS EN LA REVISTA ROSTROS & RASTROS ENTRE LOS n.os 1-20 Ejes temáticos % Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes 12,6 Sistema Penal Acusatorio 7,59 Delitos sexuales 2,53 Política criminal 8,86 Derecho disciplinario 1,9 Familia 7,59 Mecanismos de participación ciudadana y derechos humanos 8,23 Minorías 4,43 Lingüística 1,26 Comunidad, gestión del riesgo, desastre y medio ambiente 13,92 Deporte 0,63 Economía 8,86 Conciliación en derecho y en equidad 2,53 Ministerio público 2,53 Historia 2,53 Jóvenes y espacio social 4,43 Literatura 1,26 Estudio jurídico comparativo 0,63 Consumo digital 0,63

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PROBLEMÁTICAS DESARROLLADAS EN LA REVISTA ROSTROS & RASTROS ENTRE LOS n.os 1-20 Corrupción 5,06 Daño y responsabilidad civil 0,63 Aspectos laborales 1,26 Gran total 100

La responsabilidad de este estado de cosas recae en quienes impulsan este sistema, mas no en los autores que siguen esta ruta con el único fin de “sobrevivir” en el medio. Consciente de esta realidad, el IEMP a través de su revista científica ha logrado mantener autonomía en ese sentido, sin importar el origen de los textos ni la naturaleza de sus dueños.

Adicionalmente, quiero aprovechar este espacio para agradecer a todas aquellas personas que se arriesgaron a acompañarnos en esta travesía y a aquellas que lo harán más adelante, lo cual conlleva una dosis de valentía y de arrojo a estar dispuesto a confrontar y a escuchar al mundo y al país, así como a todos “mis compañeros de Revista” en estos diez primeros años como su director.

Sí, la Revista cumple diez años de vida, diez años de no dejar de intentarlo, forta- leciendo un sueño que se volvió realidad y que ojalá podamos llevar aún más allá.

En esta oportunidad, el número 20 ofrece diez artículos, con contenidos más jurídicos que lo acostumbrado, producto de la combinación entre los textos pre- sentados y aquellos aceptados. Entre los aspectos abordados están el teletrabajo, el incidente de reparación en el marco del Sistema Penal Acusatorio, el abordaje de los terrenos baldíos, las criptomonedas como un fenómeno de actualidad que viene generando diversos debates, el manejo legal del consumo de sustancias psi- coactivas en el ámbito laboral, la consulta previa, el pensamiento crítico con Lola Cendales y el daño material en la responsabilidad contractual.

A todos bienvenidos, no se bajen, el viaje sigue. Miguel Álvarez-Correa G. Director Revista Rostros & Rastros

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Pausa para la memoria

“Llegar al año 10 de una revista académica y contar con 20 números es un logro que refleja el trabajo constante de quien la lidera y del equipo interdisciplinario que participa en la dinámica de su sostenibilidad. Parte de esa dinámica es la selección de artículos, en la que se ha buscado permanentemente que, además de contar con textos que permitan una fluida y agradable lectura, generen discusión, aporten información novedosa y que sean de utilidad para la comunidad académica que está atenta a la producción científica y editorial del Instituto de Estudios del Ministerio Público”.

Luis Enrique Martínez Ballén : 7

“Durante estos 10 años las revistas colombianas han sido objeto de una redefinición que parte de la existencia de unos parámetros referenciales internacionales, ellos tienen como ejes el registro y progresivamente la citación.

Este proceso no ha sido sencillo, la autoridad científica solicita mantener un sistema de registro que en mucho entra a transformar las representaciones y prácticas sobre la visibilización del nuevo conocimiento y del intercambio de ideas académicas, dando relevancia a la comunicación de un determinado material que en tales referenciales es considerado valioso y, en contario, desestimula la generación de contenidos que no responden a la economía de puntos diseñada.

La aplicación de esta idea ha generado el uso de incalculables recursos del sector académico en el registro, ajuste de procesos, conformación de instancias de validación y arbitraje, inclusión en bases de datos, apropiación de un lenguaje y terminología, procesos de formación, horas de dedicación de personal, cierre de revistas, curva de aprendizaje, cuyo impacto en términos científicos no puede tener una única mirada sino diversas perspectivas de valoración y, entre ellas, está la de formación de escritores y tratadistas académicos, de investigadores y de artesanos de teorías.

La persistencia de revistas como Rostros y Rastros resguarda el espacio para que el intercambio de ideas logre desbordar el paradigma de la normalización, en donde la noción de producción que impera ceda el paso a la construcción de conocimientos socialmente útiles y políticamente deseables, en donde los intelectuales puedan ver ensayos sobre comprensiones nuevas y desafiantes.

Durante estos años el Instituto de Estudios del Ministerio Público y la Revista han apoyado la promoción y consolidación de un sector científico y de la innovación en el país, dentro de sus posibilidades. Al igual, la Revista ha contado históricamente con la indexación y continúa con los registros en base de datos para obtenerla nuevamente.

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Además, existe una declaración de principios sobre la identidad de la Revista Rostros y Rastros que parte de la apertura sobre la libertad de comunicación de conocimientos fundados en campos epistemológicos válidos, de manera que la Revista ha aceptado artículos que obedecen a marcos disciplinares y enfoques diversos que sean relevantes académicamente”.

Ómar Augusto Vivas Cortés

“Mucho antes de ingresar al Instituto, lo conocí a través de la Revista Rostros y Rastros. La leía con respeto y dedicación, admirado de que un producto de tanta calidad pudiera salir de una entidad pública, ya que a veces tenemos el prejuicio de que una revista de calidad académica solo es posible en ámbitos universitarios.

Diez años de vigencia para una revista con pretensiones científicas no es tarea fácil de mantener. Ha sido el esfuerzo de sus creadores, de su equipo de trabajo infatigable frente a las adversidades y de una entidad que está convencida de que es posible y necesario construir conocimientos para mejorar la calidad de vida de los habitantes de este país.

Celebro hoy día la persistencia de diez años de labor ininterrumpida y por supuesto agradezco a los realizadores la oportunidad que me dieron al participar como miembro activo, desde hace cinco años en este proyecto”.

Wálter Rafael Azula

“Ha sido una experiencia enriquecedora pertenecer al Comité Editorial, que me ha permitido conocer y aprender otras ciencias distintas a las jurídicas, compartir con otros profesionales con quienes hemos hecho un excelente equipo de trabajo en beneficio del conocimiento de las ciencias sociales en el país; feliz por los 10 años de la Revista, labor que no es fácil, que sean mucho más”.

Arturo Ronderos Salgado

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO Determinantes de las Investigación políticas públicas que Resumen favorecen y estimulan el El objetivo de la investigación consistió en la identificación de los determinan- teletrabajo en el sector tes necesarios desde la perspectiva del sector público que permiten in- empresarial crementar la competitividad sistémica para el sector empresarial a través del teletrabajo profesional. El método Recibido: 17 IV 2018; Aceptado: 30 IV 2018 : 9 de investigación utilizado fue mixto secuencial exploratorio a través de A U TO R E S : G a b r i e l S i lva A . 1 la Quinta Hélice Sistémica (QHS) (R. R o d o l f o M a r t í n e z G . 2 Martínez, 2012b), una evolución de la Triple Hélice, pero con enfoque sisté- mico, realizado como tesis doctoral Introducción en el Instituto Tecnológico de Costa Rica durante los años de 2016 y 2017; El teletrabajo, según expertos, llegará a convertirse en el nuevo se propone una serie de variables oficio del siglo XXI, representando una poderosa herramienta de sistémicas para el sector público con eficiencia en los sectores de la economía relacionados fundamental- la finalidad de identificar el estado mente con los servicios. La rápida expansión de las tecnologías de de desarrollo y competitividad de las la información hace prever que en el futuro aumente considerable- políticas públicas, generando con ello mente el número de personas que realicen sus actividades laborales indicadores para el sector guberna- y profesionales sin necesidad de acudir a un lugar fijo de trabajo y mental desde la perspectiva y requisi- que estarán conectadas con sus empresas a través de un ordenador tos de la empresa. Con los resultados personal, el correo electrónico o Internet (Hodson, 1994). obtenidos se aportó información de La influencia que ejercen la innovación y sofisticación de las tecno- referencia al sector público desde la logías en la vida profesional y personal de los individuos ha permi- perspectiva de políticas públicas nece- tido una rápida asimilación dentro de los ámbitos de la sociedad sarias para incentivar el teletrabajo en económicamente activa, mientras que en otros su velocidad de las empresas. La principal contribución integración tecnológica ha sido menor, como es el caso del ámbito es el establecimiento de las bases para laboral, donde el impacto ha sido de forma sostenida y en creci- las políticas públicas necesarias para miento. En Latinoamérica, bajo un enfoque sistémico, el teletrabajo incrementar la productividad laboral podría contribuir a los distintos sectores de la sociedad como lo por medio del teletrabajo. son gobiernos, empresas, universidades, cámaras empresariales y firmas consultoras. Palabras clave Desde la perspectiva teórica, el sector de la academia ha generado Capital humano, competitividad sisté- grandes aportes a través de los siguientes autores como los son mica, políticas públicas, productividad los estudios realizados por Nilles (1976); Huws, Korte, y Robinson laboral y teletrabajo. (1990); Huws y otros (1990); Gillespie y Feng (1994); Schepp (1995);

1 Estudiante doctoral del programa Dirección de Empresas del Instituto Tecnológico de Costa Rica, Costa Rica. Código ORCID: orcid.org/0000-0002-4881-181X. Correo electrónico: [email protected]. 2 Profesor-investigador de tiempo parcial en el Instituto Tecnológico de Tijuana, México, Código ORCID: orcid.org/0000-0001-6501-9851. Correo electrónico: [email protected].

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Saxena y Mokhtarian (1997); Liskin (1997); Teo y Lim (1998); Lamond, Investigación Standen, y Daniels (1998); Wikstrom, Lindén, y Michelson (1998); Lars (1998); Ellison (1999); Kurland y Bailey (2000); Baruch (2000); Kerrin y Hone (2001), entre otros, coinciden en la aproximación a Résumé la definición del teletrabajo, pero sin coincidir en algunos puntos L’objectif de la recherche était particulares, como es la normativa legal. d’identifier les déterminants nécessai- res du point de vue du secteur public La literatura bajo el contexto de la situación actual de la temática qui permettent d’accroître la com- del teletrabajo señala un incremento en los estudios de investiga- pétitivité du secteur des entreprises ción desde la década de los años ochenta a raíz de la rápida evo- grâce au télétravail professionnel. La lución, crecimiento e innovación de las tecnologías de información méthode de recherche utilisée était y comunicación (TIC), han creado mayores áreas de oportunidad séquentielle mixte et d’exploration, para identificar, profundizar y desarrollar líneas de investigación y à travers de la Cinquième Élice Sys- especialización. En Latinoamérica, organismos e instituciones como témique (QHS) (R. Martínez, 2012b), OIT/Cinterfor, Cepal/e-LAC2015 y Conocer han realizado esfuer- une évolution de la triple hélice, mais zos por impulsar y masificar, en conjunto y por separado, el uso de avec l’approche systémique, menée esta modalidad laboral en la región latinoamericana en el siglo xxi. comme une thèse de doctorat au El proyecto de investigación comprende el estudio de empresas que Costa Rica á l´ Institut Technologique, realizan actividades laborales de forma parcial o total para el tele- pendant les années de 2016 et 2017. trabajo profesional, en donde por medio de un análisis cualitativo y Celle -la propose un certain nombre cuantitativo se identifican las competencias profesionales necesarias de variables systémiques pour le para el desarrollo sectorial del teletrabajo en Latinoamérica, siendo secteur public afin d’identifier l’état du los determinantes de las políticas públicas el objeto de estudio y développement et de la compétitivité resultados para ser presentados en el presente artículo. des politiques publiques, générant ainsi des indicateurs pour le secteur public En el sector gubernamental se han impulsado iniciativas de innova- du point de vue des exigences des ción y eficiencia a través del establecimiento de programas de tele- entreprises. Avec les résultats obtenus, trabajo, mejoras en las condiciones de la infraestructura e impulso des informations de référence ont été del gobierno digital que permitan fortalecer el desarrollo de esta fournies au secteur public du point de modalidad laboral en el sector empresarial. En la figura siguiente se vue des politiques publiques nécessai- muestra la estructura general del trabajo de investigación. res pour encourager le télétravail dans les entreprises. La principale contribu- tion est l’établissement de la base des politiques publiques nécessaires pour accroître la productivité du travail par le télétravail.

Mots clés Capital humain, compétitivité systémi- que, politiques publiques, productivité du travail et télétravail.

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Figura 1. Estructura general de la investigación3

Fuente: Elaboración propia.

Pregunta de investigación3 existía la suposición de que a través por lo cual el teletrabajo careció del La pregunta general de la investi- de este modelo laboral se podría impulso necesario. Estados Unidos gación doctoral es cuáles son las aliviar el tráfi co vehicular en las jugó un papel preponderante duran- competencias profesionales para el zonas urbanas, disminuir la polución te el proceso, evolución y liderazgo desarrollo sectorial del teletrabajo y reducir el gasto de los recursos del teletrabajo en el mundo; en el de consultoría. De la pregunta cen- naturales (A. S. Martínez, Pérez, De año 1985 se crea la fuerza de trabajo tral se deriva a su vez la siguiente Luis, y Vela, 2003). para el teletrabajo en la ciudad de pregunta de investigación específi ca Los Ángeles, California; en 1987 se Neffa y otros (1987) plantean para el sector gubernamental: ¿cuáles convierte en el Consejo Asesor para en su investigación que ante un son los determinantes de un estándar el Teletrabajo, que posteriormente entorno de inestabilidad económica de competencia profesional para los evoluciona en el Consejo y Asocia- (empresas) y laboral (trabajadores), servicios de consultoría a través del ción Internacional para el Teletrabajo es necesario revisar la teoría de teletrabajo en el sector gobierno? (ITAC) (Joice, 1998). Taylor, la administración de tiempos y movimientos, con la fi nalidad de Por su lado, Toffler (1980) populariza Marco teórico hacer ajustes y poder evidenciar el concepto del “hogar electrónico”, El teletrabajo se empezó a ver como costos ocultos generados por que se enfoca en el uso de las com- una posible solución a una gran las empresas y su impacto social, putadoras como una herramienta diversidad de problemas individuales, causando una mayor fl exibilidad en de espacio de trabajo; sus hallazgos organizacionales y sociales, ya que la fuerza laboral y reduciendo los contribuyen a la construcción social costos por la eliminación de los del espacio de trabajo con el uso de

3 Basado en los modelos de investigación de LART tiempos muertos. la tecnología y con la popularización (Rivas T., 2006) y QHS (R. Martínez, 2012a), en donde del concepto de teletrabajo. se defi ne una investigación sistémica sectorial que Durante las décadas de 1970 y 1980, debe contar con una representación esquemática la disponibilidad de TIC con los A fi nales de la década de los 80, espe- debidamente ordenada y secuencial, por lo cual se atributos y capacidades necesarios cífi camente en 1989, el lanzamiento plantea el modelo de investigación bajo un enfoque sistémico a través de una análisis mixto secuencial para la realización de las actividades comercial de la World Wide Web en (cualitativo y cuantitativo). laborales no existía o era muy simple, conjunto con el incremento en la

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velocidad de las redes de comunica- para el teletrabajo destinada a redu- benefi cios deseados, sino que también ción y la fácil adquisición de equipos cir los niveles de ozono y dióxido de se mantuvo la solución más práctica informáticos permite el acceso a la carbono a nivel del suelo en un 25%. y popular entre todas las opciones información a millones de personas, Este hecho es considerado un hito (Joice, 1998). Sin embargo, como se lo que da un impulso a lo que se en la historia del teletrabajo en ese observa en la Figura 2, las emisiones denomina la función ocupacional del país debido a que las empresas que totales de gases de efecto invernade- trabajo a la distancia, a través de los emplearan a más de 100 personas ro (tomando en consideración el uso medios cibernéticos mejor conocido tenían que reducir en un 25 % el de la tierra y la silvicultura) no han como el teletrabajo. Durante este tiempo de viaje de estas desde sus disminuido desde la promulgación de período Europa es testigo de proli- hogares a sus centros de trabajo; para la ley, sino que han venido en ascenso en los últimos años. En el año 2004, feración de telecentros, hubs en las ello se debían utilizar medios como el Congreso de los Estados Unidos comunidades o vecindarios, que ga- vehículos compartidos, incentivos promulga la ley de asignaciones, que rantizan comunicaciones fi ables a los en transporte público, semanas de amenaza con el retiro de fondos empleados a sus ofi cinas (Joice, 1998). trabajo condensadas o el teletrabajo. a aquellas agencias que fallaron en En el año 1996 se aprueba en Estados La reacción del sector empresarial proveer opciones de teletrabajo a Unidos la ley del aire limpio, en la que fue optar por el teletrabajo debido todo el personal que fuese elegible se establece una iniciativa nacional a que no solo se obtuvieron los (Joice, 1998).

Figura 2. Evolución de la huella de carbono en los Estados Unidos

Fuente: Elaboración propia a partir de datos de CAIT (2015).

El Consejo Económico y Social de las de una economía mundial basada (e-LAC2015, 2015). En la siguiente Naciones Unidas propone en el año en el saber», en el que los países tabla se muestra la cronología de las 2000 a los países el tema «El desarro- de Latinoamérica, convocados por diferentes actividades realizadas por llo y la cooperación internacional en Brasil y la Cepal, aprueban la Decla- la Cepal que permitieron dar origen el siglo XXI: la función de la tecnología ración de Florianópolis, que apunta al actual estudio de investigación. de la información en el contexto al uso de las TIC para el desarrollo

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Tabla 1. Cronología de trabajo del grupo Cepal e-LAC

Año Evento El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas resolvió que las reuniones de alto nivel del período de sesiones del año 1999 2000 estuviesen dedicadas a la consideración del tema “El desarrollo y la cooperación internacional en el siglo XXI: la función de la tecnología de la información en el contexto de una economía mundial basada en el saber”.

En respuesta a la petición de las Naciones Unidas, los países de América Latina y el Caribe, convocados por el Gobierno de Brasil y 2000 la Comisión Económica para América Latina (Cepal), aprobaron en julio de este año la Declaración de Florianópolis, que apuntaba al uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) para el desarrollo. Se celebra la primera reunión por la red regional del Grupo de Tareas sobre las TIC de las Naciones Unidas; se destaca la 2001 importancia de la colaboración entre las partes interesadas para hacer frente a este desafío.

Se celebra la reunión de la agenda de conectividad para las Américas y el plan de acción de Quito, en la que se plantea la necesidad 2002 de formular programas de acción y estrategias nacionales realistas. Se desarrolla en Ginebra la primera etapa de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI). Paralelamente se celebra la segunda reunión por la red regional del Grupo de Tareas sobre las TIC de las Naciones Unidas, en la que se destaca la importancia de la colaboración entre las partes interesadas para hacer frente a este desafío. Adicionalmente, se elabora la 2003 declaración de Bávaro, el paso importante para establecer los principios fundamentales de América Latina y el Caribe para la transición hacia sociedades de la información, dado que ayudó a identificar las principales características de este fenómeno en la región. Tiene lugar la segunda etapa de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) en Túnez; se propone elaborar el Plan de Acción de Latinoamérica y el Caribe para el período comprendido entre los años 2005 y 2007, que concluye con el 2005 Compromiso de Río, que instituye el Plan de Acción de la Sociedad de la Información en América Latina y el Caribe, conocido como e-LAC2007. 2008 En el Salvador se aprueba el segundo Plan de Acción, e-LAC2010. Aprobación del segundo plan de acción de e-LAC2010, en Lima, Perú. Se cumple el primer encuentro del grupo de e-LAC en 2010 Buenos Aires, Argentina, como parte del III Coloquio de la Red de Teletrabajo del Ministerio de trabajo, Empleo y Seguridad Social de la República de Argentina. Se celebra el segundo encuentro del grupo de e-LAC2015 el 11 de agosto en la sede de la Cepal en Santiago de Chile. Bajo el lema “Integrando fronteras”, tiene la finalidad de servir como un primer espacio de encuentro entre los integrantes del Grupo 2011 de Teletrabajo de e-LAC2015, se promueven el intercambio de experiencias, el debate y el análisis de temas de actualidad concernientes al teletrabajo en la región. Se realiza el tercer encuentro del grupo de e-LAC2015, en el marco de la “Primera Feria Internacional de Teletrabajo”, llevada a cabo en Bogotá, Colombia, durante los días 26 y 27 de julio. Tiene lugar el Tercer Encuentro del Grupo de Trabajo de Teletrabajo, el 2012 cual cuenta con la participación de representantes de los Gobiernos de Argentina, Colombia, Costa Rica y Ecuador y representantes de los sectores público y privado de Colombia, quienes asisten en calidad de observadores. Se celebra la Cuarta Conferencia Ministerial sobre la Sociedad de la Información en América Latina y el Caribe, en la que se aprueban la Declaración de Montevideo y el plan de trabajo comprendido entre los años 2013 y 2015, en la capital de Uruguay. Adicionalmente, se celebra el cuarto encuentro del grupo de la e-LAC2015 en San Pablo, Brasil, el 1° y 2 de abril; participan representantes de Costa Rica, Ecuador, Brasil, Argentina y México. La importancia de este encuentro reside en la participación de sindicatos brasileros, argentinos y empresas que desarrollaron en Argentina el teletrabajo como una buena práctica. Al respecto 2013 pudieron compartirse los testimonios de los sindicatos de telecomunicaciones, así como los de la empresa Telecom Argentina; se presentaron los nuevos programas que integran al teletrabajo tanto en el sector público como en el privado de Costa Rica y Ecuador. Respecto a la experiencia de México, se comparte el proyecto de reforma a la ley federal del trabajo. Se realiza el quinto encuentro del grupo en el marco de la Jornada Internacional de Teletrabajo los días 9 y 10 de septiembre; la inauguración, a cargo del Ministro de Trabajo de la República Argentina. Se celebra el sexto encuentro el 18 y 19 de septiembre en Guadalajara, México, con sede en el Museo de las Artes de la Universidad de Guadalajara. Significa por sí mismo un logro al convocar por primera vez a autoridades del sector público, cámaras empresariales, representantes sindicales y académicos de México con sus pares internacionales que tienen a su cargo la implementación del 2014 teletrabajo en sus respectivas regiones. Este encuentro, convocado por el grupo de trabajo de Teletrabajo e-LAC2015, ha reunido a autoridades del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de Argentina, del Ministerio de Comunicaciones de Colombia, promotores de teletrabajo en Costa Rica y República Dominicana, además de sindicatos, empresas y autoridades gubernamentales del país sede, lo cual permite avanzar en la consolidación de la estrategia e-LAC2015. En noviembre surge la iniciativa para el diseño de un modelo para el desarrollo del teletrabajo, bajo la figura de un estándar de 2015 competencia laboral para el teletrabajo en San José, Costa Rica, como parte de una propuesta del doctor Rodolfo Martínez Gutiérrez, miembro del grupo de e-LAC2015, para ser desarrollado como una investigación doctoral.

Fuente: Elaboración propia a partir de la información contendida en el informe e-LAC2015 (2015).

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En el año 2001, como parte de la Latina y el Caribe”, conocido como los principios fundamentales para la Agenda de Túnez para la Sociedad de e-LAC2007 (e-LAC2015, 2015). transición hacia las sociedades de la in- la Información, se aprueba la Reso- formación y del conocimiento; permite lución 56/183, que hace referencia En Europa se realiza la reconversión identifi car las principales característi- a la creación de la Cumbre Mundial de los trabajadores de la sociedad cas en la región (e-LAC2015, 2015). sobre la Sociedad de la Información industrial a trabajadores de la socie- 4 (CMSI); su objetivo en aquel momen- dad de la información, una política de Según la fi rma consultora MySammy ( to es “(…) redactar y propiciar una Estado para combatir las altas tasas fi gura 3), el 20 % de la población eco- clara declaración de voluntad política de desempleo, equiparar los niveles nómicamente activa a nivel mundial y tomar medidas concretas para pre- de desarrollo de los países miembros teletrabaja; dentro de ese 20 % existe parar los fundamentos de la Sociedad y entrar en la vanguardia de la era tec- un 84 % de los teletrabajadores que de la Información para todos, que nológica. Ejemplo de esto es el Plan de lo hace una vez al mes y por lo menos tenga en cuenta los distintos intere- Concilia en España en el año 2006, que un 10 % del mismo total trabaja en su ses en juego”. Posteriormente, en el permite una armonía entre el trabajo, casa u otro sitio diferente al espacio año 2005, durante la celebración del la familia y el carácter personal de los tradicional de trabajo. En Latinoaméri- Compromiso de Río, correspondien- trabajadores (Boiarov, 2007). ca, ha sido un elemento esencial para combatir el desempleo en la región, te a la segunda fase de la CMSI, se La Declaración de Bávaro en el constituye el “Plan de acción de la so- permitiendo estimar el uso de su año 2003 es un hito importante en fuerza laboral (Gutiérrez P., 2006). ciedad de la información en América Latinoamérica para poder establecer

Figura 3. Distribución de las diferentes formas de teletrabajar

Fuente: Elaboración propia a partir de informe de la consultora MySammy.

Esto se evidencia en el informe anual Un análisis crítico se observa en denominado “Hacia la Sociedad de la la región centroamericana; Costa información y Conocimiento”, desa- Rica ha generado un liderazgo en el casas a través de terminales conectadas a un servidor rrollado por el “Programa institucio- impulso de las prácticas de teletra- central. Para sorpresa de la gerencia, no había una nal sociedad de la información y el solución de software de gestión adecuada en el bajo, como parte de su estrategia de mercado para medir el desempeño de los empleados conocimiento” (PROSIC) en el año competitividad en los sectores de la en teletrabajo. Se necesitaba una herramienta de 2007, en el cual se evidencian el avan- 4 gestión fi able para medir la productividad para la sociedad (público y privado). empresa ya que los gerentes no eran capaces de ver ce y esfuerzo realizados en el país a a los empleados frente a frente y se temía que estos nivel de legislación e implementación 4 MySammy LLC. Firma consultora ubicada en cayeran en la autocomplacencia. El bloqueo de sitios Walnut, USA. Empresa pionera en soluciones de web no productivos no fomentaba la productividad en empresas piloto en los sectores medición de productividad laboral. Comenzó como de los empleados en modo de teletrabajo. La clave público y privado (Gutiérrez, 2009). un proyecto de software para la medición del des- fue comprometer a tiempo de los usuarios. Por lo empeño de los empleados que teletrabajaban. En tanto, fueron pioneros en una solución de medición ese momento, la gerencia experimentó con la idea de la productividad conocida como MySammy, http:// Adicionalmente, se aprecia que de permitir a los empleados teletrabajar desde sus www.mysammy.com/infographics-telecommuter. la perspectiva de crecimiento del

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 15 teletrabajo es muy alentadora; Un elemento importante que debe situación del teletrabajo en los países según el análisis realizado por la ser considerado para comprender la de habla hispana de Latinoamérica firma consultora International Data evolución del teletrabajo parte de las donde se posee información oficial Service5, se estima que al final del experiencias llevadas a cabo en los disponible al cierre del año de 2016 año 2015 el 37,2% de la población diferentes países del mundo a través sobre su normativa legal, estadísticas económicamente activa del mundo de los aportes e impactos en la registradas, impacto socioeconómico se encontraría teletrabajando. sociedad. En la tabla 2 se muestra la y evolución del país.

Tabla 2. Estado de las naciones en Latinoamérica sobre teletrabajo

Impacto País Estatus de la normativa Información estadística socioeconómico Evolución del país legal registrada esperado

Anteproyecto de iniciativa Si bien no existen estadísticas Desarrollo socioeconómico Con el teletrabajo, el país que reforma, adiciona y oficiales respecto al de zonas rurales y urbanas. evoluciona mediante la deroga disposiciones de teletrabajo, al menos Contribución a la creación disminución del tráfico la ley federal del trabajo, 2,5 % de la población de empleo mediante la vehicular, la reducción de México sancionada en noviembre del económicamente activa inserción laboral de personas agentes contaminantes y año de 2012. se encuentra bajo esa con discapacidad. el fomento de zonas de modalidad y esta cifra se población, mediante la incrementa paulatinamente. realización del trabajo a distancia.

Proyecto de ley de Más de dos millones de Como insumo para el Márgenes mayores de teletrabajo en relación de oficinas en el hogar. conjunto de las industrias cooperación latinoamericana dependencia. Programa de y servicios. Las TIC y el e inserción internacional Argentina Promoción del Empleo en teletrabajo condicionan con países que aplican el Teletrabajo (Propet) que la economía en todas sus teletrabajo. regula su aplicación en etapas. empresas privadas. Proyecto de ley a estudio del La encuesta nacional Desarrollo de una En noviembre del 2007, Parlamento uruguayo. realizada en noviembre del generación de cuando el ingreso al país año 2007 por Grupo Radar emprendedores / creció de (en ciudades de más de Disminución del desempleo USD 190.000.000 a USD Uruguay 5.000 habitantes) concluye / Menor tránsito y 430.000.000, siendo de que en Uruguay hay más de contaminación ambiental. las primeras industrias 106.000 teletrabajadores. en ingresar divisas al país, contribuyendo así a las relaciones internacionales.

Se formalizó mediante la Ley Según un informe del Pese a que su penetración es Debido a que Colombia es 1221, sancionada en el año Ministerio de solo del 9 %, el de los primeros 2008, que establece normas Trabajo, en el país hay 31.533 29 % de las empresas que países latinoamericanos para promover y regular el teletrabajadores: en Bogotá todavía no han establecido el en sancionar la ley que teletrabajo. alrededor de 23.485, en Cali teletrabajo tienen planes de regula el teletrabajo, es Colombia 3.012 y en Medellín 2.850. implementarlo a corto plazo precursor en acuerdos “Hay 4.291 empresas que han para poder disminuir costos, laborales internacionales implementado el teletrabajo: aumentar la productividad con otros países de la región, 3.131 en Bogotá, 436 en y crear una identidad fomentando así su política Medellín, 485 en Cali y 239 “trabajador- exterior en estos términos. en Barranquilla”. -empresa”.

5

5 Internet Data Service (IDC). Consultora estadounidense ubicada en Massachusetts especializada en analizar las tendencias del mercado en tecnología, telecomunica- ciones y tecnología de la informaación, http://www.idc.com/.

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Estatus de la normativa Información estadística Impacto socioeconómico País legal registrada esperado Evolución del país

El Decreto 37695 prevé la El 97 % de las instituciones Crecimiento acelerado y Menos contaminación, actualización de la normativa tienen acceso a Internet con reducción de la brecha entre menos congestión para el teletrabajo en alta velocidad; en materia ricos y pobres. Crecimiento vehicular (disminución de las instituciones públicas. de teletrabajo es muy constante factura petrolera). Mayor Costa Proyecto de ley para la importante porque permite al 1,25 % anual. competencia a nivel Rica promoción, regulación intercambiar archivos mundial ya que los países e implementación del “pesados” de información desarrollados incursionan teletrabajo en Costa Rica, para teletrabajar. con más fuerza en el expediente legislativo 18549. teletrabajo, lo que ofrecería una nueva oportunidad. Proyecto de ley que Hasta el año 2010, solo La propuesta de teletrabajo Factores invariables (como introduce el contrato el 2 % de los trabajadores como potencial de la posición geográfica), de teletrabajo como teletrabajaba, variando la desarrollo económico-social, variables a mediano y largo contrato especial en el cifra hacia el año 2011. De bajo el implícito de inclusión plazo (como la capacidad código del teletrabajo. Este acuerdo con una encuesta laboral para mujeres, jóvenes lingüística y la mano de hace referencia a que la de la reclutadora Laborum. y discapacitados, fomenta obra educada) y variables Chile Ley 19759, que regula las com, las ofertas de trabajo el movimiento laboral, inmediatas (como la difusión relaciones laborales, modifica para esta modalidad se que sirve de vehículo y capacitación en el uso el Código del Trabajo para duplicaron en el último año para generar el desarrollo de las TIC) son factores reconocer un nuevo tipo y las postulaciones a ellas económico y social de dichos para que Chile se pueda de trabajo, desarrollado en aumentaron en un 32 % grupos en particular y de la desarrollar y convertirse en dependencias ajenas a las según cifras del Gobierno. economía chilena en general. una alternativa al trabajo empresas. presencial.

Ley 30036, publicada en No existen estadísticas al El teletrabajador tiene La ley es reciente; sin febrero del año 2013, instala respecto. los mismos derechos y embargo, dada la buena el teletrabajo en este país. obligaciones establecidos conectividad que tiene el Perú para los trabajadores del país en general, se espera régimen laboral de la que a través del teletrabajo actividad privada. se aumente la tasa de empleo de este.

Fuente: Elaboración propia a partir de los aportes de la e-LAC2015 (2015).

y acciones que inciden desde la del trabajo de investigación, quienes Metodología son informantes seleccionados de la investigación perspectiva de las políticas públicas en la competitividad de las empresas estratégicamente y representantes La estrategia seguida en esta investi- a través del teletrabajo, creando una de los sujetos de investigación para gación se describe a partir de la etapa metodología de enfoque de triple hé- llevar a cabo la identificación de los de recolección de datos a través del lice (Etzkowitz y Leydesdorff, 2000) determinantes desde la perspectiva diseño de instrumentos validados por de los determinantes de las políticas del sector público que pueden influir métodos de investigación científica. públicas que inciden en la competiti- en la competitividad de las empresas, Dentro de esta fase las referencias vidad del teletrabajo profesional para se decidió emplear la investigación metodológicas fueron sustentadas la toma de decisiones estratégicas y mixta secuencial exploratoria, espe- según los trabajos de OIT/Cinterfor fortalecer el desarrollo económico cíficamente con sectores empresa- (2009) y ONU (2010). sectorial. riales, educación, gobierno, cámaras empresariales y firmas consultoras, Todo lo anterior sustentó la cons- Al igual que el enfoque de Shinn quienes proporcionaron información trucción de instrumentos que se (2002), en donde se menciona que en entrevista en profundidad y grupos validaron a través de la revisión de los funcionarios públicos de gobier- focales, lo que llevó a la obtención de especialistas en el área de teletrabajo a no intervienen en el aspecto del de- hallazgos en la temática de estudio nivel internacional, además de entrevis- sarrollo empresarial, así como espe- para su posterior interpretación. En tas especializadas que proporcionaron cialistas académicos e investigadores la figura 4 se muestra el mapa mental información sobre los determinantes proveen sus perspectivas y validación de la investigación.

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Figura 4. Mapa mental de la investigación realizada como parte de la tesis doctoral

Fuente: Elaboración propia.

Los participantes seleccionados en La actividad laboral se defi nió a través realizan actividades laborales de la investigación estuvieron en un del perfi l de servicios profesionales teletrabajo de forma exitosa en cada proceso de entrevistas a profundidad de consultoría de forma vi rtual, des- uno de los países que forman parte para obtener opiniones que fueron de la perspectiva de la organización, del estudio. Sampieri, Collado y Lucio de información complementaria para es decir, a través del uso de las TIC (1996) defi nen la muestra como un el diseño de instrumentos de investi- para el ejercicio de la actividad la- subgrupo de la población, catalogán- gación, en las que se plasmaron pre- boral para ejecutar de forma exitosa, dolas en muestras probabilísticas y guntas fundamentadas en los modelos que permite lograr un aumento en no probabilísticas. competitividad a través del teletrabajo la productividad laboral dentro de la profesional con un enfoque interna- organización. Se conformaron cinco Las muestras no probabilísticas se ba- cional, desde los cuales se tomaron ejes de sectores sistémicos que san en la selección de los elementos a determinantes para construir ejes interactúan en el medio empresarial: ser considerados y parten de causas y parámetros de la competitividad 1) sector empresarial, 2) sector edu- relacionadas con las características que inciden en la productividad y el cación, 3) sector Gobierno, 4) sector de la investigación, sin tener ninguna desarrollo empresarial, desde la pers- cámaras empresariales y 5) sector dependencia de la probabilidad de la pectiva del sector público. fi rmas consultoras, siendo el sector muestra. Por consiguiente, el proceso gobierno el elemento de análisis del de selección depende de la toma de La investigación se enfocó en el de- presente artículo de investigación. decisiones de un individuo o grupo sarrollo de una investigación mixta de individuos, basado en los criterios secuencial exploratoria en la que la La población del estudio fueron de la investigación, sin la ayuda de unidad de análisis fue el saber cono- empresas que están realizando de procesos sistematizados con base en cer, el saber ser y el saber hacer del forma comprobada total o parcial ac- formulas estadísticas. trabajador especializado en servicios tividades laborales bajo la modalidad profesionales de consultoría a través del teletrabajo de forma exitosa, a La muestra no probabilística dirigida del teletrabajo, dentro de una empre- través de los servicios profesionales o intencional comprende a un sub- sa que estuviera realizando de forma de consultoría durante el año 2017, grupo de la población cuyo proceso total o parcial alguna actividad laboral siendo seleccionadas como parte de selección de los elementos se bajo la modalidad de teletrabajo de de la muestra intencional empresas realiza en función de las caracte- forma exitosa durante el año de 2017. en la república de Costa Rica que rísticas de las tasas de las muestras

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no probabilísticas, conocidas como importancia para la investigación por técnico requerido en la temática del muestras dirigidas, en donde su generar información vital a los datos teletrabajo, por lo cual fue necesario proceso de selección es realizado de del estudio (Sampieri y otros, 1996). que la muestra seleccionada estu- modo informal. viese compuesta por participantes Autores como Franklin y Ballan con conocimientos y experiencias La muestra intencional selecciona (2001) y Mertens (2014) indican que previas en la ejecución de esta mo- a un conjunto de sujetos ‘típicos’ en los muestreos intencionales el in- dalidad laboral, dando origen a los con la percepción de que son datos vestigador puede seleccionar ciertos datos representativos del fenómeno representativos de la población casos, analizarlos y, de ser necesario, estudiado para posteriormente ge- para ser estudiada y parten de la seleccionar casos adicionales con la neralizar a la población. generalización y extrapolación de finalidad de realizar la confirmación los resultados obtenidos hacia la de los resultados obtenidos de forma La muestra quedó representada por población en estudio. En los estudios inicial. En etapas posteriores puede cada sector de acuerdo con la tabla 3, de investigación con un enfoque seleccionar casos homogéneos o ya que el cuestionario de enfoque glo- cualitativo, las muestras intencionales heterogéneos con la finalidad de bal fue aplicado a diferentes sectores: generan un gran aporte debido a comprobar los límites y alcances de empresas, Gobierno, educación, cáma- que realizan una inmersión sobre el los resultados obtenidos. ras empresariales y firmas consultoras, detalle en el estudio de campo, con tomando en consideración su opinión la finalidad de obtener datos rela- El estudio de investigación se ca- con base en las políticas públicas ne- cionados con personas, contextos y racterizó por tener una muestra cesarias para estimular el teletrabajo situaciones que pueden ser de gran dirigida o intencional debido al nivel profesional en las empresas. de especificidad y conocimiento

Tabla 3. Distribución de muestras por sectores de la investigación

Sector Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido Porcentaje acumulado Empresarial 63 66,32 66,32 66,32 Educación 16 16,84 16,84 83,16 Gobierno 6 6,32 6,32 89,47 Cámaras empresariales 3 3,16 3,16 92,63 Firmas consultoras 7 7,37 7,37 100

Fuente: Elaboración propia a partir de resultados obtenidos en cuestionario de enfoque global bajo la metodología “Quinta Hélice Sistémica”.

El tipo de muestreo utilizado fue de la población, esto es, seleccionar Para determinar el tamaño de la no probabilístico6, el cual permitió una muestra razonada o a juicio muestra estadísticamente, se utilizó seleccionar y dirigir el proceso de la (Giroux y Tremblay, 2004), cuidando la fórmula cuando se conoce la investigación hacia elementos típicos la representatividad al aplicar cuotas población. En la tabla 4 se presenta razonables para asegurar la repre- cómo se obtuvo el número de sentatividad de cada sector educativo, empresas por entrevistar, aunque 6 Las características del tipo de muestra de Gobierno, cámaras empresariales y en esta investigación la muestra fue investigación fueron no aleatorias, lo que implicó la participación de expertos (Rivas, 2006). firmas consultoras. seleccionada intencionalmente.

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Tabla 4. Determinación de la muestra contribuyen directamente en las políticas públicas para estimular el teletrabajo profesional en el sector empresarial. En el caso de variables de preguntas específi cas, se asignaron siete respuestas en escala de signifi cancia. Las respuestas predeterminadas se N = tamaño de la muestra; N = 5 ordenaron en escala de 1 a 7. El número 1 signifi có Z = nivel de confianza; Z = 1,96 el nivel más directo de signifi cancia o nivel más alto P = la variabilidad positiva; P = 0,5 de respuesta a la pregunta del instrumento; en el Q = la variabilidad negativa; Q = 0,5 caso de las respuestas 5 a 7, representó la menos N = el tamaño de la población; N = 5 directa a la pregunta. La medida de las variables fue E = la PrecISIÓn o el error. E = 0,05 del tipo escala. Después de tener los instrumentos de cada representante de los sectores participantes de la El tamaño de la población utilizada fue de n = 5 debido a la ca- investigación, se generaron valores que permitieron rencia de participantes con experiencias en teletrabajo sectorial diseñar una base de datos para desarrollar un en Latinoamérica. Con la fi nalidad de no generar un sesgo en tratamiento de la información y analizar datos los resultados, se limitó la población de forma intencional a la estadísticos descriptivos. Se desarrollaron escalas cantidad disponible de participantes por sector, lo que permitió nominales de los datos por sector sistémico, lo cual obtener como resultado un tamaño de la muestra de n = 5, permitió observar e identifi car modas de variables para un total de 5 grupos focales. Adicionalmente, se contó con en la valoración de escalas de cada variable, en cinco representantes de cada sector sistémico7. Sin embargo, es la que se analizan y se comentan los resultados necesario hacer la salvedad de que, debido a la complejidad de obtenidos por medio de tablas que presentan la temática en cuanto a experiencia, conocimiento y exposición frecuencias porcentuales de cada escala de las de algunos de los sectores y a la carencia de disponibilidad de variables de cada sector, así como las jerarquías algunos representantes sectoriales, se tuvo que invitar de forma de las variables identifi cadas con mayor valoración, repetida a algunos representantes sectoriales en diversos grupos en las cuales cada participante estimó valoración focales. Las variables de los instrumentos cuantitativos a su vez a cada variable independiente contra las variables se clasifi caron en seis categorías de preguntas, con cinco o siete dependientes de cada sector sistémico. respectivamente. Dentro de la etapa metodológica de la investigación La escala de respuestas en el caso de la categoría de variables de se desarrollaron preguntas globales como preguntas generales de competitividad sistémica solo signifi có resultado de la participación de varios países a el orden de los sectores y en qué medida de signifi cancia través de cada sector de la Quinta Hélice Sistémica (QHS), presentadas en la tabla 5 , que sirvieron de referencia para facilitar la retroalimentación del 7 Los participantes sistémicos fueron: 1. Empresas de Latinoamérica que realizan activida- interés de cada sector y segmentar los temas des laborales de servicios profesionales de consultoría a través del teletrabajo; 2. Universida- des de Iberoamérica; 3. Representantes de instituciones de Gobierno; 4. Representantes de que orientaron a la identifi cación de las variables cámaras empresariales y colegios profesionales; y 5. Representantes de fi rmas consultoras. independientes de cada sector.

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Tabla 5. Preguntas globales planteadas a cada sector sistémica desde la perspectiva del sector Gobierno

Sector Preguntas

1. ¿Actualmente las políticas públicas de las instituciones de Gobierno fomentan el desarrollo del teletrabajo? 2. ¿Existen incentivos gubernamentales que permitan fomentar la transición desde el trabajo tradicional hacia el teletrabajo en el sector empresarial? 3. ¿Existe un impulso hacia el gobierno digital como política de país? 4. ¿El Gobierno tiene planteado un plan de atención e incremento de la fuerza laboral inclusiva por medio del teletrabajo? 5. ¿Se encuentran establecidos requisitos y condiciones de infraestructura tecnológica en el país para realizar actividades de teletrabajo de forma exitosa?

Hipótesis. Gobierno Hipótesis. 6. ¿Existen mecanismos de fortalecimiento e impulso de programas en materia de teletrabajo de instituciones públicas y privadas? 7. ¿Existen mecanismos para la atracción de inversión extranjera directa en función del teletrabajo? 8. ¿El Gobierno tiene disposición de programas y políticas de cooperación internacional en la temá- tica de teletrabajo?

Fuente: Elaboración propia con grupos focales, investigación denominada Quinta hélice sistémica.

Se desarrollaron dos tratamientos 2. Crítica constructiva de cada sector, políticas públicas para incentivar de la información: el primero fue el desde la percepción de cada partici- el teletrabajo profesional. cuantitativo con preguntas prede- pante que opinó sobre cuáles eran terminadas y opción de respuesta las áreas de oportunidad que con- Del análisis de la información se por escala de importancia, como se sideró que cada sector debía forta- derivaron los determinantes que, a explicó anteriormente; el segundo lecer o desarrollar para mejorar el juicio de los participantes, inciden fue orientado a una investigación desempeño del sector sistémico y en el impulso de las políticas cualitativa realizada por medio de en una última etapa. públicas que estimulan el teletrabajo grupos focales, el cual contenía las profesional en el sector empresarial mismas variables, pero no contenía 3. Compromiso, desde la percep- y la relación que guardan con su respuestas predeterminadas, con ción que cada sector se planteó comportamiento con las otras cuatro tres etapas por desarrollar, así: al establecer la posibilidad de hélices sistémicas, que generaron externar los compromisos que diversos indicadores de información, 1. Reconocimiento a cada sector consideraban que eran necesarios se conformaron tendencias de desde la perspectiva y experiencia para desarrollar una dinámica de variables independientes que de cómo cada sector sistémico interacción de los sectores en un determinan los factores que inciden ha contribuido en el impulso de sentido de contribuir en conjunto en la productividad laboral. En la políticas públicas para incentivar y armonía por crear las sinergias figura 5 se plantean la estructura y las el teletrabajo profesional. y condiciones que mejoren las etapas de la investigación cualitativa.

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Figura 5. Diseño de la investigación: fase cualitativa

Fuente: Elaboración propia a partir de los aportes de R. Martínez (2012a).

Por tanto, este diseño de grupos está adaptada del modelo de la mencionado, conformando grupos focales permitió identifi car los sím- Organización para la Cooperación de cinco participantes. bolos y signifi cados contenidos en las y Desarrollo Económico (OCDE) interacciones entre representantes y de variables del modelo del Foro En la fi gura 6 se presenta la estructu- de empresas, universidades, Gobier- Económico Mundial (WEF, por sus ra de la investigación cuantitativa por no, organismos empresariales y fi r- siglas en ingles), lo que permitió medio de la aplicación de cuestio- mas consultoras. Los grupos focales establecer una serie de entrevistas narios de enfoque global con escala se desarrollaron con entrevistas del con los sectores sistémicos a tra- Regnier, de acuerdo con el enfoque tipo Quinta Hélice Sistémica (QHS), vés de doce grupos focales con un sistémico. considerando que la investigación representante de cada sector antes

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Figura 6. Diseño de la investigación: fase cuantitativa

Fuente: Elaboración propia a partir de los aportes de R. Martínez (2012a).

Resultados de la Figura 7. Diagrama de correlaciones de variables8 investigación

Las conclusiones explican los hallaz- gos obtenidos en el proceso de de- terminación de las políticas públicas que estimulan el teletrabajo profesio- nal, con lo que se propone una serie de acciones e iniciativas respecto a los sectores empresarial, educativo y Gobierno, así como para las cámaras empresariales y fi rmas consultoras. Las respuestas a las variables depen- dientes presentarán cinco variables independientes jerarquizadas, cada una de ellas en siete niveles, de acuerdo con la importancia que los encuestados opinaron. En la fi gura 7 se explica el diagrama de correlación de variables. Fuente: Elaboración propia a partir de la metodología de QHS (R. Martínez, 2012b).

