Tema 2: Bases De La Responsabilidad Civil

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

TEMA 2: BASES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

2.1. Hechos generadores de responsabilidad (i): acción y omisión

El comportamiento dañoso generador de responsabilidad puede consistir en una:  Acción positiva, que ocasiona un daño a la víctima. Implica añadir un factor a la cadena de condiciones causales que conducen al resultado dañoso.  Acción omisiva, que evita realizar algún comportamiento que hubiera impedido un daño para la víctima. Implica no haber eliminado uno de los factores de la cadena causal que ha conducido al daño.

Ambas acciones pueden generar responsabilidad:  Responsabilidad por una acción positiva: un conductor atropella a un peatón por exceso de velocidad.  Responsabilidad por una acción omisiva: un Ayuntamiento no sitúa un socorrista en una piscina en una hora de máxima afluencia y un menor se ahoga. Existe un comportamiento omisivo de la Administración municipal que no ha evitado el resultado dañoso.

En la omisión, es especialmente importante la imputación objetiva: para imputar un daño a una omisión hay que establecer un deber de interferir en la cadena dañosa. Aunque se pueda interferir, sólo si existe un deber de auxilio, socorro o actuación, el comportamiento omisivo será generador de responsabilidad.

Dentro de la omisión algunos distinguen:  Omisión pura: la falta de actuación no se liga a una previa conducta activa del sujeto (Ej: una persona que está paseando por la Barceloneta y un nadador se está ahogando y no lo rescata).  Omisión impura: la falta de actuación se relaciona con una previa actividad de quien ha omitido un comportamiento (Ej.: una empresa química produce una sustancia y, aunque se le ha requerido que instale un filtro, no lo hace y produce un daño al medio ambiente; hay un comportamiento omisivo por no haber interferido en la cadena causal y existir un previo comportamiento del mismo sujeto con el resultado dañoso).

Sujeto de la acción (u omisión): no podemos decir demasiado, pues aunque en principio la acción y omisión deben ser libres y conscientes para generar responsabilidad, la trascendencia del elemento subjetivo está más atenuada en el Derecho de Daños que en el Derecho Penal, por dos razones, entre otras: (i) El error o coste de equivocación es más grave en Derecho Penal, lo que justifica una mayor precisión en los factores psicológicos; (ii) En Derecho de daños, la responsabilidad se impone, incluso con mucha frecuencia, sobre personas jurídicas.

Los juicios subjetivos, en cuanto a libertad y conciencia, en Derecho de Daños se subsumen en el juicio de culpa o negligencia (por ejemplo, problemas relativos a menores, incapaces, etc.).

2.2. La relación de causalidad e imputación objetiva

La teoría jurídica de la relación de causalidad y de la imputación objetiva tiene origen fundamentalmente en el Derecho Penal.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

JUICIO DE CAUSALIDAD

Es un juicio de relación antecedente-consecuente entre la conducta del causante y la consecuencia, el resultado dañoso. Se realiza con base en los criterios de experiencia de la ciencia experimental, de la ciencia empírica, de manera que el comportamiento de un sujeto se puede considerar causa de un daño si, de acuerdo con la experiencia y el conocimiento de la ciencia, es un elemento del conjunto de factores del mundo real que son antecedentes del resultado dañoso. Es similar a la “conditio sine qua non” de la lógica práctica, pero corregido por la referencia a los criterios de la ciencia experimental. Ejemplos:

 STS, 1ª, 21.2.2002 (RJ 2002\1376): lesión pirotécnica de la víctima por explosión de un cohete mientras se disponía a dispararlo. Se demanda al propietario de la Pirotécnica, la Compañía de seguros, la Comisión de Fiestas, y al Ayuntamiento. El TS considera que, dada la fecha del contrato de suministro, es imposible que los fuegos estuviesen a disposición del lesionado en el momento de los hechos. Falta, por tanto, el nexo causal.  STS, 1ª, 18.4.2002 (RJ 2002\3300): explosión de botella de acetileno, que causó un incendio. No queda probado que el origen de la explosión fuera una fuga en la bombona de acetileno, sino que había indicios de que la fuga procedía de las gomas del soplete.  STS, 1ª, 7.6.2002 (RJ 2002\5216): mujer que tuvo hijo con síndrome de Down. Demandan al médico y a la aseguradora por negligencia médica. EL TS dice que, aunque se hubieran detectado las malformaciones del feto a través de las pruebas, no está al alcance de la ciencia que el niño hubiera nacido sin síndrome de Down, de modo que la presencia del síndrome no es imputable al médico. Además, la relación de causalidad está basada en meras conjeturas, al no probarse que la madre hubiere abortado de haber conocido las malformaciones del feto.  STS, 1ª, 17.5.2002 (RJ 2002\6748): negligente operación de apendicitis, de la que derivan quemaduras, etc. El TS considera que las lesiones se debieron al contacto con la tintura del yodo que, aunque es el antiséptico que se utiliza frecuentemente, presentaba una concentración más elevada de lo normal, junto al factor calorífico de la lámpara del quirófano.  STS, 1ª, 23.12.2002 (RJ 2002\10935): accidente de trabajo en empresa pirotécnica por una explosión. El TS considera que, al no haberse probado la imprudencia o negligencia de la pirotécnica y, por tanto, desconocida la causa de la explosión, no se puede apreciar culpa en autor concreto y establecer el nexo causal.  STS, 1ª, 5.12.2002 (RJ 2002\10425): fallecimiento de una persona por un traumatismo cráneo encefálico cuando se dirigía por un sendero a pescar. Se demanda a Hidroeléctrica del Cantábrico SA pero el TS considera que no existe nexo causal puesto que el fallecimiento se debió al traumatismo, sin que se aprecie en el cadáver ningún signo de electrocución.  STS, 3ª, 3.4.2002 (RJ 2002\5433): daños causados por la demora del informe y análisis médico necesarios para la aplicación del tratamiento adecuado. Existe una conexión directa entre la demora causada por la Administración pública sanitaria y el daño sufrido.  STS, 3ª, 4.6.2002 (RJ 2002\5199): salida de la carretera en mal estado. No se ha podido acreditar la existencia de una relación de causa y efecto entre el mal estado de la carretera y el accidente, por lo que la Administración no está obligada a indemnizar.  STS, 3ª, 10.6.2002 (RJ 2002\5238): accidente de circulación sufrido por unos soldados cuando se trasladaban a su domicilio en un vehículo particular durante un permiso de fin de semana. No existe responsabilidad patrimonial de la Administración porque no puede establecerse una conexión causal entre el fallecimiento de los jóvenes y la actividad que realizaban en las Fuerzas Armadas.  STS, 3ª, 31.1.2002 (RJ 2002\5055): daño en un vehículo por desprendimiento de piedras de una ladera. A consecuencia, el conductor falleció y su esposa sufrió heridas. El TS considera que existe relación de causalidad entre los daños y la actuación anormal, por deficitaria, de la Diputación General de Aragón, dado que omitió la instalación de sistemas de protección adecuada para impedir la caída a la calzada de piedras procedentes de la ladera contigua.  STS, 3ª, 29.6.2002 (RJ 2002\7981): un incendio en una discoteca por un fallo en la instalación eléctrica, cuya causa no se ha podido concretar, produce daños en el inmueble. El TS dice que para determinar la responsabilidad de la Administración debe haber causalidad entre la actividad o inactividad y el daño, que en este caso no existe, pues si bien es cierto que se omitieron revisiones en las instalaciones se ha probado que ello no determinó el incendio.  STS, 3ª, 9.7.2002 (RJ 2002\7648): accidente de circulación. Según el TS, no existe relación causal entre el daño y la actuación de los servicios públicos.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 25.9.2003 (RJ 2003\6826): la parálisis espinal se produjo por una acción objetivamente imputable al cirujano codemandado, por lo que la conducta de éste debe ser calificada de culposa o negligente en mayor o menor grado. Los riesgos inherentes a esa intervención quirúrgica no comprendían la afectación del nervio espinal que si resultó dañado fue por una conducta negligente o descuidada del codemandado.  