8 Joan Mateo Andrés, en Alzina (2004), expresa que los estudios correlacionales abarcan aquellos estudios en los que hay interés en describir o aclarar las relaciones existentes entre las variables más signifi cativas de un fenómeno y lo hacen mediante el uso de coefi cientes de correlación.

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Dado lo anterior, la prueba no para- la de Pearson. El coefi ciente de correlación de rangos de Spearman, rs, se métrica de interés para este proyecto calcula usando los rangos como parejas de observaciones de las dos varia- de investigación es la de correlación bles, las cuales se denominan y en la fórmula para obtener el coefi ciente: de rangos de Spearman, que consiste en una prueba para la correlación entre dos variables cuando a las observaciones de cada variable se les pueden asignar rangos de acuerdo donde x; y y; representan los rangos del i-ésimo par de observaciones, y con sus magnitudes relativas. Esta investigación ayuda a determinar el grado de acuerdo entre los entrevistados, ya que tuvieron que ordenar sus repuestas en función de su percepción u opinión.

Finalmente, el coefi ciente indica el grado de concordancia entre los en- trevistados. Cuanto más diferentes El coefi ciente de rangos de Spearman se utilizó como estadística de prueba sean los rangos promedio, mayor para probar hipótesis de no asociación entre dos poblaciones. Se supone que concordancia habrá entre los en- los n pares de observaciones se seleccionaron de forma aleatoria; por tanto, trevistados; y cuanto más similares la hipótesis de no asociación entre las poblaciones implica una asignación sean los rangos promedio, habrá aleatoria de los n rangos en cada muestra. Cada asignación aleatoria (para las menor concordancia. Lo anterior, dos muestras) representó un punto muestral asociado con el experimento y de acuerdo con Mendenhall en el se puede calcular un valor de para cada una. En la fi gura 8 se presenta la región proceso de estimación del coefi - de rechazo para una prueba de dos colas. ciente de Spearman9 (Mendenhall y Reinmuth, 1981). La correlación de rangos proporciona una medida del Figura 8. Región de rechazo para pruebas de dos colas grado de linealidad entre las varia- bles a las que se les asignan rangos o una medida de qué tan monótona es la relación que existe entre las variables observadas. Fuente: Elaboración propia. Por tanto, al coefi ciente de correla- Si la hipótesis alternativa (Ha) es que la correlación entre y es positiva, ción de rangos se le denomina con se rechaza la hipótesis nula (H ) para valores positivos grandes de r , la cola frecuencia coefi ciente de concor- o s superior. En forma similar, si se busca probar que la correlación es negativa, se dancia para datos preferenciales. Un rechaza para valores negativos grandes de r . estimador para la correlación de s datos ordinales o rangos, de uso co- Los valores críticos fueron considerados por el programa IBM SPSS y R Studio mún, es el coefi ciente de Spearman, para determinar las pruebas de hipótesis, arrojaron los resultados de correla- ya que su cálculo es idéntico al del ción signifi cativa a nivel 0,01 y 0,05 bilateral (positiva o negativa), planteando coefi ciente de correlación muestral, una hipótesis nula de no asociación entre los rangos contra la alternativa de existencia de asociación entre los rangos (prueba de dos colas) o positiva 9 Levin y Levin (2001) y Pérez (2009) señalan (o negativa). Para una prueba de dos colas, se rechaza que para encontrar el grado de asociación para datos Estas refl ejan las estadísticas de prueba para una cola superior o inferior, res- a nivel de medición ordinal: los datos que han sido colocados por rangos u ordenados en relación con pectivamente. En la tabla 6 se presenta la interpretación del coefi ciente de la presencia de una característica dada. El coefi ciente correlación. apropiado es el de Spearman.

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Tabla 6. Interpretación del negativas o positivas. En términos generales, según la clasifi cación de Mateo, en coefi ciente de correlación10 donde no se identifi caron correlaciones positivas entre la variable dependien- te PG3 (políticas públicas de las instituciones del Gobierno para fomentar el Coefi ciente Interpretación desarrollo del teletrabajo) y las variables independientes estudiadas. Correlación De 0 a 0,20 prácticamente nula Tabla 7. Correlaciones signifi cativas de variables De 0,21 a 0,40 Correlación baja De 0,41 a 0,70 Correlación moderada De 0,71 a 0,90 Correlación alta De 0,91 a 1 Correlación muy alta

Fuente: Elaboración propia.

Se obtuvo una matriz de correla-

ciones totales entre las variables Fuente: Elaboración propia. independientes codifi cadas res- pectivamente como PE121, PE122, A partir de las variables de las preguntas generales, o bien variables de- PE123, PE124, PE125, PE126 y pendientes, se realiza la interpretación de las asociaciones positivas con PE127 para el sector empresarial; las preguntas específi cas, variables independientes por sector, donde las PE231, PE232, PE233, PE234, PE235, PG (pregunta general) son las variables dependientes y las PE (preguntas PE236 y PE237 para el sector edu- específi cas) son las variables independientes. En la tabla 8 se muestran los cación; PE341, PE342, PE343, PE344, resultados de las correlaciones signifi cativas asociadas a la variable indepen- PE345, PE346 y PE347 para el sec- dientes del sector Gobierno. tor Gobierno; PE451, PE452, PE453, PE454, PE455, PE456 y PE457 para Tabla 8. Correlaciones signifi cativas en variables el sector de cámaras empresariales; independientes: sector PE561, PE562, PE563, PE564, PE565, PE566 y PE567 para el caso del sector de fi rmas consultoras; y en caso de las variables dependientes codifi cadas como PG1 para sector Gobierno empresarial, PG2 para el sector educación, PG3 para el sector Gobierno, PG4 para el sector de cámaras empresariales y PG5 para el sector fi rmas consultoras. Las correlaciones negativas son sus- ceptibles de análisis en cuanto sean estadísticamente signifi cativas. Se descartan las correlaciones que es- tadísticamente no son signifi cativas, ya que signifi can correlación nula.

En la tabla 7 se presenta un resumen Fuente: Elaboración propia. con las correlaciones más signifi cativas A partir de las variables de las preguntas generales, o bien variables dependien- tes, se realiza la interpretación de las asociaciones con las preguntas específi cas, variables independientes para el sector Gobierno, por lo cual se considera el 10 De acuerdo con Mateo, J., en Alzina (2004), para efectos prácticos, presenta la interpretación del planteamiento de Giroux y Tremblay (2004): coefi ciente de correlación de lo que habitualmente 1. PE342 (incentivos gubernamentales para fomentar la transición desde el se utiliza en estudios de correlaciones en ciencias trabajo tradicional hacia el teletrabajo en el sector empresarial) posee de sociales.

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forma recíproca una única correla- que fomenten el teletrabajo profesional en el sector empresarial. A partir de ción con PG1 o PG1.1. lo anterior, se pudo determinar un nivel de peso en orden de impacto de acciones de los sectores sistémicos participantes en la investigación, lo que 2. PE343 (plan de atención e incre- deja la reflexión sobre el hecho de que aún hay retos y trabajos por concretar mento de la fuerza laboral inclusiva en el sector Gobierno. por medio del teletrabajo) también presenta una única correlación En la tabla 9 se muestra, desde una perspectiva sistémica, que la sociedad recíproca con PE233. requiere un fuerte impulso en modelos basados en estructuras que fomenten el uso de gobiernos digitales, a la vez que se fortalezcan los mecanismos para 3. PE344 (establecimiento de los los programas de teletrabajo público y privado, como el mejoramiento de la requisitos y condiciones de in- infraestructura tecnológica del país. fraestructura tecnológica en el país) presenta dos correlaciones Tabla 9. Determinantes del teletrabajo profesional recíprocas con PE236 y PE237. en el sector Gobierno

4. PE345 (mecanismos de fortaleci- Orden Variables del sector Gobierno miento e impulso de programas en materia de teletrabajo a nivel de 1 Impulso hacia el gobierno digital como política de país instituciones públicas y privadas) Mecanismos de fortalecimiento e impulso de programas en teletrabajo en 2 no posee correlaciones positivas instituciones públicas y privadas registradas. Disposición de programas y políticas de cooperación internacional en la 3 temática de teletrabajo 5. PE346 (existencia de mecanismos Establecimiento de los requisitos y condiciones de infraestructura para la atracción de inversión 4 tecnológica en el país extranjera directa en función del Plan de atención e incremento de la fuerza laboral inclusiva por medio del teletrabajo) presenta tres correla- 5 ciones positivas: 1. Recíproca con teletrabajo Existencia de mecanismos para la atracción de inversión extranjera directa PE231; 2. PE347 (disposición de 6 programas y políticas de coopera- en función del teletrabajo ción internacional en la temática Incentivos gubernamentales para fomentar la transición desde el trabajo 7 de teletrabajo) con un p-valor de tradicional hacia el teletrabajo en el sector empresarial 0,374; y 3. PE455 (liderazgo en la Fuente: Elaboración propia con base en cuestionario de enfoque global. atracción de inversión extranjera directa en nuevas inversiones basa- Adicionalmente, desde la perspectiva del sector gubernamental, basado en la dos en la modalidad de teletrabajo) retroalimentación sectorial, se demanda del Estado el desarrollo de políticas con p-valor de 0,716. en conjunto con cada uno de los sectores de la sociedad que permitan el fortalecimiento del teletrabajo con modelos como el gobierno digital y la 6. PE347 (disposición de programas generación de nuevos empleos. A su vez, establecer modelos competitivos y políticas de cooperación interna- (disminución de huella de carbono, óptima infraestructura vial y tecnológica, cional en la temática de teletrabajo) gobierno digital y políticas de teletrabajo) como país para lograr más atracción posee dos correlaciones positivas de inversión extranjera directa. recíprocas con PE124 y PE346. Los resultados obtenidos no solo dan un aporte a la academia, sino que Conclusiones contribuyen también con la práctica empresarial desde una perspectiva aplicada. El objetivo principal de la investigación era obtener conclusiones y aportes Los resultados de la investigación útiles para el ámbito de la práctica empresarial que permitiesen identificar mixta secuencial exploratoria genera- los determinantes de las políticas públicas que favorecen y estimulan el ron datos que permitieron identificar teletrabajo profesional con la finalidad de ofrecer elementos que permitiesen la tendencia de la percepción de los mejorar la competitividad empresarial y crear procesos de innovación que determinantes que pueden favorecer fuesen instrumentos de ventaja competitiva para las empresas, el país y la el desarrollo de las políticas públicas sociedad en general.

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Investigación La comunicación del Resumen conocimiento en Lola El presente artículo pretende ser un aporte a la reflexión social en tres dimensiones: educativa, investigativa Cendales: aproximación y comunicativa. En la dimensión edu- cativa es necesario generar procesos analítica a la ponencia que miren a la ruralidad desde nuevas formas que vinculen un compromiso Por los caminos del político profundo y auténtico de parte de los docentes y de las comu- pensamiento crítico nidades. En la cuestión investigativa se presentan unos elementos de análisis del discurso; es una construcción Recibido: 3 IV 2018; Aceptado: 30 IV 2018. que desde autores como Wodak y Meyer puede ser una alternativa en A U TO R : S a n d r o L e o n a r d o M u n é va r V. 1 otros procesos investigativos. Por último, en cuanto a lo comunicativo, es urgente comprender que la comu- Introducción nicación del saber tiene un horizonte político que devela intencionalidades En el marco del II Encuentro Internacional de Investigación de la de diferentes tipos y que proyectan Fundación Universitaria Unimonserrate, tuve la oportunidad de comprensiones específicas de tipo participar como asistente en la ponencia de la profesora Lola Cen- antropológico y social. dales, titulada Por los caminos del pensamiento crítico. Con base en El pensamiento crítico es una apues- esta ponencia desarrollé un ejercicio de análisis del discurso que ta educativa y comunicativa; desde se articula con la investigación que adelanto en la tesis doctoral la comprensión de la necesidad de titulada Representaciones sociales en docentes universitarios de Bogotá acompañar a las comunidades en la acerca de la comunicación pública de la ciencia. construcción del saber, este artículo Decidí trabajar sobre esta ponencia teniendo en cuenta la amplia tra- presenta un análisis de la propuesta educativa de la profesora Lola Cen- yectoria académica de la profesora Cendales, así como su importancia dales, quien gracias a sus trabajos en el pensamiento colombiano y latinoamericano. Esta aproximación al investigativos se ha constituido en pensamiento de la autora y a la comunicación de su conocimiento nos una voz legítima en estos proce- posibilita una reflexión epistemológica, pues en esta comunicación se sos no solo en Colombia, sino en manifiestan cuestiones de tipo antropológico y social en términos de Latinoamérica. concepciones de objeto y posicionamiento de sujeto. El escrito forma parte del corpus En nuestro caso, la trayectoria pedagógica e investigativa de Lola investigativo de la tesis doctoral Cendales nos permite reconocer a otros educadores y educa- Representaciones sociales acerca de doras que, junto con ella, constituyen el núcleo histórico fun- la comunicación pública de la ciencia dacional de la EP en América Latina. Esta corriente pedagógica en docentes universitarios de Bogotá, inspirada en las ideas de Paulo Freire se ha venido configurando es una apuesta por comprender la desde la década de los setenta del siglo pasado, en una estre- forma en que la comunicación del saber puede generar espacios demo- cha relación con los movimientos populares y otras prácticas cráticos de participación.

1 Magíster en Educación. Universidad Santo Tomás, especialista en Educación. Pontificia Univer- sidad Salesiana de Roma, licenciado en Ciencias de la Educación. Pontificia Universidad Salesiana Palabras clave de Roma, licenciado en Filosofía e Historia. Universidad Santo Tomás, docente de Investigación. Educación popular, pensamiento crítico, Universidad Pedagógica Nacional, docente investigador. Fundación Universitaria Monserrate. comunicación del conocimiento. Correo electrónico: [email protected].

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sociales emancipadoras como la Teología de la Liberación, la Investigación comunicación alternativa y la investigación participativa. En una visión más amplia, podemos afirmar que la EP se identifica y dia- Résumé loga con otras tradiciones de pensamiento emancipador como Cet article se veut une contribution à la teoría crítica, la pedagogía crítica y el pensamiento crítico la réflexion sociale dans trois dimen- latinoamericano (Ortega y Torres, 2011, p. 334). sions: l’éducation, la recherche et la communication. Dans la dimension La profesora Cendales tiene un reconocimiento por parte de la éducative, il est nécessaire de créer comunidad académica en el ámbito de la educación popular; su des processus qui examinent de pensamiento se desarrolla desde esa perspectiva crítica. En este nouvelles façons la ruralité qui per- mettent lier un engagement politique sentido, en su ponencia aparecen ecos del desarrollo de la teología profond et authentique des enseig- de la liberación y de la filosofía latinoamericana, ecos de los discur- nants et des communautés. Dans la sos que configuraron una corriente de pensamiento que se puede question de recherche, certains élé- inscribir en los desarrollos de las teorías críticas, pero que va más ments de l’analyse du discours sont allá, pues desarrolla una crítica propositiva. présentés; c´est une construction que des auteurs comme Wodak et Análisis Meyer peuvent appuyés dans d’autres processus d’enquête. Enfin, quant à Introducción del discurso la communication, il est urgent de comprendre que la communication Considero que un elemento importante en el análisis del discurso de la connaissance a un horizon es la presentación misma de quien lo desarrolla, en este caso me politique qui révèle les intentions des llamó la atención que Cendales se presenta como educadora, como différents types et projets spécifiques una profesora con inquietudes investigativas en el plano de la edu- de compréhension anthropologique cación. Comprendió que la criticidad de su postura debía aplicarse et sociale. de manera política en su quehacer cotidiano. La pensée critique est un pari éducatif Para desarrollar la función educativa, ella considera necesario vin- et communicatif, pour comprendre la nécessité d’accompagner les com- cular el pensamiento crítico en una actitud investigativa; esto de la munautés dans la construction de la actitud es la forma en que se relaciona con la realidad, un mundo connaissance; ce document présente dado en el cual se entrecruzan diferentes voces y que desde el pen- une analyse de la proposition édu- samiento crítico se opta por tratar de escucharlas todas, por quitar cative du professeur Lola Cendales, el carácter de oficialidad a una voz y permitir que otras existan. qui grâce à son travail de recherche constitue une voix légitime dans ces Presentarse como educadora es ya un anuncio que manifiesta una processus, non seulement en Colom- naturaleza académica e investigativa y abre un horizonte en el cual bie, mais aussi en Amérique latine. se puede comprender su discurso desde la praxis pedagógica. No es una investigadora que apunta a mil temas, es una educadora que L´article se base sur la thèse de doc- investiga su quehacer, el cual vincula diversos temas que afectan el torat « Représentations sociales sur la communication publique de la science objeto de su estudio que no es otro que su praxis. dans l’enseignement universitaire de La investigación se convierte en eje del desarrollo de su actividad Bogota », et est un engagement à como educadora; el gran tema convocante es la educación y para comprendre comment la commu- nication des connaissances peut investigarlo formula unos requerimientos, los formula a manera de créer des espaces démocratiques de pregunta porque sabe que quienes la escuchan son estudiantes de participation. pregrado, estudiantes que quieren aprender la manera de orientar una investigación desde el punto de vista crítico. La forma en que Cendales inicia el discurso es de tipo pedagógico; ella procura que Mots clés los estudiantes se sientan en aprendizaje y, de hecho, la mejor forma Éducation populaire, pensée critique, es presentarse como una profesora que se pregunta por su queha- communication des connaissances. cer e inquieta sobre la ocupación de enseñar.

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¿Cuáles son los requerimientos indagar el universo de la gente, bus- latinoamericanos, abandonando los para que un trabajo educativo sea cando las palabras que presenten los feudos heredados desde el Medioevo investigativo? acuerdos y las contradicciones de y la posterior contestación de la Mo- las comunidades; la investigación que dernidad, que ajustaban el saber en En primer lugar, se debe desarrollar nace desde la comunidad misma es límites disciplinares y que deben ser una intencionalidad; la investigación una forma de hacer educación popu- cambiados por puentes de diálogo tiene su punto clave en la producción lar, educación investigativa, hacer que entre las diferentes disciplinas, idea de conocimiento, esa es la tarea de las comunidades se conviertan en por demás interesante ya que a veces investigar: producir conocimiento investigadoras de su realidad. los límites, más que ser de tipo dis- con una metodología rigurosa y ciplinar, son de tipo humano; somos un pensamiento crítico. De ahí la La criticidad no es llegar con la solu- los investigadores los que limitamos necesidad de formar maestros con ción, es aproximarse con elementos la investigación y el saber a feudos actitud crítica, entendida en el dis- para que la comunidad se lea a sí intocables e indialogables. curso de Cendales como una forma misma a partir de interrogantes que de ponerse en movimiento reflexivo ella misma desarrolle; es así que la En su discurso, Cendales lanza una frente a la realidad educativa. Cen- educación puede brindar un horizon- pregunta que confronta a los estudian- dales considera que hay dos autores te de libertad. Se debe generar en la tes frente a la realidad que estamos en pensamiento crítico que deben comunidad una inquietud por lo que viviendo en este momento en Colom- ser estudiados y que constituyen se va viviendo, incluso ni siquiera es bia: ¿qué nos están vendiendo como vertientes de este. necesario generar la inquietud, simple- paz? Y hace una invitación pertinente mente otorgar la palabra a la inquietud para este análisis: “hay que develar lo En primer lugar está la vertiente que habita ya en las comunidades. que hay atrás de los discursos”. La crítica en educación, que ella nomina forma de develación que propone en su discurso como educación “Freire entró en la investigación de las Cendales podría sorprender al pen- popular, la cual tiene origen en Paulo comunidades por medio de técnicos samiento crítico de contestación; sin Freire, quien siendo abogado hizo y por vía de trabajadores sociales”. embargo, muy en la línea de Freire, ella un estudio crítico sobre la situación Esta afirmación de Cendales es muy considera que la forma es el diálogo. de la educación en su país. En este valiosa en su discurso y es una herra- Tener el diálogo como la propuesta sentido la criticidad viene dada mienta utilizada para lograr empatía fundamental en cuanto reconocimien- por la capacidad de interesarse en con el público, que estaba conforma- to del otro es hacer del diálogo una determinada cuestión; en el caso de do por estudiantes de Trabajo Social, metodología pedagógica y una forma Freire, el interés viene dado por la pues les marcó un camino posible, de estudio investigativo. cuestión social en relación con lo el de la libertad como la capacidad educativo. El pensamiento crítico es que tiene una sociedad para brindar El segundo pensador que propone presentado por Cendales como una oportunidades. La forma en que Cendales es Orlando Fals Borda y actitud frente a la realidad en la cual Cendales desarrolló su discurso fue sus investigaciones acerca de la Inves- habita el ser humano; toda persona de una apertura de horizontes en tigación, Acción y Participación (IAP). que se pregunta por la realidad de- los cuales los estudiantes pueden ver Esta es una propuesta de metodolo- sarrolla un sentido crítico en razón las posibilidades que se abren a sus gía dialógica; es la comunidad la que a que la criticidad es la capacidad de circunstancias sociales y aquellas que despliega la capacidad de tomar la preguntarle a la realidad. les son vetadas. palabra frente a su realidad desarro- llando unas posibilidades, ofreciendo Para Freire la alfabetización no tiene Freire fue prohibido en Brasil, su a todos la oportunidad de comunicar sentido como un simple leer y escri- trabajo se fue conociendo por vía su postura frente a la realidad que bir, tiene sentido en la medida en que de la reforma agraria, no desde el vive. La IAP es presentada como una brinde elementos para que la comu- ámbito de lo pedagógico; este es forma de hacer investigación crítica, nidad pueda liberarse, liberación que un dato interesante en la medida no como que el investigador llega a está conectada al conocimiento y a en que con el discurso la autora las comunidades a especular sobre las la comunicación de este. Con Freire presenta la interdisciplinariedad circunstancias sociales en las cuales se plantea una investigación temática: como una urgencia en los estudios viven, sino en el sentido de que son

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las comunidades las que desarrollan importante la reconstrucción colectiva interna en la IAP y la educación una mirada reflexiva sobre sí mismas de la memoria, así como la proyección popular, cuya intencionalidad apunta y generan una actitud crítica frente a de una reconstrucción de memoria a la comprensión de la investigación su propia realidad. intergeneracional. Sistematización de desde una actitud crítica. experiencias y reconstrucción de la La propuesta es construir ciencia memoria son las dos propuestas que El hilo discursivo es pedagógico y con el pueblo. “Fals Borda se salió de surgen. desarrolla una temática que para Cen- la universidad para poder investigar”; dales es esencial: la actitud crítica que esta expresión suscitó interés crítico Discurso e interdiscurso debe acompañar la investigación; in- en los estudiantes, ante todo en los vestigar no es simplemente esa tarea docentes y directivos. Todos aquellos “Discursos especiales son los de la que se desarrolla en los ámbitos de que consideran que se entra a la ciencia, los discursos no científicos la academia y bajo todas las premisas universidad para poder investigar se son elementos del interdiscurso” dadas por las instituciones que acredi- encuentran con esta expresión acer- (Wodak y Meyer, p. 81). tan el trabajo académico, es algo que ca de la vida de Fals Borda y genera El discurso central está desarrollado afecta la vida cotidiana de las personas inquietudes frente a la labor de los en el ámbito de las ciencias sociales, o, mejor aún, no es que afecte la vida docentes como investigadores sobre en él se pueden identificar categorías de las personas, sino que surge desde su lugar en la academia y en la socie- como la educación, la alfabetización la vida cotidiana de ellas. dad y sobre el lugar de la academia y la educación liberadora. En el en la sociedad. Enmarañamientos y nudos discurso de Cendales se puede com- discursivos La cuestión histórica tiene un lugar prender de una manera distinta el fundamental en la concepción in- concepto de discurso e interdiscurso “Un texto contiene fragmentos de vestigativa de Cendales; se trata de de Wodak y Meyer en términos de discursos y se presentan de forma reconstruir la historia desde la óptica una ciencia que se construye con el enmarañada. Varios temas, o un tema de los campesinos. La IAP apuntó a pueblo. Es más, en la IAP se propo- principal que toca otros temas”. la formación de líderes comunitarios ne la construcción de la ciencia de (Wodak y Meyer, p. 81) que deben trabajar desde la historia parte de las mismas comunidades; en este sentido se podría pensar en un En el discurso de Cendales aparecen no del poder establecido, no oficial, diversos nudos y enmarañamientos sino la historia construida por ellos, discurso central y otros a manera de ecos, que lo acompañan. que posibilitan el desarrollo discur- entendida por ellos y desde la cual sivo de su ponencia. Tema que como significan la realidad. Hilo discursivo nudo discursivo sirve de justificación a la investigación crítica es la educa- “En 1985, a partir de la pregunta sobre “Llamo hilos discursivos a los procesos qué está pasando en las prácticas, vie- ción opresora en contraste con la temáticamente uniformes” educación liberadora; son más que ne la sistematización de experiencias”. (Wodak y Meyer, p. 81). Esta modalidad de investigación cua- simples posturas, la forma educativa litativa busca la interpretación de las El hilo discursivo de Cendales es marca la ruta política, social y cultu- experiencias, dar voz a los excluidos. el pensamiento crítico, es la com- ral de una comunidad. La educación prensión de la sociedad desde un opresora está montada sobre los in- La sistematización abre el horizonte de paradigma de autorreflexión en el tereses de algunos grupos por man- la criticidad en términos de que sean cual las comunidades despliegan sus tener el statu quo, es una educación los campesinos mismos quienes estu- capacidades de diálogo y de critici- con una fuerte tradición histórica en dien sus experiencias, las interpreten y dad frente a la comprensión de su América Latina desde la Conquista desarrollen una tarea de inclusión; es historicidad. Este pensamiento críti- y la Colonia que ha provocado la importante entender que la inclusión co se hace patente en la medida en exclusión de diferentes comunidades. no viene dada por un agente externo, es que se asume en la investigación. Para construida por los mismos campesinos Con la independencia se eliminó la este fin, toma autores que le brindan exclusión de un grupo poblacional; en la forma de asumirse como sujeto soporte conceptual y metodológico históricos. En este momento se hace sin embargo, el modelo social de como son Freire y Fals Borda y se exclusión no cambió como tampoco

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el modelo educativo. La educación En la vida de Cendales sucede un centrales en esta reconstrucción: la bancaria continuó siendo un factor evento que para ella se convirtió en Ley 70 y la problemática que estaban determinante en la continuidad del acontecimiento en la medida en que viviendo socialmente. modelo que dejó en el abandono a supo darle una orientación política, la la mayor parte de la comunidad co- reforma agraria de 1968, con la que En segundo lugar, la tarea de la inves- lombiana. La cuestión de la exclusión llegó el pensamiento de Paulo Freire tigadora era mover el concepto; hoy es un enmarañamiento en el discurso a Colombia. “Recibí un libro pirateado. por hoy hay un modelo de economía de Cendales con el cual se proyecta Paulo Freire, él significó para mí otro solidaria. Se llamó a un técnico del una propuesta de educación libera- sentido de la educación. En Freire se Servicio Nacional de Aprendizaje dora. El propósito del discurso es entiende un sentido ético y político”. (Sena) para que le presentara a la presentar una actitud crítica en la Este descubrimiento fue para Cenda- comunidad dicho modelo coope- investigación en la que los actores les y para varios pensadores colom- rativista, de manera que tuvieran la construyan el conocimiento. bianos un nuevo horizonte; desde la forma de contrastar con el modelo educación fue una posibilidad para capitalista. Los campesinos llegaron Desde la exclusión y la educación pensar la sociedad y la historia co- a la conclusión de que no podían liberadora, la autora desarrolla la pro- lombianas de una manera diferente volverse cooperativa y dieron las puesta de la educación popular, es un en torno al manejo y la posesión de razones. “El investigador tiene que paso adelante a la propuesta de la libe- la tierra. Los años ochenta eran tiem- brindar elementos de lectura y de ración, muchas veces entendida como pos de medidas de ajuste económico, trabajo para la comunidad”. una labor de liberadores, de gente tiempos de represión. En este punto En este sentido no se trataba de externa que trae en sus manos los se van configurando los movimientos trabajar con la comunidad, sino para procesos de liberación. La educación sociales y se desarrolla la educación la comunidad, pues son sus procesos popular hace que los actores mismos popular; se hace explícita la opción y el investigador presta una ayuda. de las comunidades se constituyan no preferencial por los excluidos. Este acontecimiento se convirtió en liberadores, sino en protagonistas Cendales vivió una experiencia en en el acontecimiento discursivo por de su propia historia, algo así como excelencia. Entre todos trabajaron una liberación que surge del pensa- el Atrato con comunidades afro- descendientes, las cuales trabajaban un artículo sobre economía solidaria. miento mismo de los campesinos y La conclusión es que participar en demás comunidades excluidas. en trapiches, en cultivos de arroz y caña. Esta experiencia, además de la construcción de un concepto no En la educación popular surge otro ser un acontecimiento político, tiene significa tener la comprensión del nudo en el discurso y es el de la un gran componente pedagógico. A proceso al estilo bancario; la tarea del investigador es que se logre la conciencia comprometida, opuesta a través de ella la autora enseña a los comprensión no como una cosa dada, la conciencia ilustrada, que se funda- estudiantes ciertos elementos del rol sino como un algo procesual, en la menta en un pensamiento autónomo del investigador en las comunidades, que la investigación es un compromi- que debe ser alcanzado por las comu- a partir del interés que tenían los so ético y político. nidades; se necesita conciencia com- campesinos por realizar una sistema- prometida, más allá de la conciencia tización de las experiencias con las Planos discursivos, ubicaciones iluminada, ilustrada. El pensamiento empresas comunitarias; para esto fue societales subversivo aparece en la actitud de muy importante la cercanía ideológi- cambio, de asumir el devenir histórico ca que tenía con ellos. “Los hilos discursivos operan en diferentes planos discursivos (ciencia, o desde sus mismas posibilidades. La sistematización tiene dos momen- ciencias políticas, medios de comuni- Acontecimientos discursivos tos: el primero fue el desarrollo de cación, educación, vida cotidiana, vida (contexto discursivo) la lectura a través de talleres y la empresarial, administración). Los planos reconstrucción de la historia de sus discursivos también pueden denominar- “Aquellos acontecimientos en los que empresas, todo hecho oralmente; se ubicaciones societales, desde se haya puesto un énfasis político”. un grupo de educadores escribía lo las que se produce el habla”. (Wodak y Meyer, p. 82) que se decía. Dos temáticas fueron (Wodak y Meyer, p. 83)

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Todo el discurso es investigativo-edu- Ella considera que hay formas de Asume las prácticas como expre- cativo y aunque toca diversos planos, ejercer el poder: negativo y positivo. siones de resistencia imbricadas como debe ser cuando se habla de El poder negativo sirve para ignorar en luchas locales y desde una po- educación, pues tiene posturas po- o aplastar al otro, frente al cual te- lítica del lugar. Son instituyentes líticas, éticas, culturales y filosóficas. nemos un llamado al poder positivo, porque se sitúan en la pedagogía El plano en el que se desarrolla es la a potenciar las capacidades de los en una nueva forma de actuar educación en torno a la sociedad y otros, capacidades simbólicas. que se resiste a perpetuar lo la exclusión. La ubicación societal del ya establecido, subvirtiendo los discurso de Cendales está en la edu- “La pobreza es un concepto desde el marcos institucionales. Articula cación con una postura epistemológi- cual analizo la realidad. Es desde aquí teoría y práctica, lo ético y políti- ca clara frente a aquella. La educación donde surge la apuesta por un pensa- co, en una construcción dialéctica oficial genera exclusión, por lo que miento autónomo. Un pensamiento que otorga nuevos sentidos a la es necesaria la elaboración de una que debe ser formado. La capacidad acción pedagógica (Ortega y reflexión crítica que evidencie esta de refutar o de apoyar, de argumen- Torres, 2011, p. 16). exclusión y brinde oportunidades de tar y contraargumentar. Pero surge nuevas formas educativas. una pregunta: ¿cómo se forma el En cuanto al marco histórico, Cen- pensamiento autónomo? Desde dales resalta la importancia de lo En este sentido, la producción del la escuela inicial, al niño se le debe local, es interesante esto porque se habla surge de un lugar de lucha de invitar a argumentar. Tenemos que constituye en una postura subversiva discursos que se halla en la frontera formar criterio en las comunidades con respecto al mundo globalizado, de lo oficial y lo popular. Téngase en en las que estamos trabajando, pues que entiende la academia como cuenta que aquí hablar de popular el poder necesita de la ignorancia”. encerrada en un lugar dominado por vincula una categoría nueva y dife- normativas de mercado en donde se rente; popular significa un espacio La subversión consiste en subvertir investiga para publicar y se publica político en el que se propicia el habla, la situación, una subversión por el para adquirir prestigio y este presti- pues son las comunidades las que cambio, por una situación justa. Lu- gio se convierte en tasa de cambio generan un saber propio y situado en char por otra cosa, en este punto en el aspecto laboral. Frente a esto, sus circunstancias particulares. la subversión es moralmente válida. lo local adquiere grandes significados, La investigación permite encontrar pues la propuesta es desarrollar lo Postura discursiva las contradicciones; la investigación local en su espacialidad, sin dejar el sirve para trascender los discursos diálogo con el mundo, provocando “Ubicación ideológica”. oficiales. La postura de Cendales es (Wodak y Meyer, p. 84) un desarrollo en lo que respecta de subversión; la educación se con- a los universos habitados por las La educación tiene una intencionalidad vierte así en una acción subversiva comunidades. ética: tiene que mejorar las calidades porque busca que la circunstancia del de vida, pero debe incluir a las comu- sujeto individual y colectivo cambie y Desde su posicionamiento en el nidades en estas acciones de mejora para esto es urgente una educación campo de la EP y la pedagogía de vida; sin embargo, esta sociedad popular que brinde la posibilidad a las crítica, su práctica pedagógica maltratante sigue pensando que en comunidades de reflexionar sobre su permite dar cuenta de sus rela- un arranque de generosidad permite acontecer y pueda tomar decisiones ciones con el contexto, con las existir al otro. Se debe entender la que le posibiliten nuevas formas de acciones colectivas y las opciones inclusión como la invitación al otro ser en el mundo. de transformación social; tam- bién posibilita reconocimientos, a construir un proyecto de vida, de Historicidad discursiva sociedad diferente, distinto al que te- denuncias y reivindicaciones con nemos, permitirle existir y entrar en un En un intento aproximativo por com- respecto a las relaciones y diná- diálogo en el cual aquello que piensa prender el desarrollo de la historici- micas estructurales de exclusión, será escuchado y tenido en cuenta. dad se toma este artículo de Ortega y a la consolidación de políticas y Torres, con el fin de aproximarnos que afianzan estas desigualdades En la postura ideológica de Cendales al desarrollo de la historicidad dis- y las múltiples violencias. En este hay unas comprensiones de poder. cursiva de Cendales.

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sentido, argumenta Lola, «existe histórico, con apropiación simbólica concede a todos los actores de la la disposición de trabajar por la de su acontecer. nación; son muchas las heridas que construcción de una nueva socie- nuestro pueblo carga y que deben dad, sin excluidos, donde exista Conclusiones ser trabajadas en pequeñas comu- la posibilidad y la oportunidad nidades; las apuestas de educación de una vida digna para todos» La educación popular es una produc- popular son esenciales para afianzar (Ortega y Torres, 2011, p. 17). ción de cuño latinoamericano que se procesos de participación y generar ha configurado en un punto vital para oportunidades que surjan desde las La historicidad no radica en vincular la comprensión no solo de Latinoa- comunidades mismas. las experiencias de las comunidades mérica, sino que se ha configurado a un libro; la historicidad se logra en como un paradigma epistemológico La comunicación del conocimiento la medida en que las comunidades que posibilita reflexiones profundas en bases populares genera procesos de pensamiento emancipatorio, logra toman conciencia de sí, cuando las en torno a la emancipación. Como la formación de sujetos políticos, tan- comunidades llegan a interrogarse apuesta epistemológica, la propuesta to individuales y colectivos, tarea no constantemente sobre su propio de educación popular es una res- fácil en una nación que ha tenido que acontecer y desde allí proyectarse puesta a esa cierta fragilidad que se sobrevivir a la brutalidad de los diver- como hacedoras de su historia; no ha advertido en la teoría crítica y se trabaja para historizar a las comu- sos actores del conflicto. Sin embargo, es que desde su mismo nacimiento las apuestas de investigadores socia- nidades, se trabaja para que ellas se ha adolecido de la falta de una di- historicen a sí mismas. La conciencia les, como la profesora Cendales, son mensión propositiva. La educación una forma de posibilitar una nación se logra cuando las comunidades popular desarrolla una propuesta más justa y solidaria. son capaces de asumir con entera emancipadora que avanza en una responsabilidad su acontecer político, postura crítica de la realidad, pero Referencias bibliográficas cultural, económico y social. que también propone un modelo • Albornoz, M. (2007) “Los problemas de la La relevancia de dar cuenta alternativo al objeto de su crítica. ciencia y el poder”. Revista Iberoamerica- na de Ciencia, Tecnología y Sociedad, n.º 8, sobre la práctica pedagógica de El pensamiento latinoamericano se vol. 3, pp. 47-65. esta educadora está dada por ha desarrollado en torno a varios ejes su carácter territorial, de estar • Coffey y Atkinson (1996). Encontrar el de pensamiento, como la teología de sentido a los datos cualitativos. Estrategias inscrita en un saber, en un tiempo la liberación, la reflexión sociológica complementarias de investigación. Ed. Uni- y en un espacio; de ahí que los y la filosofía latinoamericana; sin em- versidad de Antioquia. Medellín. procesos formativos que agencia bargo, la educación sigue siendo uno • Kreimer, P. (2015). “La ciencia como objeto esta educadora son intenciona- de los punto nodales del desarrollo de las ciencias sociales en América Latina: dos desde construcciones delibe- del pensamiento latinoamericano, investigar e intervenir”. En Cuadernos radas, decididas y comprometidas. del Pensamiento Crítico Latinoamericano, que unido a los otros ejes de pensa- n.º 27. Ed. Consejo Latinoamericano de En su concepción hermenéutica, miento se convierte en un discurso Ciencias Sociales. la relaciona con las metáforas de carácter universal. Los avances en del viaje, la conversación, el com- • Ortega, P.; Torres, A. 2011. “Lola Cendales, educación popular generan nuevos entre trayectos y proyectos en la educa- promiso y el comienzo (Ortega y procesos sociales y pedagógicos en ción popular”. En Revista Colombiana de Torres, 2011, p. 17). diferentes lugares del mundo que Educación n.º 61. Las prácticas educativas populares necesitan también un progreso en • Roitman, M. (2008). Pensar América Latina. pensamiento situado. El desarrollo de la sociología latinoameri- son históricas porque ocurren en un cana. Ed. Clacso. Buenos Aires. tiempo y en un espacio en los cua- El aporte a la democracia de la les las comunidades se apropian, se • Vasilachis Irene (2006). Estrategias de inves- profesora Cendales es clave en el tigación cualitativa. Ed. Gedisa. Barcelona. hacen, se construyen, son. El ser está momento que vive nuestra nación; vinculado completamente al territo- • Wodak, R.; Meyer, M. (2003). Métodos de los procesos de paz se consolidan análisis crítico del discurso. Ed. Gedisa. rio en el cual habitan en el sentido en la medida en que la palabra se les Barcelona.

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 35 p. 86) p. discursiva discursivos, discursivos, temporales los procesos Historicidad junto con sus desapariciones Será necesario y reapariciones analizar marcos más amplios de (Wodak y Meyer, y Meyer, (Wodak cambios, fracturas, fracturas, cambios, p. 84) p. Postura Postura Ubicación ideológica discursiva (Wodak y Meyer, y Meyer, (Wodak p. 83) p. Planos Los hilos (ciencia o las que se societales operan en medios de Los planos discursivos discursivos discursivos discursivos, discursivos, empresarial, empresarial, ubicaciones ubicaciones denominarse comunicación, comunicación, cotidiana, vida cotidiana, administración. educación, vida educación, ciencias políticas, ciencias políticas, también pueden societales, desde societales, produce el habla produce el habla (Wodak y Meyer, y Meyer, (Wodak diferentes planos diferentes (contexto discursivos y Meyer, p. 82) p. y Meyer, Acontecimientos discursivo) Aquellos que se haya puesto un que se haya acontecimientos en los énfasis político. (Wodak (Wodak político. énfasis p. 81) p. discursos y se fragmentos de temas o un tema nudos discursivos nudos Un texto contiene enmarañada. Varios Varios enmarañada. presentan de forma Enmarañamientos y temas (Wodak y Meyer, y Meyer, temas (Wodak principal que toca otros p. 81) p. discursivo Fragmento de texto que Es un fragmento (Wodak y Meyer, y Meyer, (Wodak Ponencia Por los caminos del pensamiento crítico Por Ponencia habla de un tema habla p. 81) p. uniformes. uniformes. Llamo hilos los procesos discursivos a temáticamente Hilo discursivo (Wodak y Meyer, y Meyer, (Wodak p. 81) p. Discursos Discurso e interdiscurso interdiscurso científicos son especiales son elementos del los de la ciencia; los de la ciencia; los discursos no (Wodak y Meyer, y Meyer, (Wodak Cendales Definiciones Ponencia Lola Ponencia Matriz de análisis (Wodak y Meyer, p. 80) Lola Cendales. Ponencia Por los caminos del pensamiento crítico Por Ponencia 80) Lola Cendales. p. y Meyer, Matriz de análisis (Wodak Anexo

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 36 : rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp colectivos. formación. discursiva Educación horizontes individuos y presenta los términos de Historicidad históricos en Formación de popular como Marco general. sujetos sociales, sujetos sociales, tarea; al final de la tarea; postura discursiva Freire. crítico. acción popular. popular. Postura Postura tenemos. sociedad diferente, diferente, tiene una y positivo. liberación. lo político pero no a Pedagogía Pedagogía discursiva reconocer Educación referido al la inclusión, la inclusión, ética: tiene ética: de vida, de de vida, del diálogo, del diálogo, maltratante. maltratante. En cuanto a participativa. las calidades un proyecto un proyecto que mejorar Investigación Investigación de vida, pero de vida, Es la realidad La educación propuesta de esta sociedad la invitación al la invitación debe también la que provoca la que provoca Entendemos la Núcleo central intencionalidad inclusión como poder negativo poder negativo el pensamiento de la educación otro a construir distinta a la que Compromiso de Planos Sociedad, Sociedad, exclusión Educación. societales discursivos, discursivos, ubicaciones Marco general talleres. talleres. adultos. político. excluidos. ideológica. discursivos a Colombia. Comunidades Comunidades Marco general Recibí un libro Se desarrolla la Encuentro en el En este punto se Acontecimientos un sentido ético y La sistematización 68; en ella llegó el 68; afrodescendientes. Querían hacer una seguir hablando de seguir hablando preferencial por los preferencial cual se habló de no cual se habló Reforma agraria del tiempos de medidas de ajuste económico. de ajuste económico. van configurando los movimientos sociales. movimientos tiene dos momentos: Trapiches, arroz, caña. caña. arroz, Trapiches, En Freire se entiende significó para mí otro sistematización de las educación popular, se educación popular, alfabetización y mejor En estos casos es muy En estos casos es muy Tiempos de represión. importante la cercanía Experiencia del Atrato pirateado. Paulo Freire: Freire: Paulo pirateado. pensamiento de Freire empresas comunitarias. Los años ochenta eran hace explícita la opción hablar de educación hablar sentido de la educación. sentido de la educación. 1. La lectura de a través 1. política. cambio. Exclusión los excluidos. Marco general hacia la educación nudos discursivos nudos iluminada, ilustrada. iluminada, Educación bancaria popular; esta última Desde la historia se comprometida, más comprometida, Educación opresora, Educación opresora, allá de la conciencia Enmarañamientos y Intencionalidad ético- educación liberadora. plantea la subversión: plantea la subversión: Educación liberadora Conciencia del saber; se necesita conciencia más comprometida con Pensamiento autónomo Pensamiento discursivo de la gente. Fragmento en la actitud que usted ve, que usted ve, pero no solo interpretar lo Se debe formar crítica para que interpretaciones sino conocer las haya investigación. haya Se debe investigar, Se debe investigar, ver. Historia bancaria. Educación Educación Necesidad de Marco general Hilo discursivo saber para poder

Fráncfort. crítico de Educación. Educación Escuela de Discurso e Paulo Freire.Paulo Dos autores: Dos autores: Pensamiento Pensamiento interdiscurso Alfabetización Marco general Borda. Historia. Borda. América Latina. liberadora Freire. IAP Orlando Fals como crítico. crítico. rigurosa. Se debe educativa. Cumplen Cendales clave en la clave educadora. trabajo sea educación una función Se presenta para que un la educación. formar en la Freire, quien Freire, investigación. Metodología pensamiento investigación? actitud crítica popular, tiene popular, en educación: en educación: conocimiento. Actitud crítica. para que haya para que haya país, donde se país, Ponencia Lola Ponencia Investigación y Investigación tiene su punto interesó sobre producción de situación de su crítico sobre la Considera que requerimientos hizo un estudio hizo ¿Cuáles son los La investigación La investigación origen en Paulo hay dos autores hay siendo abogado Vertiente crítica en pensamiento

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 37 discursiva Historicidad realidad. Postura Postura El poder los otros. debe ser analizo la analizo Potenciar Potenciar llamado al apoyar, de apoyar, discursiva hago hablar. realidad no argumentar. autónomo? formado. La formado. capacidades refutar o de Tenemos un Tenemos un concepto Pensamiento Pensamiento pensamiento desde el cual capacidad de argumentar y simbólicas. La simbólicas. negativo sirvenegativo traargumentar. traargumentar. La pobreza es para ignorar o poder positivo, poder positivo, a potenciar las aplastar al otro. soy yo quien la yo soy capacidades de el pensamiento autónomo. Este autónomo. inicial, al niño se inicial, habla por sí sola, por sí sola, habla le debe invitar a le debe invitar Desde la escuela ¿Cómo se forma Planos societales discursivos, discursivos, ubicaciones solidaria. contrastar. discursivos tiene que ser comprensión. comprometida. La investigación La investigación Los campesinos Participar en un La tarea de Lola sobre economía que se logre esa investigador, que investigador, estaban viviendo. una investigación una investigación Uno tiene, como Uno tiene, le presentara a la Acontecimientos de que no podían dieron las razones. brindar elementos. del Sena para que de tal manera que economía solidaria. comunidad todo lo comunidad para ellos; la Ley 70 para ellos; la problemática que la problemática hay un concepto de hay tuvieran la forma de tarea del investigador, tarea del investigador, concepto no significa del proceso; esa es la del proceso; era clave. Luego toda era clave. que es la cooperativa, que es la cooperativa, tener la comprensión Se llamó a un técnico grupo de educadores Reconstruir la historia de sus empresas, todo de sus empresas, se hacía oralmente; un se hacía oralmente; Trabajaron un artículoTrabajaron volverse cooperativa y Cendales era mover el Cendales era mover escribía lo que se hacía llegaron a la conclusión concepto. Hoy por hoy por hoy Hoy concepto. nudos discursivos nudos Enmarañamientos y discursivo Fragmento Hilo discursivo Discurso e interdiscurso de las estaba sociales. libertad. viviendo. por esto prohibido, prohibido, Cendales Freire fue elementos por medio propone la comunidad comunidad para que la de técnicos conociendo Freire entró y por vía de trabajadores por vía de la investigación investigación en la medida tiene sentido comunidades. La educación presenten las de la realidad. de la realidad. una inquietud en el discurso, en el discurso, leer y escribir; puede quedar Debe tenerse vetado. Se fue vetado. puede brindar Lectura crítica Ponencia Lola Ponencia en que brinde Esta educación reforma agraria. pueda liberarse. contradicciones las palabras que un horizonte de gente, buscando buscando gente, como un simple no tiene sentido por lo que se va La alfabetización liberadora no se temática: indagar temática: el universo de la

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 38 : rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp discursiva Historicidad oficiales. Postura Postura permite válida. La válida. Tenemos Tenemos sirve para discursiva trascender Subversión, Subversión, que formar subvertir la justa. Luchar justa. investigación investigación los discursos la subversión una situación encontrar las situación, una situación, trabajando. El trabajando. criterio en las por otra cosa; por otra cosa; en este punto el cambio, por el cambio, Marco general la investigación la investigación poder necesita subversión por es moralmente de la ignorancia. las que estamos contradicciones; contradicciones; comunidades en comunidades Planos societales discursivos, discursivos, ubicaciones discursivos Acontecimientos nudos discursivos nudos Enmarañamientos y discursivo Fragmento Hilo discursivo Discurso e interdiscurso oficial. oficial. del otro. del otro. Tener el Tener Cendales del poder vendiendo vendiendo como paz? objetividad. que deben Tengo que Tengo pedagógica. comunidad. pueblo. No pueblo. campesinos. Se propone saber cómo fundamental. fundamental la propuesta la propuesta la formación comunitarios, comunitarios, Elemento de Se salió de la Reconstruí la la historia, no la historia, de los líderes construyo un ciencia con el Para Orlando diálogo como historia desde La finalidad es marco general. Ponencia Lola Ponencia trabajar desde establecido, no establecido, El diálogo es el la óptica de los poder construir poder investigar. ¿Qué nos están de los discursos. reconocimiento lo que hay atráslo que hay Esto es como el Hay que develar que develar Hay concepto, cómo concepto, lo trabajo con la universidad para Fals Borda, la IAP. Fals Borda,

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 39 discursiva Historicidad Postura Postura discursiva Planos societales discursivos, discursivos, ubicaciones discursivos Acontecimientos nudos discursivos nudos Enmarañamientos y discursivo Fragmento Hilo discursivo Discurso e interdiscurso La de IAP. de las surgen. viene la inclusión. memoria. Tarea de Tarea excluidos. Cendales cualitativa Desde los Subversión. son las dos campesinos. pasando en las prácticas, las prácticas, experiencias. experiencias. de memoria que busca la que busca investigación investigación Dar voz a los Dar voz Modalidad de A partir de la interpretación experiencias y Ponencia Lola Ponencia colectiva de la Es necesaria la intergeneracional. de la pregunta de la memoria reconstrucción reconstrucción reconstrucción sobre qué está sistematización Sistematización propuestas que de experiencias. de experiencias. En 1985, a partir En 1985,

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 40 : rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp

Consumo de alcohol o sustancias psicoactivas en el lugar de trabajo: Ensayo más allá del abordaje exclusivamente Resumen en colombia la solución actual legal a la problemática del consumo de disciplinario alcohol o cualquier sustancia que produzca dependencia en el lugar de Recibido: 19 III 2018; Aceptado: 30 IV 2018 trabajo está enfocada al campo ex- clusivamente disciplinario y sanciona- dor. No obstante, es preciso advertir 1 A U TO R A : M a r t h a L i l i a n a A r t e a g a P. que se está frente a sujetos afectados por una grave patología1 mental Introducción manifestada en una adicción. En esas condiciones, el margen decisional del Actualmente, resulta en Colombia de suma importancia abordar afectado se encuentra seriamente la incidencia del consumo de alcohol, narcóticos o cualquier otra limitado, al punto de disminuirse droga enervante en el lugar de trabajo, sea en el ámbito privado o anularse su voluntad. Demanda o público, así como las herramientas jurídicas con que cuenta el un serio compromiso del estado empleador en el caso de encontrarse frente a esta situación, en la orientado a brindar al empleado (del medida en que dicho estado produzca la afectación en el desempe- sector público o privado) la protec- ño de la labor (Código Sustantivo del Trabajo) o categorizándose ción especial requerida a partir de como una prohibición en el caso del servidor público, por cuanto se la implementación de medidas de erige en una afectación al ejercicio de la función, contexto en el cual prevención, tratamiento y rehabilita- ción para la mitigación de tan grave y el aparato legislativo ha establecido disposiciones normativas con el complejo infortunio de salud pública. fin de impartir el necesario control en el entorno laboral.

Sin embargo, el papel de las autoridades no solo se debe circunscri- bir al campo meramente regulador o sancionador, en consideración Palabras claves a que es menester encender las alarmas frente a esta realidad a fin adicción, entorno laboral, salud men- tal, compromiso estatal, sujeto de de que se implementen serias y acertadas soluciones, pues nos en- especial protección, salud pública. frentamos en algunos de estos casos más complejos a un desolador panorama que amerita la adopción pronta de medidas tendientes a prevenir o remediar esta grave problemática de salud pública.

Ello, por cuanto hoy en día esta circunstancia, en tratándose de trabajadores sujetos al régimen laboral privado, se encuentra legiti- mada bajo el condicionamiento de que se produzca una afectación en el desempeño laboral del trabajador, situación que no ocurre dentro de la esfera pública, en la medida en que taxativamente dicha

1 Abogada de la Universidad de Nariño. Especialista en Instituciones Juridicopenales y Derecho Constitucional de la Universidad Nacional. Ha laborado como personera municipal de Puerres (Nariño), empleada de la rama judicial y actualmente se desempeña en carácter de profesional universitario de la Procuraduría Regional de Nariño. Correo electrónico: [email protected].

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 41 conducta se encuentra proscrita dentro del listado de faltas de carácter disciplinario.

Empero, al Estado no le es dable restringir su intervención sola- mente al ámbito represivo y sancionador, puesto que podrían pre- sentarse eventos en los que dicha conducta sea producto de una Ensayo enfermedad, más exactamente una adicción, con repercusiones que rebasan el plano laboral, generando afectación no solo al individuo que la padece, sino a su entorno familiar y social. Résumé Esta temática encendió un álgido debate en varios sectores del país, En Colombie, la solution juridique y ha sido objeto de pronunciamientos no solo de los altos tribuna- actuelle au problème de la consom- les del aparato de justicia colombiano, sino de académicos expertos mation d’alcool ou de toute substan- en temas jurídicos y medicocientíficos, al igual que en medios de ce produisant une dépendance sur comunicación y del ciudadano del común. le lieu de travail est centrée sur le domaine exclusivement disciplinaire Así, se adentrará en el análisis del consumo de alcohol, narcóticos et de la sanction. Cependant, il con- o cualquier otra sustancia psicoactiva en el sitio de trabajo en los vient de noter qu’on se confronte à ámbitos del sector público o privado, de los pronunciamientos des sujets affectés par une pathologie de la Corte Constitucional en lo que respecta a ello, de posturas mentale grave, manifestée dans une críticas y recomendaciones sobre la necesidad de adoptar medidas dépendance. Dans ces conditions, la de prevención, tratamiento y rehabilitación, dado que se trata de marge décisionnelle de la personne una crítica situación de salud pública en donde la responsabilidad concernée est sérieusement limitée, de proteger al trabajador o servidor inmerso en el flagelo de la au point de diminuer ou d’annuler sa adicción recae en el Estado. volonté- Celai exige un engagement sérieux de l’Etat, visant à fournir au Planteamiento del problema salarié (du secteur public ou privé) la Frente al panorama presentado, cabe preguntarse si es suficiente la protection spéciale requise, de la mise adopción de medidas represoras desde el campo exclusivamente en œuvre de mesures de prévention, disciplinario ante el consumo de drogas o cualquier otra sustancia de traitement et de réadaptation prohibida que produzca dependencia física o psíquica en el lugar de pour l’atténuation d’un malheur de trabajo por parte de un servidor o si es menester que el Estado santé publique aussi grave et aussi complexe. brinde medidas o alternativas adicionales al afectado, al trascender a una problemática de salud pública. Mots clés El punto de partida. Escenario jurisprudencial Toxicomanie, milieu de travail, santé reciente: sentencia C-636 de 2016 mentale, engagement de l’État, sujet d’une protection spéciale, santé Resulta primordial partir de la reciente y polémica sentencia C-636 publique. de 2016, en donde le correspondió a la Corte Constitucional esta- blecer si la prohibición contemplada en el numeral 2º del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo vulneraba el derecho a la igualdad y el derecho al trabajo (artículos 13 y 25 de la Constitución). Al respecto, la acción de inconstitucionalidad argumentaba que la norma demandada establecía una distinción entre trabajadores con enfermedades comunes, por cuanto a las personas con dependencia al consumo de sustancias psicoactivas se les puede despedir con justa causa, a diferencia de lo que sucede con el tratamiento legal a las demás enfermedades comunes.

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La Corte recordó que el derecho al CST, precisando que solamente sería sanción por el simple consumo de trabajo debe incluir condiciones dig- exigible “cuando el consumo de alco- tales sustancias en un lugar público nas y justas, según el artículo 25 de hol, narcóticos o cualquier otra droga en casos en que ello no incidiera en la Constitución, lo cual habilita a que enervante afecte de manera directa el el correcto ejercicio de tales funcio- se establezcan medidas encaminadas desempeño laboral del trabajador”. nes públicas. al cumplimiento de este propósito, entre ellas las prohibiciones a los Con anterioridad, en sentencia C-252 En tal virtud, declaró exequible el trabajadores, que tienen una finalidad de 2003, el máximo tribunal en cita artículo 48, numeral 48, de la Ley 734 primordialmente preventiva: evitar llevó a cabo el análisis de constitucio- de 2002 en el entendido que la ex- situaciones que los pongan en riesgo nalidad del numeral 48 del artículo presión “en lugares públicos”, conteni- y que promuevan el adecuado cumpli- 48 de la Ley 734 de 2002, que prevé da en el inciso primero, es exequible miento de la labor que desempeñan. como falta gravísima en que puede en cuanto la conducta descrita afecte incurrir un servidor público o un el ejercicio de la función pública. Advirtió que dichas prohibiciones, particular que desempeñe funciones para ser válidas, deben ser respetuo- públicas Tal postura fue confirmada en sen- sas de los derechos fundamentales tencia C-284 de 2016, que efectuó de los trabajadores, v. gr., intimidad y Consumir en el sitio de trabajo o en el análisis de las objeciones guber- el libre desarrollo de la personalidad lugares públicos sustancias prohi- namentales al proyecto de ley que (artículos 15 y 16 de la Constitución). bidas que produzcan dependencia expide Código General Disciplinario Concluyó que la prohibición conte- física o psíquica, asistir al trabajo en y deroga disposiciones del derecho nida en la indicada disposición era tres o más ocasiones en estado de disciplinario, dentro de las cuales se demasiado amplia, al consagrarla para embriaguez o bajo el estado de es- encontraba el numeral 48 del artícu- cualquier persona trabajadora sin tupefacientes. Cuando la conducta lo 48 de la Ley 734 de 2002, “faltas consideración a la labor específica no fuere reiterada conforme a la gravísimas”, esto es, el referente al que pueda desempeñar. modalidad señalada, será califica- consumo de sustancias prohibidas da como grave. (Colombia. Corte en el lugar de trabajo, o el hecho Para la Corte no es válido asumir Constitucional, 2003). de acudir a este bajo los efectos automáticamente que en todos de tales sustancias o en estado de los casos el consumo de sustancias Conviene tener en cuenta que en lo embriaguez, en donde esbozó que psicoactivas implique un riesgo al que respecta al consumo de sustan- mantienen vigencia las conclusiones trabajador o sus compañeros de cias prohibidas por los servidores pú- a que ella misma llegó al analizar en la trabajo, ni que afecte negativamente blicos o particulares que desempeñen sentencia C-252 de 2003, por versar la labor contratada, por lo que la limi- funciones públicas, primigeniamente el sobre una norma legal de idéntico tante, como estaba prevista, resultaba legislador consagró y catalogó como contenido a la objetada. (Colombia. contraria al artículo 25 de la Consti- falta disciplinaria grave o gravísima Corte Constitucional, 2016). tución. Además, dada su generalidad, por reincidencia el consumo de estas podría llegar a afectar la autonomía sustancias tanto en el lugar de trabajo Dependencia del alcohol individual de los trabajadores, reco- como en lugares públicos. o de sustancias prohibi- das en el sitio de trabajo: nocida en los artículos 15 y 16 de la De ahí que, en el pronunciamiento Constitución Política. en comento, la Corte encontró que un complejo problema de salud La exequibilidad de la disposición de- resultaba conforme a la Constitución que se sancionara como falta grave mandada se condicionó con el propó- En este contexto, es preciso remem- sito de enfatizar la relación que debe o gravísima, en caso de reiteración, el consumo de sustancias prohibidas brar la definición de la Organización tener la medida prevista en la norma Mundial de la Salud (2005) sobre la mencionada con el buen desempeño en el lugar de trabajo o el hecho de salud mental como “un estado de de la labor contratada, reconociendo acudir a este bajo los efectos de tales bienestar en el cual el individuo se da que la proscripción no recae sobre el sustancias o en estado de embria- sujeto, sino sobre la potencial afec- guez por las consecuencias que ello cuenta de sus propias aptitudes, pue- tación que dicha conducta pudiese necesariamente ocasiona en el cum- de afrontar las presiones normales tener en la labor contratada. plimiento de los deberes funcionales. de la vida, puede trabajar productiva y fructíferamente y es capaz de Señaló además que resultaba des- Así, condicionó el alcance de la pro- hacer una contribución a su comu- proporcionado imponer la misma hibición prevista en el artículo 60 del nidad”. Por ende, una falencia mental

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 43 indiscutiblemente genera una seria las empresas podían terminar sus Sobre el tratamiento diferencial y afectación no solo al aquejado, sino a contratos de manera unilateral por particularizado que debe impartirse quienes interactúan con él, valga decir, el consumo de sustancias psicoacti- en estos casos, en los que la ingesta la familia y colectividad en general. vas, lo cual es catalogado como una de alcohol o el nivel de dependencia a enfermedad mental. Se debía indicar sustancias adictivas supere el umbral Así las cosas, cobra radical impor- un aspecto diferenciador y aplicar de lo que pueda estimarse normal, en tancia el cuestionamiento que se un procedimiento desigual entre la Revista Semana se puntualizó: hace en el actual escrito sobre la la persona que no es consumidora manera en que el Estado trata la cir- habitual y un trabajador que está Cuestión de derechos. Pero no cunstancia del consumo de bebidas inmerso en esta patología, producto puede dejarse de lado que la Orga- embriagantes o drogas en el sitio de de la adicción. nización Mundial de la Salud y la trabajo, cualquiera que sea el escena- Ley 1566 de 2012 consideran el rio laboral en que dicho comporta- La Corte desestimó la invocación al consumo patológico de alcohol miento tenga lugar –máxime cuando derecho a la igualdad que hicieron y alucinógenos una enfermedad este alcanza una dinámica persistente–, los accionantes, se concentró en mental. Lo cual en Colombia por cuanto esta sintomatología es lo relativo al derecho al trabajo, y representa un problema nada un claro indicativo de la existencia concluyó que, aunque el artículo en desdeñable de salud pública: el de anormalidad o presencia de un cuestión sí se ajusta a la Constitución, Estudio Nacional de Sustancias estado patológico en quien la padece. debía ser condicionado. Psicoactivas contó alrededor de 180.000 colombianos Precisamente dicha condición Sumamente importante fue la con problemas de abuso o enfermiza es la que le impide al postura que asumió la Universidad dependencia de drogas en 2013, operario desempeñar a cabalidad Libre en el acápite de intervencio- cifra que desde hace una década sus funciones y afectar, sin lugar a nes académicas al exponer que el no deja de aumentar. Además, dudas, la prestación del servicio. En tratamiento de los problemas rela- según la Ley 100 de 1993, la esas circunstancias, ciertamente no cionados con el consumo de alcohol enfermedad no puede ser motivo se aviene apropiada la simple impo- y drogas en el lugar de trabajo es de despido por justa causa. sición de una sanción disciplinaria, un asunto que ha sido estudiado determinación que no finiquita per por el Consejo de Administración Si bien un empleado borracho o se dicho conflicto; se deben adoptar de la Organización Internacional del drogado que se lesiona en el trabajo remedios mucho más idóneos e inte- Trabajo (OIT, 1996), el cual en reu- podría acarrear líos legales –pues grales, como la remisión del afectado nión del 23 al 31 de enero de 1995 no sería claro si le compete asistirlo a entidades de salud adecuadas para emitió recomendaciones al respecto. a la EPS o a la ARL–, también es la iniciación o prosecución del trata- Entre ellas, señaló que los emplea- cierto que la Corte buscó limitar miento requerido. dores deberían considerar los pro- la legislación vigente, que ya tenía blemas de alcohol y drogas como sus propios vacíos (Publicaciones En este orden de ideas, debe cen- un problema de salud, por lo que Semana, S. A., 2017). trarse la atención específicamente “el empleador debería normalmente en la génesis de la sentencia C-636 ofrecer servicios de asesoramiento, Deber de protección de 2016, cuyo fundamento fue la tratamiento y rehabilitación a los estatal frente al trabaja- demanda interpuesta por estudian- trabajadores antes de considerar la dor adicto tes de la Universidad Uniciencia de aplicación de medidas disciplinarias”. Bucaramanga, con la que buscaban se Ciertamente, el drama y complejidad declarara la inexequibilidad del nu- Por ende, el empleador debe brin- que envuelven el caso de los adictos meral 2º del artículo 60 del Código dar una oportunidad a la persona y su manejo dentro de un espacio Sustantivo del Trabajo. que tenga una adicción al alcohol laboral determinado traspasan el o a sustancias estupefacientes para plano exclusivamente disciplinario, Argumentaron que esa restricción no que intente rehabilitarse antes de debiendo en estos casos concretos tuvo en cuenta a los drogadictos, re- proceder a despedirlo por ese ser coherente el Estado con las pos- conocidos por la ley como enfermos; motivo. turas proteccionistas –de injerencia

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en el resorte privado del trabajador del reconocimiento de su capacidad considerablemente las facultades o servidor público–, por cuanto el de reflexión sobre sus propias mentales del aquejado. principio de autonomía personal del preferencias, deseos, valores, ideales individuo se ve disminuido por las y aspiraciones. De ahí que sea absolutamente desati- restricciones propias de la naturaleza nado pretender escudarse en que todo de la enfermedad, al estar implicadas La capacidad de reflexión referida se reduce al “ejercicio de la libertad” de sus condiciones de su salud. debe ser real, y por ello se requiere acudir o no al consumo de sustancias un profundo respeto por el princi- o drogas estupefacientes, así como a A pesar de que se puede predicar pio de libertad. En este sentido, el la “elección de asistir o no a un centro en un comienzo que el Estado debe principio de autonomía adquiere especializado para el tratamiento y/o propender al respeto a la libertad una doble dimensión como valor: rehabilitación de su patología”, pues, individual y a la posibilidad del indi- a) el valor de llevar una vida se recuerda, se está ante un sujeto viduo de adelantar su proyecto vital, de acuerdo a nuestras propias agobiado por una dolencia mental y no lo real es que debe auscultarse hasta decisiones y b) el valor de decidir ante una persona en pleno uso de sus dónde cabe predicar la posibilidad de sin limitaciones externas de otros facultades mentales. actuar conforme al libre albedrío en (Rosenkrantz, 1992, p. 17). el escenario fáctico puesto sobre la Siendo así las cosas, el conflicto mesa, por cuanto en estos eventos La jurisprudencia constitucional planteado en el asunto materia de incuestionablemente se está ante un que ha desarrollado el alcance del estudio no se agota con la imposición sujeto que ve mermada ostensible- valor de la autonomía personal en de una sanción disciplinaria, habida mente su capacidad de discernimien- relación con el cuidado de la salud cuenta que subyace a ello un agudo to, encontrándose en entredicho su ha sostenido la idea según la cual problema de salud con nefastas posibilidad de toma de decisiones. la evaluación de las consecuencias repercusiones a todo nivel que re- de las acciones cambia cuando clama del Estado una solución pronta, Así, se descarta de plano que la estas se han derivado de ‘nuestra eficaz, de fondo e integral. Por ende, persona en tales condiciones pueda propia elección’; y ello resulta de quedarse simplemente en el campo manejar apropiadamente las riendas vital importancia porque sin esta represor es demostrativo del afán de de su existencia, lo cual lleva a que posibilidad no se cumplen las tratar los graves embrollos que cons- por sus condiciones sui géneris de expectativas propias y de otros ternan a nuestra sociedad en forma indefensión y debilidad manifiesta respecto de nuestra propia com- por demás superflua e irresponsable, (artículo 13 de la Constitución petencia para manejar nuestras abandonando en últimas al indefenso Política) deba hacerse merecedor a vidas (Scanlon T. “The relevance a su propia suerte, lo cual comprueba una asistencia especial acorde con su of choice”. Citado en Rosenkrantz, una vez más la doble moral y ligereza menoscabado estado de salud. 1992). (Colombia. Corte Constitu- con que se manejan los temas tras- cional, 2010). cendentales en nuestro país. Frente al derecho a la libertad indi- vidual, determinó la Corte Constitu- Por consiguiente, no puede el Esto remite a interesantes plantea- cional en sentencia C-639 de 2010: Estado desligarse de la profunda mientos esgrimidos en uno de los responsabilidad que le es endilgable salvamentos de voto contenidos El principio de autonomía derivado en el contexto neurálgico que ocupa en la sentencia C-221 de 1994, que del carácter pluralista de nuestro or- nuestra atención, so pretexto argu- abordó la dosis personal: den constitucional (art. 1° C. N.), así mentar que se trata de un asunto como del derecho al libre desarrollo del fuero íntimo del individuo, que Derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C. N.), del atañe exclusivamente a él, en virtud de la personalidad-límites derecho de autodeterminación (art. de que el trasfondo, como se viene (salvamento de voto) 9º C. N.) y del derecho de dignidad explicando, radica en que ante esos humana (art 1° C. N.), se erige como Interpretar, como lo ha hecho la cuadros clínicos de dependencia o mayoría, que el derecho al libre la garantía de que los ciudadanos adicción, la voluntad del afectado puedan tomar decisiones que no desarrollo de la personalidad im- se halla en grado sumo comprome- plica la facultad ilimitada de cada afecten derechos de terceros a partir tida, al punto que bajan o se anulan

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 45 quien de hacer o no hacer lo que le mandato constitucional de respe- trata de una conducta que no plazca con su vida, aun llegando a to a la dignidad humana cuando trasciende el ámbito personal extremos de irracionalidad –como es precisamente esta la primera del individuo; (iii) la penalización atentar contra su propia integridad lesionada y, peor aún, aniquilada del porte o conservación de física o mental–, constituye un fu- por el estado irracional al que se sustancia estupefaciente en nesto error; pero peor aún resulta ve conducido irremisiblemente el cantidad considerada como dosis interpretar que tal derecho puede consumidor de droga (Colombia, personal comportaría vulneración ejercerse aun en perjuicio de los Corte Constitucional, 1994, p. 26). del principio de proporcionalidad demás. El libre desarrollo de la y prohibición de exceso en personalidad se basa, entonces, en Resulta significativamente interesan- materia penal, comoquiera que el principio de una justa autonomía te la postura expuesta por la Corte se estaría criminalizando un del hombre, como sujeto personal Constitucional en la sentencia C-491 comportamiento carente de de sus actos. En virtud de la razón de 2012, en donde al examinar la idoneidad para lesionar bienes natural, que es expresión de constitucionalidad del artículo 11 de jurídicos amparados por la sabiduría, la razón humana es la la Ley 1453 de 2011, que modificó Constitución; (iv) la prohibición suprema ley del hombre. el tipo penal previsto en el artículo que introdujo el Acto Legislativo 376 de la Ley 599 de 2000, sobre 02 de 2009 en el artículo 49 Principio de dignidad el tráfico, fabricación o porte de de la Constitución en cuanto al humana-drogadicción estupefacientes, puntualizó que el porte y consumo de sustancia (salvamento de voto) consumo de dosis personal no puede estupefaciente o sicotrópica no ser penalizado, dada la inocuidad de conduce a la criminalización de La dignidad humana exige pues el la conducta, al paso que el adicto me- respeto y promoción incondiciona- la dosis personal, comoquiera rece el cuidado y atención especial que no comporta una finalidad les de la vida corporal; por tanto, la del Estado, señalando: dignidad humana se opone a esa represiva frente a quien tenga concepción que, en aras del placer 33. En conclusión, las conductas al- la condición de adicto, sino de inmediato, impide la realización ternativas descritas en el artículo protección a través de medidas personal, por anular de forma 376 del Código Penal comprenden y tratamientos administrativos irreversible tanto el entendimiento el ‘tráfico, fabricación o porte’ de de orden pedagógico, profiláctico como la voluntad, es decir, torna al sustancia estupefaciente, o terapéutico, las cuales deben hombre en esclavo del vicio, como sicotrópica o droga sintética contar con el consentimiento ocurre en el caso patético de la en las cantidades previstas en informado del adicto (Colombia, droga. No es admisible ningún los incisos primero, segundo Corte Constitucional, 2012). atentado contra ese valor perso- y tercero del artículo 376 Recomendaciones nal del hombre que es su dignidad. C. P., con exclusión del porte Todo el orden jurídico, político y o conservación de la cantidad Así pues, se reafirma la perentorie- económico debe permitir que cada considerada como dosis para uso dad de brindar un trato acorde con ciudadano preserve su dignidad, y personal, toda vez que (i) se debe la connotación de insanidad mental en orden a la coherencia, debe distinguir entre las conductas que afronta el adicto a cualquier tipo garantizar la prevalencia de dicha constitutivas de narcotráfico de sustancia, en el escenario laboral, dignidad, que siempre es de inte- y el porte de sustancia para itérase, en relación con el empleado rés general. Quienes suscribimos el consumo personal; (ii) este o servidor, que reiteradamente incu- este salvamento no entendemos último comportamiento no reviste rre en estos comportamientos, pues cómo puede considerarse que idoneidad para afectar los bienes al margen del tratamiento disciplina- la autodestrucción del individuo, jurídicos de la salubridad pública, rio que la incursión en tal prohibición sin posibilidad de reprimir su la seguridad pública y el orden acarrea es menester propender a conducta nociva y ni siquiera económico y social, protegidos amparar sus derechos, máxime cuan- de rehabilitarlo, pueda tomarse en las normas que penalizan el do el propio artículo 49 Superior como una forma de realizar el narcotráfico, en cuanto que se determina como deber del Estado

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llevar a cabo medidas y tratamientos Es menester que el empleado Referencias bibliográficas preventivos y de rehabilitación en fa- tanto en el terreno público como • Colombia. Corte Constitucional (2003). vor de los adictos bajo la perspectiva el privado, agobiado por un cuadro Sentencia C-252 de 25 de marzo de 2003. de tratarse de un agudo problema de clínico de farmacodependencia o M. P.: Jaime Córdoba Triviño. salud pública. alcoholismo, sea sometido a un tratamiento acorde con la alteración • Colombia. Corte Constitucional (2016). Sentencia C-636 de 17 de noviembre de Corolario a esto, se reclama con de sus condiciones de salud, bajo la 2016. M. P.: Alejandro Linares Cantillo. urgencia la implementación de consideración de que se está ante un mecanismos encaminados a consi- sujeto de especial protección, dadas • Colombia. Corte Constitucional (2016). derar con la profundidad del caso sus particulares circunstancias de Sentencia C-284 de 1º de junio de 2016. el complejo panorama expuesto en vulnerabilidad e indefensión. M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. consideración a que • Colombia. Corte Constitucional (1994). En efecto, un empleado bajo ese El consumo de alcohol y otras Sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994. M. contexto carece de parámetros de P.: Carlos Gaviria Díaz. drogas tiene una elevada preva- normalidad para conducir de manera lencia en la sociedad en general, libre y adecuada su existencia, pues • Colombia. Corte Constitucional (2010). y también entre la población tra- Sentencia C-639 de 17 de agosto de 2010. sus facultades mentales adolecen de M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto. bajadora, repercutiendo sobre el la falta de capacidad volitiva reque- medio laboral. La repercusión del rida para autodeterminarse, siendo • Colombia. Corte Constitucional (2012). consumo de estas sustancias en el imperiosa la intervención estatal con Sentencia C-491 de 28 de junio de 2012. M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva. medio laboral es muy importante el fin de ofrecerle el apoyo necesario. (enfermedades, accidentes labo- • Ochoa Mangado, E. & Madoz Gúrpide, rales, absentismo, incapacidades Las autoridades, en acatamiento a las A. (2008). “Consumo de alcohol y otras laborales, disminución de la pro- recomendaciones de la Organización drogas en el medio laboral”. Medicina ductividad…). Se valora la necesi- Internacional del Trabajo y conforme y Seguridad del Trabajo, 54(213), 25-32. dad de una política en el medio a los postulados garantistas propios Recuperado de http://scielo.isciii.es/scielo. laboral encaminada a prevenir o del Estado social de derecho que php?script=sci_arttext&pid=S0465-546X2 008000400003&lng=es&tlng=es. minimizar los riesgos laborales guían nuestra Carta Política, deberán derivados del consumo de estas implementar en el escenario laboral, • Organización Internacional del Trabajo sustancias con programas de pre- en el menor tiempo posible, medidas (1996). Tratamiento de cuestiones relaciona- vención y apoyo que aporten de prevención, tratamiento y rehabi- das con el alcohol y las drogas en el lugar de trabajo. Repertorio de recomendaciones información básica de referencia y litación frente al consumo de alcohol, prácticas. OIT, Oficina Internacional del orienten al abordaje asistencial de drogas o sustancias prohibidas que Trabajo, Ginebra. los trabajadores afectados (Ochoa produzcan dependencia dirigidas a & Madoz, 2008, p. 1). brindar protección al empleado que • Organización Mundial de la Salud (2005). Constitución de la Organización Mundial de se halle en tales condiciones. la Salud. Modificaciones adoptadas por la 51ª Asamblea Mundial de la Salud, Reso- Conclusiones Para tal efecto es necesario incorpo- lución WHA51. 23 del 15 de septiembre rar la adicción al alcohol y a sustan- Básicamente, la fenomenología del de 2005. Recuperado de http://www.who. cias estupefacientes en el entorno del int/governance/eb/who constitution sp.pdf. consumo de alcohol o cualquier trabajo como una aguda problemáti- sustancia que produzca dependencia ca de salud pública, lo cual exige que • Publicaciones Semana, S. A. (2017). “Empre- en el lugar de trabajo, dada la com- sas no podrán despedir a quienes lleguen el ejecutivo y el legislativo asuman un plejidad que envuelve, no se debe borrachos”. Recuperado de http://www. verdadero compromiso para asistir y reducir al campo exclusivamente semana.com/nacion/articulo/fallo-de-la- apoyar integralmente a este sector corte-impide-despedir-a-los borrachos-y- disciplinario y sancionador, por cuan- particularmente vulnerable de tra- a-los-drogados-en-el-trabajo/517570. to es preciso considerar que se está bajadores, pues como se ha visto, la frente a individuos afectados por una • Rosenkrantz, C. F. (1992). El valor de la au- solución no se restringe al contexto grave patología mental, manifestada tonomía. En la autonomía personal. Cuader- exclusivamente disciplinario. nos y Debates No. 37. Centro de Estudios en una adicción. Constitucionales. Madrid.

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El impacto de la ausencia de un plan nacional de clarificación de los bienes Ensayo baldíos en Colombia Resumen Recibido: 21 II 2018; Aceptado: 2 IV 2018 El presente escrito señala los resulta- dos del estudio que tuvo como ob- A U TO R A : S i lva n a P at r i c i a G a l o f r e C . 1 jeto principal la ausencia de un plan nacional de clarificación de los bienes Introducción baldíos en Colombia, que debía ex- pedirse de acuerdo con las órdenes El ordenamiento jurídico colombiano prescribe la existencia de estructurales impartidas por la Corte varios bienes inmuebles que se encuentren dispersos por todo el Constitucional en la sentencia T-488 territorio nacional, cuyo dominio está en cabeza de la república, de 2014. Se evaluaron las cuatro ór- razón por la cual son llamados bienes de la Unión; dentro de estos denes estructurales contenidas en la se encuentran (i) los bienes de uso público, cuyo uso les pertenece sentencia mencionada, que tenían el a todos los habitantes del territorio nacional, por ejemplo las ca- objetivo de implementar un sistema a través del cual se lograra esclarecer rreteras, puentes, calles, etc.; y (ii) los bienes fiscales, que su uso no cuáles son los bienes baldíos en Co- está en cabeza de los habitantes de la nación, sino únicamente de la lombia. Lo anterior, con el propósito república, siendo un ejemplo los bien llamados pero mal utilizados de realizar un aporte académico so- bienes baldíos, que de acuerdo con el Código Civil son “todas las bre el estado actual del plan nacional tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales care- de clarificación de los bienes baldíos cen de otro dueño” (art. 675). en Colombia y el cumplimiento de En ese sentido, los terrenos baldíos no tienen otro dueño distinto las órdenes proferidas por la Corte a la nación; por esa razón quienes se encuentran asentados en ellos Constitucional. son meros ocupantes, que únicamente podrán adquirir la posesión cuando el Estado, representado por la Agencia Nacional de Tierras Palabras claves (ANT) o por las entidades estatales en cabeza de quien se delegue Bienes baldíos, órdenes estructurales, esa función, otorgue la posesión a través de un título traslaticio de plan nacional de clarificación, Corte dominio. De otra forma, lo único que tendrán quienes habiten en Constitucional. esos territorios será una simple expectativa, que de ningún modo los hace sujetos de derechos frente al Estado, lo que quiere decir que los bienes baldíos son imprescriptibles y que sin importar qué tanto tiempo sean habitados, nunca pasarán a manos de sus poseedores.

Sin embargo, pese a lo estipulado en el ordenamiento jurídico, res- pecto de la imprescriptibilidad de los bienes baldíos, la posesión de estos supone una serie de desafíos y problemas para la nación por cuanto no se tiene claridad acerca de las implicaciones del concepto

1 Abogada Universidad del Rosario, especialista en Derecho Administrativo y en Derecho Cons- titucional de la misma universidad. Especialista en Gestión Pública e Instituciones Administrativas de la Universidad de los Andes. Estudiante de último año de la maestría en Derecho Público para la Gestión Administrativa de la Universidad de los Andes. Docente de la cátedra de Derecho Compa- rado de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: [email protected].

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de tierras baldías y no existe un plan nacional de clarificación de estos bienes conforme al cual se tenga una lista exacta de los bienes fiscales de la Unión en la que se especifiquen los supuestos de hecho y de derecho con base en los cuales se pueda identificar de forma razonada un bien baldío, lo que ocasiona que muchos habitantes de Ensayo tierras baldías presenten demanda extraordinaria de pertenencia ante los jueces de la república para lograr la adjudicación del bien; la autoridad judicial en algunos casos los declara propietarios por adquisición del derecho real de dominio debido a que no tienen un protocolo de conducta o directrices claras sobre cómo proceder Résumé en aquellos eventos. Le présent document indique les ré- sultats de l’étude qui avait pour objet La Corte Constitucional intentó resolver todos estos problemas a principal l’absence d’un plan national través de cuatro importantes órdenes estructurales, que dispuso en de clarification des biens vacants la sentencia T-488 de 2014; sin embargo, no son órdenes sencillas en Colombie, qui devait être publié sino que, por el contrario, cada una de ellas contiene más de un conformément aux ordonnances verbo rector que de manera explícita impone una obligación en structurelles rendues par la Cour cabeza de la entidad u organismo estatal competente en cada caso, constitutionnelle dans le jugement las cuales se debían cumplir en términos muy cortos teniendo en T-488 de 2014 Les quatre ordres cuenta el despliegue institucional que cada una de ellas requería, lo structurels contenus dans l’arrêt sus- que al parecer no tuvo en cuenta que mentionné ont été évalués; ils avait pour objectif de mettre en place un Las órdenes complejas contenidas en los fallos estructurales système permettant de clarifier quels tienen su fundamento en la necesidad de adoptar soluciones sont les actifs non cultivés en Colom- que garanticen el goce efectivo de los derechos e intereses bie. Ce qui précède, dans le but de afectados; por esa razón la Corte Constitucional ordena crear, faire une contribution académique implementar y ejecutar ciertas políticas públicas que involu- sur l’état actuel du Plan national, cren la participación de varios órganos y entidades del Estado, pour la clarification des actifs non cuya finalidad sea la señalada. cultivés en Colombie et le respect des ordonnances émises par la Cour En razón a lo mencionado sobre la importancia de las órdenes es- constitutionnelle. tructurales, es necesario determinar qué tan razonables y acertadas fueron las impartidas por la Corte Constitucional en relación con la Mots clés imprescriptibilidad de los bienes baldíos en Colombia, respecto de Marchandises stériles, ordres struc- lo cual se tratará de demostrar que fueron disposiciones que pese a turels, Plan national de clarification, ser las adecuadas para lograr resolver los problemas que el tribunal Cour constitutionnelle. constitucional detectó acerca de las tierras baldías en Colombia, no fueron razonables respecto a los tiempos en que se debían cumplir, los sacrificios institucionales, el talento humano y los recursos econó- micos que se deberían invertir para cumplir dichas órdenes.

Para desarrollar de manera clara y puntual este tema, abordaré, en el siguiente orden, las cuatro órdenes estructurales emanadas por la Corte Constitucional en materia de imprescriptibilidad de los bienes baldíos en el ordenamiento jurídico colombiano: (i) el plan nacional de clarificación de los terrenos baldíos de la nación; (ii) la directriz general de la Superintendencia de Notariado y Registro; (iii) el informe sobre los bienes baldíos adjudicados irregularmente; y (iv) recuperación de los bienes baldíos. Luego del análisis de cada una expondré una breve conclusión, que tendrá el mismo sentido de la tesis.

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I. Primera orden, el plan del que si se sabe cuáles son los bienes dominio la Nación permitirá, más plan nacional de clarifica- baldíos que se encuentran en el te- allá de impedir que mediante la ción de los terrenos baldíos rritorio colombiano, los jueces de la figura de prescripción adquisitiva de la nación república cada vez que conozcan de del domino se sigan substrayendo procesos de prescripción adquisitiva los bienes baldíos del Estado, En su primera orden estructural, la sobre esa clase de bienes no resolve- construir una política rural que Corte Constitucional le impuso al Ins- rán a favor de quien solicita que se le permita la vigencia de la Carta del tituto Colombiano de Desarrollo Ru- adjudique el bien. 91. (C. Const., T-407/2017, M. P.: I. ral (Incoder) la obligación de adoptar H. Escrucería Mayolo, p. 38). el plan piloto para implementar en un Sin embargo, el alto tribunal consti- futuro un plan nacional de clarificación tucional no tuvo en cuenta que para En ese punto está la importancia de de los terrenos baldíos en Colombia, implementar el proyecto sobre el estructurar con extremo cuidado y para lo cual tendría dos meses después cual se desarrollará el plan nacional precisión el plan con base en el cual de notificada la decisión, el cual además de clarificación se necesita esta- se implementará el plan nacional de debía ser enviado a la Procuraduría blecer las circunstancias de tiempo, clarificación de bienes baldíos en General de la Nación y a la Contraloría modo y lugar en las cuales algunos Colombia. General de la República con la finalidad bienes deben ser considerados bie- de que evaluaran e informaran al juez nes de uso fiscal, lo cual es una labor II: Segunda orden, la direc- de instancia sobre la conveniencia ardua y dispendiosa, que requiere triz general de la Superin- del plan piloto, de acuerdo con su cuidado por cuanto cualquier error tendencia de Notariado y visión y misión institucional. Una vez que se cometa puede llevar a que Registro implementado ese plan piloto –el plan se excluyan bienes baldíos de la lista La Corte Constitucional le ordenó, del plan–, los organismos de control y sean adjudicados a sus habitantes en el numeral sexto del resuelve deberían vigilar e informar sobre su en el caso en que ellos inicien un de la sentencia T-488 de 2014, a la cumplimiento al juez de instancia y a la proceso de pertenencia ante el juez Superintendencia de Notariado y Corte Constitucional. El 16 de enero competente de acuerdo con el lugar Registro que en el término de dos de 2016 el Incoder cumplió, de manera de ubicación del bien, lo que en mi semanas siguientes a la notificación parcial, dada la complejidad y el poco opinión sería un problema más grave de esa providencia expidiera una tiempo que tenía para materializar la de los que actualmente se enfrentan directriz general en la cual orden. en esta materia y que fueron men- cionados al comienzo de este ensayo. a) Explique la imprescriptibilidad Sobre el particular, el Incoder manifes- de las tierras baldías en el orde- tó: “En el año 2025, el Plan Nacional La gravedad de realizar un plan del namiento jurídico colombiano; b) de Clarificación será una estrategia plan nacional de clarificación de los Enumere los supuestos de hecho líder en Colombia, que habrá permi- bienes baldíos de forma acelerada y tido la conformación de un inventario sin planeación implica dejar por fuera y de derecho que permitan pen- de bienes baldíos, la clarificación de o incluir un terreno de tierra en la sar razonablemente que se trata las tierras de la Nación y la consolida- lista de bienes baldíos, sin tener la de un bien baldío; y c) diseñe ción de una política de administración certeza de una u otra situación. un protocolo de conducta para y custodia de los predios baldíos de los casos en que un juez de la la Nación” (Incoder ctd. En C. Const., En ese sentido resaltó la Corte república declare la pertenencia auto 040/2017, M. P.: J. I. Palacio Palacio). Constitucional: sobre un bien presuntamente baldío. (C. Const., T-488/2014, M. La importancia de contar con un La solución de adoptar un plan na- P.: J. I. Palacio Palacio, p. 50). cional de clarificación de los bienes inventario de bienes baldíos ha baldíos que se encuentran en el terri- sido resaltada por la Contraloría Luego de que se expidiera la directriz, torio nacional sería clave para evitar General de la República. Sobre el debía ser enviada a la Corte Cons- que se presentara un nuevo proble- particular, precisó que determi- titucional, como segundo mandato ma jurídico como el estudiado en la nar con claridad cuáles son los dentro de la orden estructural del sentencia T-488 de 2014 en razón a terrenos sobre los cuales ejerce numeral sexto.

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En virtud de esa disposición, la Super- con la finalidad de que esta última En vista de lo anterior, resultó impo- intendencia de Notariado y Registro investigara la comisión de presuntos sible cumplir con la orden proferida expidió las instrucciones conjuntas delitos por apropiación ilegal de bie- por la Corte Constitucional, lo cual 13 y 251 del 13 de noviembre de nes baldíos de la nación. se demuestra con el hecho que 2014, referentes a los pasos por se- solo en octubre de 2015 se obtuvo guir frente a los procesos judiciales Esa orden requiere un análisis y veri- un aproximado de los predios que de prescripción adquisitiva de los ficación de cada uno de los folios de se adjudicaron por prescripción derechos de dominio sobre un bien matrícula inmobiliaria, lo cual implica adquisitiva de dominio, lo que quiere baldío. una labor que decir que realmente es una decisión irracional respecto del tiempo en La anterior decisión resulta razona- “Puede llevarse a cabo en el largo plazo, siempre y cuando la que debía cumplirse, por cuanto ble porque con ella se pueden unifi- implicaba paralizar las actividades car criterios alrededor de la noción Entidad disponga de un equipo de trabajo conformado por profesio- de las oficinas de Registro de Instru- de bien baldío, que en muchos casos mentos Públicos para tener a tiempo no es realmente clara y correcta, lo nales en derecho, ingenieros catas- trales, ingenieros agronómicos e lo requerido por el alto tribunal que lleva a que los jueces declaren constitucional, incluso a riesgo de no la prescripción adquisitiva de un bien ingenieros de sistemas y técnicos en manejo documental y archivo; completar la información solicitada presuntamente baldío; casos en los por la Corte. que es necesario un protocolo que equipo que debe estar enfocado, contenga las reglas formales que exclusivamente, en las actividades De otro lado, no podía recopilarse deberán orientar los casos en que se de revisión y evaluación de la infor- y luego enviarse una información analiza la adjudicación de un bien de mación suministrada por la SNR y que no fuera fidedigna y real por esta clase. la interposición y seguimiento de cuanto con ella la Fiscalía General las acciones de tutela en los casos de la Nación iniciaría investigacio- Respecto de la anterior disposición, en que sea pertinente” (C. Const., nes penales en contra de aquellos realmente no existe ningún reparo u auto 222/2016, M. P.: J. I. Palacio presuntos responsables de adquirir observación por cuanto pese a que Palacio, p. 16). bienes baldíos de forma ilegal, lo cual se cumplió por fuera de los términos podía ocasionar que se les impusiera Actividad con la cual no solo se deter- señalados en la orden, se materializó una carga a aquellas personas contra minarán los posibles terrenos baldíos en los cuatro meses siguientes a la quienes se iniciara una investigación adjudicados de forma irregular, sino promulgación del fallo de tutela, dado por los hechos mencionados que no que se identificarán las característi- que era una obligación que no reque- estarían en la obligación de soportar- ría un gran despliegue institucional, a cas más comunes entre las tierras la en caso de que no hayan adquirido diferencia de las demás órdenes es- adjudicadas ilegalmente, por ejemplo el predio de manera irregular. tructurales, como la ya analizada y las los puntos geográficos y catastrales dos que se estudiarán a continuación. en los cuales es más común que se IV. Cuarta orden, ubiquen esos bienes baldíos, la situa- recuperación de los bienes III. Tercera orden, informe baldíos sobre los bienes baldíos ción jurídica más predominante de estos y sus características agrológicas. adjudicados irregularmente El Incoder deberá adelantar, dentro Lo anterior significa que las sec- de los cinco meses siguientes a la La Superintendencia de Notariado cionales de la Superintendencia de presentación del informe de la quinta y Registro adquirió la obligación de Notariado y Registro ubicadas en los orden, los procedimientos de recu- informar, dentro de los dos meses distintos entes territoriales del país peración de los bienes baldíos que de siguientes a la notificación de la tendrían que haber suspendido la acuerdo con el informe se hubiesen sentencia de tutela en estudio, sobre prestación de sus servicios y todas adjudicado a través de procesos los bienes baldíos adjudicados irregu- las actividades que realizan en razón irregulares; los avances en esa orden larmente y luego enviar ese informe, de sus funciones, para poder cum- los tendrán que informar a la Procu- dentro del mismo término, al Incoder plirle a la Corte Constitucional en el raduría General de la Nación y a la y a la Fiscalía General de la Nación tiempo dispuesto para ello. Contraloría General de la República.