STS, 1ª, 26.11.2003 (RJ 2003\8354): incendio del camión adquirido en el concesionario- taller autorizado tras la instalación, a requerimiento del comprador, de ciertos accesorios. El actor solicitó que se condenase solidariamente al concesionario y al fabricante de los accesorios por los daños y perjuicios ocasionados. El TS considera que no se señala ninguna relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión del fabricante, sino una mera hipótesis sin ninguna prueba que la avale. Por tanto, es inadmisible una condena solidaria en estas condiciones de causalidad hipotética alternativa.  STS, 1ª, 7.10.2004 (RJ 2004\6692): muerte por electrocución de un menor de edad que formaba parte de una orquesta. El TS declara la responsabilidad del director del grupo, que conocía de las deficiencias de las instalaciones y los equipos y había advertido que previamente una persona había sufrido un calambrazo, de manera que la más elemental prudencia aconsejaba revisar las instalaciones en lugar de restar importancia al suceso y proseguir a actuación.  STS, 1ª, 12.5.2004 (RJ 2005\2736): fallecimiento como consecuencia de parada cardiaca tras intentar separar a dos perros que se estaban peleando. El TS declara la existencia de un nexo causal entre la entrada del perro en la finca ajena y la parada cardiaca sufrida por el dueño de la finca.  STS, 1ª, 20.5.2005 (RJ 2005\358): Responsabilidad del arrendatario de la nave incendiada. Cuando se produce un incendio en un inmueble, al perjudicado le corresponde probar su existencia y que se produjo en el ámbito de operatividad del demandado. A la persona que tiene la disponibilidad (contacto, control o vigilancia) de la cosa en que se produjo el incendio, le corresponde acreditar la existencia de la actuación intencionada de terceros o de serios y fundados indicios de que la causa haya podido proceder de agentes exteriores. Del art. 43 LCS no se deduce que la situación procesal de la Compañía de seguros sea diferente de la del perjudicado a quien indemnizó y a quien sustituye, subrogándose en su posición jurídica.  STS, 1ª, 21.12.2005 (La Ley nº 6415): omisión de toda información posible derivada de la prueba diagnóstica prenatal practicada y responsabilidad por el nacimiento de un niño con síndrome de Down. Existencia de una relación de causalidad directa y negligente entre la actuación profesional del centro médico en el que se realizaron las pruebas y el derecho de la mujer a ser informada de forma clara y completa del resultado del diagnóstico para, en función de esa información, poder adoptar la decisión que se ajustaba a su proyecto de vida. Distinción entre daños patrimoniales y morales.  STS, 1ª, 25.1.2006 (RJ 2006\264): fallecimiento de trabajador como consecuencia de una caída por el hueco de una ventana de una habitación pendiente de reformas. No existe nexo causal entre la tenencia de una ventana en deficientes condiciones de seguridad y la muerte del trabajador, quien se quitó la vida de forma voluntaria y cuya conducta era imprevisible para la empresa.  STS, 1ª, 30.3.2006 (JUR 2006\124404): fallecimiento como consecuencia de electrocución o asfixia por inhalación de gases mientras trabajaba a la intemperie cerca de un caldero con brasas en su interior. El nexo causal debe probarlo el demandante.  STS, 1ª, 30.3.2006 (JUR 2006\116730): caída tras tropezar con un escalón en un restaurante. Falta de nexo causal entre la caída y la falta de cuidado del demandado.  STS, 1ª, 26.1.2007 (RJ 2007\1873): muerte de un niño al caerle encima una escultura expuesta en un museo. No se aprecia concurrencia de culpas, ni del menor de 5 años, ni tampoco de los padres, que no lo tuvieron cogido de la mano en todo momento. La conducta del menor no es antecedente necesario del resultado dañoso.  SAP Murcia 1.9.2010 (JUR 2010\335307): accidente de circulación por irrupción de perro. Inexistencia de responsabilidad de la empresa encargada del mantenimiento y conservación de la vía: obligación de mantenimiento centrada no tanto en impedir el acceso de animales, cuanto en la detección de alguna anomalía en el vallado o retirada, en su caso, de animales. En la autovía, la concesión del servicio de mantenimiento y conservación no incluye la instalación de medidas de protección, por lo que rige el principio de responsabilidad por culpa, que obliga a establecer una relación causal entre el resultado dañoso y el actuar imprudente de aquel a quien se reclama.  SAP Madrid 29.5.2012 (AC 2012\501): caída por las escaleras cuando la demandante intentaba acceder con su silla de ruedas a una habitación no habilitada para minusválidos.  STS, 1ª, 29.3.2012 (RJ 2012\4063): intoxicación tras fumigación. Rechaza la inversión de la carga de la prueba de la relación causal impuesta a la demandada.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) JUICIO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA