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De acuerdo con la respuesta del In- que todas sus órdenes requerían la por las violaciones sistemáticas y coder, en el cruce de su información cooperación interinstitucional entre constantes a las garantías y los dere- y del informe de la tercera orden, entidades del Estado, lo cual hace chos fundamentales. rendido por la Superintendencia de más dispendioso y difícil su cumpli- Notariado y Registro, existen dos miento por cuanto muchas de las Este consejo funcionará, de acuerdo variables que se evidencian en los entidades señaladas en el resuelve con el artículo 37 del capítulo vii del folios de matrículas: los de falsas tra- de la sentencia T-488 de 2017 debían Decreto Ley 550 de 1960, con carác- diciones y folios con declaraciones realizar un despliegue de recursos ter permanente, siempre y cuando se de mejoras, lo cual dificulta tener cla- económicos y talento humano con mantenga vigente una de las políticas ridad sobre cuál es el criterio que se el cual no contaban para cumplir las públicas creadas con ocasión de debe tener en cuenta para adelantar órdenes estructurales dentro del las órdenes del alto tribunal cons- los procesos de recuperación. menor tiempo posible. titucional. El nuevo organismo no estará adscrito a ningún ministerio Lo anterior se agrava porque no exis- Por lo anterior, sería pertinente la o departamento administrativo, pese te un plan nacional de clarificación de creación de un consejo superior de a lo consagrado por el parágrafo 2 los bienes baldíos en Colombia, por política constitucional, un organismo del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, cuanto al no existir un protocolo que colegiado asesor del Gobierno na- toda vez que dada su misión especial establezca cuáles son los supuestos cional y la Corte Constitucional, para –el seguimiento a las políticas públicas de hecho y de derecho que permitan la aplicación de las políticas públicas creadas con ocasión de los fallos diferenciar un terreno baldío de otro, que se implementen para cada uno estructurales de la Corte Constitu- no se podrá utilizar la información de los sectores afectados. cional–, este no guarda relación con entregada por la Superintendencia de ningún ministerio o departamento y Notariado y Registro para recuperar Sería un consejo de la Administración por su importancia deberá ser presi- los bienes, dado que se pueden co- que adoptaría decisiones y recomen- dido por el presidente de la república meter errores que desencadenarían daciones, atendiendo a su carácter de Colombia, al igual que sucede con la violación y desconocimiento de ejecutor y asesor en materia de polí- el ya mencionado Consejo Superior derechos fundamentales. ticas públicas ejemplarizantes en cada de Política Económica y Social. uno de los ramos del sector central. En síntesis, si no existe continuidad El Gobierno será el encargado de entre las actividades institucionales En ese entendido, funcionaría al igual reglamentar las funciones y activida- que anteceden el cumplimiento de que lo hace el Consejo Superior de des del Consejo Superior de Política esta decisión, esta difícilmente podrá Política Económica y Social (Conpes), Constitucional a través de la expedi- materializarse. el Consejo Superior de Comercio ción de un decreto. Exterior y el Consejo Nacional Conclusiones de Educación, entre otros. Es decir, En ese decreto quedará contenido similar a los consejos superiores de que dicho consejo tiene la función De acuerdo con el análisis de cada una la administración, que encuentran su de regular, coordinar, asesorar y de las órdenes estructurales de la sen- sustento normativo en la Ley 19 de dirigir la formación de las políticas tencia T-488 de 2014 y de la opinión 1958, el Decreto Ley 550 de 1960 y la públicas que con ocasión de los de la autora de este texto argumen- Reforma Administrativa de 1968. fallos estructurales, proferidos por tativo, aquellas sí fueron pertinentes la Corte Constitucional, deban ser para lograr cumplir los objetivos El Consejo Superior de Política implementadas. trazados por la Corte Constitucional, Constitucional será un organismo que se concentran en darles solución consultivo o coordinador que hará Adicionalmente, podrán proferir a los problemas jurídicos señalados al parte de la Administración central decisiones que afecten directamente comienzo de este trabajo. para hacerles seguimiento a las po- a las entidades estatales, siempre líticas públicas implementadas con y cuando las directrices que se im- Sin embargo, el honorable tribunal ocasión de los fallos estructurales pongan estén dentro de las funciones constitucional no tuvo en cuenta que profiera la Corte Constitucional que ellas deban cumplir por ley.

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En ese orden de ideas, no solamente alejadas de la realidad institucional • Corte Constitucional, República de deberán hacerles seguimiento a las po- colombiana, por lo que se hace nece- Colombia (2016, mayo 23). Auto 222 de 2016. M. P.: J. I. Palacio Palacio. Recuperado líticas públicas implementadas, sino que sario la creación del consejo superior de http://www.corteconstitucional.gov.co/ podrán tomar decisiones en aquellos mencionado. relatoria/autos/2016/a222-16.htm. casos en los que las órdenes complejas proferidas por la Corte Constitucional Referencias bibliográficas • Corte Constitucional, República de no sean acatadas por las entidades Colombia (2017, febrero 7). Auto 040 de • Congreso de la República de Colombia 2017. M. P.: J. I. Palacio Palacio. Recuperado estatales competentes de atenderlas. (1873, mayo 31). Ley 84 de 1873. Código de http://www.corteconstitucional.gov.co/ Civil. Diario Oficial 2867. Recuperado relatoria/autos/2017/a040-17.htm. Finalmente, se puede concluir que de http://www.secretariasenado.gov.co/ la decisión fue pertinente en cuanto senado/basedoc/codigo_civil.html. • Corte Constitucional, República de Co- al diseño estructural de las posibles lombia. (2017, junio 27). Sentencia T-407 • Corte Constitucional, República de Co- soluciones al problema identificado, de 2017. M. P.: I. H. Escrucería Mayolo. lombia (2014, julio 9). Sentencia T-488 de Recuperado de http://www.corteconstitu- pero no fue razonable respecto del 2014. M. P.: J. I. Palacio Palacio. Recuperado cional.gov.co/sentencias/2017/T-407-17.rtf. tiempo en que debían ser cumpli- de http://www.corteconstitucional.gov.co/ das, toda vez que resultaron estar RELATORIA/2014/T-488-14.htm.

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La reparación judicial en el Sistema Penal Acusatorio colombiano, Investigación principio sin principio Resumen Recibido: 21 V 2018; Aceptado: 29 V 2018 El presente artículo hace una breve revisión conceptual de la justicia “El mundo no puede ser cambiado si no cambiamos restaurativa, contrastándola con la nuestra forma de pensar”. justicia retributiva. (Albert Einstein1) Posteriormente aporta un diagnósti- co sobre la reparación judicial en el A U TO R E S : M ig u e l Á lva r e z - C o r r e a G . 2 3 marco del Sistema Penal Acusatorio, S a n d r a P at r i c i a P a r r a D. el cual se realizó en cuatro ciudades capitales de Colombia, apoyando el Colombia tiene una larga trayectoria cultural4 con respecto a la jus- análisis y el debate en los datos re- ticia retributiva, caracterizada como “el que las hace las paga”. Esta cogidos y en los planteamientos de a menudo se traduce, en el día a día, en la convicción del ciudadano jueces, fiscales y defensores que ope- ran en esta jurisdicción. Se establece de a pie de que los delitos, las ofensas, “deben cobrarse”, lo cual en que la materialización de este tipo de la práctica se traduce en esperar de la justicia largas penas para los justicia ha sido de difícil aplicación y victimarios y en ciertos casos aplicar castigo por mano propia. No que la información para su evaluación obstante, ¿cómo ello se traduce en el ámbito judicial? resulta prácticamente inexistente. Para nadie es un secreto que el sistema de justicia colombiano en su versión penal arroja una impunidad que oscila entre 80 y 99 %5 Palabras claves según las fuentes consultadas, el delito cometido o la definición del concepto y, por ende, de acuerdo con la forma como se estima Justicia restaurativa, víctimas, inci- dente de reparación, conciliación 1 Físico alemán de origen judío (1879-1955) nacionalizado después suizo, austriaco y estadou- preprocesal. nidense. Es considerado el científico ásm conocido y popular del siglo xx. 2 Antropólogo con estudios en Derecho de la Universidad de los Andes, minor’s en Economía y Derecho del mismo ente académico, especializado en Derecho de Menores de la Universidad Externado de Colombia, máster en Psicología de la AIU. Actualmente, en el IEMP, es coordinador del Observatorio del Sistema Penal Acusatorio y del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, así como del grupo de investigación Justicia Formal y Justicia Comunitaria y coordi- nador y tallerista de la sanción de amonestación en el marco de la Ley 1098/2006 del 2007 a la fecha. Ha publicado cincuenta libros sobre temáticas de infancia, justicia en equidad, Sistema Penal Acusatorio, justicia transicional, sistema de responsabilidad penal para adolescentes, reubicación rural, minería, delitos ambientales, delitos sexuales, homicidio, tribus urbanas, conflicto armado, sustancias psicoactivas, entre otros, y artículos en revistas científicas. Docente universitario. Correo electrónico: [email protected] 3 Psicóloga egresada de la Universidad Católica de Colombia con especialización en Investiga- ción Criminal de la Escuela General Santander y maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Investigadora del Instituto de Estudios del Ministerio Público. Docente universitaria e investigadora del IEMP. Coautora de varias publicaciones e integrante del grupo de investigación Justicia Formal y Justicia Comunitaria. Correo electrónico: [email protected] 4 Complejo que incluye el conocimiento, el arte, las creencias, la ley, la moral, las costumbres y todos los hábitos y habilidades de una sociedad. 5 Esta se ha sostenido en ese rango en el transcurso de los últimos diez años.

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(Barreto L.H., Rivera S., 2009; Álvarez-Correa, M. et al., 2012, 2014; Dávila A., 2012). Esta elevada incidencia no hace sino acrecentar la frustración de la población y su desconfianza para con la ins- titucionalidad, sentimiento que repercute negativamente sobre la reparación judicial. Investigación La impunidad se ha entendido tradicionalmente como un proble- ma de gestión del sistema penal, y las soluciones se han dirigido a mejorar la eficiencia del sistema. No obstante, algunos la visualizan no como un problema en sí mismo, sino como el síntoma de una Résumé dificultad mayor que tiene la sociedad colombiana: la conflictividad Cet article fait un examen conceptuel social (Barreto L.H., Rivera S., 2009). de la justice réparatrice, en contraste El carácter reactivo del Estado ante el crimen y el delito, la imple- avec la justice rétributive. mentación de pocas labores preventivas del delito y la desarticula- Par la suite, il fournit un diagnostic de ción entre la política criminal y la política social han privilegiado las réparation judiciaire dans le cadre du dinámicas punitivas como el principal instrumento para enfrentar la système pénal accusatoire, qui a été conflictividad social. réalisé dans quatre villes capitales de la Colombie, soutenant l’analyse et Ello habría traído un efecto contraproducente en la medida en que le débat, dans les données recueillies, la pena no necesariamente disuade al delito ni la cárcel resocializa et dans les approches des juges, pro- al recluso. De ahí que, aunque se haya realizado desde el año 2004 cureurs et défenseurs qui opèrent una transición desde un sistema de justicia penal inquisitivo6 a uno dans cette juridiction. Il est établi oral acusatorio7, el síntoma de impunidad se mantiene e inclusive se que la matérialisation de ce type ha incrementado en ciertos delitos (Álvarez-Correa M. et al., 2009). de justice a été difficile à appliquer, et que l’information pour son évalua- Así mismo, el balance de los dieciséis años de vigencia de la Ley tion est pratiquement inexistante. 599/2000 (Código Penal colombiano), que se cumplieron en el primer trimestre de 2016, destaca el elevado número de reformas penales (53 leyes ordinarias), que han tenido un impacto significativo en su Mots clés eficacia y en su eficiencia, así como en el elevado número de perso- 8 Justice réparatrice, victimes, inci- nas privadas de la libertad (Cita y González, 2016). Estas han sido dent de réparation, conciliation impulsadas con la pretensión de reducir por ese medio la impunidad, pré-procédurale. pretendiendo por medio de penas drásticas reducir la criminalidad.

En otras palabras, el sistema ha premiado el incremento de la pena, con una ausencia casi total de procesos de resocialización, acompañando de este modo la convicción popular según la cual el

6 El juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración de las pruebas; se llega a un juicio después de una instrucción escrita y secreta en la que el principio de contradicción está limitado. 7 El juez es un sujeto separado de las partes que emite sus decisiones según su libre convicción. El juicio, contradictorio, oral y público, es una contienda entre iguales que se inicia con la acusación. 8 Ejemplos de lo anterior lo conforman el tope máximo permitido para las penas de prisión y la jerarquización de la protección de bienes jurídico-penales. Sin embargo –al menos desde la norma–, la pena tiene una función protectora y preventiva, siendo su fin fundamental la resociali- zación. El tratamiento penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario (Ley 65 de 1993, por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario. Diario Oficial 40999, 20 de agosto de 1993).

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“castigo” es lo que debe imperar, aunque su sustento se Comentarios. Mientras el estudio de Barreto L.H. y Rivera bus- fundamente en distintos factores. ca establecer, para la fecha de la realización del estudio, el estado de evolución de los denuncios frente a los delitos cometidos, sin Ejemplo de medición de la impunidad distinción alguna, el presente estudio (Álvarez-Correa M., Bocane- gra D., Parra S.) se centra específi camente en los delitos sexuales, procurando determinar las diferencias vigentes por departamentos. Se evidencia un alto promedio de procesos archivados sin debida justifi cación (21,03 %) y nuevamente una alta impunidad (5,51 %).

Fuente: Barreto L.H., Rivera S., 2009:37.9

Comentarios. Por medio de un análisis puntual relacionado con la evolución de cada uno de los denuncios interpuestos ante la ju- risdicción penal, a cinco años del inicio del Sistema Penal Acusatorio colombiano, Barreto y Riv era buscan ilustrar la baja proporción de Fuente: Álvarez-Correa M., Bocanegra D., Parra S. 2014:20-21. situaciones que llegan a un fallo condenatorio o absolutorio (3,7 %), y de los casos con respecto a los cuales ni siquiera ha habido alguna Aunque la siguiente afi rmación puede parecer evidente, actuación (43,5 %). no puede darse una reparación judicial sin fallo judicial. Al disponer de una radiografía institucional que evidencia un bajo índice de resolución de los denuncios judiciales, ello forzosamente conlleva pocas víctimas resarcidas.

Ya se evidenció que el cambio de modelo no ha sido particularmente favorable a la efi ciencia y a la efi cacia del sistema. No obstante, antes de ahondar con mayor profundidad la actual realidad de la reparación judicial, resulta relevante hacer algunas aclaraciones conceptuales y metodológicas. ¿Cambios?

En contraposición al planteamiento retributivo, se en- cuentran el paradigma de la justicia restaurativa10 y el incidente de reparación, los que –en teoría– tienen en cuenta los factores individuales, la conducta punible y las circunstancias del ofensor, y se enfatiza en la reparación del daño causado y en la restauración de los vínculos sociales.

Fuente: Álvarez-Correa M., Bocanegra D., Parra S. 2014:20-21.

10 En el X Congreso de las Naciones Unidas sobre la prevención del delito y 9 De 1.408.101 casos conocidos por la Fiscalía (2009), solamente ha habido el tratamiento al delincuente, llevado a cabo en el 2000, se discutió el tema y se sentencias en 52.350, impunidad del 96,3 %. generó agenda de trabajo.

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Fuente: Elaboración propia.

En este sentido, se plantea que este de la infracción penal porque es escenario procesal13, expresando, por tipo de justicia propugna un modelo victimizada directa o indirecta- medio de su representante, cuáles que se visualiza como una propuesta mente o como el perjudicado, (…). son los daños, y presentando las res- alternativa al sistema tradicional, es (…) refi ere como víctimas a las pectivas pruebas para demostrar los decir, al “esquema jurídico-punitivo”, personas que por haber padecido efectos de los hechos victimizantes. aplicable en condiciones normales a un daño real y concreto tienen de- El juez examina la pretensión, la cual fenómenos delictivos ordinarios. recho a intervenir en la actuación al ser admitida ofrece la posibilidad penal con miras a la tutela de sus de una conciliación, que de prosperar Busca entonces que “las ne- derechos a la verdad, la justicia y le da fi n al incidente14. cesidades de las víctimas y el la reparación” (Avellaneda L.M., restablecimiento de la paz social Arguello L.M., 2010). Se conceden entonces a las partes se constituyen en las fi nalidades implicadas oportunidades para que básicas que debe tener la res- A través del cambio normativo se haciendo uso de los mecanismos de puesta al crimen”. Desde esta le dio entonces un mayor reconoci- la justicia restaurativa15 se obtenga perspectiva, lo importante es “re- miento a la víctima; un refl ejo de ello conocer el sufrimiento ocasionado se traduce en que en la actualidad no a la víctima, repararle el daño que se le exige la demanda como forma 13 Siempre que se trate de víctima o de “perjudicado” se habla de haberse generado un daño le fue ocasionado y restaurarla en para ingresar al proceso penal. real, no una expresión genérica o potencial, como su dignidad, más que castigar al lo exige la Corte Suprema en el sumario radicado responsable, a quien debe intentar Así las cosas, el incidente de repara- 36513 de 06 de julio de 2011. 11 14 reincorporarse a la comunidad a ción integral pretende garantizarles En caso contrario, el juez fi jará fecha verdad, justicia y reparación12 a los para una nueva audiencia dentro de los ocho (8) días fi n de restablecer los lazos socia- siguientes para intentar nuevamente la conciliación; les” (Brownlie, 2003:444). ofendidos. Acorde con ello, la víctima de no lograrse, el declarado penalmente responsable puede hoy día optar por reclamar deberá ofrecer sus propios medios de prueba. Lo La Ley 906 de 2004, que ampara el por estos derechos en el curso del acordado en el incidente se incorporará a la sentencia. 15 “La ley fi jará los términos en que podrán Sistema Procesal Penal con tendencia intervenir las víctimas en el proceso penal y los meca- acusatoria, representó, no obstante, nismos de justicia restaurativa”. El legislador reguló en al menos desde una perspectiva teó- 11 “Trámite del incidente de reparación integral. Ini- el libro vI de la Ley 906 de 2004 (arts. 518 a 527) rica, un cambio en la defi nición del ciada la audiencia el incidente formulará oralmente su la materia relativa a la justicia restaurativa defi niéndola pretensión en contra del declarado penalmente respon- como aquel proceso en que la víctima y el imputado, concepto de víctima, en sus derechos sable, con expresión concreta de la forma de reparación acusado o sentenciado participan conjuntamente y en el proceso y en la forma de hacer integral a la que aspira e indicación de las pruebas que de forma activa en la resolución de cuestiones deri- valer aquellos. hará valer” (Ley 906/2004: art. 103, inciso 1.º). vadas del delito. Su objetivo es buscar un resultado 12 Antes de la sentencia C-228 de 2002 de la restaurativo. Dicho proceso se puede adelantar con Corte Constitucional, los intereses y derechos se o sin la participación de un facilitador (cfr. art. 518). “Esta Ley ingresa bajo el término limitaban procesalmente por la fase del sumario, De esta manera, el artículo 519 CPP reglamenta la genérico de víctima, tanto a la limitando su actuar en la fase instrucción, a partir de Justicia Restaurativa; el 520 fi ja las condiciones para víctima –propiamente dicha– ti- la apertura de investigación, siendo la actuación de la la remisión a los programas de justicia restaurativa; tular del bien jurídico a quien se víctima residual en la medida en que solo podía ha- el 521 determina los mecanismos de funcionamiento cerlo mediante abogado o apoderado y era limitada de la justicia restaurativa y el 522 defi ne el rol de la le causa un perjuicio derivado al interés pecuniario. conciliación en la justicia restaurativa.

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO roStroS Y raStroS n.º 20 : enero-JunIo de 2018 : revISta del obServatorIo de derechoS huManoS : IeMP : 57 un acuerdo que evite el desgaste de Considerando que a la fecha no Distribución de la muestra la administración y de los intervinien- existen registros sistemáticos por empleada por ciudades - tes en el trámite propio del incidente parte de ninguna de las institu- Proyecto reparación judicial de reparación integral. ciones judiciales sobre el IRI16 –y que aquellos hallados suelen ser No obstante, aunque no se presenten contradictorios entre sí–, los datos en los estrados judiciales, es también aportados en el presente documen- de anotar que resulta factible impul- to conforman un intento de aproxi- sar actos enmarcadas en la justicia mación referidos a lo acontecido en restaurativa con posterioridad, siem- materia de reparación en los años pre y cuando así lo deseen las partes 2015 y 2016 en las zonas escogidas; en confl icto. los vacíos informativos hallados en “Se entenderá por programa de el desarrollo del proyecto son los justicia restaurativa todo proceso responsables en la reducción de en el que la víctima y el imputado, las metas inicialmente proyectadas, Fuente: Elaboración propia. acusado o sentenciado participan confi rmando la necesidad de un ajuste en ese aspecto por parte de conjuntamente de forma activa Los resultados obtenidos conforman las autoridades competentes. en la resolución de cuestiones de- en sí una alerta sobre la necesidad rivadas del delito en busca de un Se abordó una muestra probabi- de evidenciar una realidad descui- resultado restaurativo, con o sin lística de los juzgados penales de dada por el Estado, la cual requiere la participación de un facilitador” circuito en cada una de las ciudades en el futuro nuevos procesos de (CPP, art. 518). escogidas17 –Cali (Valle del Cauca), indagación que faciliten la toma de decisiones en el marco de la política Propósitos Bogotá (D. C.), Manizales (Caldas) y Cúcuta (Norte de Santander)–, per- pública criminal. Consciente de la importancia de la tenecientes a los distritos judiciales Algún referente sobre implementación de la reparación en con los mismos nombres. En estos justicia restaurativa el proceso penal (Ley 906/2004), a se realizaron entrevistas en profun- manera de desagravio por el daño didad a los operadores judiciales con De acuerdo con lo planteado por causado, se hizo evidente la necesidad especial énfasis en los respectivos Márquez (2007), la justicia restaurati- de iniciar una investigación explora- jueces sobre su experiencia y ejer- va surgió en la década de los setenta toria que documente sus dinámicas cicio en esa materia, con remisión como una forma de mediación entre cuantitativas y cualitativas en pro de a los procesos referidos por estos víctimas y agresores, y en la década propugnar a corto o mediano plazo, en los cuales se presentaron repara- de los noventa amplió su alcance un debate propositivo. ciones o asistiendo a las audiencias para incluir también a las comunida- de reparación que hubiesen sido des de apoyo, con la participación de En ese orden de ideas, el presente programadas. familiares y amigos de las víctimas y texto, en su condición de adelanto los infractores, en procedimientos de de investigación, conforma un colaboración denominados “reunio- primer paso exploratorio en ese nes de restauración” y “círculos”. sentido. Sus fi nes fueron fi ltrar algunas de las difi cultades que A este tipo de justicia se le denomina afectan el desarrollo del incidente de diversas maneras: justicia con- de reparación integral, establecer ciliadora, reparadora o restitutiva; los delitos en los cuales se presenta pero existe consenso en preferir con mayor frecuencia, establecer un llamarla restaurativa o restauradora, estimativo de las proporciones en principalmente porque busca, al fi n y las cuales se presenta la reparación al cabo, restablecer el vínculo social judicial y otros aspectos cualitativos 16 Incidente de reparación integral. quebrado por el acto transgresor de asociados a sus dinámicas. 17 Capitales departamentales. la ley. Hasta cierto punto, conforma

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un esfuerzo por llegar a una situación nión de expertos para abordar dicho tema, de donde emanaron los siguientes similar a la que se tenía antes de la principios básicos: vulneración de la ley, antes de afectar a la víctima y a la comunidad. • La justicia restaurativa es un mecanismo complementario a las prácticas establecidas en el ámbito penal. Considerando que este modelo de • Es importante contar con un instrumento internacional que sirva de pauta atención se sustenta en la denomi- a la aplicación de la medida. nada “justicia restaurativa”, se hace • Jurídicamente se están reexaminando la condición jurídica y el papel de las necesario abordar los temas centrales víctimas. que le dan el sello de distinción. De acuerdo con Gaviria (2007), este tipo En este orden de ideas, dentro del modelo restaurativo, las medidas restau- de justicia demanda un proceso res- rativas abarcan la mediación-reparación, razón por la cual se afi rma que sus taurativo, entendido como todo pro- fuentes están en el movimiento de atención a las víctimas, y en las teorías ceso en que la víctima, el delincuente abolicionistas en materia penal se plantean diversas formas de resolver el y, cuando proceda, cualquier otra confl icto mediante mediación-reparación penal. Entre ellas se encuentran persona o miembro de la comunidad • El sobreseimiento del proceso por la aplicación del principio de oportuni- afectado por un delito participen dad acompañado de una conciliación. conjuntamente en la resolución de • La concreción de acuerdos reparatorios que le ponen término. cuestiones derivadas del delito, por lo • Las acciones de esta índole determinadas como sanciones independientes. general con la ayuda de un facilitador. • Las acciones complementarias de una pena de prisión, entre otras opciones Como resultado de este proceso se posibles. presenta el acuerdo alcanzado, que puede incluir respuestas y programas, como la reparación, la restitución, el servicio comunitario, encaminados a atender las necesidades y responsa- bilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la integración de la víctima y del delincuente.

Es de anotar que los procesos restau- rativos deben utilizarse únicamente cuando hay pruebas sufi cientes para inculpar al delincuente y con consen- timiento libre y voluntario de la vícti- ma y del autor. También, los acuerdos alcanzados deben contener obligacio- nes razonables y proporcionadas con Fuente: Elaboración propia. el daño causado; su incumplimiento no se puede utilizar como fundamen- Se puede establecer que la modalidad de mediación-reparación más utilizada to para condenar o agravar la pena. en este ámbito es la conciliación, la cual implica un encuentro entre el infrac- El Consejo Económico y Social de tor y la víctima, con la voluntariedad de las dos partes y la actuación de un las Naciones Unidas hizo un pro- profesional mediador. nunciamiento donde estableció los De acuerdo con Márquez (s. f.), la justicia restaurativa presenta como modalidades principios básicos sobre la utilización más utilizadas los siguientes aspectos cuando se trata de resolución de confl ictos: de programas de justicia restaurativa en materia penal y promovió la reu- • La reparación del daño. Consiste en la realización de actividades para re- parar el daño causado a la víctima. Algunas prestaciones pueden situarse

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al margen de la reparación directa castigo para su agresor, variable en la cual se observan distintas posiciones según el o indirecta, cuando se trata de delito, siendo esta más obvia en los delitos sexuales” (juez de circuito). tareas simbólicas. • Los servicios en benefi cio de la Con respecto a la totalidad de los casos “reparados” analizados, el 50 % se comunidad. presentaron por medio del incidente de reparación, lo cual lo convierte en el más utilizado y en el que mayor “confi anza” tiene la población, aunque, Es de precisar que se busca, sobre contradictoriamente, no es forzosamente aquel que mayores resarcimientos todo, la reparación simbólica, esto brinda. Le siguieron los acuerdos (20 %), el principio de oportunidad (10 %), es, la restauración de los lazos comu- la conciliación preprocesal (10 %) y la conciliación (10 %), por medio de los nitarios víctima-ofensor-comunidad. cuales se procura generar un ahorro procesal y recomponer a las víctimas. Sin Sin embargo, en la realidad estas embargo, es de considerar que se desconoce la proporción real de cumpli- prácticas no son divulgadas por los miento de estos acuerdos recomponedores, los que deberían ser objeto de abogados y en ocasiones la repara- futuras investigaciones, ya que se observaron múltiples incumplimientos en el ción material salida de proporciones proceso de revisión desarrollado. es lo que prima en este momento del proceso. Al respecto es impor- tante mencionar que con menor frecuencia se presentan peticiones como pedir perdón, realizar un acto litúrgico para la víctima o explicar la razón de los actos realizados.

En este sentido, las medidas de repara- ción no pecuniarias pueden resumirse Fuente: Elaboración propia. en tres: actos de reconocimiento de responsabilidad y disculpa del Estado, Las tres alternativas de menor participación remiten en su mayoría a causas castigo a los autores individuales de leves o a las impulsadas con antelación de la imposición del fallo. Se evidencia la violación y adopción de medidas que, pese a lo esperado, algunos delitos graves19 –como el homicidio– hacen tendientes a evitar la repetición de los parte de aquellos que más se reparan (23 %)20, hallado dicho hecho presunta- hechos (Brownlie, 2003). mente en “la misma gravedad de este”, encontrándose, sin embargo, evidencias entre lo acordado y lo efectivamente ejecutado21. ¿Qué hay del IRI? Aplicación de la reparación dentro del Sistema Penal Acusatorio Se estima que en menos del 8 % de los procesos fallados18 (5 % del total, producto de una impunidad promedio del 95 %) se presenta un incidente de reparación. Dicha medi- da de por sí reduce sustancialmente los alcances reales del IRI.

“Las limitaciones económicas de los infractores limitan considerablemente la posibilidad de una reparación econó- mica, que es la que más comúnmente

se reclama; a ello se le suma los reos Fuente: Elaboración propia. ausentes, el deseo común por parte de

las víctimas de limitar sus peticiones al 19 Aquellos que epidemiológicamente son considerados como tales y que gozan típicamente de una pena elevada, superior a los diez años. 20 Estos delitos son numéricamente muy inferior 18 Recuérdese que en este porcentaje también se 21 En ciertos casos, los abogados de la defensa buscan alargar el procedimiento, pretendiendo con ello evitar incluyen los fallos absolutorios, que, si bien no son una hipotética reparación. En caso de incumplimiento del acuerdo de reparación, existe la posibilidad de remitirla numerosos, restan. a la jurisdicción civil; no obstante, ello prácticamente nunca sucede.

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Los delitos sexuales (19 %) y Delitos con mayores incidentes de reparación los delitos contra el patrimonio en el marco de la Ley 906/2004 económico (15 %) conforman las expresiones delictuales que siguen en la escala de atención; posterior- mente están los delitos culposos (12 %), los agentes retenedores22 (12 %), los delitos querellables (11 %) y las lesiones personales (8 %), conforman de este modo el abanico de las infracciones que más se “reparan”. Se evidencia que –proporcionalmente– aquellos de menor factura son los que menos reciben recomposición, pese a su mayor facilidad de realización. Fuente: Elaboración propia. ¿Cuáles son entonces, desde el ám- el que el victimario, tanto culposo bito judicial, las limitaciones que se como doloso, si bien puede llegar Tipo de delitos imputados o condena- observaron para el ejercicio efectivo a reconocer su responsabilidad en dos versus presos en el marco de la Ley 906/2004 de la reparación? cuanto a la comisión del delito per se, se declara a menudo impedido para Datos ilustrativos que remiten la pro- El desconocimiento (24 %) de las cumplir con sus obligaciones frente a porción de presos condenados por víctimas del sistema de justicia pun- la reparación. delitos en algunos de los 130 ERON túa, aunque –a manera de hipóte- (INPEC, 2016): homicidio 15%; hurto sis– en un mayor muestreo debería Las siguientes plazas encontradas 15%; tráfi co, fabricación o porte de es- tupefacientes 13%; fabricación, tráfi co arrojar un monto superior al obte- las tienen las peticiones irracionales y porte de armas de fuego y municio- nido; sobresalen indudablemente el (15 %), por medio de las cuales las nes 13%; concierto para delinquir 8%; desconocimiento de la comunidad partes afectadas realizan peticiones actos sexuales con menor de 14 años sobre el ABC del sistema legal, así exorbitantes y fuera del alcance de 3%, acceso carnal abusivo 2%; extor- como la insufi ciente información cualquier posible cumplimiento para sión 2%. que los distintos operadores judicia- la mayoría de los victimarios: les les brindan a los actores sobre el Más allá de la posible generación de particular. “(…) por daño moral por haber golpea- una reparación material, ocasional- do a su madre causándole 35 días de mente las partes agresoras se “discul- “Algunos pocos jueces procuran ser incapacidad médica forense, se estima pan”, a menudo sin mayor convicción, pedagógico con las víctimas, pero estos que la reparación económica debe pretendiendo evitar a toda costa conforman la minoría; inclusive entre mis ser de $500.000.000” (defensor de un pago monetario, declarándose mismos compañeros, muchos tampoco víctimas). económicamente insolventes, que no no lo hacen. A eso súmele el constante También están las difi cultades probato- siempre refl eja la realidad. aplazamiento de las audiencias, lo cual agota a las partes, y las lleva inclusive a rias (14 %), que frecuentemente impo- desistir. (…) la gente del pueblo ignora sibilitan probar el real alcance del daño todo aquello de la justicia, y llega sola- causado –en particular con respecto mente a medio enterarse cuando por a las afectaciones inmateriales– y las difi cultades que les surgen acudir ante demoras procesales (14 %), que dilatan un juzgado” (defensor público). innecesariamente las causas, logran en ocasiones el desistimiento de las par- Le sigue el ocultamiento de bienes tes afectadas y los manejos procesales 22 Son empresas fi scales, semifi scales u organismos fi scales, personas jurídicas en general, personas natu- (19 %), refl ejando una situación que civiles y penales que se presentan de rales que ganen rentas de la primera categoría. anteriormente se mencionaba, en manera paralela (14 %).

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Difi cultades judiciales que se presentan en la aplicación de la Así que, más allá de las proporciones reparación en el marco de la Ley 906/2004 en las cuales se dan las reparaciones, y más concretamente en relación con aquellas que remiten a la apli- cación del IRI, queda en el aire una inquietud de relevancia: ¿qué tanto saben nuestros operadores judiciales sobre reparación?, o mejor, ¿qué tanta capacitación estos han recibido sobre el particular?

Tan solo el 38 % afi rma haber reci- bido algún tipo de formación sobre ello, pudiendo esta, en algunos casos, no sobrepasar un taller de media ma- ñana o remitir a estudios de mayor Fuente: Elaboración propia. profundidad.

Desde un ámbito más genérico, ¿qué otras causas podrían estar involucradas Modo de adquisición de la con el bajo índice de actos reparativos judiciales en benefi cio de las víctimas? capacitación en justicia restau- rativa en el marco del Sistema La falta de capacitación de los operadores (39 %) conforma un importante Penal Acusatorio factor para la no aplicación de la reparación o un ejercicio defectuoso de esta tanto en su forma como en su fondo. Le siguen, de manera combinada, el insufi ciente personal y la falta de capacitación (23 %), lo que aumenta la participación de los vacíos formativos sobre el tema de nuestro interés.

A renglón seguido están el poco personal (15 %) disponible en las instancias judiciales para el cúmulo de labores que allí se implementan y las insufi cientes investigaciones (15 %) que se desarrollan para establecer los daños reales causados y la solvencia económica de los condenados.

Finalmente, la impunidad: curiosamente se manifi esta en el último lugar de las motivaciones, con un preocupante 8 %, dando a entender que tanto para víctimas, victimarios, como para los actores judiciales, no conforma un factor correlacionado con una reparación ausente o defi ciente. Fuente: Elaboración propia.

Difi cultades genéricas existentes en la aplicación de la justicia Por lo pronto, cerca de la mitad restaurativa en el marco del Sistema Penal Acusatorio (40%) de los operadores adquirie- ron la formación en reparación por medio de estudios de posgrado, el 20 % lo hicieron de manera autodidacta y tan solo en un 40 % de los casos se dio con el apoyo de las instituciones, sin importar la extensión o la idonei- dad de sus contenidos. Algunas reflexiones

A modo de cierre, y lejos de agotar el tema, más que “concluir” se con- Fuente: Elaboración propia. sidera importante generar nuevas

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preguntas o inquietudes que aporten las potenciales víctimas y sus respec- que bien o mal “disfrutan” de ciertas al debate y a la implementación de tivos familiares, amigos y conocidos, “influencias” en la materia. futuros proyectos. así como los demás integrantes de la De tal manera que una vez esté sociedad. ¿Cuál podría ser su partici- establecido el nivel de participación En ese orden de ideas, un primer pación en el caos judicial reparativo? de cada una de estas variables en la punto que se debe creer de interés La falta de conocimiento representa generación de un acto reparativo remite a la referida “conflictividad un elemento ya mencionado; no judicial, no pueden dejar de igno- social”, mencionada en el principio obstante, no todas las personas vio- rarse la voluntad de los afectados y como una de las posibles causas lentadas desean ser reparadas. motivadoras de un sistema penal las convicciones culturales de cada defectuoso por sus bajos niveles de De tal manera, el cálculo aquí pre- comunidad ante una afectación, por eficacia y de eficiencia. El concepto es sentado debería también tener en ser la reparación un acto individual y interesante; no obstante, la convali- cuenta ese nuevo elemento, ya que voluntario. La eficacia del sistema se dación de dicha propuesta requeriría la ecuación que se esboza de nin- evaluaría entonces de acuerdo con su el desarrollo de estudios comparati- guna manera permite alcanzar a un capacidad de respuesta en la materia. vos con otras naciones con el fin de 100 % de denuncios reparados. Las Referencias bibliográficas poder establecer si esta conforma o creencias culturales y las conviccio- no una característica influyente en el nes personales frente a ese tópico • Álvarez-Correa M., Bocanegra D., Parra Sistema Penal Acusatorio colombiano. son elementos de importancia por S. (2014) «¿Por qué yo...?». Las víctimas considerar, tanto así que la mayoría de delitos sexuales, actuaciones judiciales, intervenciones, modelos y política pública. Un segundo aspecto globalizante de las pocas “buenas prácticas” ha- Tomo II. Bogotá. IEMP. debería ser el conjunto de factores lladas suelen ser más producto de encontrados que entorpecen el sis- iniciativas propias que del mismo • Álvarez-Correa M., Romero A., Pulgarín tema frente a la reparación, así como sistema o por dedicación de un juez F., Romero M. (2017) El valor del delito. los demás elementos que puedan de conocimiento: Sistema Penal Acusatorio: ¿cuánto nos surgir y que no se hayan visualizado. cuesta? Política pública y praxis. Bogotá. “Después que el muchacho me robó, IEMP-MJD. La meta aquí sería realizar un y escuchando su historia, decidí darle • Álvarez-Correa M., Valencia O.L., Parra S. análisis integral sistémico práctico- mi apoyo por medio de un empleo (2012) «Dígame: ¿Por qué?» – Agresores conceptual, retomando en primera una vez saliera de su condena, ya que sexuales, motivaciones y actuaciones instancia la totalidad de los elemen- tengo la posibilidad de hacerlo por judiciales. Tomo I. IEMP. tos conocidos que son influyentes en mi dedicación laboral” (víctima de • Avellaneda L.M., Argüello L.M. (2010). Las la problemática de nuestro interés hurto calificado y agravado). víctimas y el trámite del incidente de repa- de modo interdependiente, y en se- ración integral en el nuevo Sistema Penal gunda instancia promover un análisis Y Acusatorio como presupuesto de apro- individual. En otras palabras, y a título ximación a la justicia restaurativa. www. de ejemplo, ¿podríamos considerar la “De ser posible, presiono las partes unilibre.edu.co/verbaiuris/images/stories/vol1/ “falta de formación en reparación ju- de tal manera que no permito el dpr2.pdf. desarrollo de una audiencia sin la dicial y en justicia restaurativa” como • Barreto L.H., Rivera S. (2009). Una mirada un factor preponderante? presencia de la víctima, ya que es ella a la impunidad en el marco del Sistema Pe- quien debe confirmar su acuerdo nal Oral Acusatorio en Colombia. Bogotá. Al lograr un óptimo porcentaje de con múltiples de los aspecto que ahí Ministerio del Interior y de Justicia. conocimientos para la totalidad se debaten” (juez de conocimiento). • Brownlie L. (2003). Principles of Public de los operadores judiciales de la Un cuarto elemento se asoma al International Law. Oxford University Press, jurisdicción penal sobre los distintos debate por medio del conjunto de New York. aspectos del sistema, ¿garantizaría variables “mecánicas” que pueden ello una mejor reparación para las • Cita R., González I. (2016). La proporcio- favorecer o frenar la generación de nalidad de las penas en la legislación penal víctimas? Aquí vendría un tercer un acuerdo reparativo; entre estas colombana. Bogotá. Ministerio de Justicia factor para considerar: la comunidad, se encuentran principalmente los as- y del Derecho. es decir, los potenciales victimarios y pectos procedimentales y operativos,

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• Dávila A. (2012). Justicia e impunidad en • Inpec. Estadística. http://www.inpec.gov.co/ • Peris, R. (2001). “El modelo de mediación Colombia: reflexiones a propósito de una Márquez A. (2007). La justicia restaurativa y reparación en el nuevo marco de la reforma ¿fallida? Bogotá. Fescol. Díaz, A. versus la justicia retributiva en el contexto responsabilidad penal de los menores (2004). “Justicia restaurativa: conceptos y del sistema procesal de tendencia acusato- previstos por la ley orgánica 5/2000”, en modelos prácticos” (artículo inédito de la ria, en revista Prolegómenos Derechos y La Ley. Revista Jurídica Española de Doctrina, autora). Valores. Volumen X, n.º 20, julio-diciembre. Jurisprudencia y Bibliografía. Madrid.

• Gaviria, V. (2007). La acción civil en el • Márquez A. (2009). “La víctima en el sis- proceso penal Colombiano. Colombia. tema de justicia restaurativa”, en revista Prolegómenos Derechos y Valores.

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¿Tiene cabida el Ministerio Público en el proceso penal? Ensayo

Recibido: 22 III 2018; Aceptado: 30 IV 2018

A U TO R : C a r l o s A n d r é s G u z má n D. 1 Resumen En el presente ensayo se aborda el Introducción debate existente sobre la posibilidad que tiene el Ministerio Público en En diferentes escenarios se ha vuelto lugar común afirmar que el Colombia de participar en un proce- proceso penal está construido actualmente por un modelo de partes so penal que, según se suele señalar, donde el Ministerio Público parece una figura extraña, bajo el ropaje es primordialmente de partes, con- de interviniente especial, que desnaturaliza el sistema acusatorio. formadas, por un lado, por la Fiscalía, Por tal motivo, en este escrito se hará una breve descomposición de que ejerce la acción penal y, por el ese argumento para establecer si realmente hay alguna legitimidad otro, por la defensa, que representa en la participación de personeros y procuradores judiciales en el al acusado. En ese sentido, se trata de modelo de enjuiciamiento criminal colombiano. un análisis constitucional y de dere- cho comparado con especial énfasis Para tal fin, la primera parte se ocupa de los fundamentos consti- en los países que cuentan con amplia tucionales y la hermenéutica que a ese nivel se ha hecho sobre el tradición jurídica en el denominado Ministerio Público. Luego se hará un análisis sobre lo que puede common law. significar un proceso penal acusatorio puro y, enseguida, se exami- narán diferentes modelos que tengan una tradición importante en ese tipo de sistemas de juzgamiento, a fin de identificar si allí existe Palabras claves algún tipo de institución que se asemeje. Al final, con los funda- Ministerio público, Procuraduría, mentos que se expongan y los hallazgos realizados, se entregarán sistema acusatorio, friend of the court, algunas conclusiones para Colombia. derecho penal, proceso penal.

1. Caracterización constitucional de la intervención judicial del Ministerio Público

Aunque la existencia del Ministerio Público es casi tan antigua como nuestra república, el punto de partida de análisis será el artículo 277 de la Constitución Política (1991), según el cual se le han atribuido a la Procuraduría General de la Nación, entre otras, las siguientes funciones:

• Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. (…) • Defender los intereses de la sociedad. • Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. (…).

1 Profesor en pregrado y posgrado. Magíster en Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, máster en Política Criminal, título oficial, Universidad de Málaga (España). Correo electrónico: [email protected].

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• Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

De tal manera, fue intención del constituyente primario que la Procuraduría tuviera un papel importante de intervención ante las diferentes autoridades, tanto administrativas como judiciales, en la vigilancia del cumplimiento de las leyes, los intereses de la sociedad Ensayo y colectivos, así como defender el orden jurídico, el patrimonio público, a la vez que los derechos y garantías establecidos por la misma Constitución.

Ahora bien, la Constitución de 1991 creó la Fiscalía General de la Résumé Nación, lo que fue un avance hacia la consolidación de un sistema Cet article traite du débat existant sur penal acusatorio, como aparece reflejado en el Decreto 2700 de la possibilité pour le ministère public 1991 y en la Ley 81 de 1993, normas que contienen varias caracte- de Colombie de participer à un pro- rísticas que coinciden con los modelos de esa naturaleza, como la cessus pénal qui, comme il est géné- separación funcional entre quien acusa y juzga, así como mecanismos ralement souligné, est principalement de terminación anticipada del proceso y colaboración con la justicia. composé, d’une part, par le Bureau du Procureur, qui exerce et, d’autre part, Justamente ello propició que, en su momento, se presentara deman- par la défense, qui représente l’accusé. da de inconstitucionalidad cuyo fundamento fue que el Ministerio Dans ce sens, il s’agit d’une analyse du Público podría estar desbordando sus funciones al intervenir dentro droit constitutionnel et du droit com- de un proceso con marcada tendencia acusatoria. paré, avec un accent particulier sur les pays qui ont une longue tradition Contrario a dicha postura, para la Corte Constitucional, el Minis- juridique dans la common law. terio Público es un órgano social de control de la función pública, como expresión del interés general prevalente, entendido este como el conjunto de los asociados interesados en la conservación Mots clés de la moral pública. “En una democracia el buen manejo de la cosa Procureur général, parquet, système pública depende de la rectitud (aspecto subjetivo) y de la eficiencia accusatoire, ami du tribunal, droit (aspecto objetivo) con que el funcionario desempeña su labor, con pénal, procédure pénale. la garantía de que toda actuación de las autoridades públicas tiene que estar autorizada por la ley”.

De esa manera, “el Ministerio Público no solo ejerce función de con- trol, sino de defensa del interés social y de vocero del común en los aspectos trascendentes de la función pública. Toda defensa supone acción preventiva o acción impulsiva, bien contra la lesión o bien contra la amenaza inminente sobre el interés común protegido por la Constitución y las leyes” (Corte Constitucional, sentencia C-479/95).

Por ello, dice la Corte, es deber del Ministerio Público tener una conducta “diligente” en propósito del cumplimiento del orden social justo en las diferentes manifestaciones de actuación estatal, por lo cual no hay ningún obstáculo para que actúe, con el fin de defender ese orden jurídico, dentro del proceso penal. En otras palabras, “para asegurar, precisamente, el cumplimiento del orden jurídico, puede intervenir ante una autoridad judicial, como vocero del interés social y en defensa siempre del bien común” (ib).

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Es interesante, además, que para el Dicha postura fue reiterada por el Con esta misma lógica, esta vez en referido tribunal constitucional la tribunal nuevamente el marco de la defensa del orden jurídico y de los intervención del Ministerio Público justicia penal militar. En esa oportunidad, intereses colectivos, la corporación en los asuntos judiciales “no es explicó que esa intervención tenía consideró que debía declararse exe- facultativa, sino imperativa, es decir, fundamento constitucional no solo en quible condicionadamente el artículo por mandato de la Constitución” el ordinal 7º del artículo 277, sino en los 392 del Código de Procedimiento (ib), en los términos del numeral restantes (1º, 2º, 3º y 4º), para vigilar el Penal de 2000 en el entendido de que, 7 del artículo 277 superior. De tal cumplimiento de las leyes y decisiones además de la víctima, el Ministerio manera, concluye que la interven- judiciales, proteger los derechos huma- Público debería tener la posibilidad ción del Ministerio Público en el nos y asegurar su efectividad, defender de promover el control de legalidad proceso penal no solo es válida, los intereses de la sociedad, así como sobre la medida de aseguramiento no sino que se deriva de un mandato los intereses colectivos y en particular solo en las hipótesis en que se impone, constitucional. el medio ambiente. sino en los casos de dilación injusti- ficada para resolver situación jurídica, En otra oportunidad, ante demanda Por lo anterior, “No hay pues duda dada su función como “garante de que específicamente quiso excluir de que el Procurador, por sí o por los intereses de la sociedad” (Corte como sujeto procesal al Ministerio medio de sus delegados o agentes, Constitucional, sentencia C-805/02). Público en los procesos de que trata puede intervenir, como órgano au- la Ley 5ª de 1992, la misma Corte dijo tónomo de control, en los procesos Con ocasión de la entrada en vigen- que ello resultaba contradictorio a lo penales” (Corte Constitucional, sen- cia del sistema penal acusatorio, fue señalado por el ya referido artículo tencias C-399/95, C-196/97) y, ade- demandado el Acto Legislativo 03 de 277.7, por lo cual la expresión que más, “fue voluntad del Constituyente 2002, particularmente el parágrafo al restringía las funciones del procura- facultar al Ministerio Público para nuevo artículo 250 de la Constitución dor o sus delegados en esa clase de que participara, con la plenitud de Nacional, que expresamente dice que juicios fue retirada del ordenamiento sus competencias”, en esos procesos, la Procuraduría seguiría cumpliendo jurídico (sentencia C-389/96). y “no excluyó de tal competencia los las funciones establecidas por el men- juicios castrenses” (ib)2. Posteriormente, la Corte Constitu- cionado artículo 277. Por lo tanto, el cional revisó una tutela relacionada En sentencia proferida por la Corte tribunal constitucional expresó que la con la investigación y juzgamiento de Constitucional frente a demanda intención del Congreso, al incluir este altos funcionarios en la cual ordenó contra la Ley 201 de 1995, sobre la parágrafo, fue garantizar “en grado a la Fiscalía General de la Nación no estructura de la Procuraduría Gene- máximo la legitimidad del proceso pe- impedir la presencia del Ministerio ral, en cuanto a la unidad de materia nal” (sentencias C-966/03, C-591/05) sobre la regulación de las funciones Público para el cumplimiento de sus y “ampliar y reforzar la gama de pro- de intervención de los procuradores tección ofrecida por el juez de garan- funciones constitucionales (sentencia judiciales, concluyó que la partici- T-649/96). pación del Ministerio Público “en tías”, motivo por el cual las funciones calidad de sujeto procesal ante las del artículo 277 seguirían incólumes. Otro tanto cabe anotar con res- autoridades judiciales, así como la pecto al proceso penal militar en el que se cumple ante autoridades También esa corporación ha expresa- que, bajo el argumento de un fuero administrativas no es facultativa sino do que el legislador puede destacar diferenciado, se buscó excluir al imperativa y cobra singular trascen- los escenarios en los que el Ministe- Ministerio Público, postulación que dencia siempre que se desarrolla en rio Público tiene mayor participación, fue rechazada por la Corte Consti- defensa de los derechos y garantías así como aquellos en los que resulta tucional al otorgar relevancia a los fundamentales que constituyen el razonable limitar su intervención. Así valores que aquel representa, por fundamento de legitimidad del orden ocurre, por ejemplo, con la indica- cuanto “contra el interés general y jurídico dentro del Estado” 3 (senten- ción del parágrafo del artículo 92 del el bien común no hay ningún título cia C-568/97). Código de Procedimiento Penal de jurídico prevalente” (sentencias 2004, cuando el legislador quiso que C-47/96, C-196/97), ni siquiera la centrase su atención de solicitud de 2 Ib. Subrayado no hace parte del texto original. especialidad. 3 Subrayado no es del texto original. medidas cautelares en los menores

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de edad (sentencia C-210/07), o con pecíficos casos. En los demás eventos tiene, así lo señala Vogler (2005, la limitación de pedir, por sí mismo, se ha de confirmar la regla general de p. 186), el especial defecto de cons- medidas de aseguramiento en contra intervención del Ministerio Público, tituir una “sobresimplificación” o del procesado (sentencia T-293/13). en especial en los casos de que trata “pura falsificación” cuando se preten- el artículo 277 de la Carta4. de etiquetar jurisdicciones enteras Finalmente, en tiempos más recientes, en alguna de esas categorías, pues la Corte Constitucional colombiana De tal manera que cualquier inter- en realidad se pueden identificar ha declarado al Ministerio Público que pretación restrictiva que se haga una serie de amalgamas en punto de “el Legislador se ocupó de conferirle en desmedro o disminución de influencias o tendencias adversativas un papel preponderante en el sistema las facultades de intervención del o inquisitivas dentro de un determi- penal de tendencia acusatoria, adopta- Ministerio Público, en cualquiera de nado contexto normativo. do por la Ley 906 de 2004”, pues “fun- los procesos, que no haga parte del ge como protector de los intereses sentido literal del respectivo texto Este aspecto es fácilmente demos- de los distintos intervinientes en el normativo, será una exégesis contra- trable al revisar el modelo de enjui- proceso penal, y concretamente fren- ria a la Constitución. ciamiento francés, catalogado aún te a las víctimas, debe velar porque sus como de naturaleza inquisitiva. En derechos sean respetados con el fin él aparecen figuras como la confor- 2. La falacia del pedigrí de garantizar el goce efectivo de los midad a los cargos, que equivaldría derechos a la verdad, a la justicia y a Se suele afirmar reiterada y peyora- al plea bargaining norteamericano o la reparación que les asiste a estas”, tivamente que nuestro modelo de a los preacuerdos en nuestro medio. de lo cual se desprende que pueda enjuiciamiento penal no es en realidad Eso fue entendido (Vogler, 2008, actuar durante todo el proceso penal, un proceso “acusatorio puro”. Sin em- p. 179) como una “americanización” incluyendo la ejecución de la pena bargo, ¿en realidad existe alguna forma del proceso galo, pero no como una (sentencia C-233/16). de medir la pureza de este modelo? desnaturalización del proceso inqui- ¿Existe alguna carta que otorgue la sitivo de ese país. De todo lo anterior se desprenden certificación de pedigrí procesal? varias conclusiones. Por una parte, Por el contrario, para Ferrajoli “La las funciones del Ministerio Público Debemos empezar por señalar cómo separación de juez y acusación es tienen rango constitucional, de ahí esa dicotomía facilista que suele ha- el más importante de todos los que una ley no puede suprimirlas, en cerse entre “inquisitivo/adversativo”5 elementos constitutivos del modelo ninguno de los procesos judiciales, teórico acusatorio, como presupues-

dados los intereses superiores que 4 Se ha observado que a partir de la sentencia to estructural y lógico de todos los representa la agencia ministerial. C-233/16, que le otorga un papel preponderante al demás” (2002, p. 567). Ministerio Público dentro del proceso penal, varios Como consecuencia de esas facul- tribunales, con una posición de reforzamiento de A pesar de esa sencilla explicación, se tades derivadas directamente de la los intereses colectivos y en respeto por la doctrina suele pensar que existe alguna suer- constitucional, han venido avalando su participación norma superior, ha de existir una en diferentes momentos procesales. Así, Tribunal te de pureza de un modelo procesal, presunción de naturaleza consti- Superior de Bogotá, Sala Penal, rad. 11001 6000 partiendo de la aparente influencia tucional según la cual el Ministerio 721 2013 00231 01, decisión del 19 de octubre que en nuestro medio ha tenido el de 2017, M. P.: Fernando Pareja Reinemer; rad. 6 Público puede ser sujeto procesal o 110016000015201411099-01, M. P.: Javier Fletsher norteamericano , pero se olvida que interviniente especial en cada uno de Plazas; y rad. 110016000049201212915-05, decisión este es sólo uno de los posibles siste- esos procesos. Excepcionalmente, un del 28 de febrero de 2018, M. P.: Fernando Pareja determinado ordenamiento puede Reinemer, entre otras. 5 En lo sucesivo se utilizarán como sinónimos los ser la traducción correcta, a pesar de la clara difusión resaltar o delimitar los momentos en conceptos de “acusatorio” y “adversativo”, aunque se del falso cognado “adversarial”, yerro común que se que puede intervenir el Ministerio debe reconocer que hay autores que trazan sutiles hace evidente, tanto al comparar la expresión “inqui- Público, como ocurre por ejemplo en pinceladas de distinción entre ambas nociones, como sitorial system” con sistema inquisitivo, como con la que el primero es un modelo que desahoga un juicio inexistencia en castellano de la palabra “adversarial”. el proceso penal con la solicitud de precedido de una acusación; mientras que el segundo 6 Dice un exmagistrado del Tribunal Superior de pruebas (art. 357) o el interrogatorio da cuenta de un sistema de enjuiciamiento donde las Bogotá: “Mienten quienes sostienen que el nuestro es de los testigos (art. 397), facultades partes tienen un papel protagónico en el aporte de una copia (bien o mal calcada) del proceso penal de elementos de convicción para la decisión judicial. Por los Estados Unidos, o de Puerto Rico” (Cfr. Muñoz que aparecen definidas en estos es- cierto, también se utiliza la expresión “adversativo”, al Neira, 2015, p. 337).

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mas de esa naturaleza que se derivan Por ello, cuando queremos encontrar institucional colombianos” (senten- de lo que, en la literatura anglosajona, el pedigrí de un sistema acusatorio cia C-144/10). Por ello advierte: se denomina modelo del common “puro”, ¿de cuál de estos sistemas law y que se opone a otro sistema, estamos hablando? “A la hora de estudiar las disposicio- conocido como continental europeo nes de la ley procesal penal, no puede o civil law (por todos, ver Armenta Así, hay países y Estados que consi- el intérprete partir del supuesto de Deu, 2008, p. 114). Pero aquel mode- deran adecuado que la Fiscalía haga que su contenido debe, a toda costa, lo no es, como se ha reconocido por parte del ejecutivo e, incluso, que adecuarse a un arquetipo determina- la doctrina (Vogler, 2005, p. 202), un la elección del fiscal general sea do” (sentencia C-144/10). por votación popular; otros que patrimonio exclusivo de los Estados Por ese motivo, la participación del Unidos, sino que es producto del prefieren que siga haciendo parte de la rama judicial o que sea un órgano Ministerio Público, concluyó la Corte, apogeo de la Ilustración en Europa y “es uno de los elementos estructurales con fuerte arraigo en el Reino Unido independiente. En otros lugares no existe algo denominado “principio del sistema procesal penal colom- y los países donde el imperio britá- biano”, y en ese sentido implica que nico tuvo influencia, como Australia, de oportunidad”, elemento que es frecuente hallar en varios países el carácter acusatorio no sea el que Nueva Zelanda, Canadá, Sudáfrica, el demandante quería, esto es, un China, Estados Unidos, etc. latinoamericanos que han adoptado el modelo acusatorio8. “sistema puro que, a decir verdad, parece 11 Es más, como bien lo destaca Muñoz inexistente” (ib) . Entonces, cuando Neira (2006, p. 123), con apoyo en La intervención de la víctima, la con- se quiere catalogar el linaje de un la doctrina de Estados Unidos, en formación de los jueces, la naturaleza modelo, entre acusatorio o inquisitivo, ese país perfectamente conviven 52 de los recursos, las características y podríamos estar ante una discusión 9 tipos de procesos penales diferentes, la dirección de la etapa intermedia , anacrónica y, francamente, en desuso 10 dado que cada Estado, más el sistema las facultades oficiosas del juez y la entre la doctrina especializada. existencia del recurso extraordinario federal, tienen características que lo De acuerdo con lo expuesto en pre- singularizan. de casación son algunos de los ele- mentos que diferencian cada uno de cedencia, no es posible hablar de un A su vez, el profesor Ambos (2003, los modelos que se autoproclaman solo modelo de sistema acusatorio, pp. 1-37) prefiere hablar de un proce- acusatorios. sino de un grupo de procesos de so “coordinado”, para caracterizar el corte acusatorio, esto es, que reúnen modelo del common law, el cual, se- Esas características individualizantes ciertos elementos compatibles con gún afirma, tiene muchos matices, aun que tienen los diferentes modelos el principio acusatorio, es decir, con en Gran Bretaña, donde se pueden adversativos fueron rápidamente en- un juez independiente y una acusa- observar diferencias procesales entre tendidas por la Corte Constitucional, ción que active su competencia para Inglaterra, Escocia o Irlanda del Norte. pues encontró que al sistema colom- decidir. Lo demás son características biano se le han incorporado algunos que se han adoptado según las ne- Todo esto sin perder de vista que elementos que “le imprimen su iden- cesidades de cada país, su historia y los tribunales penales internaciona- tidad variada y compleja, adecuada a su cultura, como oportunamente lo les, como los de Núremberg, Tokio, las necesidades y al entorno social e comprendió la Corte Constitucional Sierra Leona, la antigua Yugoslavia para nuestro país. y la Corte Penal Internacional, han 8 El Código Nacional de Procedimientos Penales, asumido su propia forma de modelo adoptado en México, lo denomina “criterio de Es más, esa misma Corporación acusatorio, y en ellas también hay oportunidad”. explicó posteriormente que la 9 En varios de los países que han adoptado el participación del Ministerio Público características propias que –teóri- modelo acusatorio, como Chile y Costa Rica, el juez camente– deberían responder a lo de garantías es quien dirige la etapa intermedia y en el proceso penal de naturaleza universalmente aceptado7. decreta las pruebas que serían practicadas a instancias acusatoria “es una particularidad de del juez que dictará la sentencia. nuestro sistema, garantizada por la 10 En Perú se puede decretar prueba de oficio y en México se puede imponer oficiosamente la prisión Carta Política” (sentencia T-503/11). 7 La ubicación de las partes en la sala, la ausencia preventiva (medida de aseguramiento de detención de jurado, los recursos, la presencia de víctimas y de en establecimiento carcelario) en casos de crimen amicus curiae ya marcan diferencias notables. organizado. 11 Subrayado no hace parte del texto original.

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Pero ¿en realidad es de nuestra co- bunales sobre algún aspecto de la ley (Spies, 2016, p. 247) que la figura del secha?, ¿o acaso puede aparecer en que esté en duda. La función de un amicus curiae añade legitimidad a la diferentes modelos acusatorios, pero amicus curiae es llamar la atención de decisión judicial y mayor receptividad con otra denominación? De eso se las cortes en algún sentido, que de en el proceso democrático, del cual ocupa el siguiente apartado. otra forma escaparía de su atención la justicia hace parte. (Gifis, 2003, p. 25). Mientras tanto, en Australia el papel 3. Del amicus curiae o friend La Suprema Corte de Justicia de tradicional del amicus curiae ha sido of the court Estados Unidos (2013, p. 53) declara presentar, de manera independiente, En un ejercicio de arqueología expresamente, conforme a la regla argumentos orales para contribuir a jurídica, todo parece indicar que la 37, que un amicus curiae puede llamar la decisión del tribunal (Re, 1984, p. 13 figura del amicus curie o “amigo de la la atención de la Corte sobre algún 522) . Lo mismo se ha dicho respec- corte” se remonta a la época de auge asunto relevante que aún no ha sido to de Canadá (por ejemplo, puede del derecho romano en el siglo IX, traído para su discusión por las par- verse la regla 92 de las Rules of the cuando los jueces acudían a ciertos tes y que puede ser de considerable Supreme Court of Canada). ayuda para la Corte. abogados para encontrar en ellos al- Pero ¿qué ha motivado a que los dife- gún concepto para la mejor decisión Además, la función del amicus curiae rentes tribunales del mundo, regidos de los casos. Con la expansión del puede variar según el Estado. Así, en por el modelo adversativo, propio Imperio romano, la figura se difundió Michigan se le ha entregado, además, del common law, decidieran admitir la en Inglaterra, donde se mantuvo. la función de protección de menores figura del amicus curiae? de edad en determinados litigios La figura, como actualmente se le La respuesta puede verse, entre conoce, tiene hito relevante en el (condado de Oakland, Michigan, 2018). La Corte Suprema de Dakota del Sur otros, en Brodie (2002), quien relata derecho consuetudinario inglés en cómo en Canadá la figura amicus el mandato del rey Eduardo III en (sentencia Ohlhausen v. Branaugh, 1960) ha indicado que la intervención estaba disponible siempre que la el año 1300, cuando la función del estricta adherencia al formato de amicus era proporcionar a la corte de esta figura se hace a manera de consejo sobre un aspecto legal que juicio adversativo condujera a una in- información legal imparcial que justicia. Por ejemplo, en 1736 un juez podría estar fuera de su alcance o ha escapado o podría escapar de la consideración del tribunal. se enfrentó a un caso en que podía experiencia. Hoy en día esa interven- privar a un tercero de sus derechos, ción se mantiene, con algunos rasgos En Nueva Zelanda (Ministerio de por lo que necesitaba una forma de diferenciadores, por lo cual se le ha Justicia, 2018), por ejemplo, se explica escuchar una intervención diferente denominado en ese país “advocate to que el amicus curiae o “amigo de la a la de las partes. Así, permitió que 12 the court” . De esta forma, en todo el Corte” brinda apoyo a los tribunales, ese tercero interviniera como amicus derecho influenciado por el common pero no como parte, sino ofreciendo curiae. law, el friend of the court fue alcanzan- información sobre un área particular do diferentes matices e importancia, de la ley o presentando argumentos A partir de allí, se desarrolló como según las distintas regiones donde legales en nombre de una parte no “un instrumento altamente adaptable los británicos tuvieron injerencia. representada en juicio, y su presencia para tratar muchos de los problemas no requiere el consentimiento de las que surgen en los procedimientos En el derecho norteamericano, el adversativos”. amicus curiae se define, conforme partes en el procedimiento. al comúnmente citado diccionario En Sudáfrica, país con fuerte arraigo Como describe Bachmaier Winter, jurídico Black Law Dictionary, como en el common law, como señala Bric- aun un proceso estrictamente de aquel que da información a los tri- khill (2006, p. 391), la Corte Consti- partes no es un proceso perfecto, tucional de ese país ha establecido la y sobre él deben también recaer 12 Para un recuento detallado sobre el origen de participación de un amicus curiae en 13 En el mismo sentido puede verse en el caso la figura en Inglaterra, puede verse Chandra Mohan todos los asuntos, incluyendo los pe- contra ABC de 1997, disponible en https://jade.io/ (2010, pp. 352-374), quien halló registros de la figura nales. Además, allí se ha considerado article/67991 (consultado en febrero de 2018). en el derecho inglés desde 1353.

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ciertas críticas; de ahí que el modelo de las decisiones legales sobre la figura, lo que la volvería inocua y sin adversativo “no merece ser idealiza- sociedad (ib). Con esta perspectiva, ningún tipo de incidencia real en el do” (2008, p. 46). se ha observado la no tan reciente caso, por lo que “en el fondo, lo más inclusión, como amicus curiae, de relevante es que dichas presentacio- McLauchlan (2005) explicó, a propósi- ciertos representantes del Gobierno nes pudieran añadir sustancia al de- to del sistema procesal estadounidense, y agencias gubernamentales, como bate público y enriquecer la situación que “los escritos del amicus responden ocurre en Estados Unidos (ib). y las condiciones en que el órgano a una deficiencia en el sistema adver- de justicia interviniente se encuentre sativo: los casos específicos plantean Ahora bien, las facultades otorgadas para pronunciar su sentencia”. preguntas generales que las partes no al amigo de la corte pueden diferir siempre tienen en cuenta”. considerablemente entre los mo- De acuerdo con lo expuesto, dife- delos implementados en cada país rentes Estados que han incorporado La razón frecuente para explicar la o Estado. La más difundida forma el modelo acusatorio han incluido la presencia del “amigo de la Corte” de intervención se relaciona con la participación de la figura del amicus en el common law es que ha servido emisión de conceptos. Sin embargo, curiae o amigo de la corte, quien se “como una herramienta útil y conve- en algunos tribunales se ha permitido ha encargado de brindar información niente para superar las deficiencias que el amicus presente argumentos y argumentos al tribunal para una del sistema de confrontación que es orales, examine testigos, presente mejor decisión. esencialmente ‘partidario’ o ‘bipolar’” pruebas e, incluso, haga cumplir las (Chandra Mohan, 2010). órdenes judiciales anteriores (Chan- Ello se ha concebido a partir de la dra Mohan, 2010). amplia experiencia de esos países Su participación en los procesos ri- sobre los inconvenientes de un tuados bajo la naturaleza adversativa Además, se ha dicho también que, proceso radicalmente de partes, en obedece a diferentes criterios, por cuando el amigo de la corte inter- especial cuando hay intereses públi- ejemplo grupos de interés, casos de viene en defensa del interés público, cos que deben ser tenidos en cuenta complejidad alta, e incluso cuando en las facultades para debatir deben ser en el momento de decidir. Esto ha el juicio existe un interés público se tan amplias como sean posibles, “en conducido no solo a enriquecer el representará por el amicus curiae. orden a incluir todos los elementos debate en los respectivos procesos, Una comprensión tradicional del pro- que pudieran conducir a un argu- sino que ha otorgado mayor legiti- mento razonado” (Daly, 1990). midad a la decisión final, gracias a la ceso acusatorio hace hincapié en los amplitud que ofrece la figura, como intereses individuales de los litigantes Por ello, la figura del amigo de la Cor- una vía adecuada para maximizar la y excluye correspondientemente la te tiene la potencialidad de otorgar intervención de la sociedad, como consideración de aquellos que no son un grado más alto de transparencia elemento necesario en una demo- partes y del público en general. Una a la función judicial en los temas de cracia participativa. alternativa a la jurisprudencia tradicio- interés público, por lo que puede nal, dice Daly (1990, p. 389), basada en convertirse en una herramienta 4. El amicus ex ordine iuris el individuo liberal (y su escepticismo “para fortalecer, transparentar y de- hacia los argumentos de interés mocratizar el debate judicial y, por Ahora bien, es momento de identifi- público) es un reconocimiento de la extensión, asegurar el principio del car las características generales que necesidad de integrar los intereses debido proceso” (Ferrer McGregor, han permitido la participación del “amigo de la Corte” en los diferentes individuales y públicos para encontrar Martínez y Figueroa, 2014, p. 55). coherencia entre ellos. procesos, desde los que se ventilan Entre tanto, se suele preguntar si la en algunos Estados de Estados Uni- El amigo de la función judicial, si se posición del amici debe ser impar- dos hasta los que se llevan en la Cor- le da un acceso amplio, agrega Daly, cial, de forma que no pueda tomar te Penal Internacional14. El profesor puede servir como una herramienta partido. En ese sentido, el profesor de la pluralidad inclusiva, que recono- Bazán (2005) señala que la exigencia 14 Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte ce una diversidad de puntos de vista Penal Internacional. Particularmente, la regla 103 de pureza e imparcialidad absoluta señala la intervención del amicus curiae ante ese sobre el interés público y el impacto podría afectar la efectividad de esa tribunal penal.

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 71 argentino Víctor Bazán (2014, p. 3) archivar la actuación y el Ministerio parámetro de hermenéutica inicial15 entrega algunos lineamientos gene- Público puede acudir al juez en re- para valorar los intereses de la socie- rales sobre el amicus curiae, a saber: visión de esa determinación (Corte dad colombiana, en el entendido de Constitucional, Sentencia C-1154/05), que se deben asegurar la convivencia, • Pueden comparecer personas hasta en términos del Código de la justicia, la igualdad y la paz “dentro naturales o jurídicas; Procedimiento Penal, con la opción de un marco jurídico, democrático y • No reviste carácter de parte ni me- de acudir en casación o ser escucha- participativo”. diatiza, desplaza o reemplaza a estas; do como no recurrente en esa clase Además, el Estado debe garantizar esa • Su intervención no debe confun- de recursos ante la Corte Suprema participación de los miembros de la dirse con la de un perito o de un de Justicia. Es decir, en todas las comunidad “en las decisiones que los consultor técnico; instancias del proceso se encuentra afecten”, de manera que se salvaguarde • Su actividad se ciñe a expresar jurisprudencial y legalmente habilita- “la vigencia de un orden justo”, como una opinión fundada en defensa do para actuar. determina con claridad el artículo 2º de un interés público o de una de la Constitución Política. No solo cuestión institucional relevante; y, Ahora bien, este amicus que repre- por último, senta intereses colectivos, revestido con la publicidad de los procedimien- • Su intervención no vincula al tri- de mayores facultades desde la tos se garantiza la participación de la bunal actuante ni genera costas u Constitución, debe obrar de mane- comunidad en el proceso penal, sino, honorarios. ra independiente, de manera que además, con la intervención prevalente posiblemente en algunos casos sus del Ministerio Público en las diferentes etapas de la actuación, como represen- Estas características no solo coin- opiniones puedan coincidir con una tante de esa sociedad. ciden perfectamente con la figura u otra de las partes. Pero no puede del Ministerio Público dentro del inclinarse de manera permanente y en todos los casos hacia una de ellas, Así, por ejemplo, acompañar las dili- proceso penal en Colombia, sino que, gencias de allanamiento y registro en además, a partir del análisis juris- por ejemplo la Fiscalía, pues esto –ahí sí– desquiciaría el proceso de partes horas de la noche supone un refor- prudencial realizado en precedencia, zamiento a las garantías individuales su presencia en el proceso está tan en desmedro de las garantías de cualquier procesado. de dignidad humana, inviolabilidad del legitimada que se constituye en un domicilio e intimidad. Pero también innegable imperativo constitucional. Por el contrario, serán las pruebas es una garantía que refleja el interés colectivo, de la sociedad, en que no Estamos entonces ante un intervi- y el ordenamiento jurídico –sin se realizarán abusos en los procedi- niente que tiene constitucionalmente ningún tipo de injerencias externas– mientos que resultan altamente in- mayores facultades, pues no es solo los que deberán orientar el criterio vasivos, materializados en un horario un consejero del juez, sino un verda- del agente del Ministerio Público. Su sensible para cualquier habitante del dero apoyo al orden jurídico nacional, labor está ceñida por los derechos territorio nacional. un amigo de ese orden jurídico, por humanos, la Constitución, las res- lo que aquí podríamos denominarlo pectivas leyes, los intereses sociales, Esa misma lógica se ha de aplicar en como amicus ex ordine iuris. el patrimonio público, expresiones todos los escenarios. Por ejemplo, al definir la imposición de la medida de De hecho, esa condición, de ser algo todas que se reflejan en el artículo aseguramiento, el procurador debe más que un simple amigo de un tri- 277 de la Carta, pero que se pueden actuar conforme a los elementos bunal para ser un representante de resumir válidamente en la defensa de convicción, no al sonar de los la sociedad en salvaguarda del orde- del orden jurídico, representado, namiento jurídico, lo faculta a disentir principal pero no exclusivamente, del respectivo juez o tribunal y, de en la Constitución. 15 Para la Corte Constitucional, “El preámbulo goza esta manera, interponer recursos y de poder vinculante en cuanto sustento del orden acudir a instancias superiores. De hecho, a partir de esa norma su- que la Carta instaura y, por tanto, toda norma –sea perior se puede evaluar la pertinencia de índole legislativa o de otro nivel– que desconozca Esto se hace obvio desde la doctrina o quebrante cualquiera de los fines señalados lesiona de los intereses de la sociedad en un la Constitución porque traiciona sus principios” (sen- constitucional, cuando el fiscal decide caso concreto. Así, el preámbulo es el tencia C-479/92).

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medios de comunicación o los ses públicos de la sociedad en la cual aceptación de cargos donde las reba- intereses populares. El verdadero la decisión respectiva se adscribe. jas otorgadas no solo son incompati- interés de la sociedad recae en la bles con los lineamientos de política idea según la cual cualquier ciudada- Precisamente la participación de criminal diseñados desde la Ley 906 no puede confiar en que el día que un amigo del orden jurídico hace de 2004, sino que no coinciden con sea señalado de haber incurrido en que las decisiones tengan un mayor el restante ordenamiento jurídico, una conducta penalmente reprocha- componente democrático con la reconociendo atenuantes por la ira ble, encontrará que la opinión del intervención de quien representa los en delitos patrimoniales o marginali- personero o del procurador se ce- intereses colectivos y permite una dad en delitos de cuello blanco. ñirá estrictamente a los elementos mayor sensación de legitimidad en la de prueba y la ley. Esa es la mejor administración de justicia. En ambos casos, en términos gene- rales, operaría el principio dispositivo, forma de hacer valer los derechos Este último aspecto resulta de la humanos y garantizar su papel como de justicia consensuada por las par- mayor relevancia en los procesos tes. Pero es allí donde, entre otras amicus ex ordine iuris, amigo de la penales colombianos, donde la vigencia de un orden justo. hipótesis, el Ministerio Público debe frecuente deslegitimación política y intervenir para conceptuar o impug- el afán noticioso de ciertos medios nar, como el mejor aliado del orde- Conclusión de comunicación, sin perjuicio de namiento jurídico. El papel del Minis- aislados actos de corrupción judicial, De lo expuesto hasta ahora se tiene terio Público de esta forma puede han desdibujado la respetabilidad ser, según la sentencia C-233/16 de que la labor del Ministerio Público que los jueces tienen y deben tener, ha encontrado fundamento de rai- la Corte Constitucional, realmente por lo que la participación e inter- preponderante en un sistema que gambre constitucional, independien- vención del Ministerio Público, como temente del proceso judicial del que interesa no solo a las partes, sino a la amigo del orden jurídico, permite sociedad en general. se trate, pues sus labores implican la consolidación de un modelo de un reforzamiento de las garantías enjuiciamiento que debería ofrecer Cualquier interpretación que restrin- individuales, así como la presencia mayores garantías a los ciudadanos. ja esa calidad de interviniente espe- e intervención de un representante cial y preponderante, de participa- de los intereses de la sociedad en los Por lo anterior, a partir del modelo ción imperativa (según lo analizado), respectivos trámites. de Estado social de derecho, la resulta contraria a la Carta Política, intervención del Ministerio Público Esto también es predicable en el así como que se le estaría negando no solo es admisible para entregar a la sociedad –representada por el proceso acusatorio. Estados (como mejores herramientas a los jueces, Dakota del Sur), miembros de Ministerio Público– el acceso a la sino que es lo más recomendable, administración de justicia, en oposi- mancomunidades (commonwealth), pues se convierte en el mejor canal países y tribunales internacionales ción al preámbulo y al artículo 2º de para salvaguardar las garantías indivi- la Constitución, en cuanto no se le han admitido la presencia del amicus duales y balancearlas adecuadamente de forma expresa a partir de las permitiría a aquella participar en las con los intereses colectivos cuando decisiones que la afectan. dificultades que han observado en se hace necesaria la construcción de un estricto y poco fiable proceso de verdades procesales que permitan el En este orden de ideas, el interés partes o “bipolar”. afianzamiento de la paz social. público y la salvaguarda del orden jurídico, incluyendo los derechos de Esta figura usualmente había sido Este último apartado se ha hecho entendida como un consejero cuyas los procesados, hacen sumamente re- latente en escenarios como la apli- levante la participación del Ministerio intervenciones servirían de guía para cación del principio de oportunidad la mejor decisión del tribunal; sin Público dentro del proceso penal de en casos donde los intereses de las corte acusatorio como una forma de embargo, en algunas legislaciones se víctimas colectivas (por ejemplo, en le han concedido más herramientas democratizar el debate, robustecer detrimento del patrimonio público) los argumentos, otorgarles una mayor dado que representan no solo intere- se han venido dejando de lado. O ses sectoriales, sino también intere- legitimidad a las decisiones judiciales y, cuando se discuten mecanismos de en últimas, hacer más transparente el

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 73 sistema de justicia. Por lo anterior, ese • Corte Constitucional, sentencia C-144/10, • Ferrajoli Luigi (2002). Derecho y razón. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta. Ministerio Público es el amicus ex or- Madrid. dine iuris, el amigo del orden jurídico, • Corte Constitucional, sentencia C-196/97, especialmente de un proceso penal M. P.: Carmenza Isaza de González. • Ferrer Mc Gregor Eduardo, Martínez Ramírez Fabiola y Figueroa Mejía Giovanny consecuente con los mandatos con- • Corte Constitucional, sentencia C-196/97, (coords) (2014). Diccionario de derecho tenidos en el preámbulo y el restante M. P.: Carmenza Isaza de González. procesal constitucional y convencio- articulado de la Constitución Política. nal. Tomo I. 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Consulta previa: aproximación a sus usos judiciales desde Investigación la jurisprudencia constitucional Resumen En el presente artículo de investiga- ción se realiza una reconstrucción Recibido: 23 I 2018; Aceptado: 13 II 2018 conceptual de la consulta previa des- de la doctrina especializada y desde A U TO R : M a r t í n G a b r i e l d e l a R o s a R . 1 ,2 la jurisprudencia de la Corte Cons- titucional colombiana. No obstante, Introducción esta última no se hace a manera de línea jurisprudencial, simplemente Uno de los escenarios más progresistas en la legislación nacional, es un amplio inventario sobre el supranacional y de la jurisprudencia comparada en los últimos años tratamiento de este tema desde la es sin duda la consulta previa, la cual ha recibido disímiles denomi- existencia de este alto tribunal en la naciones, desde la simple consulta hasta la categoría compuesta de Carta Política de 1991. Todo ello con consulta previa, libre e informada. Dicho cambio ha significado un el fin de analizar la consulta previa a giro radical, por ello, ahora más que nunca, las lecturas del mundo la luz de la forma en la cual los jue- jurídico traspasan cada día las miradas panjurídicas (Rodríguez ces de la república, en especial de la & Tuirán, 2011, p. 195) hacia perspectivas epistemológicas de lo jurisdicción constitucional, abordan y metajurídico. tratan el tema a través de la catego- ría que se propone en términos de Si bien este artículo no es fiel a lo metajurídico, sí es claro advertir aproximación conceptual denomina- que dichos cambios hacia el reconocimiento progresivo de los da ‘usos judiciales’. derechos de los grupos étnicos están impregnados de una dimensión interdisciplinaria para su comprensión, como son la antropología, la sociología, entre otras disciplinas, que se reflejan a lo largo del Palabras claves estudio amplio de la consulta previa. Consulta previa, Corte Constitucio- nal, usos judiciales, jurisprudencia. Para el desarrollo de este trabajo se han establecido tres momentos importantes; en el primero de ellos se efectúa una nueva revisión del concepto de consulta previa desde la doctrina especializada. Cuando se afirma que es una nueva revisión, implica reconocer el dinamismo de producción científica sobre el tema, lo cual hace de dicho concepto algo inacabado, en permanente construcción.

En un segundo momento, este trabajo se centró en un fuerte y agotador inventario sobre la jurisprudencia de la Corte Consti-

1 Candidato a doctor en Derecho de la Universidad del Norte, magíster en Derecho, especia- lista en Derecho Procesal, ex juez civil del circuito, procurador judicial ii en restitución de tierras. Correo electrónico: [email protected]. 2 El artículo se deriva de la pasantía en el Instituto de Estudios del Ministerio Público en la investigación titulada Barreras para acceder a la consulta previa, dentro del doctorado en Derecho de la Universidad del Norte.

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 75 tucional colombiana en torno a la consulta previa, labor que no fue fácil, y en consecuencia implica un continuo monitoreo de los pronunciamientos.

Finalmente, se hizo un estudio sobre los ‘usos judiciales’, el cual fue angustioso como experiencia en la medida en que en términos exe- géticos no se encontró construcción teórica alguna. No obstante, se realiza una descripción prudente de lo que se ha de entender por usos judiciales; esto se desarrolló desde la idea de aproximación, lo Investigación que significó en últimas hacer una interpretación de dicha categoría, esencialmente en cabeza de la Corte Constitucional colombiana. Concepto de consulta previa Résumé Toda categoría que se trata de conceptualizar siempre resultará Dans le présent article de recherche, odiosa, pues los esquemas conceptuales tienden a establecer los une reconstruction conceptuelle de límites en sus definiciones. Este es el caso de la consulta previa, la consultation préalable est réalisée que no escapa a los conceptos, motivo que hace necesario tener à partir de la doctrine spécialisée et sumo cuidado, pues se transita en terrenos minados de intereses de la jurisprudence de la Cour consti- muy sensibles que involucran a los grupos étnicos y los intereses tutionnelle colombienne. Cependant, de la ideología del progreso y desarrollo en cabeza del Estado y las ce dernier n’est pas fait en tant que empresas transnacionales. ligne jurisprudentielle, simplement De otro lado, como se observa en este trabajo, el concepto de la un vaste inventaire sur le traitement de cette question depuis l’existence consulta previa no deja de ser un proceso en permanente cons- de cette haute cour dans la Charte trucción, pues como ya se señaló, resulta ser un derecho que cada politique de 1991. Tout cela est fait, día se hace hermenéuticamente más extensivo hasta el punto de afin d’analyser la question antérieure trascender de pueblos aborígenes a grupos sociales minoritarios, à la lumière de la manière dont les siendo este último el más complejo por su significado. juges de la République, notamment Conforme a la lógica advertida, la doctrina ineludiblemente resulta de la juridiction constitutionnelle, ser lo más razonable para comprender la naturaleza y la teleología abordent et traitent le sujet à travers de la consulta previa. En este sentido, Valencia & Hinestroza (2014) la catégorie proposée en termes d’approche conceptuelle appelée la definen como “un derecho que exige que previamente a la toma «usages judiciaires». de decisiones que puedan afectar el modo de vida de los grupos étnicos, sus creencias, sus tierras y territorios se les garantice la participación en la decisión y en la gestión de los beneficios que se Mots clés derivan de ciertos proyectos de desarrollo” (p. 42). Consultation préalable, Cour Este concepto pone en claro la necesidad de la participación de los constitutionnelle, usages judiciaires, grupos étnicos en las decisiones que los afectan y en caso contrario jurisprudence. de medidas que posiblemente deriven beneficios en los cuales estos también podrían ser partícipes de la gestión de proyectos de desa- rrollo. Ahora bien, dicha facultad de participación no es opción para los gobernantes, ha de ser un imperativo categórico (Rodríguez, 2009, p. 71) que tiene reconocimiento constitucional.

En coherencia con ello, el tratadista e investigador en Derecho Constitucional Carlos Mario Molina Betancur (2012) hace una sín- tesis las disposiciones constitucionales que reconocen y garantizan en el tiempo los derechos de los grupos étnicos, en ella señala:

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“(…) la Constitución de 1991 dio una carga de prestación y garantía en a 10 les quedan menos de 100 per- visibilidad a los grupos étnicos cuando cabeza del Estado, a quien le corres- sonas” (p. 3), lo cual da cuenta de un reconoce en su artículo 7 que el Esta- ponde la salvaguarda de los pueblos serio nivel de vulnerabilidad de estas do colombiano reconoce y protege la indígenas. De ahí que es “el deber de comunidades. Adicionalmente, hay diversidad étnica y cultural de la Nación los Estados de celebrar consultas con datos más lamentables que señalan el colombiana. En su artículo 10, reconoce los pueblos indígenas y los principios Observatorio de Discriminación Ra- que las lenguas y dialectos de los grupos conexos han surgido para poner fin cial (ODR) y la ONIC (Orduz, 2014) son también oficiales en sus territorios. a modelos históricos de decisiones que revelan: En su artículo 10 establece que la ense- que se han impuesto a los pueblos ñanza que se imparte en las comunida- indígenas y a condiciones de vida “Los grupos indígenas y afrocolombianos des con tradiciones lingüísticas propias que han amenazado su supervivencia” presentan indicadores de pobreza y será bilingüe. En su artículo 63 reconoce (Anaya, citado por Fuenzalida, 2015, educación, entre otros, muy inferiores a que las tierras de resguardo son inalie- p. 160). la población no étnica. El 6,5 % de la nables, imprescriptibles e inembargables. población no étnica tuvo algún día de En su artículo 68 el texto constitucional Sobre la supervivencia de los pueblos ayuno previamente a la realización del establece que dichos grupos tendrán indígenas, los últimos estudios oficia- censo. En cambio, 17 % de los indígenas derecho a una formación que respete les señalan, de acuerdo con el censo y 15 % de la población negra o afroco- y desarrolle su identidad cultural. El nacional que data de 2005, que en lombiana vivió un día de hambre. El 54 artículo 70 establece el principio de Colombia existía en su momento una % de los mestizos vive debajo de la línea la igualdad con dignidad de todas las población indígena de 1,4 millones de de pobreza: el mismo indicador aplica culturas del país (…). El artículo 286 los habitantes, que representa el 3,43 % para el 61 % de la población afro y el 63 integra al resto del país al reconocerlos de la nacional. En 2007, el Departa- % de la indígena. Bajo la línea de miseria como territorios indígenas, al lado de mento Administrativo Nacional de Es- vive el 18,6 % de la población mestiza, los departamentos, los distritos y los tadística (DANE) registró 87 pueblos el 21,4 % de la afrodescendiente y el municipios. El artículo 246 crea una distintos y 64 lenguas (DANE, 2007). 47,7 % de la población indígena” (p. 7). jurisdicción propia para los indígenas y La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), en cambio, afirmó Estos indicadores generan un riesgo los artículos 286 y 287 establecen que de exterminio físico y cultural de los las entidades territoriales gozan, dentro que se trata de 102 pueblos indígenas diferentes, cifra que reconoció el Plan pueblos, el cual se atribuye a dife- del concepto de Estado unitario, de au- rentes factores estructurales, como tonomía para la gestión de sus intereses Nacional de Desarrollo 2010-2014 (Orduz, 2014, p. 3). el conflicto armado; el modelo de dentro de los límites de la Constitución y desarrollo sin consentimiento libre, la ley, en virtud de la cual pueden gober- Esto ineludiblemente explica una previo e informado; y la pobreza, el narse por autoridades propias, ejercer complejidad multiétnica y pluricul- abandono institucional y la discrimi- las competencias que les correspondan, tural del Estado colombiano, y en nación. La mayoría de estos pueblos administrar los recursos y establecer los razón de ello la carga antropológica viven en la Amazonía y Orinoquía, las tributos necesarios para el cumplimien- de protección material (Bechara, zonas más despobladas de Colombia to de sus funciones y participar en las 2016, p. 36) por parte del Estado para (ONIC, 2010, citada por Orduz, 2014, rentas nacionales. Ello se compagina salvaguardar de forma incluyente los p. 3). No obstante, crecientemente con el artículo 246, que les otorga au- grupos minoritarios frente al dilema estas regiones del país y otras con tonomía jurisdiccional y con los artículos del progreso o la conservación del mayor presencia de habitantes se 329 y 330” (p. 264). equilibrio existencial de los grupos constituyen en foco de atención por Descrito el escenario de reposo étnicos en Colombia frente a los su potencial minero, como el oro y constitucional de la consulta previa, riesgos y tensiones del desarrollo. el petróleo, y otras por la riqueza de sus territorios para fines agrícolas. se hace necesaria la pregunta quién Sobre el particular, según la ONIC responde por garantizar efectiva- (2010, citada por Orduz, 2014), “en Sin embargo, muy a pesar del interés mente la consulta previa. En tal forma, el informe titulado Palabra dulce, aire de las empresas nacionales y de las es indispensable el traslado de tal de vida, al menos 32 pueblos tienen multinacionales con complacencia significado de la consulta previa a menos de 500 habitantes. De estos, estatal, en datos del Ministerio del

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Interior del 2013, solo el 31 % de fundamentales de la gobernanza de- afectan directa y especialmente su los procesos llegó a feliz término, mocrática y el desarrollo incluyente, integralidad étnica o su subsistencia los cuales corresponde a proyectos ya que tienen como objeto promover, como grupo social, procurando un de hidrocarburos; 24 %, del sector mediante un proceso amplio y orga- acuerdo viable frente a los impactos minero; 13 %, del energético y 12 nizado, la intervención de los pueblos causados por la actividad” (p. 102). % de telecomunicaciones. De estos, y comunidades indígenas en el diseño se dio vía libre a los 64 proyectos de cualquier medida estatal destinada Por los lados de la lógica neocons- consultados con éxito para el 2013 al desarrollo de este sector de la po- titucionalista, Alejandro Santamaría entre 190 que se presentaron y hubo blación” (p. 1105). En este caso, resul- (2016) ve la consulta previa como un necesidad de hacer consultas con 522 ta profunda la idea de ver la consulta escenario de negociación deliberati- comunidades. Ahora bien, lo real es previa en el marco de la democracia va que plantea un espacio sin coer- que en el 67 % de las consultas con y los derechos incluyentes. ción que, bajo estrictos parámetros, comunidades no hay acuerdo, lo que permite a los participantes expresar denota una preocupación para los De otra parte, una lectura metajurí- sus intereses individuales y el uso intereses económicos de la lógica del dica, es decir, ajena al mundo jurídico, del poder, con el objetivo de que progreso occidental. En este sentido, como la sociológica y la antropoló- aun bajo estas condiciones se pueda en su momento, año 2013, la Asocia- gica, explican que “la consulta previa considerar este como un contexto ción Colombiana del Petróleo señaló se ha convertido en una garantía de deliberativo. que estos procesos dificultaron la pervivencia en un contexto de riesgo de exterminio físico y cultural, ya que En tal forma, el interés individual den- actividad exploratoria en tierra firme tro de un diálogo deliberativo busca en un 52 % (Celedón, 2013). su nacimiento se dio como una res- puesta para empoderar a los pueblos el bien común, lo cual inicialmente ha Lo cierto en todo caso es que fren- indígenas luego de todas las violacio- de suponer un contrasentido, de la te a la tensión de preservar y del nes de sus derechos cometidas en su misma forma que el ejercicio de cual- progreso, se necesita la presencia de contra (Patiño, 2014, p. 71). Así mis- quier tipo de poder por los posibles un modelo de Estado sólido y com- mo, dice Patiño (2014), “La consulta afectados, ello en cuanto que sería prometido con la pluralidad étnica se convierte en un mecanismo para esto y no la sensatez, es decir, la ra- y cultural, un Estado antropológico. hacer efectivos sus derechos, siendo cionalidad, lo que orienta la discusión En este entendido, el Ministerio un reto en la actualidad para que sea (Santamaría, 2016, p. 230). Público, a través de la Procuraduría realizada y cumplida de forma ade- En esencia, la consulta previa es una General de la Nación (2014), ha cuada y no se convierta en un mero herramienta que permite reconocer señalado mediante el concepto 5716 trámite administrativo, o reunión, la diversidad cultural. En ella los del expediente D-9799 de demanda sino un verdadero instrumento de gobiernos deberán consultar a los de inconstitucional que la consulta participación” (p. 71). pueblos interesados mediante proce- previa implica un compromiso esta- Es de indicar, como se ha dicho, que dimientos apropiados y en particular tal que envuelve la presencia de los a través de sus instituciones repre- principios constitucionales de seguri- la consulta previa es un concepto in- acabado, en permanente construcción, sentativas cada vez que se prevean dad jurídica, legalidad y democrático, medidas legislativas o administrativas de modo que no es razonable ni y en ese sentido, para John Jairo Mo- rales (2014), la consulta previa “es un susceptibles de afectarlos directa- proporcionado relevar al Estado mente (López & Mohr, 2014, p. 107). en su obligación constitucional de derecho de las comunidades étnicas consultar previamente a los pueblos de protección especial, reconocidas y Para la Corte Constitucional co- indígenas y tribales las medidas legis- protegidas constitucionalmente, cuya lombiana (sentencia T­769 de 2009, lativas y administrativas que puedan finalidad es la salvaguarda y preser- citada por Rodríguez, 2010), la con- afectarlos directamente (p. 3). vación de su identidad étnica, cultural, sulta previa es una institución en la social y económica, fundada en la ga- cual el Estado debe garantizar a las En conexidad con lo anterior, Rea rantía de la participación de eventua- autoridades de los grupos étnicos (2015) señala que “La consulta pre- les medidas legislativas, administrativas, y comunidades respectivas directa- via y la participación son principios obras, proyectos o actividades, que mente la participación y el acceso a

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la información sobre un programa su conexión con la organización del de los expertos con las opiniones de los o plan que se pretenda realizar en Estado es innegable. grupos afectados, de donde se espera su territorio, buscando que colec- que surjan soluciones más democráticas, tivamente sean identificados los En ese orden de ideas, se incorpora pacíficas y sostenibles” (p. 6). impactos positivos o negativos del a la economía comunitaria de los pue- proyecto o programa respectivo, con blos indígenas en el modelo económi- Ahora bien, más allá de ser un instru- el objeto de que la participación sea co plural, dándole así otro vuelo al de- mento para prevenir los conflictos y activa y efectiva para las comunida- recho a la consulta, en cuyo campo de solucionarlos y de ser dialógica en des y se salvaguarde la idiosincrasia connotaciones deberá incorporarse las soluciones conjuntas, la consulta de los pueblos nativos para que las el difícil tema del derecho preferente, previa permite consolidar los dere- decisiones sean adoptadas previa dado que el Estado está reatado al chos de propiedad de las minorías y concertación y acuerdo, en la medida mandato (Böhrt, 2015, p. 64). consolidar los derechos territoriales y autodeterminación. de lo posible (p. 64). Continuando con Böhrt (2015), la En suma, “el derecho de participación consulta previa también es un meca- En este sentido, Roger Meriño Acuña de la consulta previa constituye un nismo constitucional de democracia (2015) señala: directa y participativa, convocada por instrumento básico para preservar la “El documento ha demostrado que la co- integridad étnica, social, económica el Estado plurinacional de forma obli- gatoria con anterioridad a la toma de lonialidad sobrevive en la ley de consulta y cultural de las comunidades de previa al concebir a los pueblos indí- indígenas y para asegurar, por ende, decisiones respecto a la realización de proyectos, obras o actividades genas como minorías con derechos de su subsistencia como grupo social” propiedad que pueden ‘participar’ en los (Rodríguez, 2010, p. 67). relativos a la explotación de recur- sos naturales. La población involucra- beneficios del ‘desarrollo’, en vez de ver Por su parte, para Padilla (2016), la da participará de forma libre, previa a los pueblos indígenas como naciones consulta previa aparece como un me- e informada. En el caso de la parti- con derechos territoriales que persiguen canismo que busca incorporar a las cipación de las naciones y pueblos sus propios modelos de desarrollo. Esto comunidades, de manera que estas indígenas originarios campesinos, la explica por qué la legalidad liberal no reciban algún beneficio a cambio del consulta tendrá lugar respetando sus puede contener toda la cosmología in- acuerdo y despeje para la realización normas y procedimientos propios dígena y por qué los pueblos indígenas de una obra o inversión. En otras (p. 68). En este sentido, la consulta usan esta legalidad y van más allá en palabras, no pesa tanto la presencia previa profundiza en la participación un proyecto de emancipación social que del Estado como sus efectos (p. 207). democrática, en los términos de quiere reinventar la estructura estatal Rousseau, del contacto directo de para reconocer adecuadamente los En sentido amplio, la consulta previa los ciudadanos, del pueblo, en este derechos territoriales indígenas y la a los pueblos indígenas es, desde su caso de los indígenas, sin intermedia- autodeterminación” (p. 18). materialidad, un mecanismo eficaz rio alguno, como en las democracias En síntesis, podría afirmarse que para protegerles otros derechos, representativas. entre ellos el de la propiedad de la tal institución permite en esencia tierra en términos individuales o En la misma lógica de la democracia profundizar en la democracia colectivos, con la salvedad de que (Barstow y Bagroow, 2008; Naciones (Rodríguez-Burgos, Martínez & la tierra cumpla una función social Unidas Equipo del Marco Interagen- Rodríguez-Serpa, 2017) y reconocer (Böhrt, 2015, p. 64). cial para la Acción Preventiva, 2010, derechos territoriales, y sumado a citado por Schilling-Vacaflor and ello se ha de interpretar tal figura Otra lectura amplia describe la Flemmer, 2013), “La consulta previa es en su implementación como el “foro consulta previa desde una pers- frecuentemente entendida como una que legitima la presentación de dife- pectiva económica y productiva, herramienta para la prevención y resolu- rentes discursos que negocian desde especialmente cuando se trata de la ción del conflicto. Al asumir los temores la igualdad de condiciones unas explotación de los recursos natura- y las necesidades de las poblaciones soluciones pluralistas y representati- les que existen en los territorios de locales, encuentra soluciones conjuntas vas de un desarrollo que realmente los pueblos indígenas, de manera que y complementarias a los conocimientos considere el bien común” (Lopera & Dover, 2013, p. 100).