No es un juicio basado centralmente en la experiencia ni la ciencia empírica, sino que es un juicio de relevancia jurídica: no todos los antecedentes de un cierto resultado dañoso serán susceptibles de merecer (por razones teóricas o de conveniencia, por razones de política jurídica o de otra cosa) la atribución de ese resultado, y no todas las consecuencias de un cierto comportamiento serán consideradas jurídicamente imputables a ese comportamiento.

Se debe hacer una selección de hechos antecedentes de un cierto resultado y de hechos consecuentes de un cierto antecedente para decidir cuáles son jurídicamente relevantes y ponerlos a cargo del sujeto que ha actuado.

La distinción entre Juicio de Causalidad y de Imputación Objetiva es aceptada claramente en la Sala 2ª TS (Sala Penal) siguiendo la estela de la doctrina penal. En cambio, la Sala 1ª TS (Sala Civil) es confusa, pues utiliza ciertos criterios de imputación objetiva, y muchos de ellos explícitamente: (i) criterio de adecuación; (ii) criterio del riesgo permitido, pero le cuesta aceptar la diferencia entre juicio de causalidad y de imputación objetiva. Y suele entender los criterios de imputación objetiva como criterios de causalidad, cuando no lo son. Ejemplos:

 STS, 2ª, 26.10.2005 (RJ 2006\1543): agravamiento de lesiones previas que no puede imputarse a la caída producida en una riña mutuamente aceptada y no es indemnizable por vía de la responsabilidad civil ex delicto. Para atribuir un resultado, además de verificar la necesaria causalidad natural, se debe comprobar si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado y si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado por la acción.  STS, 1ª, 28.10.2005 (La Ley nº 6384): pérdida por el arrendador de la posibilidad de reclamar por los deterioros del local a partir de la oferta de entrega de las llaves por el arrendatario. La actitud del arrendador a quien se ofrecen las llaves durante el juicio de desahucio y las rehúsa puede ser considerada desde la perspectiva de la técnica de la imputación objetiva, en cuanto impediría poner a cargo del arrendatario los daños que se hayan producido después de que quien los ha sufrido pudiera haberlos evitado al asumir el control y la salvaguarda de la cosa, cumpliendo así un deber de evitar o mitigar el daño.  STS, 1ª, 11.5.2006 (RJ 2006\3950): el abogado no tiene el deber de garantizar que el procurador cumplirá sus obligaciones.  STS, 1ª, 26.9.2006 (RJ 2006\7476): desestimación de la demanda presentada contra Metro de Madrid por un usuario que fue atropellado por un tren, sufriendo la amputación de ambas piernas. Aplica el criterio del incremento del riesgo pues el conductor del metro no vio la proximidad del actor al tren y el enganche se produjo cuando era inevitable cualquier actuación que hubiera evitado el atropello. Por consiguiente, era la víctima la que tenía el control de la situación. Se plantea la cuestión de la culpa exclusiva de la víctima como un problema de imputación objetiva.  STS, 2ª, 8.1.2007 (RJ 2007\626): responsabilidad subsidiaria de la Generalitat de Catalunya por múltiples delitos que cometieron dos presos fugados. Existe imputación objetiva cuando hay un deber de garantía. Responsabilidad civil ex delicto por defectuoso funcionamiento del servicio penitenciario. Responsabilidad del art. 120.3 CP.  STS, 1ª, 17.7.2007 (JUR 2007\79294): responsabilidad por las lesiones y secuelas sufridas por la actora al pisar un juguete con ruedas que se encontraba en el pasillo de la vivienda de los cónyuges demandados, a donde había acudido a cenar. Noción de imputación objetiva en la Sala 1ª del Tribunal Supremo: “En el ámbito doméstico son fácilmente imaginables acciones u omisiones culposas o negligentes de los anfitriones para con sus invitados (...). Pero ello no significa que absolutamente todas las situaciones hipotéticamente peligrosas sean merecedoras de imputación objetiva si el peligro es remoto y aquéllas entran dentro de la normalidad de un hogar”.  STS, 1ª, 16.10.2007 (RJ 2007\7102): fallecimiento de un joven al ingerir, con intención suicida, el cianuro potásico que había adquirido en la tienda de la demandada. Inexistencia de responsabilidad de ésta al no concurrir relación de causalidad entre su comportamiento y el resultado dañoso. La imputación objetiva es distinta de la simple causalidad fáctica. Aplicación de los criterios de la prohibición de regreso y riesgo general de la vida.  STS, 1ª, 21.4.2009 (JUR 2009\218279): omisión de una condición resolutoria inscrita en la certificación de cargas expedida para constancia en el procedimiento de ejecución forzosa con perjuicio para terceros. Aplicación del principio de imputación objetiva. Para indemnizar el lucro cesante, no basta la simple posibilidad, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. La