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Otra apreciación sustancial del con- nacional y regional susceptibles de Estado debe garantizar que las comu- tenido estricto de la consulta previa, afectarlos (Charris, 2014, p 123). nidades étnicas participen de manera libre e informada se relaciona con previa, activa y efectiva en la toma de la autonomía, interpretando esta En minucia, lo planteado por Juan decisiones que puedan afectarlas, lo como el reconocimiento de la auto- Pablo Charris (2014) denota varias cual se logra a través de la adopción determinación indígena en la toma cosas de carácter problemático y de medidas tendientes a garantizar de decisiones, sin la intermediación otras de carácter distintivo; en lo la construcción de diálogos inter- o injerencia foránea o externa en el primero, no es para nada real que culturales entre los representantes ámbito reconocido constitucional- las comunidades indígenas y los del Estado y las comunidades étnicas, mente para los grupos étnicos por la pueblos aborígenes participan en el orientadas a un acercamiento opor- Constitución (Arias, 2012, p. 205). diseño, implementación y evaluación tuno, veraz y transparente entre las de programas de desarrollo nacional partes” (p. 125). Este ha sido, sin duda, uno de los y regional susceptibles de afectarlos. temas de mucho cuidado, evitar que No es cierto esto, es romanticismo; Finalmente, es la consulta previa un en la toma de decisiones intervengan todo lo planificado se impone; la instrumento de mediación en la ten- intereses externos a los propios de consulta es solo sobre la aprobación, sión entre el Estado y la población la cosmovisión autonómica de los y lo informado es para decir que ya étnica minoritaria, de tal forma que pueblos indígenas bajo la observancia se realizó y escuchar sus opiniones o dicha institución ha de “trazar el de los principios de buena fe, flexibi- comentarios, mas no para intervenir límite entre la potestad del Estado lidad, transparencia, respeto e inter- en el diseño. En lo segundo, permite y el derecho de autodeterminación culturalidad (Arias, 2012, p. 209), pues distinguir que de los grupos étnicos (…), en tanto son estos principios ejercidos en su contrasta el interés general con la reciprocidad, por los directamente “La consulta previa es un derecho fun- supervivencia de las minorías, razón partícipes de la consulta previa, los damental –individual y colectivo– del por la cual la consulta previa se erige que permiten la materialización ple- que son titulares los grupos étnicos para como un derecho de índole contra- na de dicha institución no solo como decidir sobre cualquier tipo de medida mayoritaria” (Charris, 2014, p. 125). resultado, sino en el tiempo. estatal (legislativa o administrativa), o cuando se vayan a realizar proyectos, Estructura de la jurisprudencia Todo lo precedido hasta el momento obras o actividades dentro de sus terri- constitucional en torno a la queda inmerso en la garantía cons- torios que puedan afectarlos, en aras de consulta previa en Colombia titucional que reconoce la consulta la protección de su integridad cultural, previa como derecho fundamental social y económica, y de la garantía del En este punto se pretende dar del que son titulares los grupos étni- derecho de participación. Está previsto, cuenta de forma descriptiva de la cos para decidir sobre todo tipo de en consecuencia, para los pueblos jurisprudencia constitucional sobre medida estatal que pueda afectarlos indígenas, las comunidades negras o la consulta previa en Colombia. Sin directamente, tanto de manera legis- afrocolombianas, raizales y los rom o embargo, se advierte que el presente lativa como administrativa. gitanos; y están llamadas a participar estudio no responde inicialmente a en el proceso las instituciones del Estado, una línea jurisprudencial, sino a los Su fundamento, en consecuencia, así como los particulares responsables presupuestos gráficos de la jurispru- estriba en el reconocimiento de la del proyecto, obra o actividad” (Charris, dencia sobre la materia. identidad multicultural del Estado co- 2014, p. 126). lombiano bajo una óptica democrá- En tal sentido, se tiene por objetivo tica no solo directa, sino incluyente; Caracterizando de este modo lo identificar y clasificar las sentencias en el derecho que tienen los pueblos dicho, la consulta previa no es solo de la Corte Constitucional sobre la a decidir sus propias prioridades de un referente del fortalecimiento de consulta previa desde la vigencia de acuerdo con sus creencias, institu- la democracia deliberativa, partici- este tribunal constitucional y desde ciones o territorios que ocupan o pativa, incluyente, directa y pluralista, la obligatoriedad de la consulta utilizan; y en el derecho de participar sino también es un verdadero Estado previa en el contexto del Convenio en el diseño, implementación y eva- social de derecho. Para lograr este 169 de la Organización Internacional luación de programas de desarrollo propósito, dice Charris (2014), “El del Trabajo (OIT), particularmente en

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materia de medidas legislativas y en les efectuados por estas comunidades nal para establecer límites formales y el campo de medidas administrativas. a la edificación de la nación colombiana, materiales a las múltiples controver- Es de aclarar que no es del interés de el Constituyente de 1991 incorporó al sias sociales, económicas y culturales este trabajo profundizar en el estudio texto constitucional un conjunto de ha permitido dar orientaciones a las normativo de la consulta previa, sino normas destinadas a la protección de diferentes reclamaciones, las cuales, solo de evidenciar mediante gráficas la identidad cultural, la diversidad étnica, por supuesto, no han sido pacíficas, el mapa decisional que ha adoptado la autonomía territorial, la propiedad han llevado incluso a la Corte a inter- la Corte respecto al tema. colectiva, la autodeterminación y los pretaciones extensivas y a apoyarse derechos humanos de estas comuni- en argumentos contramayoritarios Dentro de la dinámica de desarrollo dades (Cifuentes, Herrera, Mantilla & para proteger a las minorías, en este de este trabajo se efectuará una Carvajal, 2018). caso las étnicas. reconstrucción en los términos de López (2008) de los escenarios Recuérdese por ejemplo aquel En otras palabras, “La jurisprudencia constitucionales dentro de los cuales discurso de Lorenzo Muelas en la constitucional ha venido diseñando y se ha desenvuelto el tratamiento Asamblea Nacional Constituyente, poniendo en práctica una concepción jurisprudencial de la institución de “Al hablarle al país en su lengua nativa moderna del Estado en la que el la consulta previa en las decisiones durante la Asamblea Nacional Cons- cumplimiento de los deberes sociales de la Corte Constitucional. En este tituyente le muestra finalmente al del Estado ocupa un lugar central en apartado se agruparán por años las pueblo colombiano que su identidad la reorganización de las instituciones sentencias que de manera general ha no es monolítica, hispánica y católica públicas” (Molina, 2007, p. 241). De proferido la Corte en relación con el únicamente, sino pluralista” (Arango, tal suerte, la Corte Constitucional tema objeto de estudio. 2006, p. 33). ha discutido ampliamente la obliga- toriedad de la consulta previa con las De conformidad con lo precedido, la Sumado a lo anterior, en el escenario comunidades étnicas en la adopción consulta previa en Colombia se cons- supranacional, la carta política de de medidas legislativas que puedan tituye en una garantía constitucional 1991 incluyó al sistema normativo afectar el equilibro natural de los eco- surgida del reconocimiento de la colombiano el Convenio 169 de la sistemas existentes en sus territorios. diversidad cultural, étnica, ambiental OIT como paradigma sustancial para y social existente en el territorio na- la protección de los derechos de La discusión de fondo ha sido cional, es decir, es una institución con las minorías étnicas. En tal sentido, determinar si la consulta previa es un espíritu antropológico que nace dicho Convenio y la Constitución obligatoria en toda situación que como la esperanza existencial de las Política de 1991 establecieron de implique la toma de medidas legis- minorías étnicas y de los territorios manera sincronizada un conjunto lativas relacionadas con la explota- ancestrales frente a los avatares del de mecanismos para la defensa de ción de sus recursos naturales o si desarrollo desenfrenado. Para el caso sus derechos, dentro de los cuales en ciertos casos no es obligatorio nuestro, “Colombia está integrada está, de un lado, la obligación del consultar. en mayor número por habitantes Estado contemporáneo de consultar que desarrollan su estilo de vida a la de forma previa a las comunidades Esto último es preocupante, pues del usanza de la ‘cultura occidental’, pero acerca de la adopción de medidas usufructo de un territorio adjudica- también conviven en ella múltiples legislativas y administrativas que pue- do es difícil determinar sistemática- comunidades humanas que, a pesar dan afectar su condición de minoría mente su impacto negativo desde un de ser minoritarias, conservan su étnica y, de otro, el derecho de las principio, sino a posteriori cuando el identidad y se mantienen ajenas a las comunidades a opinar y decidir en daño con el tiempo esté causado y costumbres y hábitos sociales que la condiciones idénticas y simétricas lesione la condición étnica o cultural; mayor parte de la población emplea a las demás agrupaciones humanas adicionalmente, es de analizar si la regularmente” (Cifuentes, Herrera, que integran el territorio (Cifuentes, consulta previa está destinada única- Mantilla & Carvajal, 2018). Herrera, Mantilla & Carvajal, 2018). mente a las comunidades indígenas del territorio nacional o si puede Consciente de la coexistencia étnica y Lo cierto en todo caso es que la in- afectar a otros grupos étnicos como en reconocimiento de los aportes vita- tervención de la Corte Constitucio- afrodescendientes o raizales

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No obstante, respecto a esto último se puede afi rmar vía de sentencias de acciones de tutela, unifi cadas, de que el espectro de la consulta previa es amplio y los inconstitucionalidad y revisiones automáticas de leyes y cobija, a pesar de lo cual persiste la confusión, pues la actos legislativos, ha establecido un conjunto de subre- acción de protección en términos de litigio estratégico glas, útiles y necesarias, para llenar los vacíos legislativos podría dirimirse a través de la consulta popular y de la derivados de este órgano esencialmente pasivo frente a consulta previa. las demandas socioculturales.

Es de agregar que de la lectura de bloque de constituciona- Adicionalmente, el mismo poder constitucional ha reco- lidad y constitucional que se predica en los artículos 1º, 7 y nocido la necesidad de que el desarrollo mismo de esta 330 de la Carta Política, sobre derechos de las comunida- fi gura en la praxis pudiera tener como garantía reforzada des étnicas, se contempla la obligación estatal de consultar el acompañamiento del Ministerio Público. En tal sentido, a las poblaciones indígenas en materia legal, como las leyes la Corte Constitucional en la sentencia T-129 de 2011 70 de 1993, 99 de 1993, 165 de 1994 y 1437 de 2011. ha señalado que “es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría De otra parte, el ordenamiento normativo colombiano del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en no ha establecido un instrumento jurídico vinculante de el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento” carácter legal que con fundamento en el Convenio 169 de (Rodríguez, 2014, p. 213). la OIT (ratifi cado por Colombia mediante la Ley 21/1991) precise materias como los eventos en los cuales es obliga- Dicha participación del Ministerio Público como garante de toria la realización de la consulta y en cuáles no; el debido los procesos de consulta previa en Colombia se evidencia proceso para la materialización del deber de consultar; el en síntesis en el siguiente gráfi co. alcance de la expresión “afectación directa”, contenida en el Convenio de la OIT; los límites al derecho de consulta; Tabla 1. Estructura del papel del Ministerio las consecuencias de la falta de acuerdo en el proceso de Público en la consulta previa consulta; las sanciones por inaplicación de la obligación de consulta o por implementar medidas diferentes a las legí- timamente acordadas con las comunidades; los principios rectores; la delimitación de las áreas geográfi cas; y los su- jetos activos y pasivos del derecho-obligación de consulta (Cifuentes, Herrera, Mantilla & Carvajal, 2018).

Ante esta gran cantidad de carencias normativas que no han sido satisfechas por el legislador colombiano y que no pueden ser resueltas por la OIT por tratarse de asuntos que han sido dejados a la potestad interna de cada Estado en ejercicio de sus atribuciones soberanas, se han suscitado múltiples controversias entre las autoridades legislativas y administrativas, de un lado, y las comunidades étnicas, de otro (Cifuentes, Herrera, Mantilla & Carvajal, 2018).

Partiendo de la lógica de la falta de una reglamentación determinada para hacer efi caz la implementación de la consulta previa en Colombia por el Congreso de la Re- Fuente: Vega, 2012, p. 92. pública y en consecuencia debido a su retardo legislativo, A continuación se representa la relación en gráfi cas del la Corte ha sustituido el papel del legislador, es decir, cúmulo de jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dotado de contenido normativo la Constitución a colombiana sobre la consulta previa, la cual si bien no res- través de su jurisprudencia. ponde a un estudio de línea jurisprudencial, sí constituye Para este fi n, la Corte Constitucional colombiana, a una labor muy importante para lo que en el futuro serían través de una vasta jurisprudencia desarrollada en ejer- varias líneas, siguiendo, como se ha dicho, el trabajo del cicio de sus funciones y facultades constitucionales, por profesor Diego Eduardo López Medina (2008).

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Tabla 2. Escenarios constitucionales donde interviene la consulta previa

Fuente: Elaboración propia (2017).

Metodológicamente, las representaciones de identifi cación de las sentencias se dividen en dos tablas.

Tabla 3. Sentencias tipo C, T y SU que van desde el año 1992 hasta el año 2004

1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 t-428 t-380 c-129 c-225 c-139 Su-039 c-191 c-1022 c-1110 c-169 c-418 c-095 c-245 c-221 c-315 c-496 t-143 c-805 c-891 c-620 c-418 t-652 t-634 Su-383 c-477 t-955

Fuente: Elaboración propia (2017).

Tabla 4. Sentencias tipo C, T y SU que van desde el año 2005 hasta el año 2017

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 c-1153 c-355 c-208 c-030 c-175 c-063 c-027 c-051 c-068 c-133 c-150 c-298 c-077 t-737 t-133 c-461 c-290 c-608 c-187 c-196 c-194 c-269 c-163 t-500 c-214 t-382 c-750 c-615 c-702 c-297 c-293 c-253 c-313 c-217 t-704 Su-097 t-880 c-751 t-154 c-915 c-366 c-317 c-274 c-332 c-565 t-005 Su-217 c-1125 t-769 c-941 c-367 c-318 c-350 c-371 c-620 t-197 t-002 t-547 c-490 c-331 c-359 c-501 t-247 t-052 t-745 c-748 c-395 c-616 c-948 t-359 t-080 t-1045ª c-882 c-398 c-622 c-951 t-485 t-236 c-937 c-540 c-909 t-117 t-550 t-556 t-116 c-641 t-049 t-204 t-597 t-129 c-765 t-172 t-294 t-661 t-139 c-767 t-245 t-353 t-766 t-379 c-822 t-300 t-355 t-601 c-862 t-657 t-384ª t-609 c-943 t-795 t-396 t-693 c-1051 t-858 t-461 t-698 t-348 t-462ª t-376 t-576 t-477 t-513

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2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 T-514 T-646 T-680 T-800 T-693 T-849 T-823 T-857 T-993 T-1080

Fuente: Elaboración propia (2017).

Finalmente, con estos dos cuadros, De otra parte, lo que se puede hacer Con ello se afirma que la inmortali- que representan 158 sentencias es conceptualizar dicha categoría a dad judicial no existe; los jueces son sobre consulta previa en Colombia, partir de una interpretación extensiva de carne y hueso, son falibles y como desarrolladas en diferentes escena- de lo que se ha reflexionado sobre el efecto de ello los ‘usos judiciales’, que rios constitucionales, se podría, en el papel de los jueces. Para ello es necesa- a priori son las formas de comportar- marco de un trabajo amplio, analizar rio hacer varias aclaraciones metodo- se, de actuar, de practicar algo, son a fondo las barreras legislativas o lógicas para desarrollar tal pretensión. antropológica y sociológicamente la administrativas, según sea la mejor orientación del estudio. Una de ellas estriba en el hecho de forma de manifestarse los hábitos y que la naturaleza de los ‘usos judiciales’ costumbres. En este caso se hace re- Aproximaciones al de los jueces depende en el estricto ferencia al uso que los jueces hacen concepto de usos judiciales sentido procesal de la competencia del ejercicio del poder jurisdiccional, (Quintero & Prieto, 1997) más que de o en términos más propios de las No se ha hallado conceptualización la jurisdicción, pues esta es inmanente ciencias políticas, del uso que hacen alguna sobre esta categoría, lo cual al poder de los jueces independiente del poder de decidir (no cualquier explica que literalmente no existe; de la competencia. Razón esta que juez, el juez constitucional). no obstante, el propósito a partir de permite la diferenciación sustancial este estudio y en consecuencia en entre jueces promiscuos, municipales, De conformidad con lo manifestado, este artículo es contribuir a la cons- del circuito, magistrados de tribunales ¿cuál es la razón que nos lleva a mirar trucción conceptual de lo que se y magistrados de altas cortes. los usos judiciales en el juez constitu- deberá entender por ‘usos judiciales’. cional? La respuesta para el caso co- Otra aclaración, derivada de lo anterior, lombiano es obvia en estos veintiséis En estas circunstancias, solo hay dos es observar en dónde se acentúa en años de entrada en vigencia la Corte cosas por hacer: de una parte, aproxi- mejor forma la discusión de la consulta Constitucional y es esencialmente el marse a ella empíricamente, es decir, previa, lógicamente en las altas cortes, problema de los vacíos legislativos, construirla a partir de los resultados en especial en la Corte Constitucional, en los cuales le ha correspondido a que sobre ella se obtengan derivados como órgano de cierre del sistema la Corte llenar de contenidos nor- de la aplicación de instrumentos de in- jurídico (Pulido, 2008, p. 127), es decir, mativos la Constitución y en otros vestigación. Por ello se ha denominado como la instancia facultada para esta- casos a partir de determinados fallos dicho punto como una aproximación, blecer los límites formales y materiales trascendentales presionar al ejecuti- debido a que es prudente tal afirmación de las instituciones jurídicas. vo para el diseño de políticas públicas. cuando se desconoce el concepto. Esto explica por qué el presente estudio so- Una tercera aclaración, por supuesto Esto último quizás se debe en gran bre los ‘usos juridiciales’ es inicialmente no menos importante, tiene que ver parte a “las demandas de inconsti- diagnóstico y en coherencia con ello se en los términos de Hanna Arendt tucionalidad y las acciones de tutela ha efectuado un trabajo exploratorio (2009) con la condición humana; los promovidas por diversos actores, en el que se conviene que no existe jueces, muy a pesar de los niveles que hacen posible que el juez consti- registro alguno de la categoría, salvo de desarrollo de su sana crítica para tucional sea un gestor en las políticas que se construya, como se ha dicho, con valorar en conjunto el desarrollo públicas y que esas personas agencien un instrumento validado y aplicado a la procesal derivado de su condición asuntos políticos mediante su partici- fuente primaria que por antonomasia de juez natural, no pueden dejar de pación (Henao, 2013, p. 70). O como son los jueces de la república. lado sus propios demonios. diría Rodrigo Uprimny (2007), “en las

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últimas dos décadas la justicia colom- lo dicho antes, la crisis se debe a que Por ende, sin desconocer otras disciplinas, biana ha experimentado profundas existe un déficit de implementación como la economía, la ecología o la ciencia transformaciones en la dinámica de las acciones del Estado colombia- política” (Henao, 2013, p. 77). política. La actividad de los jueces no de gran envergadura” (p. 71). ha tenido una gran repercusión en la Lo dicho da cuenta de otras mani- evolución global del país. Colombia O como diría Cepeda (2011, citado festaciones de uso judicial que hace se ha caracterizado en este período por Henao, 2013), “el papel del juez el tercero supraordenado (Agudelo, por una importante judicialización de constitucional (…) depende menos 2007) –juez– de su labor, no solo ciertos aspectos de la política” (p. 53). del lugar formal que le haya sido asig- política, sino de politólogos al aná- nado y más del contenido sustancial lisis del poder legislativo y ejecutivo, En este sentido, como asegura Ro- de todo el texto constitucional y estableciendo para ellos límites al berto Omar (2010), de la voluntad de sus miembros de ejercicio del poder o, como se ha cumplir la enaltecedora pero ingrata dicho, llenando los vacíos del poder. (…) en todo el mundo en las últimas responsabilidad de decirle, cuando décadas se ha operado un cambio la defensa de unos principios así lo Este análisis preliminarmente expli- trascendente en el rol del juez y en el exige, no al poder” (p. 77). ca que en lo sustancial una de las entendimiento de sus funciones, produc- consecuencias de ‘usos judiciales’ to de un conjunto de circunstancias con- Acorde con lo planteado hasta es la condición política del juez, es fluyentes en cada situación contextual. aquí, un ‘uso judicial’ que hace el decir, como diría Aristóteles, de su La creciente “esfumación” de la ley, por juez constitucional tiene como condición de animal político; por ello, la recurrencia a preceptos “abiertos”, consecuencia un uso político de sus requiérese para comprender al juez, flexibles, conceptos indeterminados,decisiones, lo cual no implica desde advertir sobre los necesarios límites sus contrastes y “lagunas”, tanto como lo político politiquería, pues el infor- que ha de tener su voluntad subje- el inmovilismo del legislador, terminan tunio de la política es su desprestigio tiva ante sus convicciones políticas trasladando a los jueces funciones que social como categoría; mientras y éticas que influyen en la decisión son más propias de aquel, debiendo asu- que su honor y dignidad dependen y las órdenes que emitirá (Henao, mir tareas integrativas y de “suplencia fundamentalmente de la justificación 2013, p. 77), pues su labor, como se judicaria”. Se ven forzados a atender racional de los jueces de la república ha demostrado hasta el momento, una demanda de justicia amplificada y de converger en sus decisiones el in- depende más de sus convicciones, o cualitativamente más compleja ante re- terés de las mayorías, en conciliación sea, de su postura como juez que de querimientos perentorios de efectividad con los intereses de las minorías. las reglas formales que determinan de las garantías (pp. 47-48). sus facultades. (Henao, 2013, p. 77). En suma: Así las cosas, las condiciones mate- De otra parte, aunque no distancia- riales de existencia de la sociedad “El juez constitucional colombiano ha da del ‘uso judicial’ en términos polí- colombiana han llevado a que el actuado ante ciertos vacíos de poder, ticos de las decisiones tomadas por juez constitucional colombiano se que recaen en la falta de satisfacción del los magistrados de la Corte Cons- convierta en actor de las políticas pú- contenido obligacional de los derechos; la titucional colombiana, los jueces de blicas debido inicialmente a la inercia cual se presenta cuando las autoridades la república, debido a las facultades o lentitud del legislador para atender estatales –primeras obligadas a afrontar institucionales de guardianes de la las necesidades sociales y al “profun- una situación socialmente relevante– se Constitución Política y garantes de do desprestigio de la llamada clase abstienen de hacerlo o lo hacen en forma los derechos humanos, incurren en política, que ha posibilitado un mayor precaria e inefectiva. Es entonces ante el trasfondo de ese control en una protagonismo de los jueces, y en esa crisis de gobernanza y ese déficit superación de dichas facultades para especial de la Corte Constitucional” de implementación que la Corte ha sido representar en el ejercicio de sus (Uprimny, 2007, p. 62); y, como diría llamada a intervenir. Esto tiene repercu- labores el activismo judicial. Henao (2013), por “la falta de volun- siones importantes, entre ellas los límites tad de algunos actores para modificar que la autoridad judicial constitucional Con esto vale la pena aclarar que condiciones sociales específicas. En debe respetar: en su injerencia en las el activismo de los jueces no es un otras palabras y en concordancia con políticas públicas debe actuar como juez. uso judicial, sino una consecuencia o

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 85 resultado de los diferentes manejos Frente a esto último, uno de los mayo- tucional colombiana a través de sus que estos pueden dar o derivar de sus res cuestionadores de la labor inter- decisiones judiciales, las cuales, como disímiles usos judiciales. No obstante, pretativa de la Corte Constitucional se ha dicho hasta el momento, son se destaca en este trabajo lo que colombiana es el profesor Gabriel notoriamente políticas y en su defec- implica el activismo judicial derivado Mora Restrepo (2014), quien señala to responden a una forma radical de de la labor que desempeñan los jueces dos tensiones críticas que resumen lo antiformalismo o activismo, en este constitucionales desde la atribución planteado. En la primera indica: caso judicial. de la libertad (Sierra, 2010, p. 69), pues desde esta perspectiva se hace más di- “La tensión entre la Corte Constitucional En tal sentido, el activismo judicial námico el empleo de los usos judiciales. y los demás órganos del poder público sería una de las formas más diáfanas es consecuencia del lugar predominante de ver en los jueces evidenciados Así las cosas, en cuanto al activismo que han adquirido los tribunales cons- unos resultados derivados de los judicial, en su momento Hans Kelsen titucionales, convertidos en árbitros ‘usos judiciales’. En ese orden de ideas, en la polémica que sostuvo en el dominantes y supremos del proceso po- el activismo judicial “desemboca a siglo pasado con Carl Schmitt, el lítico sobre diferentes temas (…). Baste menudo en la participación del juez primero de ellos manifestó la nece- recordar aquí la conocida expresión del –especialmente de los Tribunales sidad de que un gendarme cuidara la Justice Jackson en el caso Brown v. Allen, Superiores–, en la construcción de Constitución frente a sus enemigos, de 1953 (…) No tenemos –decía– la las políticas públicas. Y ello conduce cuestión que en todo caso pensada última palabra porque seamos infalibles, a la tan delicada cuestión del deslinde hoy es esencialmente lógica. sino que somos infalibles porque tene- entre las atribuciones judiciales y el mos la última palabra” (p. 532). ámbito reservado a los demás pode- Por su parte, el segundo consideraba res” (Omar, 2010, p. 55). que dicha potestad en el fondo re- La segunda tensión crítica que señala presentaba demasiado poder para los el profesor Mora (2014) está co- De esta forma, un ‘uso judicial’ con jueces, pues la Constitución no es solo nectada con la relación del juez y la efecto político implica una acción un cuerpo normativo, también es un Constitución que él protege frente a política en la democracia, es decir, uno constructo político y en consecuencia sus propios enemigos, incluso él. En de los usos judiciales de “la democra- derivado de su naturaleza se puede esta se indica: cia tiene una dimensión discursiva, no hacer política y caer en un gobierno exclusiva del legislador, sino también de los jueces (Díaz, 2015, p. 52). “La segunda tensión, que tiene mucho propia del quehacer judicial, cuando de lo anterior, sitúa la problemática se ejerce mediante la representación Se estima que los dos argumentos son directamente en la relación entre el juez argumentativa, una y otra no aparecen razonables, el uno sobre la idea altruis- constitucional y la propia Constitución, y como contrapuestas, sino como com- ta de facultar el cuidado constitucional más detenidamente, en el conjunto de plementarias, en la base de la conviven- y el otro sobre los límites a los facul- razones que los jueces expresan para cia política legítima, como instrumento tados de cuidar dicha Constitución, definir los fallos de acuerdo con sus pro- para la producción de decisiones quienes, en últimas, probablemente se pios criterios e intereses, que siempre públicas” (Omar, 2010, p. 54). podrían quedar como señores y amos los hacen ver como criterios e intereses de la Constitución, determinando lo previstos por la propia Constitución (…). Otra forma de distinción que permite que se puede hacer o no con ella. El juez constitucional parece encontrar comprender dichos ‘usos judiciales’, siempre una salida ‘constitucional’ (que impregnados de lo político, es aquella En esta tensión indudablemente está de algún modo allí, sin que realmen- que describe dos dimensiones de jus- no habría perdedores; no obstante, te todos lo sepamos) mediante la cual tificación y de legitimidad del juez. En Carl Schmitt fue muy crítico frente va determinando, extrayendo, limitando, la primera, obsérvase la legitimación a lo que ocurre hoy en el marco del condicionando, etc., las decisiones toma- formal que viene asegurada por el constitucionalismo internacional, que das en los casos concretos” (p. 533). principio de legalidad y de constitu- les abrió las puertas a los tribunales cionalidad y de sujeción del juez a la o cortes constitucionales después El análisis de Mora Restrepo (2014), ley y la Constitución; la segunda versa de la segunda posguerra mundial, sin duda, es sociológicamente muy sobre la legitimidad sustancial que re- en especial en el constitucionalismo fuerte, revela las ganancias de los cibe la función judicial de su capacidad colombiano. ‘usos judiciales’ de la Corte Consti-

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 86 : rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp

de tutela o garantía de los derechos través de la justificación racional del la sobredimensión del papel de los fundamentales de los ciudadanos (De argumento contramayoritario, el cual jueces encubiertos en las interpreta- Lourdes, s. f. p. 251), es decir, de la sin duda no cabría en la democracia ciones extensivas y creativas. justificación racional de sus propios representativa, incluso en la democra- usos judiciales que descansan en las cia participativa, las cuales en el fondo Referencias bibliográficas decisiones, las cuales, en palabras de se reducen al criterio de las mayorías. Pierre Bourdieu (citado por Madrid, La enseñanza, sin embargo, no es ver • Agudelo, M. (2007). El proceso jurisdiccional. 2013), permiten hablar también del que las decisiones de la Corte Cons- 2ª edición. Medellín. Editorial Librería Jurídica Comlibros. poder de la nominación, que se refiere titucional son autoritarias, que van en a esta realidad dinámica de los actos ocasiones en contra de las mayorías, • Arango, R. (2006). “El valor de la coheren- de nominación o de institución que sino que son el avance hacia un mo- cia y el precedente constitucional”. En In- representa la forma por excelencia de delo de democracia deliberativa en la terpretar y argumentar. Nuevas perspectivas para el derecho. 2ª ed. Editorial. Medellín. la palabra autorizada (p. 5). que deben prevalecer los derechos y la dignidad de los seres humanos sin • Arendt, H. (2009). La condición humana. distinción de raza u origen. Buenos Aires. Editorial Paidós. Conclusiones En esta misma dimensión constitu- • Arias, B. (2012). “Derecho a la consulta En este trabajo se podría afirmar cional, este trabajo presenta el más previa, libre e informada de las naciones y que conceptualmente ha quedado pueblos indígenas originarios campesinos reciente inventario jurisprudencial claro que la consulta previa es un y el régimen constitucional boliviano”. sobre la consulta previa en Colombia, derecho fundamental; sin embargo, En Anuario de Derecho Constitucional el cual demuestra que ha sido un Latinoamericano. esa categorización va más allá del tema de sumo interés de la agenda reconocimiento, y en tal sentido se • Bechara, A. Z. (2016). “Nuevos sujetos de pública de la Corte Constitucional en estima que su mayor avance es sin especial protección constitucional: defensa los últimos años, y en consecuencia duda la connotación de participación desde la teoría principialista de los dere- permite a partir del presente trabajo chos fundamentales”. En Justicia, 29, 28-44. de los grupos étnicos antes, durante contribuir al análisis continuo de una http://dx.doi.org/10.17081/just.21.29.1231. y después de la pretensión de eje- o varias líneas jurisprudenciales so- cución de un proyecto estatal o de • Böhrt, C. (2015). “El derecho a la consulta bre los alcances de la consulta previa. una empresa transnacional. También de los pueblos indígenas, el Tribunal Cons- titucional y el TIPNIS”. En Revista Jurídica es diáfano que la conceptualización Finalmente, en esta investigación se de Derecho. Vol. 2 nº 3. que se ha construido en torno a la hizo una aproximación a la categoría consulta previa es el resultado del re- de ‘usos judiciales’, de la cual, después • Celedón, N. (2013). “En 67% de las consul- conocimiento de tal derecho frente a de un agudo rastreo, no se encontra- tas con comunidades no hay acuerdo”. En Portafolio.com. Extraído de www.porta- la afectación directa derivada por vía ron literalmente estudios. No obstan- folio.co/economia/finanzas/67-consultas- legislativa o administrativa. te, para dar cuenta en términos pru- comunidades-hay-acuerdo-68004. dentes, el presente trabajo se acerca En armonía con lo expuesto, tam- a ella mediante los diferentes análisis • Charris, J. (2014). “El consentimiento libre, bién se concluye que la Corte previo e informado como garantía de que se han visibilizado sobre el papel Constitucional colombiana en los transparencia en la Administración públi- de los jueces. Para finiquitar, se ha de últimos 25 años ha logrado realizar ca”. Universidad Externado de Colombia. entender que desde los diferentes En Revista Derecho del Estado, núm. 33, pp. un desarrollo jurisprudencial amplio ‘usos judiciales’, el activismo judicial 123-147. sobre variopintos escenarios fácticos resulta ser una consecuencia de los de protección constitucional, que • Cifuentes, G.; Herrera, B.; Mantilla, L. & usos judiciales que realizan los jueces van desde el reconocimiento de la Carvajal, P. (2018). La consulta previa en la constitucionales como garantes de jurisprudencia constitucional de Colom- consulta previa como derecho fun- los grupos étnicos minoritarios en bia: análisis de línea entre 1997-2015. En: damental hasta la inclusión de forma Colombia. Se aclara, sin embargo, que Justicia Núm. 33 (24), pp. 11-36. extensiva de grupos minoritarios. dicho activismo es producto de los • De Lourdes (s. f). Del uso alternativo del Adicional a lo manifestado, ha logrado vacíos legislativos, ya sea por inercia derecho al garantismo: Una evolución la protección de los grupos étnicos a de esta rama del poder público o por paradójica. En https://www.google.com. co/search?rlz=1c1chwl_esco739co739&q

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 87

=del+uso+alternativo+del+derecho+algar • Mora, G. (2014). “El drama y la gloria de la • Rodríguez, G. (2014). De la consulta previa antismo:+unaevoluciónparadójica+pormar interpretación constitucional”. En Revista al consentimiento libre, previo e informado a íade+lourdes+souza+251&spell=1&sa=x& Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. pueblos indígenas en Colombia. Universidad ved=0ahukewib5pzkzidyahwcscykhdhabju 44, nº. 121, pp. 527-550. del Rosario, Corporación Alemana y qvwuiiiga&biw=1366&bih=613. Deutsche Gesellschaft für Internationale. • Morales, J. (2014). La consulta previa: Un • Díaz, R. (2015). “El activismo judicial de derecho fundamental. Segunda edición. • Rodríguez-Burgos, K.; Martínez, A. & la jurisdicción constitucional en el marco Bogotá, D. C., edición Universidad Rodríguez-Serpa, F. (2017). “Estudio de la democracia”. En Justicia Juris, 11(2), Santo Tomás; Doctrina y Ley y Universität empírico sobre los valores democráticos 50-57. 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PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 88 : rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp Los entes de control en Colombia frente al siglo XXI

criptomonedas y bitcóin Ensayo

Recibido: 13 III 2018; Aceptado: 30 IV 2018 Resumen 1 A U TO R : É r i c k A n d r é s P é r e z Á . El surgimiento de las criptomonedas es el principal reto para la vigilancia contra la corrupción por parte de Pregunta problema los entes de control en el siglo xxi. El presente ensayo busca resaltar la ¿Cuál es el papel de las instituciones de control colombianas ante el necesidad de establecer mecanismos surgimiento de las criptomonedas? para controlar las criptomonedas en Colombia teniendo presentes las Contexto de las criptomonedas experiencias internacionales.

Las criptomonedas o criptoactivos son una herramienta de inter- cambio electrónico surgida en la década del 2000. Cada unidad Palabras claves representa un valor transable a través de un código informático, Entes de control, criptomonedas, único, encriptado y no replicable. blockchain, bitcóin, ethereum Dos son las características revolucionarias de las criptomonedas: la primera es el uso de la criptografía para generar códigos únicos e irreplicables y la segunda es el uso del blockchain o tecnología Résumé descentralizada de libro mayor. L’émergence des cryptomonnaies est El código de encriptación es creado en principio por un grupo de le principal défi pour la surveillance ingenieros que limitan la cantidad de criptomonedas que pueden contre la corruption par les entités de existir y posteriormente estas son adquiridas por inversores pri- contrôle au 21ème siècle. Cet essai vados. El valor de la criptomoneda depende en mayor medida de cherche met en évidence la nécessité la confianza de las personas que decidan adquirir con su dinero los de mettre en place des mécanismes códigos emitidos (Cretarola & Figà Talamanca, 2017). de contrôle des cryptocurrences en Colombie, en tenant compte des El blockchain2 se refiere al método electrónico por medio del cual se expériences internationales. lleva registro de las transacciones entre usuarios de bitcóins. Cada vez que un nodo realiza una transacción, computadoras indepen- dientes ubicadas en todo el mundo inician un proceso matemático Mots clés por medio del cual desencriptan el código de esa transacción; la Contrôler les entités, cryptocurren- primera computadora en lograr la desencriptación del código les cies, blockchain, bitcoin, ethereum. avisa a las otras computadoras en el sistema, creando un nuevo bloque en la lista de transacciones, que es validada y registrada de

1 Magíster y especialista en Comercio Internacional de la Universidad Sergio Arboleda, pro- fesional en Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado en Colombia. Profesional universitario de la Procuraduría General de la Nación del Instituto de Estudios del Ministerio Público. Correo electrónico: [email protected]. 2 El blockchain es una revolución tecnológica, grandes compañías como Facebook invierten en la investigación de esta herramienta.

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 89 forma colectiva por todas las com- Estados Unidos (NSA, por sus siglas calcula en unos 170.000 millones de putadoras parte del sistema (Bech en inglés). Estas funciones comparan dólares (Wilmoth, 2017), hoy en día los & Garratt, 2017) (International Bank un código hash, que es el esperado al Gobiernos a nivel internacional están for Reconstruction and Develop- código hash que se está procesando, lo implementando todo tipo de medidas ment / the World, 2017). Esta labor cual permite establecer la integridad para evitar que las transacciones con es conocida como minería bitcóin. de la información (Bhatia & Chetan, monedas electrónicas puedan ser con- 2017). El intercambio de bitcóins se troladas por entes estatales. El uso de criptomonedas, por su adelanta con servidores descentrali- carácter revolucionario, ha sido zados y su almacenamiento por parte Franco (Franco, 2015, p. 35) consi- extendido y hay una gama de todo de cada usuario se da por medio de dera que las regulaciones de dinero tipo; las más conocidas son el bitcóin, una billetera virtual. electrónico ya están en firme en el el ethereum, el litecóin, ripple, miota, mundo en temas como las tarjetas de monero, nem (Cheng, 2018). Además La billetera virtual de bitcóins es un viajero frecuente o de crédito, lo que de estas hay un largo etcétera de software que puede ser alojado en un denota que no todas las regulaciones todo tipo de códigos, cada una con teléfono inteligente o un computador, concernientes a estos temas se apli- sus propios protocolos y métodos el cual permite la compra y venta can al bitcóin o las criptomonedas. de encriptación, por lo que incluso de productos en establecimientos cadenas de comidas rápidas como comerciales y sitios web que acepten A pesar de esta opinión, Brito & Burger King en Rusia (Browne, 2017) este medio de pago. Su funcionalidad Castillo (2013) señala un área gris o Kodak (Moyer, 2018) han creado se puede equiparar a la de una tarjeta en materia legislativa debido a que para sus clientes y usuarios su propia electrónica cuando esta es usada con las actuales denominaciones legales criptomoneda, que se les otorga por un computador o en un sitio web. sobre monedas de curso legal, instru- cada compra; en algunos modelos de mentos financieros o instituciones criptomonedas estas se regalan a los Existe la dificultad de rastrear las no se les aplican a la estructura y usuarios por sus contribuciones. transacciones por parte de los entes funcionamiento del bitcóin y otras estatales, los cuales no pueden acce- criptomonedas. Estas conclusiones El problema que surge con las crip- der de forma libre a la información también fueron compartidas por tomonedas es que su valor depende que contienen los ordenadores que el informe de The Law Library of de variables como la confianza de los soportan el sistema, ya que se encuen- Congress (2014), el cual de su análisis inversores (Cretarola & Figà Talamanca, tran descentralizados alrededor del sólo observó una regulación específi- 2017), su atractivo (Poyser, 2017) y el mundo. Además, existen herramientas ca en materia de criptomonedas en valor que se le otorgue en el mercado que buscan garantizar que las transac- Brasil y China. a la tecnología que sustente la divisa ciones se mantengan en el anonimato. electrónica. Por tanto, es necesario Por lo tanto, ante la falta de un marco recalcar que estas criptomonedas no Es necesario que los entes de con- legal, las soluciones regulatorias deben son más que códigos en un dispositivo trol en el mundo, específicamente en ser aplicadas por distintos entes de electrónico que fueron creados a partir Colombia, planteen soluciones con control en cada uno de sus ámbito de de la nada por individuos desconocidos. respecto al control de estos acti- competencia, entre los que se encuen- Por consiguiente, no existe supervisión vos, que se salen de los estándares tran aquellos que vigilan el comercio por parte de los entes de control de transaccionales que se ajustan a las internacional, el lavado de activos, la las instituciones estatales con respecto normas locales. Ello obliga a una co- especulación financiera, los impuestos al uso y el mal uso de esta herramienta. laboración conjunta de los entes de a nivel nacional y las actuaciones de control para ejercer un control que los funcionarios públicos. El bitcóin es, de lejos, la más popular impida el mal uso de los criptoactivos. de las criptomonedas; su creador se En este marco, de las medidas ha mantenido en el anonimato. El có- Soluciones tomadas, son de resaltar las ade- digo de encriptación se estableció por internacionales lantadas por el Gobierno de los medio de la función hash “sha-256”; las Estados Unidos por su importancia. funciones hash fueron creadas por la Ante un mercado combinado de Si bien encontramos que la ley en Agencia Nacional de Seguridad de los criptomonedas a nivel global, que se Estados Unidos no provee de forma

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 90 : rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp

directa una regulación federal para En segundo lugar, los entes que empresas de futuros, como LedgerX supervisar los mercados de bitcóin se encargan de regular la banca en (Chávez-Dreyfuss, 2017), para que y criptomonedas, las autoridades Estados Unidos vigilan de cerca puedan funcionar como operadores del país optaron por una regulación los intercambios de monedas de futuros para criptomonedas, de las criptomonedas a través de virtuales a través de las leyes sobre siendo la primera compañía regulada múltiples regulaciones dispersas en transferencias monetarias, actividad por una institución federal para que diversas agencias gubernamentales que también es vigilada en el caso de pueda ser medio de intercambio y (U.S. Commodity Futures Trading lavado de activos por agencias como a través de esta se puedan realizar Comission, 2018). la Red del Tesoro para la Vigilancia de pagos de compensación con cripto- Crímenes Financieros (FinCEN, por monedas en los Estados Unidos. Podemos dividir estas medidas en 1. sus siglas en inglés) (U.S. Commodity Impuestos; 2. Transacciones con bit- Futures Trading Comission, 2018). Importantes entes en el mercado cóins y crímenes financieros; 3. Regu- especulativo y accionario, como el lación del uso especulativo en bolsa En marzo de 2013 la FinCEN Chicago Mercantile Exchange, han y valores; y 4. Regulación de las tran- entabló una política de registro ingresado a su vez al mercado de sacciones locales e internacionales. como transmisores de dinero a futuros del bitcóin, lo que le ha dado los usuarios, administradores y solidez a esta criptomoneda en las En primera medida encontramos los negociantes de monedas electrónicas, transacciones mercantiles. casos en los cuales se fijaron impues- en la que se incluirían los bitcóins tos a las transacciones adelantadas (Brito & Castillo, 2013). Según dicha Esta medida de regular el mercado por medio de los criptomonedas. Así, política, estos deberían cumplir con de futuros beneficia tanto a los inver- en la “Noticia 2014-21” del Servicio los requisitos de reporte y de llevar sores como a las agencias estatales de Impuestos Internos (IRS, por sus estados financieros determinados al crear un ente donde se puede siglas en inglés), se especifica que por la entidad federal. asegurar el valor de las criptomone- “para propósitos federales, las criptomo- das en el tiempo por medio del uso nedas son entendidas como una propie- La regulación estatal alcanza un papel de instrumentos financieros como dad. Los principios generales de impues- internacional sobre las empresas que los futuros y así el Estado puede tos que aplican a las transacciones con se dedican al intercambio de estas llevar un registro directo del uso de propiedades aplican a las transacciones monedas electrónicas; por ejemplo, estas criptomonedas en el mercado en las cuales se usan criptomonedas”3 Bitflyer, una agencia japonesa que especulativo. (Internal Revenue Service, 2014). cuenta con autorización de opera- ción para la realización de pagos con Un caso a nivel internacional es de Con esta determinación acerca la criptomonedas por parte de entes destacar: Ucrania, donde políticos carga impositiva sobre el uso de crip- estatales en Japón, Europa y Estados de alto nivel han reportado el uso y tomonedas, la IRS demandó ante una Unidos. posesión de criptomonedas como un corte federal a la empresa Coinbase, activo intangible. Fueron declarados logró acceso a la información de En tercer lugar, la Comisión de Bolsa y 21.128 bitcóins, que alcanzarían un las personas que han realizado Valores (SEC, por sus siglas en inglés) valor de más de doscientos millones transacciones con criptomonedas, ha supervisado las ofertas iniciales de dólares (Trustnodes, 2018). A pero no las han reportado a la IRS de criptomonedas que se presentan pesar de no existir una regulación (Phillips, 2017), no han realizado los en la jurisdicción norteamericana; a expresa por parte del Banco Nacio- debidos pagos de impuestos por su vez, esta agencia ha denunciado nal de Ucrania (Banco Nacional de las transacciones y los aumentos diversos esquemas de pirámides que Ucrania, 2017), estos datos revelan en el capital de las personas que se han presentado haciendo uso del el uso generalizado de los criptoac- se han beneficiado por el uso de nombre bitcóin. tivos por la dirigencia de países en el criptomonedas. mundo, lo que exige la revisión de los En Estados Unidos la Comisión de entes de control político. 3 Texto original: “For federal tax purposes, virtual Transacciones de Futuros con Com- currency is treated as property. General tax principles modities (CFTC, por sus siglas en Valga señalar que países cerrados, applicable to property transactions apply to transactions inglés) les ha otorgado permisos a como Bielorrusia, han permitido el using virtual currency”.

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 91 acceso y venta de bitcóins, mientras Servicio de Inmigración y Aduanas de forma directa a las transacciones que otros países han preferido una de Estados Unidos y miembros de la nacionales e internacionales con legislación restrictiva con los proyec- Guardia Civil española desarticularon criptomonedas que pueda ser tos de ley en Rusia que pretenden una red internacional de blanqueo implementada por los entes como la regular y controlar la producción de de capitales con bitcóins, con los que DIAN o el Banco de la República. criptomonedas y activos digitales en se pagaba por los narcóticos en el los sectores financieros, controlando extranjero y luego en Colombia se Es una necesidad que los entes las criptomonedas, la minería, las vendían a pesos colombianos para de control que luchan contra la ofertas de monedas y el intercambio, luego trasladar el dinero a cuentas corrupción y el lavado de activos se limitando así la cantidad de dinero en el país (Deep dot Web, 2018). preparen para esta nueva realidad, que los inversores sin licencia pueden en la cual se pueden mover millones invertir en estas monedas, limitándo- Las monedas virtuales no son de de dólares sin pasar por el sistema lo a menos de 1.000 dólares. curso legal en Colombia, como lo bancario, todo desde la nube del aclara la Carta Circular 29 de 2014 sistema de criptomonedas y a un clic (26 de marzo) de la Superintendencia de distancia. Retos para enfrentar en Financiera (Superintendencia Finan- Colombia ciera de Colombia, 2014); a su vez, tampoco son un activo que pueda Conclusiones No obstante los esfuerzos que se ser considerado divisa, por lo que no Los principales bancos centrales a adelantan por varios entes inter- puede utilizarse en las operaciones nacionales para controlar el uso de nivel internacional han levantado su que trata el Régimen Cambiario voz para exigir medidas regulatorias criptomonedas, que pueden llegar a (Banco de la República, 2014). Ade- ser ejemplo para los entes de con- de las criptomonedas o declararlas más, “conforme a lo dispuesto en el de plano ilegales. En los países del trol en Colombia, persisten las defi- artículo 6º de la Ley 31 de 1992, la ciencias en el país en sus capacidades primer mundo estas han tenido libre unidad monetaria y unidad de cuenta circulación (The Law Library of Con- tecnológicas, lo que le imposibilita de Colombia es el peso emitido por el abordar la nueva realidad. gress, 2014), por lo que la Reserva Banco de la República” (Banco de la Federal ha expresado que vale la Las criptomonedas no son ilegales República, 2016). pena pensar el papel del bitcóin en en el país ya que no existe una Las monedas virtuales no se emplean la actualidad. Entes multilaterales regulación específica que impida su tampoco para las operaciones de bancarios como el Banco de Pagos uso como un activo. De hecho, hay cambio de que trata la Resolución Internacionales han expresado que establecimientos comerciales que las Externa No. 8 de 2000 de la junta las personas que hacen políticas aceptan como medio de pago; en el directiva del Banco de la República. públicas no pueden ignorar las crip- año 2017 se incrementó el uso del Por tanto, “las entidades financieras tomonedas y que estas deben ser bitcóin en un 1.200 %, porcentaje de y del mercado de valores que actúan vigiladas de cerca (Lam, 2017). crecimiento que sólo es superado como intermediarios del mercado por países como China y Nigeria cambiario no han sido autorizadas, en Alemania y Francia a su vez han (Miranda, 2018). dicha condición, para emitir o vender señalado la necesidad de discutir la bitcóin, conforme a lo señalado en el regulación para el bitcóin y otras De hecho, existen diversas compañías artículo 59 de la R. E. 8/00 y en la criptomonedas en la próxima visita dedicadas al comercio de bitcóin Circular Reglamentaria DCIN 83 del del G20 en Buenos Aires, que se rea- establecidas en Colombia que llegan a Banco” (Banco de la República, 2016). lizará entre el 30 de noviembre y el hablar de establecer una red de cajeros 1º de diciembre del 2018 (Jones, 2018). de compra y venta de este en el país. A pesar de esto, no existe una norma que declare ilegal los bitcóins o las Se trata pues de criptomonedas con Es importante destacar que algunos criptomonedas y tampoco a la fecha implicaciones globales cuya revolu- usos que se les han dado en Colom- existen en Colombia resoluciones, ción e impacto apenas comienzan a bia a estas criptomonedas han sido actos administrativos, legislación que avizorarse en el escenario econó- con fines ilícitos; en abril de 2018 el regule o imponga cargas impositivas mico colombiano, pero finalmente

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habrá implicaciones en los cimientos • Bhatia, S., & Chetan, S. (2017). “Bitcoin: The • Lam, E. (14 de diciembre de 2017). del sistema monetario local y en el future of money”. Journal of Engineering Blomberg. Obtenido de Blomberg Techno- and Applied Sciences (12), 6215-6218. logy: https://www.bloomberg.com/news/ flujo y velocidad del dinero. articles/2017-12-15/what-the-world-s- • Brito, J., & Castillo, A. (2013). Bitcoin: A El nulo respaldo estatal en Colombia central-banks-are-saying-about-cryptocur- Primer for Policymakers. Arlington: Merca- rencies. a estas monedas y su falta de regula- tus Center at George Mason University. rización implican a su vez un riesgo • Miranda, B. (6 de marzo de para sus inversores de perder re- • Browne, R. (27 de agosto de 2017). CNBC. 2018). BBC. Obtenido de BBC Obtenido de CNBC sitio web: https:// cursos, lo que debe mantener alerta sitio web: http://www.bbc.com/mundo/ www.cnbc.com/2017/08/28/burger-king- noticias-america-latina-43219365. a todos los entes de regulación. La russia-cryptocurrency-whoppercoin.html. falta de regulación tampoco ha im- • Moyer, L. (10 de enero de 2018). CNBC. pedido el uso de las criptodivisas en • Chávez-Dreyfuss, G. (24 de julio de Obtenido de CNBC sitio web: https:// 2017). Reuters. Obtenido de Reuters sitio transacciones entre particulares ni la www.cnbc.com/2018/01/10/kodak-shares- web: https://www.reuters.com/article/ have-more-than-tripled-since-announcing- inversión en aquellas esperando el us-usa-cftc-digitalcurrency/ledgerx-gets- kodakcoin.html. aumento de su valor. u-s-approval-for-derivatives-on-digital- currencies-idUSKBN1A92FZ. • Phillips, K. (29 de noviembre de 2017). No pueden pasar desapercibidos los Forbes. Obtenido de Forbes sitio web: usos que de estos recursos digitales • Cheng, E. (2 de enero de 2018). CNBC. https://www.forbes.com/sites/kellyphil- Obtenido de CNBC sitio web: https:// se han realizado con fines ilícitos; lipserb/2017/11/29/irs-nabs-big-win-over- www.cnbc.com/2018/01/02/theres-a-new- tampoco se puede ignorar el uso coinbase-in-bid-for-bitcoin-customer- hottest-coin-of-2018-so-far-stellar.html. data/#7ab76477259a. creciente de estas herramientas por parte de políticos y servidores • Cretarola, A., & Figà Talamanca, G. (1º de • Poyser, O. (junio de 2017). Obte- públicos, lo que obliga a los entes de febrero de 2017). Obtenido de https:// nido de https://arxiv.org/ftp/arxiv/ arxiv.org/pdf/1702.00215.pdf. control a pensar sobre qué medidas papers/1706/1706.01437.pdf. regulatorias implementar sobre las • Deep dot Web (21 de abril de 2018). • Superintendencia Financiera de Colombia. criptomonedas, para adelantarse a Spanish Police Smash a Bitcoin Criminal (26 de marzo de 2014). Superfinanciera. cualquier uso contrario a las nor- Gang–11 Arrested Over Money Laundering. Obtenido de Superfinanciera sitio web: Obtenido de https://www.deepdotweb. mas legales que se puedan realizar https://www.superfinanciera.gov.co/ com/2018/04/21/spanish-police-smash-a- jsp/10082781. con estas. bitcoin-criminal-gang-11-arrested-over- money-laundering/. • The Law Library of Congress (2014). Regulation of Bitcoin in Selected Jurisdictions. Referencias bibliográficas • Franco, P. (2015). Understanding Bitcoin: Washington: Global Legal Research Center. Cryptography, Engineering and Economics. • Banco de la República (1º de abril de West Sussex: Wiley. • Trustnodes (16 de enero de 2018). 2014). Comunicado de prensa. Bogotá, D. Ukrainian Politicians Declare $200 Million C., 01 de abril de 2014. Bogotá. • Internal Revenue Service. (2014). IRS. Worth of Bitcoin and Bitcoin Cash Holdings. Obtenido de IRS sitio web: https://www. Obtenido de Trustnodes.com: https:// • Banco de la República (15 de noviembre irs.gov/pub/irs-drop/n-14-21.pdf. www.trustnodes.com/2018/01/26/ de 2016). JDS-24732. Obtenido de http:// ukrainian-politicians-declare-200-million- • International Bank for Reconstruc- www.banrep.gov.co/es/contenidos/ worth-bitcoin-bitcoin-cash-holdings. concepto-jdbr/jds-24732. tion and Development / the World (2017). World Bank Group. Obtenido de • U.S. Commodity Futures Trading Comis- • Banco Nacional de Ucrania (11 de World Bank Group sitio web: http:// sion (4 de enero de 2018). CFTC. Ob- agosto de 2017). Comentario del documents.worldbank.org/curated/ tenido de CFTC sitio web: http://www. vicepresidente. Obtenido de https:// en/177911513714062215/pdf/122140- cftc.gov/idc/groups/public/@newsroom/ bank.gov.ua/control/uk/publish/ WP-PUBLIC-Distributed-Ledger-Technol- documents/file/backgrounder_virtualcur- article?art_id=53411806&cat_id=55838. ogy-and-Blockchain-Fintech-Notes.pdf. rency01.pdf.

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La libertad por vencimiento de términos de personas

procesadas por delitos de Ensayo especial gravedad cometidos contra niños, niñas y Resumen ¿La libertad por vencimiento de tér- adolescentes: ¿Derecho o minos es un derecho o un beneficio? Procede para personas procesadas beneficio? por los delitos relacionados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (homicidio o lesiones personales

Recibido: 2 II 2018; Aceptado: 2 IV 2018 bajo modalidad dolosa y delitos con- tra la libertad, integridad y formación A U TO R : G u s ta v o B a r b o s a N . 1 sexuales o secuestro cometidos contra niños, niñas y adolescentes). ¿Se comprende la diferencia entre Introducción y problema jurídico entender la libertad por vencimiento El contenido del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 ha generado de términos como derecho o como una gran controversia en la jurisprudencia penal, planteando el beneficio? Estos son los interrogantes siguiente problema jurídico: ¿Resulta procedente conceder la libertad principales que aborda el presente artículo, que incluye, para un mejor por vencimiento de términos a personas procesadas por los delitos entendimiento del tema, una línea relacionados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (homicidio o jurisprudencial de las tesis predomi- lesiones personales bajo modalidad dolosa y delitos contra la libertad, nantes que ha manejado la Sala de integridad y formación sexuales o secuestro cometidos contra niños, niñas Casación Penal de la Corte Suprema y adolescentes)? Este es precisamente el interrogante que, desde la de Justicia desde la expedición de expedición de la Ley 1098 de 2006, han debido afrontar la Sala de la Ley 1098 de 2006 hasta la fecha, Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y a nivel nacional to- analizando las tres fases interpretati- dos los jueces de la república en todas las especialidades al conocer vas acogidas por dicha Corporación de la acción constitucional de habeas corpus. Judicial. El interrogante planteado ha suscitado un razonable debate jurídico que actualmente continúa vigente, pues Palabras claves 1. De un lado de la balanza encontramos el derecho de un ciudada- Libertad, debido proceso penal, blo- no a ser juzgado en un plazo razonable, lo que se traduce en una que de constitucionalidad, principio garantía fundamental inherente al debido proceso penal; por ello pro infans, jurisprudencia. el legislador, en el procedimiento penal de tendencia acusatoria acogido mediante la Ley 906 de 2004, previó un plazo razonable

1 Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Instituciones Juridicopena- les de la misma Universidad y magistrando en Derecho Penal de la Universidad Libre de Colombia. Durante su práctica judicial ha ocupado los cargos de juez primero penal municipal de Leticia (Amazonas), juez segundo penal del circuito de Soacha (Cundinamarca), juez penal del circuito de Zipaquirá (Cundinamarca) y procurador 256 judicial penal, cargo que actualmente desempeña tras ingresar a la institución mediante concurso de méritos. Igualmente, ha tenido la oportunidad de ejercer la docencia universitaria en distintas instituciones educativas. Correos electrónicos: [email protected] y [email protected].

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para limitar la duración de una medida de aseguramiento priva- tiva de la libertad de una persona sindicada de haber ejecutado una conducta punible, término taxativamente establecido en el artículo 317 del estatuto procesal en cita (modificado por el artículo 4º de la Ley 1760 de 2015 y el artículo 2º de la Ley 1786 de 2016), en concordancia con los artículos 175 y 294 de la misma normatividad (modificados por los artículos 49 y 55 de la Ensayo Ley 1453 de 2011, respectivamente).

2. Del otro, la necesidad de que el aparato estatal pueda ejercer Résumé la acción penal con eficacia y eficiencia, evitando que delitos de La liberté par l’expiration des termes tanta trascendencia como el homicidio o lesiones personales est-elle un droit ou un avantage? Pro- bajo modalidad dolosa y delitos contra la libertad, integridad y duit pour les personnes poursuivies formación sexuales o secuestro cometidos contra niños, niñas y pour les infractions énumérées à adolescentes queden en la impunidad, salvaguardando el interés l’article 199 de la loi 1098 de 2006 superior del menor como sujeto de especial protección cons- (homicide ou blessure personnelle titucional, como lo demanda el artículo 44 constitucional, cuyo sous la forme délibérée, crimes inciso final reza: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los contre la liberté, l’intégrité et la derechos de los demás” y advierte que “Gozarán también de los formation sexuelle, ou enlèvement, demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en commis contre des enfants et des los tratados internacionales ratificados por Colombia”. adolescents). La différence entre la compréhension de la liberté par 2. Gráfica de la línea jurisprudencial l’expiration des termes est-elle un droit ou un avantage? Telles sont les ¿Resulta procedente conceder la libertad por vencimiento de términos a personas procesadas por los delitos relacionados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006? principales questions abordées dans cet article, qui comprend, pour une meilleure compréhension, une ligne jurisprudentielle des thèses prédo- minantes traitées par la Chambre TESIS A 30299/2008 TESIS B de cassation pénale de la Cour La libertad por 34044/2010 La libertad por suprême de justice depuis la pro- vencimiento de vencimiento de términos es un términos es un 35662/2011 mulgation de la Loi 1098 du 2006 à beneficio; por derecho; por ce jour, en analysant les trois phases tanto, existe tanto, no existe una prohibición 35866/2011 una prohibición d’interprétation acceptées par ladite legal en el legal en el 37877/2011 artículo 199 de société judiciaire. artículo 199 de 37133/2011 la Ley 1098 de la Ley 1098 de 2006 2006 37616/2011 37668/2012 Mots clés

40924/2013 Liberté, procédure pénale régulière, bloc de constitutionnalité, principe

45044/2014 pro infans, jurisprudence.

47329/2015

47721/2016

84957/2016

48682/2016 49246/2016

50397/2017

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3. Análisis jurisprudencial 3.1 Jurisprudencia conforme a de abuso sexual y de otras conductas (planteamiento de las la cual no procede la libertad punibles”. tesis) por vencimiento de términos para las personas procesadas Desde entonces la Corte funda- La jurisprudencia de la Corte Su- por los delitos relacionados en mentó lo que sería su jurisprudencia prema de Justicia se ha dividido en el artículo 199 de la Ley 1098 hasta el 2012 en una interpretación dos etapas; la primera de ellas, cabe de 2006 exegética basada en un método aclarar, incluye una fase intermedia interpretativo histórico con cimien- que marcó una pauta orientada a va- El primer pronunciamiento efectua- tos en la exposición de motivos de riar el criterio interpretativo frente do por la Corte Suprema de Justicia la norma analizada para medir su al alcance constitucional del artículo frente al tema aquí abordado data del alcance, definiendo que la intención 199 de la Ley 1098 de 2006: 17 de septiembre de 2008, lo encon- del legislador fue la de negar rebajas tramos contenido en la providencia punitivas, subrogados penales, medi- Tesis A de radicado 30299, M. P.: Sigifredo de das alternativas a la pena de prisión o Prevalencia de los derechos del Jesús Espinosa Pérez, oportunidad en cualquier “otro beneficio” (categoría menor como sujeto de especial la cual se estableció que el artículo dentro de la cual se incluyó la liber- protección constitucional; esto 199 de la Ley 1098 de 2006 en su nu- tad por vencimiento de términos) suponía una interpretación meral 8º consagraba una prohibición a los responsables de conductas restrictiva frente a la posibilidad legal para que los jueces concedieran punibles contra la integridad física, de conceder la libertad por ven- la libertad por vencimiento de tér- moral y sexual de los niños y niñas, cimiento de términos a personas minos para las personas procesadas interpretación que acogió, se reitera, procesadas por los delitos relacio- por los delitos relacionados en dicho a partir de la exposición de motivos nados en el artículo 199 de la Ley articulado (homicidio o lesiones del máximo órgano legislativo cole- 1098 de 2006 (esta primera etapa personales bajo modalidad dolosa y giado al producir la norma analizada2. se puede dividir en dos fases: la delitos contra la libertad, integridad primera correspondió a una de in- y formación sexuales o secuestro Esta línea de pensamiento fue re- terpretación exegética conforme cometidos contra niños, niñas y ado- plicada en las sentencias de habeas a la cual existía una prohibición lescentes), precepto legal cuyo texto corpus del 24 de enero de 2011, legal, y una segunda, que, a pesar indica: “Tampoco procederá ningún radicado 35662, M. P.: José Leonidas de mantener la postura inicial, se otro beneficio o subrogado judicial Bustos Martínez, y del 16 de febrero sustentó en la existencia de una o administrativo, salvo los beneficios de 2011, radicado 35866, M. P.: Fer- prohibición supralegal a partir de por colaboración consagrados en nando Alberto Castro Caballero. una interpretación hermenéutica el Código de Procedimiento Penal, Empero, en la acción de habeas cor- del texto legal, la Constitución y siempre que esta sea efectiva”. pus fechada 18 noviembre de 2011, los tratados internacionales sus- radicado 37877, M. P.: Sigifredo de Je- critos por Colombia). Al pronunciarse sobre una acción constitucional de habeas corpus el 28 sús Espinosa Pérez, por primera vez Tesis B de abril de 2010, radicado 34044, M. la Corte abordó el tema efectuando un estudio hermenéutico del alcance Armonización concreta de los P.: Jorge Luis Quintero Milanés (sen- derechos del menor y del proce- tencia hito fundadora de la primera 2 sado, que se traduce en entender fase de interpretación), la Corte pro- Gaceta del Congreso de la República de Colombia 551 del 23 de agosto de 2005: “Por ello el país tiene la libertad por vencimiento de fundizó sobre el tema, al indicar: “La una deuda con los niños y niñas que son víctimas de los términos como un derecho y no negativa de la libertad provisional con vejámenes más atroces, lo que hace necesario proveer como un beneficio, por lo cual apoyo en los razonamientos reseñados normas persuasivas que impongan sanciones severas contra los adultos que los maltraten y que cometan deli- resulta viable su concesión ante no significa el desconocimiento del prin- tos contra ellos y ellas. (…) En aras de la prevalencia de la ausencia de una justificación cipio de presunción de inocencia, sino los derechos de los niños se hace imperativo aumentar constitucional válida para negarla; que respeta la libertad de configuración las penas de los delitos en los que haya una víctima legislativa, así como los intereses preva- menor de edad, así como negar los beneficios jurídicos el artículo 199 de la Ley 1098 de establecidos en la ley penal, salvo los de orden constitu- 2006 no la restringe. lentes de los menores de edad, víctimas cional, para quienes cometan delitos contra los niños y las niñas” (subrayado fuera del texto original).

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constitucional de la norma, apartán- cional de habeas corpus, dando inicio Esta tesis encuentra su sustento en dose de la postura predominante a una segunda fase interpretativa (in- que el artículo 44 de la Carta Política (interpretación legal) y advirtiendo terpretación supralegal), decantando pregona la protección superior que que la postura acogida por la Corte que en aras de la efectiva protección el Estado debe garantizar al menor de frente al alcance del artículo 199 del interés superior del niño (princi- edad como sujeto de especial protec- de la Ley 1098 de 2006 desconocía pio pro infans), concatenado al deber ción constitucional5, en concordancia derechos fundamentales del acusado3. de salvaguardar sus derechos que le con el preámbulo y los artículos 1º, Esa decisión fue excepcional duran- asiste a todo funcionario juridicial, 2º y 13 de la Constitución Política6, te este período y no tuvo mayor resultaba improcedente la concesión haciendo efectivos los compromisos desarrollo. de la libertad por vencimiento de tér- adquiridos por el Estado colombiano minos para las personas procesadas mediante la adopción de diversos Posteriormente se producen otros por el catálogo de delitos a los que instrumentos jurídicos internaciona- dos pronunciamientos relevantes hace expresa referencia el artículo les7, entre los cuales resalta la Corte que confirman la interpretación 199 de la Ley 1098 de 20064. (i) el artículo 7º de la Carta Interna- que acogió la Corte en su primera cional de Derechos Humanos8; (ii) el fase (prohibición legal), reafirmando ¿Por qué esta segunda fase implica artículo 19 de la Convención Ameri- que el artículo 199 de la Ley 1098 una interpretación supralegal? cana sobre Derechos Humanos9; (iii) de 2006 contenía la ya mencionada Porque examina el alcance del el artículo 2º de la Declaración de los prohibición legal, ambas producidas contenido normativo conforme a en pronunciamientos de habeas una interpretación hermenéutica 5 Se acoge la sentencia de tutela de la Corte corpus (escenario propicio para el del texto constitucional (Bloque de Constitucional T-408 de 1995: “Esta nueva visión del desarrollo de este tipo de debate Constitucionalidad) decantando que menor se justificó tanto desde una perspectiva huma- jurídico), la primera del 5 de agosto la norma objeto de estudio sí con- nista –que propende a la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión–, de 2011, radicado 37133, M. P.: Fer- tenía una restricción explícita que como desde la ética que sostiene que solo una adecuada nando Alberto Castro Caballero, y la hacía improcedente la libertad por protección del menor garantiza la formación de un adul- segunda del 10 de octubre de 2011, vencimiento de términos en las hipó- to sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor radicado 37616, M. P.: Luis Guillermo tesis señaladas en la norma objeto de una caracterización jurídica específica fundada en sus in- Salazar Otero. estudio, y reconoce por primera vez tereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado que tal prebenda (la libertad por ven- en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3.°) En sentencia de casación del 30 de cimiento de términos) es un derecho y, en Colombia, en el Código del Menor (Decreto 2737 mayo de 2012, radicado 37668, M. P.: de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución y no un beneficio. Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor María del Rosario González Muñoz de especial protección por parte del Estado, la sociedad (sentencia dominante y sentencia y la familia (artículos 44 y 45)” (p. 41). hito fundadora de la segunda fase de 6 “Pues resquebrajaría la efectividad de los derechos 4 “Sobre el particular, ciertamente la Sala en la de los menores y rompe la función otorgada a las au- interpretación), la Sala de Casación decisión que sirvió de fundamento para negar el dere- toridades no proteger adecuadamente sus derechos y Penal de la Corte Suprema de Justicia cho a la liberación perseguido, señaló que cuando se libertades. Adicionalmente, tiene en cuenta que por ser efectuó el primer pronunciamiento trate de delitos de homicidio o lesiones personales bajo las víctimas personas menores de edad, requieren un fuera de la sede de la acción constitu- modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad análisis sobre la igualdad material para, según el artículo y formación sexuales o secuestro cometidos contra 13 de la Constitución Política, protegerlas de forma espe- niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las distintas cial, atendiendo sus condiciones de inferioridad” (p. 49). 3 “Estima necesario esta oficina hacer claridad que exclusiones de beneficios excarcelatorios contemplados 7 “La prohibición de conceder el beneficio de libertad, la interpretación dada al pronunciamiento anterior de la en el Código de la Infancia y la Adolescencia contenido además, se acompasa con instrumentos internacionales Corte (en el cual se precisa la inexistencia de beneficios en la Ley 1098 de 2006, bajo el entendido que el suscritos por el Estado colombiano en esta materia, a procesales para quienes ejecutan delitos contra menores precepto 199 también comprende las concernientes a partir de los cuales surge imperativo la protección espe- de edad, de acuerdo con lo regulado en la Ley 1098 la libertad provisional, que en virtud de la prevalencia de cial que se debe brindar a los menores, especialmente de 2006) no corresponde al texto, finalidades y espíritu los derechos de los menores (art. 44 de la Constitución cuando son víctimas de delitos” (p. 45). de lo precisado por la Sala, pues resulta un exabrupto Política), se ve restringida por así disponerlo el numeral 8 8 “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, señalar, como se hace en el habeas corpus que sirvió de y parágrafo de esta norma, en forma tal que a las perso- derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho sustento al Tribunal para negar –a título de argumento nas imputadas, acusadas o condenadas por esa clase de a igual protección contra toda discriminación que infrinja subsidiario– la libertad del procesado, que en los casos reatos en que como se dijo sean sujetos víctimas infantes esta Declaración y contra toda provocación a tal discri- de menores víctimas deben desconocerse derechos y adolescentes, no les sea concedido ningún tipo de minación” (p. 46). fundamentales del acusado, como el de excarcelación beneficio, rebaja o prebenda legal o administrativa, salvo 9 “Todo niño tiene derecho a las medidas de protec- cuando se vencen términos” (subrayado fuera del texto los beneficios por colaboración eficaz únicos admitidos ción que su condición de menor requiere por parte de su original) (p. 31). por la propia ley” (p. 41). familia, de la sociedad y del Estado” (p. 46).

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Derechos del Niño de la Asamblea 3.2 Jurisprudencia conforme a A partir de tal concepción, definió la General de las Naciones Unidas de la cual procede la libertad por Corte varias subreglas para interpre- 195910; (iv) el artículo 3º de la Con- vencimiento de términos para tar el contenido del artículo 199 de vención sobre los Derechos del Niño, las personas procesadas por la Ley 1098 de 200614; así, concluyó Asamblea General de las Naciones los delitos relacionados en el que la restricción de conceder la Unidas de 198811; (v) la Declaración artículo 199 de la Ley 1098 de libertad ante el vencimiento de los de Ginebra de 1924 sobre los Dere- 2006 términos que establecen los artículos chos del Niño; (vi) los artículos 23 y 175, 294 y 317 de la Ley 906 de 2004, 24 del Pacto de Derechos Civiles y Con la sentencia de tutela del 26 de fundada en una aparente prohibición Políticos de 1966; y (vii) el artículo 10 abril de 2016, radicado 84957, M. P.: legal contenida en el artículo 199 de del Pacto de Derechos Económicos, José Francisco Acuña Vizcaya (sen- la Ley 1098 de 2006 (Código de la Sociales y Culturales, citando adicio- tencia dominante y sentencia hito fundadora de la variación jurispru- nalmente (viii) el artículo 7º literal Barceló Camacho, y la del 20 de abril de 2016, radi- b) de la Convención Interamericana dencial), la Corte Suprema de Justicia cado 85216, M. P.: Luis Antonio Hernández Barbosa, para Prevenir, Sancionar y Erradicar se apartó de la jurisprudencia que estudiaron un debate parecido pero referido a la había venido reiterando hasta hace prohibición legal contenida en el artículo 26 de la Ley la Violencia contra la Mujer; y (ix) 1121 de 2006, conclusiones acogió la Corte para de- la Convención Interamericana para relativamente poco (11 de marzo finir si el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 incluye Prevenir, Sancionar y Erradicar la de 2016, radicado 47721), pronun- una prohibición para conceder la libertad por ven- ciamiento que implicó un cambio de cimiento de términos: “así el derecho a la libertad no Violencia contra la Mujer. sea de aquellos denominados intangibles, característica paradigma frente a la interpretación que sí tiene el debido proceso, lo dispuesto en los pactos Esta doctrina jurisprudencial siguió hermenéutica del contenido del internacionales no puede ser motivo de suspensión sin marcando una pauta sólida en pro- artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 previa declaración de un estado de excepción (…) Y, nunciamientos posteriores, entre al expresar: “No existe una prohibición ciertamente, no puede comprender la exclusión del dere- cho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en los que destacan las sentencias de legal para que los jueces de control de libertad por las razones que ya se expresaron y porque habeas corpus del 13 de marzo de garantías reconozcan a los procesados este es un derecho y no un beneficio, discusión que de 2013, radicado 40924, M. P.: José por delitos sexuales contra menores de ninguna manera es ‘bizantina’ (…) no debe olvidarse que en tratándose de libertad, la interpretación de las Leonidas Bustos Martínez; del 24 edad, cobijados con medida de deten- disposiciones legales debe ser restrictiva y su aplicación de noviembre de 2014, radicado ción preventiva, la libertad provisional necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a 45044, M. P.: Gustavo Enrique Malo por vencimiento de términos (…) En los contenidos constitucionales (artículo 295 de la Ley Fernández; del 18 de diciembre de ese orden, la existencia de una prohi- 906 de 2004)” (p. 32 del radicado 84957). 14 “i) El enunciado ‘ningún otro beneficio o subrogado 2015, radicado 47329, M. P.: Eugenio bición legal –primera fase de la línea legal, judicial o administrativo”, contenido en el artículo Fernández Carlier; y del 11 de marzo jurisprudencial– o derivada de las nor- 26 de la Ley 1121 de 2006 y el numeral 8º del artículo de 2016, radicado 47721, M. P.: Éyder mas constitucionales e internacionales 199 de la Ley 1098 de 2006, no puede ser empleado, dada su amplitud, para eliminar la posibilidad de aplicar 12 Patiño Cabrera . sobre la protección de los niños, niñas y cualquier instituto que pueda favorecer al procesado; ii) adolescentes –segunda fase de la línea Las disposiciones legales que preventivamente autorizan jurisprudencial– no es un argumento la privación o restricción de la libertad del imputado son excepcionales y su interpretación restrictiva, de confor- 10 “El niño gozará de protección especial para que válido para negar a los procesados la midad con el artículo 295 de la Ley 906 de 2004; iii) pueda desarrollarse física, mental, moral y socialmente, libertad provisional por vencimiento de El derecho al plazo razonable se encuentra reconocido en condiciones de libertad y de dignidad, sea cual fuere términos, puesto que las motivaciones en los tratados internacionales sobre derechos humanos su color, sexo, idioma, religión, etc.” (p. 46). que sustentaron cada una de las orienta- suscritos por Colombia y, por tal motivo, su validez no 11 “En todas las medidas concernientes a los niños puede ser suspendida sin previa declaración de un esta- que tomen las instituciones públicas o privadas, se aten- ciones reseñadas en los numerales 4.1 y do de excepción; iv) Por esa misma razón, es un derecho derá el interés superior del niño” (p. 46). 4.2 fueron revaluadas y refutadas en las y no un beneficio; v) Finalmente, frente a los argumentos 12 Pronunciamiento que destaca al advertir que si sentencias del 02 de julio de 2015 rad. expuestos por los jueces de instancia e intervinientes diri- bien en la acción de habeas corpus del 18 noviembre gidos a señalar que, de conformidad con la Constitución y de 2011, radicado 37877, M. P.: Sigifredo de Jesús 80488 STP8442-2015 y 20 de abril de los tratados internacionales sobre la materia, existe una Espinosa Pérez, indicó que “no era procedente aplicar 2016 rad. 85216 STP4883-2016”13. prohibición de orden superior para conceder cualquier el artículo 199 de la Ley 1908 de 2006 para negar beneficio –léase derechos– a los condenados por delitos la libertad por vencimiento de términos”, lo cierto es sexuales en contra de niños, niñas y adolescentes, se que “esa decisión (tomada al interior de una acción de Suprema de Justicia, esto es, CSJ SP 30 de mayo de 2012, impuso la tesis de que la protección de las garantías fun- hábeas corpus), no tiene la fuerza vinculante suficiente radicado 37668” (p. 11). damentales de los menores de edad no puede traducirse para diluir los efectos de una determinación adoptada 13 Cabe precisar que la sentencia de tutela del en la negación absoluta de los derechos básicos de los por el Pleno de la Sala de Casación Penal de la Corte 02 de julio de 2015, radicado 80488, M. P.: José Luis condenados” (p. 46).

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 98 : rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp

Infancia y la Adolescencia), no resulta los habeas corpus del 22 de agosto personas procesadas por los delitos “convencional ni constitucionalmente de 2016, radicado 48682, M. P.: José relacionados en el artículo 199 de válida” acorde con el principio de Francisco Acuña Vizcaya; del 16 de la Ley 1098 de 2006 (homicidio o dignidad humana y los derechos fun- noviembre de 2016, radicado 49246, lesiones personales bajo modalidad damentales al debido proceso (ser M. P.: José Luis Barceló Camacho; y dolosa y delitos contra la libertad, juzgado en un plazo razonable) y a la del 01 de junio de 2017, radicado integridad y formación sexuales o libertad, destacando que el artículo 8º 50397, M. P.: Patricia Salazar Cuéllar secuestro cometidos contra niños, numeral 1º de la Convención Ame- (sentencia arquimédica). Este último niñas y adolescentes). ricana de Derechos Humanos y los se ocupa de abordar el tema desde la artículos 29 y 228 de la Constitución modificación del artículo 2º de la Ley De una parte, esta primera tesis se Política involucran imperativamente 1786 de 2016, advirtiendo que aunque sustentó en el principio pro infans, la observancia de los términos no implica la derogatoria tácita del y a partir de su contenido la Corte 15 judiciales . artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, construyó una línea jurisprudencial no puede predicarse la existencia de conforme a la cual la restricción de Como sustento convencional la libertad de personas procesadas (Bloque de Constitucionalidad) de una prohibición legal para conceder la libertad ante el vencimiento de por los delitos relacionados en el tal postura, la Corte destaca (i) el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 artículo 9º numeral 3º del Pacto términos a las personas procesadas por los delitos allí relacionados. hasta la culminación del proceso se Internacional de Derechos Civiles encontraba justificada. y Políticos (Ley 74 de 1968)16, y (ii) el artículo 7º numeral 5º de la Con- 4. Conclusiones Empero, con sustento en el principio vención Americana sobre Derechos de dignidad humana18, en concordan- Humanos (Ley 16 de 1972)17. Los delitos relacionados en el artícu- cia con los derechos fundamentales lo 199 de la Ley 1098 de 2006 son al debido proceso (ser juzgado en un Esta postura jurisprudencial se ha considerados de especial gravedad plazo razonable) y libertad, aunado a mantenido incólume en los pronun- 19 porque implican una grave afrenta a los criterios de razonabilidad y pro- ciamientos más recientes de la Corte ese interés jurídico superior que el sobre el tema, entre ellos destacan constituyente elevó a una categoría 18 El artículo 1º de la Constitución Política de Co- privilegiada, advirtiendo la necesidad lombia de 1991 reconoce como principio fundamen- 15 Cita las sentencias de la Corte Constitucional tal la dignidad humana: “Colombia es un Estado social T-450 de 1993, T-368 de 1995 y T-518 de 2014: “el de proteger con especial énfasis a los de derecho, organizado en forma de República unitaria, principio de celeridad que es base fundamental de la niños, niñas y adolescentes contra descentralizada, con autonomía de sus entidades terri- administración de justicia debe caracterizar los procesos lesiones graves a su vida, integridad toriales, democrática, participativa y pluralista, fundada penales (…) lo anterior nos lleva a concluir que frente en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y al desarrollo del proceso penal, se deben aplicar las personal, libertad e integridad sexual, la solidaridad de las personas que la integran y en la disposiciones sobre fijación de términos en desarrollo del bienes jurídicos que el autor de las prevalencia del interés general” (subrayado fuera del principio de respeto a la dignidad de la persona, como conductas descritas en la norma ob- texto original). límite a la actividad sancionadora del Estado” (p. 38). jeto de estudio lesiona por voluntad 19 Corte Constitucional, sentencia C-022 de 1996: 16 “Toda persona detenida o presa a causa de una “El ‘test de razonabilidad’ es una guía metodológica para infracción penal será llevada sin demora ante un juez u propia (por ello sólo incluye delitos dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funcio- de carácter doloso), resaltando así la en todo problema relacionado con el principio de nes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de necesidad de tutela de estos. igualdad: ¿cuál es el criterio relevante para establecer un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión un trato desigual? O, en otras palabras, ¿es razonable preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas De tal forma, el interés superior de la justificación ofrecida para el establecimiento de un no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar trato desigual? (…) La teoría jurídica alemana, partiendo subordinada a garantías que aseguren la comparecencia salvaguardia que se predica respecto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro a los niños, niñas y adolescentes como ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede momento de las diligencias procesales y, en su caso, para sujetos de especial protección según ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en la ejecución de fallo” (p. 39). otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto 17 “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, el apartado constitucional, acorde de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por con una primera fase de interpreta- ponderación entre principios constitucionales: cuando la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ción jurisprudencial efectuada por la dos principios entran en colisión, porque la aplicación de ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta uno implica la reducción del campo de aplicación de en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su li- Corte Suprema de Justicia, justificaba otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa bertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren la restricción de conceder la liber- reducción es proporcionada, a la luz de la importancia su comparecencia en el juicio” (p. 39). tad por vencimiento de términos a del principio afectado” (p. 01).

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 99 porcionalidad20, la Corte Suprema De tal forma, el problema se torna dición de la Ley 906 de 2004. Resta de Justicia varió la postura que ini- complejo si se tiene en cuenta que hacer un llamado a todos los opera- cialmente había mantenido por apro- diversos instrumentos internaciona- dores judiciales para que permeen ximadamente diez años, definiendo les (que a las voces del artículo 93 sus decisiones con lo aquí expuesto que la libertad ante el vencimiento de la Constitución21 hacen parte del y, bajo la óptica de un estudio serio y de términos resultaba procedente bloque de constitucionalidad y per- juicioso de la norma, acojan la inter- por constituir un derecho ratificado mean la actuación penal22) respaldan pretación más afín a los postulados igualmente por diversos instrumen- una y otra postura jurisprudencial, constitucionales que rigen su labor: tos jurídicos internacionales. como resultó diáfano al desarrollar la de administrar justicia. la presente línea jurisprudencial. 5. Análisis personal Referencias bibliográficas (crítica) Cabe insistir que, en el presente caso, • Constitución Política de Colombia de lo destacable no es la línea jurispru- El problema jurídico planteado ha 1991, edición 37, Bogotá, D. C., Colombia, dencia como tal, sino el análisis de Editorial Legis. sido objeto de constante contro- la interpretación que los jueces han versia para los jueces, quienes han hecho del tema aquí abordado, y que • Corte Constitucional, sentencia C-022 de 1996, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria interpretado que el debate jurídico ha repercutido en forma importante Díaz. del cual se ocupa esta línea juris- en el desarrollo del proceso penal prudencial consiste en determinar seguido por los delitos aquí estudia- • Corte Constitucional, sentencia C-470 de mediante la aplicación de un test dos en los que son víctimas menores 2011, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla de razonabilidad y proporcionalidad de edad. Tanto que la Corte Suprema Pinilla. qué derechos de los entrabados en de Justicia observó la necesidad de • Corte Constitucional, sentencia C-695 de el debate deben predominar: (i) los efectuar una variación jurisprudencial 2013, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla derechos del ciudadano procesado bajo una reinterpretación del alcance Pinilla. por esta categoría de delitos, o (ii) de los derechos de los menores los derechos del menor víctima de • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus como sujetos de especial protección, del 01 de junio de 2017, radicado 50397, los citados delitos. en contraste con los derechos que Magistrada Ponente: Patricia Salazar Cuéllar. Y, aún actualmente, pese a la variación le asisten a todo ciudadano incurso jurisprudencial de la Corte sobre el en una actuación penal, todo ello • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus tema, no son pocos los jueces que sustentado en los más caros de los del 05 de agosto de 2011, radicado 37133, continúan predicando que el interés principios: la dignidad humana y el Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero. superior del menor y la categoría debido proceso, postura jurídica (te- (gravedad) de los delitos relaciona- sis B) que comparto y observo más • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus dos en el artículo 199 de la Ley 1098 cercana a los fines constitucionales del 10 de octubre de 2011, radicado 37616, de 2006 justifican la restricción de la que deben permear la actuación Magistrado Ponente: Luis Guillermo Sala- libertad aun ante el vencimiento de procesal en el desarrollo del proceso zar Otero. penal instaurado mediante la expe- los términos que el legislador previó • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus en la Ley 906 de 2004, lo que se del 11 de marzo de 2016, radicado 47721, Magistrado Ponente: Éyder Patiño Cabrera. traduce en decisiones judiciales que 21 Artículo 93 Constitución Política de Colombia niegan la concesión de la libertad. de 1991: “Los tratados y convenios internacionales • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos del 13 de marzo de 2013, radicado 40924, humanos y que prohíben su limitación en los estados de Magistrado Ponente: José Leonidas Bustos excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán Martínez. 20 Corte Constitucional, sentencias C-470 de 2011 de conformidad con los tratados internacionales sobre • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus y C-695 de 2013 (estudia el principio de legalidad en la derechos humanos ratificados por Colombia”. privación preventiva de la libertad): “El test de proporcio- 22 El artículo 3º de la Ley 906 de 2004 consagra: del 16 de febrero de 2011, radicado 35866, nalidad es un instrumento hermenéutico que permite esta- “En la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados Magistrado Ponente: Fernando Alberto blecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria y convenios internacionales ratificados por Colombia que Castro Caballero. para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, traten sobre derechos humanos y que prohíban su limita- principios o derechos de mayor entidad constitucional para ción durante los estados de excepción, por formar bloque • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus el caso concreto que se analiza” (p. 01). de constitucionalidad” (subrayado fuera del texto original). del 16 de noviembre de 2016, radicado

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 100 : rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp

49246, Magistrado Ponente: José Luis • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus • Corte Suprema de Justicia, sentencia de Barceló Camacho. del 24 de enero de 2011, radicado 35662, tutela del 20 de abril de 2016, radicado Magistrado Ponente: José Leonidas Bustos 85216, Magistrado Ponente: Luis Antonio • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus Martínez. Hernández Barbosa. del 17 de septiembre de 2008, radicado 30299, Magistrado Ponente: Sigifredo de • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus • Corte Suprema de Justicia, sentencia de Jesús Espinosa Pérez. del 24 de noviembre de 2014, radicado tutela del 26 de abril de 2016, radicado 45044, Magistrado Ponente: Gustavo Enri- 84957, Magistrado Ponente: José Francisco • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus que Malo Fernández. Acuña Vizcaya. del 18 de diciembre de 2015, radicado 47329, Magistrado Ponente: Eugenio Fer- • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus • Gaceta del Congreso de la República de nández Carlier. del 28 de abril de 2010, radicado 34044, Colombia 551 del 23 de agosto de 2005. Magistrado Ponente: Jorge Luis Quintero • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus Milanés. • Ley 906 de 2004, edición 18, Bogotá, D. C., del 18 noviembre de 2011, radicado 37877, Colombia, Editorial Legis. Magistrado Ponente: Sigifredo de Jesús • Corte Suprema de Justicia, sentencia de Espinosa Pérez. Casación del 30 de mayo de 2012, radica- do 37668, Magistrada Ponente: María del • Corte Suprema de Justicia, habeas corpus Rosario González Muñoz. del 22 de agosto de 2016, radicado 48682, Magistrado Ponente: José Francisco Acuña • Corte Suprema de Justicia, sentencia de Vizcaya. tutela del 02 de julio de 2015, radicado 80488, Magistrado Ponente: José Luis Barceló Camacho.

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El daño inmaterial en la responsabilidad contractual

Ensayo Recibido: 12 IV 2018; Aceptado: 30 IV 2018

A U TO R A : N e y d a S i lva n a O r t i z D. 1 Resumen Introducción El reconocimiento del perjuicio inmaterial en nuestra legislación ha En la actualidad, el daño inmaterial se ha desarrollado y reconocido evolucionado a partir de la responsa- por los diferentes tribunales de justicia y en la doctrina de manera bilidad extracontractual; sin embargo, amplia, en sede de la responsabilidad extracontractual, avances que ha sido poco explorado tanto por la han servido en la consolidación de la indemnización integral del jurisprudencia como por la doctrina daño; aunque a nivel de la responsabilidad contractual no ocurre aquel originado en la responsabilidad lo propio, se ha iniciado el camino del reconocimiento del daño contractual. Estas ideas se presentan inmaterial a partir de los elementos generales que se han venido con la finalidad de demostrar que el decantando en la responsabilidad extracontractual. perjuicio inmaterial se genera en el incumplimiento de diversos tipos de El daño inmaterial en la responsabilidad contractual resulta ser un contratos, de acuerdo con lo que las tema de suma importancia en virtud de que en nuestra realidad partes hayan previsto y esperen del jurídica el reconocimiento de los perjuicios inmateriales derivados negocio jurídico. del incumplimiento contractual ha sido escaso en las decisiones Las partes contractuales afectadas jurisprudenciales, notándose diferencias en el tratamiento dado en su psiquis por la defraudación del por los jueces a los perjuicios extrapatrimoniales cuando la causa acuerdo de voluntades se ven abo- del perjuicio es un encuentro social ocasional (Hinestrosa, 1983) y cadas a recurrir a la responsabilidad cuando la causa es el incumplimiento contractual. extracontractual como instrumento más eficaz para el reconocimiento La responsabilidad contractual presenta como particularidad expedito de sus intereses; sin embar- que el límite para la determinación de los perjuicios materiales go, no es la idónea ni la que satisface e inmateriales a los cuales se sujetarán las partes, en caso de un plenamente los daños ocasionados eventual incumplimiento, es el mismo contrato. En este acuerdo de por los incumplimientos contractuales. voluntades toma relevancia el criterio de la previsibilidad de los per- juicios, consagrado en nuestro ordenamiento en el artículo 1616 del Código Civil, que exige una visión dual de dicho criterio: en primer Palabras claves lugar, un análisis desde los perjuicios que las partes previeron y, en Daño inmaterial, responsabilidad segundo término, lo que estas pudieron prever en el momento de contractual, reconocimiento, indem- su celebración. nización, perjuicios morales, lesión a En ese sentido, se busca establecer las razones y el fundamento intereses inmateriales, incumplimien- jurídico para determinar si el daño extrapatrimonial es admisible to en la relación contractual. en la responsabilidad contractual, partiendo de la base de que la

1 Abogada y magíster en Responsabilidad Contractual, Extracontractual, Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho Administrativo y Procesal de la Universidad del Rosario. Docente de la Universidad Cooperativa y de la Universidad Autónoma Latinoamericana. Gerente, contralora provincial de la gerencia departamental colegiada del Huila de la Contraloría General de la República. Actualmente, abogada de la Procuraduría Regional del Huila. Correo electrónico: [email protected].

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responsabilidad no patrimonial ha tenido un desarrollo significativo jurisprudencial a la vez que normativo en el derecho continental. Aunque los textos codificadores decimonónicos no la consagraron explícitamente, la jurisprudencia sí lo hizo, con base incluso en el derecho romano, y la noción ha tenido una extensión importante en sus distintas manifestaciones, al punto que los nuevos códigos la han consignado. Ensayo

Las manifestaciones del daño inmaterial en la responsabilidad extra- contractual han tenido una gran evolución; no obstante, en materia Résumé contractual este desarrollo no ha sido tan dinámico. Si bien es cierto La reconnaissance de préjudice im- los textos no excluyen el reconocimiento de los daños inmateriales matériel dans notre législation a évo- contractualmente, e incluso la jurisprudencia la admite, en principio, lué dans la responsabilité délictuelle, las decisiones específicas son restrictivas y las condenas escasas, lo cependant, peu exploré à la fois par que incita a explorar las justificaciones de este proceder. la pratique et la doctrine qui a pris naissance dans le contrat. Ces idées En este sentido el problema jurídico de fondo para dilucidar será sont présentées afin de démontrer establecer por qué hay una tendencia restrictiva al reconocimiento que le préjudice nom matériel génè- del daño inmaterial en la responsabilidad contractual, tanto desde el re souvent dans de violations intangi- punto de vista de su existencia como de sus manifestaciones. Al ir bles des différents types de contrats, desarrollando el tema central, otro interrogante que surge y que se selon ce que les parties ont prévu et pretende esclarecer es el siguiente: ¿en qué medida el origen o fuen- attendu de l’activité juridique. te de la responsabilidad afectan la amplitud del daño reconocido? Les parties contractantes affectées Bien es sabido que en la responsabilidad extracontractual el límite dans leurs psychés, sont obligées de de la indemnización de perjuicios es lo que se pruebe en el proceso, faire appel à la responsabilité délic- es decir, todos los daños materiales e inmateriales que se generen tuelle plus efficace pour accélérer del encuentro social ocasional (Hinestrosa, 1983), siempre que sean leur instrument de reconnaissance demostrados dentro del litigio; situación diversa a lo que ocurre en d’ intérêts, cependant, celle-ci h’est la responsabilidad contractual, puesto que los límites a la indemni- pas la meillevre sulutiun hi celle qui satistait, idéal, ni satisfait pleinement zación que se genera por los daños causados por incumplimiento les dommages par des violations de las prestaciones se encuentran claramente dados por el marco contractuelles. del contrato; es así como solo los perjuicios patrimoniales y extra- patrimoniales que se encuentren establecidos dentro del contenido contractual, que hayan sido previstos o que sea posible preverlos Mots clés al tiempo del contrato, serán susceptibles de ser indemnizados, siempre que, como es lo natural, sean probados. Dommages intangibles, responsabilité contractuelle, reconnaissance, indem- Lo anterior nos lleva a plantear si existen protecciones jurídicas más nisation, préjudice moral, atteinte à significativas en daños originados en “accidentes” de la vida, que en des intérêts intangibles, rupture de las relaciones contractuales, y por qué. Pareciera que la responsabi- relation contractuelle. lidad extracontractual es mucho más garantista de los intereses de las víctimas que la responsabilidad contractual en cuanto a la guarda de los intereses de las partes.

En suma, una vez que se expongan las diferentes clasificaciones de los contratos donde se ha presentado la solicitud de indemnizar los perjuicios inmateriales, se podrá establecer si frente a un incumpli- miento en cualquier contrato se pueden reclamar perjuicios inma- teriales o si existen tipos contractuales, modalidades o prestaciones

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 103 particulares que hacen más favorable Civil, en sentencia del 20 de julio de y por la jurisprudencia extranjera, la admisión de esta clase de daños. 1988 y la Corte de Santiago de Chile existen ordenamientos, como el caso en sentencia del 9 de diciembre de alemán, en el que la misma ley dis- En Derecho Positivo, nuestro Código 2003 y del 26 de octubre de 2004. pone que para el reconocimiento del Civil, inspirado en el Code Napoléon, daño inmaterial deben estar estos no consagró expresamente el daño Para efectos de comprensión del expresamente reconocidos, como lo extrapatrimonial; sin embargo, en lector, en el desarrollo del escrito se establece el artículo 253 del BGB, “El atención a la evolución jurispru- entenderá como concepto de daño daño no patrimonial sólo puede ser dencial, a la cual a continuación me inmaterial toda lesión a intereses no indemnizado en los casos estableci- referiré, se ha llegado a importantes patrimoniales, la cual comprende do- dos por la ley”. interpretaciones, que redundan en lor, angustia, aflicción física o espiri- beneficio de la obtención de la in- tual, padecimientos a las condiciones Pese a dicha restricción legal, la juris- demnización plena del daño. sociales o morales de la persona que prudencia germana ha extendido la afectan los estados del espíritu del indemnización de esta clase de per- El daño no patrimonial en la respon- ser humano. juicios, integrando el contenido de sabilidad extracontractual encuentra la Constitución, protegiendo en esa su soporte normativo en el título El problema jurídico de fondo y obje- medida los derechos personalísimos xxxiv, responsabilidad común por to de análisis será establecer por qué como la dignidad humana y el libre los delitos y las culpas, en el artículo hay una tendencia restrictiva al reco- desarrollo de la personalidad (Solé, 2341, el cual establece que “El que nocimiento del daño inmaterial en 2009). ha cometido un delito o culpa, que ha la responsabilidad contractual, tanto inferido daño a otro, es obligado a la desde el punto de vista de su exis- Quizás la causa más relevante para indemnización, sin perjuicio de la pena tencia como de sus manifestaciones. que en este sistema sea restringido principal que la ley imponga por la cul- dicho reconocimiento es la mínima pa o el delito cometido”, y el artículo Reconocimiento del daño aceptación que se tiene del valor de 2356 C. C. consagra que “…todo inmaterial derivado del afección cuando se traban relaciones daño que pueda imputarse a malicia incumplimiento de relaciones económico-sociales. o negligencia de otra persona debe ser contractuales reparado por ésta…”. Se ha discutido en el campo del Reconocimiento restringido derecho romano si la restricción a Países como España y Chile presen- El reconocimiento del daño inmate- dicho reconocimiento es igualmente tan avances en el desarrollo del tema rial en el aspecto contractual no ha predicable a dicho sistema jurídico y lo tratan con la mayor profundidad sido un tema de fácil aceptación por y si en las relaciones contractuales no solo doctrinal, sino jurispruden- los diferentes ordenamientos, puesto existía o no valor de afección en el cial en diversos e importantes fallos que se encuentran legislaciones en las campo contractual. que permiten un análisis y estudio de que dicho reconocimiento presenta la evolución de la indemnización del De otro lado, se argumentó por la criterios restringidos. Sin embargo, doctrina que en los textos romanos daño inmaterial en la responsabilidad en la generalidad de los ordenamien- contractual. cuando se mencionaba el término tos, se ha acogido un criterio amplio, id quod interest, este no era un si- El concepto de daño inmaterial que tanto por la doctrina como por la nónimo de interés pecuniario, sino se maneja es restrictivo, puesto que jurisprudencia, al grado que en la que hacía referencia a todo interés se limita a una especie de este, el actualidad se encuentra suficiente- jurídico protegido, lo que llevaba daño moral; sin embargo, al analizar mente aceptado el reconocimiento a concluir que en los contratos sí estos fallos se puede establecer que del daño inmaterial derivado de una era predicable el valor de afección. el contenido del concepto abarca le- relación contractual. De esta forma, los intereses del siones inmateriales distintas al dolor En materia contractual, a pesar de acreedor para su resarcimiento se o angustia que pueda experimentar la aceptación general del recono- encuentran limitados a que no se una persona, como lo expresó el cimiento del daño inmaterial por trate de un capricho, para así recibir Tribunal Supremo de España, Sala sistemas jurídicos internacionales tutela (Domínguez, p. 181).

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Reconocimiento amplio las ganancias o ingresos dejados de De lo anterior puede concluirse que obtener, los gastos en los que se ha la gran mayoría de ordenamientos Contrario a lo expuesto anterior- incurrido, así como la disminución en extranjeros reconocen la indem- mente, se encuentra la consagración el valor del patrimonio. Los ‘daños no- nización de perjuicios de daños a nivel internacional de los perjuicios económicos’ incluyen el sufrimiento inmateriales por incumplimiento inmateriales derivados de un incum- y el deterioro de la calidad de vida”. contractual; en algunos de ellos su plimiento contractual, que demuestra reconocimiento es expreso, como un gran avance en la fundamentación También los Principios del Unidroit es el caso de Argentina, que ha para las bases de futuros desarrollos reconocen la indemnización de consagrado expresamente la indem- jurisprudenciales. los daños morales que derivan del nización de los daños inmateriales incumplimiento contractual. Como En los Principios Europeos de Dere- derivados de la ruptura contractual señala su artículo 7.4.2, “(1) La en el artículo 522 del Código Civil. cho de los Contratos (PECL, Princi- parte perjudicada tiene derecho a la ples of European Contract Law), así reparación integral del daño causado Así, “En los casos de indemnización como en el CFR (Code of Federal por el incumplimiento. Este daño por responsabilidad contractual el juez Regulations) y en los Principios del comprende cualquier pérdida sufrida podrá condenar al responsable a la re- Unidroit (International Institute for y cualquier ganancia de la que fue paración del agravio moral que hubiere the Unification of Private Law), se privada, teniendo en cuenta cualquier causado, de acuerdo con la índole del reconoce la indemnización de los ganancia que la parte perjudicada hecho generador de la responsabilidad daños inmateriales que derivan del haya obtenido al evitar gastos o y circunstancias del caso”. incumplimiento contractual, así: daños y perjuicios. (2) Tal daño puede ser no pecuniario e incluye, En nuestro ordenamiento colombia- El artículo 9:501(1) (a) de los PECL no se ha consagrado expresamente reconoce la posibilidad de indem- por ejemplo, el sufrimiento físico y la angustia emocional”2. en el contrato de transporte, en nizar el daño moral derivado del el artículo 1006 del Código del incumplimiento contractual. Según el Los PECL determinan el reconoci- Comercio; en otros, su aplicación se precepto, “(1) La parte perjudicada miento derivado de un incumplimien- da apelando a las reglas de integración [por el incumplimiento] está faculta- to contractual, denominando los per- del ordenamiento constitucional o da para reclamar una indemnización juicios como pérdidas no pecuniarias. a interpretaciones extensivas de la de daños y perjuicios por la pérdida Por su parte, el CFR los denomina norma general de indemnización de que le hubiera causado el incumpli- perjuicios no económicos, pero aquí perjuicios contractual, que permiten miento de la otra parte si ésta no se va más allá cuando se mencionan flexibilizar este reconocimiento se encuentra exonerada de acuerdo algunos perjuicios concretos, como (Domínguez, 1994, p. 158). con el art. 8.108. (2) La pérdida son el sufrimiento y el deterioro de respecto a la cual se puede reclamar la calidad de vida. Reconocimiento jurisprudencial indemnización incluye: (a) Pérdida no pecuniaria; […]”. Finalmente, los Principios Unidroit, al En la jurisprudencia comparada, el igual que los PECL, consagran la deno- reconocimiento del daño inmaterial 3 Por su parte, el nuevo artículo 3:701 minación de perjuicios no pecuniarios ha sido abundante , en ella se ha del CFR adopta el mismo criterio, derivados de una relación contractual con alguna precisión adicional. Según e incluyen, entre los perjuicios que 3 Algunas sentencias a manera de ejemplo de el precepto, “(1) El acreedor tiene se pueden presentar, el sufrimiento jurisprudencia comparada: a) sentencia 609/1998 derecho a los daños y perjuicios físico y la angustia emocional. Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil: Res- causados por el incumplimiento de ponsabilidad por negligencia profesional del abogado, acreditación del perjuicio emergente y axiología una obligación por parte del deudor, daño moral. Centro de Documentación Judicial. Id salvo que exista una justificación Cendoj: 28079110011998102534; b) sentencia del para ello. […] (3) ‘Daños y perjuicios’ 8 de septiembre de 1992, Corte de Apelaciones de 2 Disponible en http://ec.europa.eu/consumers/ Santiago. Comentada Revista de Derecho nº 193. incluyen los daños y perjuicios rights/cons_acquis_en.htm. La traducción española Año LXI. Enero-junio 1993; c) sentencia del 5 de económicos y no-económicos. Los de los Principios Unidroit puede consultarse en noviembre de 2001, Corte Suprema de Chile, autos ‘perjuicios económicos’ incluyen http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/ 1368-00 Ruiz Ruiz Hugo con Laboratorios Biológicos, principles2004/blackletter2004.pdf. S. A., y otros. Comentada Revista de Derecho nº 209.

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 105 reconocido el perjuicio inmaterial y Domat, este resarcimiento se Como se puede establecer con lo an- en la responsabilidad contractual debe negar, mientras que para Pla- terior, la jurisprudencia colombiana en diversos contratos, como los de niol y Ripert sí se puede ocasionar ha reconocido en algunas ocasiones medicina, de transporte, de mandato una lesión extrapatrimonial, un el daño inmaterial contractual, pero y de trabajo. daño no material. en su gran mayoría se ha negado dicha indemnización. A pesar de la aceptación generalizada Aunque no existe un interés mera- del reconocimiento del daño mente moral en materia de contra- Factores que restringen el inmaterial en la responsabilidad to con carácter exclusivo, existe en reconocimiento y aceptación contractual, no existen hoy unos la obligación contractual un valor del daño inmaterial en material principios claros que orienten el venal y un valor moral. Se hace ne- contractual tema, puesto que muchas de las cesario el criterio de equidad para la solicitudes que surgen en sede indemnización de perjuicios. Factores de restricción de la acepta- de responsabilidad contractual se ción del daño inmaterial en materia fundamentan en la normatividad de Este fallo fue acertado al conceder de responsabilidad contractual, se la responsabilidad extracontractual, los perjuicios extrapatrimoniales encuentran las siguientes: a) la lo cual genera una inadmisibilidad al contratista por el dolor que consideración que quien padece el del cúmulo de responsabilidades; padeció por la declaratoria de perjuicio es una persona jurídica; b) ejemplo de ello, la sentencia del 8 caducidad, que va unido a la el malentendido sobre la regla de de septiembre de 1992, Corte de dignidad personal, profesional y prohibición de cúmulo de respon- Apelaciones Santiago. científica, adquiriendo esta clase sabilidades contractual y extracon- de perjuicios mayor relevancia tractual; c) la premisa que establece En cuanto a daño inmaterial en que los perjuicios materiales que el incumplimiento contractual la responsabilidad contractual, la sufridos. El contratista es un cola- per se no genera daños inmateriales; jurisprudencia nacional ha sido escasa, borador de la Administración; no d) La falta de entidad del daño; e) la aparecen pocos fallos que tratan en puede negarse que la conducta falta de prueba del perjuicio; f) Los concreto el tema, siendo importante de la Administración causó dolor, perjuicios inmateriales son los ge- referenciar los casos que aceptan el desengaño, frustración y angustia nerados exclusivamente por la afec- reconocimiento, a los cuales se hará en quien por su comportamiento tación a derechos personalísimos; alusión brevemente: dentro del contrato tenía derecho g) los perjuicios generados por el a esperar otra cosa diferente. • El Consejo de Estado, Sección incumplimiento contractual son los Tercera, referencia 4039, fallo del • El Consejo de Estado, Sección que se establecen taxativamente; h) 24 de septiembre de 1987, no dis- Tercera, referencia 9206, fallo del el contenido restrictivo de la pres- tingue los perjuicios materiales de trece (13) de octubre de mil no- tación en desarrollo de la relación los morales, por lo que la pérdida vecientos noventa y cuatro (1994). contractual limita la previsión de los latu sensu también debe referirse Se concedieron perjuicios morales perjuicios. Algunos de tales factores al menoscabo en el patrimonio por una sanción de caducidad por serán desarrollados de esta forma: moral. Para autores como Pothier incumplimiento contractual que Regla de prohibición de fue revocada, puesto que cuando cúmulo de responsabilidades Año LXIX. Enero-junio 2001; d) sentencia del 20 de se decretó la sanción el contratis- octubre de 1994. Autos rol 18.647. Revista de Derecho contractual y extracontractual nº 91. Comentario Revista de Derecho nº 196. Año ta quedó ipso facto incurso en la LXII. Julio-diciembre de 1994; e) Corte Suprema de inhabilidad correspondiente hasta El fundamento de la reparación del Chile. Sentencia del 8 de septiembre de 1992, Corte cinco años, es decir, que al decla- daño contractual no es el artículo Suprema de Chile. Referenciada Revista de Derecho rarse la nulidad, surgió la ilegalidad nº 193. Año LXI. Enero-junio 1993; f) sentencia Corte 2341 del Código Civil, sino el 1613, Santiago, 9 de diciembre de 2003, rol civil 4677-1999. de la inhabilidad y por supuesto según el cual el incumplimiento Comentario Revista de Derecho nº 214. Año LXXI. de sus consecuencias. Fue un fallo genera la obligación de pagar todos Julio-diciembre 2003; g) sentencia Corte Santiago, 5 de acertado, pero el fundamento fue mayo de 1999, autos rol 380 - 98. Comentario Revista los perjuicios causados, lo que no de Derecho nº 204. Año LXVI. Julio-diciembre 1998. realmente escaso. excluye los inmateriales.

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En suma, aunque en un principio la extracontractual. Es decir, la Corte no ruptura de la confianza que es la base Corte Suprema de Justicia consideró entró a revisar de fondo la solicitud, ni de la buena fe…”. que no eran viables los perjuicios mucho menos fue negada porque le extrapatrimoniales derivados de faltara alguno de los elementos para Falta de entidad del daño un incumplimiento contractual por la configuración del daño inmaterial inmaterial impide su cuanto el fundamento de estos derivada del incumplimiento reconocimiento perjuicios eran los artículos 2341 contractual. Otro de los factores restrictivos de y ss. del Código Civil, normas que El incumplimiento contractual aceptación del reconocimiento de servían de soporte jurídico para la los daños inmateriales se encuentra responsabilidad extracontractual, per se no genera daños inmateriales cuando este daño no tiene suficiente posteriormente, aunque no se nega- entidad en virtud de que corresponde ba la posibilidad del reconocimiento, El incumplimiento de la obligación no a un malestar e inconformidad normal los accionantes demandaban inade- puede constituir en sí y por sí un daño que se presenta con el hecho de ver cuadamente puesto que continuaban inmaterial, como lo estableció la Corte frustradas las partes sus expectativas soportando su pedido de perjuicios Suprema de Justicia, Sala de Casación en el desarrollo del contrato, lo cual inmateriales derivados de un contra- Civil, en sentencia del 30 de noviembre no amerita un reconocimiento de los to en las normas de culpa aquiliana. de 1945, así como tampoco podrán perjuicios inmateriales. serlo sus consecuencias en cuanto se Ejemplo de ello, lo decidido en la Como lo dijo el Consejo de Estado, Corte Suprema de Justicia, Sala de trate de las repercusiones de orden subjetivo o síquico de la inejecución Sala de lo Contencioso Administrati- Casación Civil, en sentencia del vo, Sección Tercera, en sentencia del 22 de septiembre de 1950, en la de la prestación, tesis sostenida por el doctrinante Renato Scognamiglio4. 28 de noviembre de 2002, cuando se que se manifestó que ni la ley ni la cancela la inscripción del registro de doctrina autorizan el ejercicio de la Frente a la posición de la sentencia proponentes, lo cual no produjo un acción de responsabilidad de forma anteriormente comentada, el Tribu- daño moral de magnitud y trascen- híbrida, puesto que al tener causas nal Supremo de España, Sala de lo dencia, en este evento el demandante jurídicas diferentes, la responsabili- Civil, en sentencia del 9 de mayo de solicitó perjuicios morales por la dad contractual y la responsabilidad 1984, manifestó que si bien es cierto afectación que sufrió en su imagen extracontractual se excluyen entre sí. el solo incumplimiento no es sufi- profesional, en su situación sicoló- En consecuencia, para la solicitud de ciente para que se generen perjuicios gica y por lo tanto en su actividad perjuicios inmateriales en la responsa- inmateriales, si se encuentran dados, económica, confundiendo aquí los bilidad contractual, la fundamentación proceden para su reconocimiento. daños morales con las repercusiones legal debe corresponder a la respon- materiales que se generan del incum- Al referirse a la prueba dentro del plimiento contractual. sabilidad por culpa contractual que se proceso del daño moral, manifiesta encuentra en los preceptos del título el Tribunal Supremo de España que De igual manera, el incumplimiento xxxiv libro 4 del Código Civil. “…su prueba, es, paradójicamente, retardado de una obligación con- El factor de restricción para la más fácilmente apreciable o percep- tractual no da lugar a exigir auto- aceptación del reconocimiento de los tible en los casos de incumplimiento máticamente una indemnización por daños inmateriales aquí expuesto no contractual, pues ya el hecho de esa perjuicios morales. Así se pronunció se fundamenta en criterios sustanciales, conducta en una de las partes en el la Corte Suprema de Justicia, Sala de sino procesales, en virtud de que las contrato produce, en el curso normal Casación Civil, en sentencia del 29 de solicitudes de perjuicios se realizaron de la convivencia y de las expectati- octubre de 1945. fundamentadas en un indebido vas creadas por la relación negocial intersubjetiva, una frustración, una La entidad del daño se presenta cuan- soporte normativo, lo que generó do los perjuicios morales se concre- que la Corte Suprema de Justicia no tan en un interés jurídico protegido, admitiera el reconocimiento por la 4 Tesis acogida en el fallo del Consejo de Estado. como la lesión al buen nombre y a prohibición del cúmulo de las acciones Sección Tercera. Ref.: 2963. Fecha: 25 de julio de 1985. Este planteamiento lo manifiesta el autor Renato la dignidad profesional, los daños a la de responsabilidad contractual y Scognamiglio en su libro El daño moral. 63-66. reputación de un profesional. El daño

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO rostros y rastros n.º 20 : enero-junio de 2018 : revista del observatorio de derechos humanos : iemp : 107 inmaterial exige una prueba específi- gran los daños inmateriales. Otro daño moral para la persona natural6. ca de su materialización. factor que restringe la aceptación de En consecuencia, resultaría viable re- daños inmateriales es el caso en el conocer la indemnización del daño En consecuencia, el grado de inten- cual no se encuentran taxativamente moral derivado de la imposición de sidad de la lesión, o lo que mejor se establecidos estos daños, como en la una sanción contractual, siempre llama intensidad del daño, es esencial figura jurídica del saneamiento por que haya convicción y certeza de para determinar su reconocimiento evicción, consagrado en el artículo que la víctima lo padeció (Consejo y posterior indemnización. 1904 del Código Civil, en el cual se de Estado, Sección Tercera, senten- Falta de prueba del perjuicio establecen las prestaciones a las que cia del 18 de marzo de 2004). está obligado el vendedor en caso impide el reconocimiento del En nuestra legislación, se consagra daño inmaterial de evicción, normatividad que no contempla los perjuicios inmateriales. en el artículo 1616 del Código Civil La solicitud de los daños inmateriales que solo en caso de presentar dolo, en la responsabilidad contractual no Este rechazo de los perjuicios inma- el deudor responderá por todos los se puede limitar solo a su dicho en teriales desconoce que el artículo perjuicios, o lo hará con respecto a una mera afirmación, sino en acudir 1904 del Código Civil se refiere aquellos perjuicios que se previeron a un medio probatorio pertinente a las prestaciones a las que hay o que pudieron preverse al tiempo y conducente, como el dictamen lugar en caso de saneamiento por del contrato. pericial o la prueba testimonial. Si no evicción y no comprende los daños causados por dicha situación, los Aunque las decisiones en las que hay una prueba del daño, no habrá se ha denegado el reconocimiento certeza y convicción de que la vícti- cuales pueden ser patrimoniales y no patrimoniales. Es decir, el artículo estuvieron fundamentadas en que los ma lo padeció. Expresado así por el demandantes se limitaron a solicitar Consejo de Estado en sentencia del en mención no regula las indemniza- ciones a las que habría lugar. los perjuicios sin lograr demostrar la 28 de noviembre de 2002. lesión de los derechos personalísimos, Una de la condiciones de existencia del Perjuicios generados estas debieron soportarse de forma perjuicio es su carácter cierto: “…el exclusivamente por la más contundente, en afirmar que al perjuicio eventual no otorga derecho afectación a derechos no probar el daño, resulta imposible a indemnización… el problema será personalísimos reconocer la clase de intereses o de- siempre el mismo: probar la certeza del rechos que se encuentran lesionados. Se presentan cuando hay lugar a la perjuicio…”5 (Henao, 2007, pp. 129-132). configuración de la lesión inmate- La jurisprudencia nacional no clari- Con suficiente razón los jueces nie- rial solo en el evento de violación fica en los escasos fallos en los que gan los perjuicios inmateriales por no de derechos de la personalidad. ha revisado la solicitud de recono- determinar en qué consistió el daño Sin embargo, el incumplimiento cimientos de perjuicios inmateriales cómo llegar a la convicción y certeza ni cómo repercutió en atributos de contractual cuando está presente cuando se trata de esta clase de in- la personalidad ni en su haber moral una sanción administrativa ha demnización, ni tampoco determina (Corte Suprema de Justicia, sentencia servido para reconocer el daño del 25 de mayo de 2005). qué se requiere para su demostra- inmaterial en otros fallos de la ción, pues si bien es cierto se parte Los perjuicios generados por jurisprudencia nacional, argumen- del principio de que el solo incum- el incumplimiento contractual tando que al declararse la cadu- plimiento contractual no genera los son los que se establecen cidad surge la inhabilidad para el perjuicios inmateriales, también lo taxativamente contratista y por ende sus con- es que se deben dar bases para que secuencias, haciéndose evidente este reconocimiento en la práctica Algunos perjuicios están taxativamen- los perjuicios morales por el solo sea viable. Siempre que exista el te establecidos para incumplimientos perjuicio y se demuestre, procede contractuales, donde no se consa- hecho de estar inhabilitado. Se le da relevancia a la sanción ad- ministrativa y establece ipso facto el 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Referencia: 5 9206. Fecha: 13 de octubre de 1994.

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la reparación de todos los intereses 1. Determinación del interés frente al incumplimiento, puesto que del acreedor; la forma de reparación afectado del daño inmaterial no solamente se incumple el contrato más usada ha sido la pecuniaria. cuando la prestación principal se deja El interés afectado debe soportarse de realizar o se realiza de forma im- En suma, en la gran mayoría de casos en criterios objetivos, como la entidad, perfecta, sino cuando cualquiera de la donde se ha sometido a estudio la gravedad y la licitud del daño, con el obligaciones conexas no se realiza, lo la consideración de esta clase de fin de evitar decisiones arbitrarias. que genera responsabilidad de tipo indemnización, el problema ha sido patrimonial por daños inmateriales. probatorio; en algunos casos no se La precisión de los criterios objeti- demuestra el daño padecido, como vos es un gran avance logrado por la Por tal razón, no se debe determi- lo señaló el Consejo de Estado, doctrina (Cortés, 2009) para estable- nar cuál fue el incumplimiento, sino Sección Tercera, en sentencia del 18 cer parámetros que ayudan a liquidar cuales fueron las consecuencias que de marzo de 2004; en otros no se esta clase de perjuicios en derechos afectaron los intereses de la persona, identificó el derecho inmaterial que inmateriales, como el daño a la salud. con el fin de establecer la tutela o no se vio afectado (Consejo de Estado, Así mismo, otro criterio es la grave- de estos intereses. sentencia del 25 de julio de 1985), es dad del daño, es decir, la seriedad o La reparación de los daños no decir, no se especifica si las pertur- gravedad de la lesión que se cuantifi- baciones físicas y psíquicas afectan patrimoniales tiene no una función ca en la medida en que comprometa compensatoria ni equivalente al propiamente un interés moral, como valores constitucionales de los que el derecho a la intimidad o al buen daño sufrido por el lesionado, sino derive un daño intolerable en la que proporciona satisfacción a quien nombre o el derecho a gozar de una sociedad. “La seriedad de la lesión vivienda en paz, etc. la padece. Los derechos inmateria- puede constituir un filtro adecuado les son “todos aquellos intereses Al no tener identificado el derecho para la selección de los intereses me- emergentes de la persona que se lesionado, aunque se presente el recedores de tutela” (Cortés, 2009). traducen en daños que obstaculizan daño inmaterial, será muy difícil pro- Se concluye de lo anterior que si las actividades para la realización del bar el daño al acreedor. la lesión generada con el incumpli- ser humano…” (Cortés, 2009). En conclusión, los factores que miento contractual perjudica la salud Es claro que una vez que el acree- restringen el reconocimiento del de la persona de forma grave y con dor determina el interés inmaterial daño inmaterial en el campo civil suficiente entidad, será posible la afectado, debe establecer si este es ocasionan que sea discutible la lesión condena por daño inmaterial, con jurídicamente relevante; si lo es para del patrimonio moral del acreedor, base en criterios objetivos. el mundo del derecho, el derecho pero no imposible, lo que no ocurre Otro criterio objetivo para la de- inmaterial encontrará la protección y en materia laboral por cuanto los de- terminación del daño inmaterial es el perjuicio será indemnizable. rechos personalísimos se ven mucho la licitud y tutela jurídica: El interés más afectados, se lesiona a la persona del acreedor debe ser serio lícito y 2. Apreciación de la prueba misma en sus componentes esenciales. digno de protección jurídica. No son en materia contractual Procedencia del intereses dignos de tutela los diri- gidos a satisfacer simples caprichos, En cuanto a la apreciación de la reconocimiento de perjuicios prueba en materia contractual, se inmaterial en la responsabilidad intereses fútiles o compromisos de mera cortesía7. debe analizar todo el contexto en contractual el que se desenvolvió la relación Teniendo en cuenta el estado de cosas En la determinación del daño inma- negocial, las situaciones específicas en la jurisprudencia y con el ánimo de terial se debe hacer la comparación de las partes; en concreto, se debe precisar las bases para la procedencia de la lesión al bien extrapatrimonial demostrar cómo eran las condicio- del daño inmaterial en la responsa- nes de vida de las partes antes de bilidad contractual, en especial para 7 Tesis ecléctica iniciada por Scialoja, referenciada perfeccionar el contrato para deter- por la doctora Domínguez Hidalgo, Carmen. El daño minar de qué manera se alteraron su demostración, es imprescindible moral, tomo i (p. 186). Santiago de Chile: Editorial prestar atención a lo siguiente: Jurídica de Chile. dicha condiciones.

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Al realizar este análisis, el juez, bajo los se presenta incumplimiento y se España, sentencia del 24 de abril de criterios de la sana crítica, va constru- solicitan perjuicios de esta clase, el 2002) hasta el otorgamiento de una yendo su convicción; a partir del am- contenido de sus prestaciones no cantidad considerable o simbólica de biente en el que se encuentra logrará afecta directamente los derechos de dinero. captar los sentimientos, las reacciones la personalidad, sino que aparecen normales, habituales, de las personas como un daño o lesión colateral, de La proporción se hace de acuerdo cuando sufren lesiones a los intereses la prestación principal, afectando con el sufrimiento de las víctimas y inmateriales. Así, por ejemplo, si se intereses inmateriales que se tienen con el comportamiento o conducta demuestra el parentesco, es normal la sobre ella. Como no se afecta direc- de la entidad causante del daño (Tri- aflicción que se padece, ya que estos tamente el derecho personalísimo en bunal Supremo de España, sentencia son los sentimientos primarios habi- la generalidad de las relaciones con- del 17 de febrero de 2005), es decir, tuales (Hinestrosa, 1983). tractuales, esa es una de las razones con la conducta desplegada por la para la negación de estos perjuicios. parte incumplida. En conclusión, como criterios para la apreciación de la prueba del daño 4. Valoración y la El rompimiento contractual no debe inmaterial se encuentran el estableci- proporcionalidad con el objeto causar necesariamente un reflejo en miento de la situación de las partes contractual y con la finalidad la parte financiera puesto que el daño anterior y posterior al incumplimien- misma de las partes inmaterial se refleja en la psiquis del to contractual, el grado de cercanía individuo, aunque la parte económica con la parte lesionada y los intereses, Se repara el mal ocasionado a la vícti- del contrato no se vea afectada. En afectos e inclinaciones de la parte. ma para procurarle el resarcimiento ocasiones, las especificaciones de equivalentes a la lesión. El quantum las partes, así no correspondan al Una de las grandes problemáticas de la indemnización debe ser propor- promedio exigido por la sociedad, para el reconocimiento de la indem- cional con el agravio sufrido y no con deben ser respetadas en virtud del nización del daño moral contractual la falta cometida. principio pacta sunt servanda (Ruxley ha sido el probatorio, habida cuenta Electronics and Construction Ltd de que el incumplimiento contractual Para la reparación del daño moral, v Forsyth [1996] AC 344), es decir, no genera inmediatamente perjuicios se deben buscar factores objetivos por excéntricas o salidas del común inmateriales, es decir, no siempre que permitan establecer una relación exigido por la comunidad, las preten- va a estar inmersa una afectación proporcional entre daño y repara- siones de las partes se respetarán, a inmaterial en la relación negocial. ción. La condena simbólica del daño menos que vayan contra la ley. Por ello luego de establecer el daño moral tiene el mismo fundamento de inmaterial se deben utilizar todos los la pena privativa, la cual podría caer Para hacer este tipo de valoración es medios probatorios. en una arbitrariedad mayor que si se necesario analizar las decisiones que sometiera al arbitrio del juez el co- han reconocido el perjuicio inmate- Existe disparidad de criterios de la rrespondiente monto de reparación rial; tal es el caso en el que existió jurisprudencia nacional frente a un mis- (Brebbia, 1950). un contrato (Consejo de Estado, mo incumplimiento, lo que demuestra sentencia del 24 de septiembre de que aunque se han realizado avances En la gran mayoría de los casos, las 1987) que tenía como objeto realizar en el reconocimiento del daño inmate- partes no pactan anticipadamente los la interventoría de obra de construc- rial, los argumentos para fundamentar perjuicios, por lo que es el juez quien ción de redes, cuyas finalidades eran esta aceptación aún son débiles. determina la cuantía por reconocer, del lado del Estado; la interventoría, como lo expresó el Tribunal Supre- como resultado de un concurso de 3. El contenido de la prestación mo de España en sentencia del 29 de méritos, correspondió al ingeniero en la relación contractual abril de 2005, en caso de incumpli- David Vásquez. Entre otras finalidades miento del contrato. En el proceso de aceptación del se encontraba consolidar su prestigio reconocimiento de los perjuicios La decisión del juez puede ir desde profesional e idoneidad teniendo en inmateriales, encontramos que los la mera obtención de una sentencia cuenta que había ganado un concur- contratos en su gran mayoría donde favorable (Tribunal Supremo de so de méritos, finalidad que no se cumplió por cuanto se le declaró la

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caducidad sin fundamento legal, po- ilegalidad de la inhabilidad surgían suma, no existe un tratamiento niendo en tela de juicio sus calidades perjuicios inmateriales. con fundamentos semejantes personales, su capacidad de trabajo. para otorgar la indemnización ni En lugar de aumentar su prestigio, lo Se condenó a 500 gramos de oro seguridad jurídica para quien so- que se presentó fue la afectación a su fino, teniendo en cuenta lo siguiente: licita los perjuicios inmateriales. buen nombre de profesional. a) comportamiento desleal del ISS; b) incuria de la entidad pública; y c) vio- • Frente a los casos de incumpli- La valoración de la frustración de la lación del principio de contratación, miento contractual sometidos finalidad de la parte, en este caso el en especial buena fe. Se aprecia que a los tribunales de Justicia, los Consejo de Estado la valoró en 500 la condena fue proporcional; el juez argumentos para el reconoci- gramos oro, es decir, otorgó la mitad utilizó parámetros para su valoración miento del daño inmaterial han de lo máximo que se otorgaba por como son el comportamiento del sido muy débiles, les ha faltado daño moral extracontractual para el deudor y circunstancias del contrato, contundencia para la elaboración año 1987. Este es un caso en el que otorgó la mitad del límite establecido de un sistema de reconocimiento resulta que no hubo mucha propor- para daño moral. Soportó su indem- de los perjuicios inmateriales que cionalidad en la medida en que el daño nización en criterios objetivos. tienda a la reparación integral del estuvo probado, de un lado y, del otro, daño. En consecuencia, se propone no se mencionó por el alto tribunal un análisis profundo del derecho algún atenuante en el daño o en el Conclusiones personalísimo, del atributo de incumplimiento por parte del Estado. • La aceptación del reconocimiento la personalidad y en general del del daño inmaterial derivado interés inmaterial afectado y su En ese orden de ideas, si el límite relación causal con la prestación tomado fueron los 1.000 gramos del incumplimiento contractual, aunque es una idea que la doc- objeto del contrato, con el fin oro (límite en el que se encontraba de establecer la presencia de los el resarcimiento para el momento de trina ha concebido, partiendo de consideraciones expresadas en la perjuicios inmateriales derivados la sentencia), eso supone que la can- de incumplimiento contractual. tidad otorgada debía corresponder a legislación y en el ordenamiento ese monto. constitucional; su desarrollo en la • Los límites para el reconocimien- jurisprudencia no ha ido tan con- to de los daños inmateriales son Otro contrato, según el Consejo de comitante ni ha avanzado tanto, formales y fácilmente superados Estado en su fallo del 13 de noviembre como sí lo ha hecho la realidad de con una prueba idónea y con un de 1994, analizado por la jurispruden- las situaciones de incumplimiento estudio juicioso del principio de cia fue aquel que tenía como objeto la contractual que generan lesiones la previsibilidad del perjuicio en la adecuación del edificio del Instituto de a los intereses inmateriales, relación contractual, con el fin de los Seguros Sociales (ISS), coincidiendo realidades que requieren verse llegar a un conocimiento integral con la finalidad de la entidad y con reflejadas en las decisiones de del contenido de la prestación en la del contratista, lo cual es la nueva nuestras cortes. cada caso. experiencia de una obra realizada y entregada a satisfacción, llegando así a • En la jurisprudencia foránea y en • El juez debe, en el momento consolidar su nombre profesional. la nacional no existe uniformidad de determinar si los perjuicios de criterios para el reconoci- inmateriales derivados del incum- El monto de la indemnización miento del daño no patrimonial plimiento contractual estaban debe corresponder a lo alegado ni en los elementos que deben previstos o se pudieron prever y lo probado; se debe probar la estar presentes para la acepta- en el momento del desarrollo del intensidad del daño y por ende su ción de esta clase de perjuicios, contrato, analizar consideraciones cuantificación; no basta solo con ale- ni la cobertura de la indemniza- subjetivas y objetivas que estuvie- gar los perjuicios. En este caso los ción otorgada, ya que depende ron presentes cuando las partes perjuicios se reconocieron porque de cada ordenamiento jurídico y libremente dispusieron de sus se consideró por el juez que con la por ende se dejan dichas consi- intereses. deraciones al arbitrium iudice. En

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• La lesión de derechos personalísi- Finalmente, se propone dar a los • Corte Santiago. Rol civil 4677-1999, mos no se encuentra restringida a daños inmateriales originados de sentencia del 9 de diciembre de 2003. Comentario Revista de Derecho (nº 214). alguna clase de contrato; se puede incumplimiento contractual un trata- Año LXXI Julio-diciembre 2003. presentar transgresión a intereses miento igualitario al que se les otorga inmateriales en cualquier relación a los perjuicios materiales, para evitar • Corte Suprema de Chile. Autos 1368-00 contractual, sin importar que la tantas decisiones rechazando este Ruiz Ruiz Hugo con Laboratorios Biológi- prestación sea patrimonial o no, o tipo de daño y hacer las decisiones cos, S. A., y otros, sentencia del 5 de noviem- bre de 2001. Comentada Revista de Derecho que el interés jurídico por prote- judiciales más acordes con la realidad (nº 209). Año LXIX. Enero-junio 2001. ger esté como principal o como que se deriva de la necesidad de in- accesorio al objeto del contrato. demnizar plenamente el daño. • Corte Suprema de Chile. Sentencia del 8 de septiembre de 1992. Referenciada Revista de Derecho (nº 193). Año LXI. • Cualquier medio probatorio Referencias bibliográficas puede ser utilizado para probar Enero-junio 1993. el daño inmaterial derivado del • Artículo 1006 del Código del Comercio • Corte Suprema de Justicia. Sala de incumplimiento contractual. Así de Colombia. Disponible en: http://leyes.co/ Casación Civil. Sentencia del 22 de mismo, para la valoración podrán codigo_de_comercio/1006.htm. septiembre de 1950.

tomarse como referente los topes • Artículo 522 del Código Civil de Argentina. • Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa- indemnizatorios establecidos en la Disponible en https://www.oas.org/dil/ ción Civil. Sentencia del 30 de noviembre jurisprudencia en desarrollo de la esp/Codigo_Civil_de_la_Republica_Ar- de 1945. responsabilidad extracontractual. gentina.pdf. • Corte Suprema de Justicia. Sala de Casa- • Brebbia, R.H. (1950) El daño moral. • El principio de la previsibilidad es ción Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1945. un criterio esencial en la demos- • Caso Ruxley Electronics and Construc- tración del perjuicio inmaterial en tion Ltd v Forsyth [1996] AC 344. Dispo- • Corte Suprema de Justicia. Sentencia del las relaciones contractuales; sin nible en https://www.lawteacher.net/cases/ 25 de mayo de 2005. ruxley-v-forsyth.php. embargo, hay varios puntos para • Cortés, E. (2009) La responsabilidad civil y pensar dadas las profundas trans- • Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso daños a la persona. Bogotá, Colombia. Pp. formaciones en materia de res- Administrativo. Sección Tercera. Referen- 149, 150, 155, 165, 166. ponsabilidad. Cada día se extiende cia: 14040 del 28 de noviembre de 2002. más la tesis de unificación de las • Domínguez R.H. y Domínguez R. (julio- • Consejo de Estado. Sección Tercera. Refe- diciembre 1994). “Daño moral en la res- responsabilidades, es decir, cada rencia: 15936 del 18 de marzo de 2004. ponsabilidad contractual ausencia de nor- vez más las fronteras entre ellas ma excluyente de su reparación”. Revista • Consejo de Estado. Sentencia del 24 de se hacen menos nítidas. En esa de Derecho. LXII (nº 196). Universidad de septiembre de 1987. medida, en el desarrollo del daño Concepción, pp. 158. • Consejo de Estado. Sentencia del 25 de inmaterial en la responsabilidad • Domínguez, C. El daño moral. Santiago de julio de 1985. extracontractual, se podría esta- Chile: Editorial Jurídica de Chile. Tomo I blecer la viabilidad de aplicar sus • Consejo de Estado. Sentencia del 28 de (pp. 181, 186). fundamentos de reconocimiento a noviembre de 2002. • Domínguez, R.H. (julio-diciembre 2003) la responsabilidad contractual. • Corte de Apelaciones de Santiago de “Daño moral contractual. Daño moral de • Otro de los temas para pensar es Chile. Sentencia del 8 de septiembre de personas jurídicas” Revista de Derecho (nº 214), LXXI. Universidad de Concep- la posibilidad de ampliación del 1992, comentada Revista de Derecho (nº 193) Año LXI. Enero-junio 1993. ción. Comentario a la sentencia del 9 de dolo, cuando en algunas normas diciembre de 2003, rol civil 4677-1999; se asimila a culpa grave, puesto • Corte de Apelaciones Santiago. Sentencia sentencia del 26 de octubre de 2004, rol que asimilando estas cualificacio- del 8 de septiembre de 1992. civil 8563-99. Corte de Santiago de Chile, nes de la conducta, se ampliaría pp. 180-185. • Corte Santiago, autos rol 380 - 98, senten- el espectro de la responsabilidad cia del 5 de mayo de 1999. Comentario • Henao, J.C. (2007) El daño. Bogotá, Colom- del deudor y se acercaría más Revista de Derecho (nº 204). Año LXVI. bia. Pp. 129-132. a la reparación integral de los Julio-diciembre 1998. perjuicios.

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• Hinestrosa, F. (1983) La responsabilidad civil. spanish/principles/contracts/princi- • Tribunal Español. Sentencia del 29 de abril Escritos varios. Bogotá, Colombia. Univer- ples2004/blackletter2004.pdf. de 2005. sidad Externado de Colombia, p.p. 691. • Sentencia del 20 de octubre de 1994. • Tribunal Supremo de España, Sala Civil. • Los Principios Europeos de Derecho de Autos rol 18.647. Revista de Derecho (nº (1988) Sentencia Núm. 624. los Contratos PECL (Principles of Euro- 91), comentada Revista de Derecho (nº 196). pean Contract Law), así como en el CFR Año LXII. Julio-diciembre de 1994. • Tribunal Supremo de España, Sala de lo (Code of Federal Regulations). Disponibles Civil: Responsabilidad por negligencia en http://ec.europa.eu/consumers/rights/ • Solé, J. (2009) “El daño moral por infrac- profesional del abogado, acreditación del cons_acquis_en.htm. ción contractual: principios, modelos y perjuicio emergente y axiología daño derecho español” Revista para el Análisis moral. Centro de Documentación Judicial • Ortiz, N. S. (2011) El daño inmaterial del Derecho (InDret). Barcelona. P. 15. perjuicio emergente y axiología daño en la responsabilidad contractual. Bogotá, moral. Centro de Documentación Judicial. Colombia. • Tribunal Español. Sentencia del 17 de Id Cendoj: 28079110011998102534. Sen- febrero de 2005. tencia 609/1998. • Principios Unidroit (International Institute for the Unification of Private Law) pueden • Tribunal Español. Sentencia del 24 de abril consultarse en http://www.unidroit.org/ de 2002.

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Indicaciones para la presentación de artículos y parámetros de evaluación

Los textos presentados a la revista - En el caso del artículo tipo ensayo en el documento se enunciará a Rostros & Rastros pueden ser de tres debe plantearse un tema concreto continuación del acápite de inte- tipos: artículo cientíco,­ artículo tipo de discusión, alrededor del cual se rés entre paréntesis el o los au- ensayo y cuento. Considerando teje una argumentación estructu- tores, el año de publicación y de que la publicación conforma por rada. El desarrollo puede susten- ser pertinente la página; ejemplo: excelencia un espacio académico, se tarse en referentes académicos, (Rozo P. ,1999:21). permite cualquier debate siempre en la experiencia profesional, en y cuando esté sustentado en cada información de prensa o en cual- - Todo artículo debe tener un una de sus ediciones semestrales, quier otra fuente que se preste título e incluir un resumen donde las cuales están dirigidas al sector a un debate serio, novedoso e se resalten los principales aspec- académico institucional, así como instructivo. tos trabajados en el documento. a los integrantes de la comunidad Se sugiere agregar el sumario en términos generales que tengan - Los artículos propuestos deben en fines perseguidos, contexto y interés en los temas aquí tratados. ser inéditos, para que la publi- principales resultados cación sea aceptada en la revista Requisitos técnicos de los Rostros y Rastros. - Debe incluir un perfil de la hoja textos de la revista Rostros & de vida de el o de los autores. Rastros - En el caso del artículo cientí­fico se busca que el o los autores pre- - Los resúmenes no podrán exce- - Tamaño máximo 20 páginas, letra senten resultados de un proceso der de 120 palabras. arial 12 puntos, con espacios de investigativo como adelantos de tres centímetros sobre los cuatro un proyecto en curso o el desa- - En el caso de los cuentos, se inclui- costados. rrollo de un aspecto concreto de rán de uno a dos por edición, de una investigación concluida, clari­ acuerdo con el espacio disponible - El texto puede ser de cualquier ficando su alcance y su propósito. y la pertinencia. Deben tener la disciplina, en un lenguaje claro, misma extensión que las demás sin excesos técnicos, que permita - Puede incluir gráficos,­ tablas, ma- modalidades e incluir implícita- una fácil comprensión, elaboran- pas, diagramas o similares. mente un mensaje o una reflexión do siempre el proceso relacional desde lo social. entre los aspectos en desarrollo - La bibliografía debe ser referen- y su interacción práctica con lo ciada al final­ del texto, y no en pie El 50% del espacio de la revista es social. de página. Para explicitar la fuente reservado a la Procuraduría General

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de la Nación y/o a las demás entida- textos. Dicha instancia está conformada por profesionales de distintas áreas des del sector público, mientras que y amplia experiencia, pretendiendo desde la interdisciplinariedad generar un el otro 50% se dirige al sector pri- debate integral. vado universitario, a la comunidad o a los independientes, tanto a nivel Criterios de selección de los textos presentados a la revista Rostros nacional como internacional. & Rastros

Las personas interesadas en partici- - Redacción fluida, comprensible, con concentración clara y pertinente de par deben dirigirse al director de la ideas que cumpla con los parámetros de la revista. revista, quien recibirá los artículos, realizará una primera selección - Aportar elementos novedosos y/o de actualidad. para posteriormente por medio de acta de entrega suministra copia - En el caso de los documentos cientícos,­ debe quedar evidente la seriedad de estos al comité, cuyo papel será y fundamentos de los trabajos realizados. determinar la aceptación, rechazo o - En el caso de los ensayos el aporte debe ser evidente con reflexiones solicitud de modificaciones­ de los oportunas

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