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo en la estimación del lucro cesante. Debe probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas sin que éstas sean dudosas o contingentes sino fundadas en esperanzas.

La Sala 3ª TS (Contencioso-administrativa) no admite, en el plano de los conceptos, la diferencia, y entiende que basta la mera relación de causalidad para que las Administraciones Públicas respondan. Algunos administrativistas han intentado interpretar el artículo 139 de la Ley 30/1992 considerando que el administrado no tiene que soportar el daño como una referencia a los criterios de imputación objetiva.

En la práctica, la Sala 3ª, aunque no emplea los criterios de imputación objetiva en cuanto tal, y los entiende como criterios relativos a la causalidad -cuando falta la relación causal-, lo cual no es conceptualmente correcto, en la práctica llega con frecuencia a resultados similares.

 STS, 1ª, 9.5.2005 (RJ 2005\4223): fallecimiento como consecuencia de la caída de un árbol durante la celebración de una romería. El TS considera que la conducta omisiva del Ayuntamiento no se ajustó a la diligencia exigible en atención a las circunstancias concurrentes.  STS, 3ª, 21.12.2005 (RJ 2006\4224): inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada de un suicidio en un hospital de una paciente esquizofrénica ya que la habitación en la que fue hospitalizada, aunque no disponía de rejas en la ventana, estaba dotada del sistema adecuado según las normas de actuación de la unidad de salud mental, sin que se haya acreditado que el sistema de seguridad tuviera algún defecto de conservación o deterioro o fuese insuficiente, o la paciente presentara antes de su internamiento hospitalario antecedentes suicidas. Para la Sala 3ª, la imputación objetiva la considera bajo la ruptura del nexo causal

CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA UTILIZADOS IMPLÍCITA Y EXPLÍCITAMENTE EN DERECHO DE DAÑOS:

1. Criterio del riesgo general de la vida o permitido

No deben ser imputados al demandado aquellos daños que sean materialización de los riesgos normales o permitidos en la vida en sociedad.

Ej.: Ingreso de una persona en el hospital para curarse de una agresión y cuando sale le cae una teja; hay una relación causal entre la agresión y la teja, pues si no hubiera sido agredido, la teja no le hubiera caído. Es una materialización del riesgo normal, general.

Aplicación de este criterio por la jurisprudencia del TS (podrían citarse también los de caídas de escalera de la jurisprudencia de la Sala 1ª en el 2000: SSTS, 2.3.2000; 28.3.2000; 2.6.2000):

 STS, 1ª, 8.3.1997 (RJ 1997\2482): un Ayuntamiento de un pueblo de Burgos acondiciona la ribera del río para que los vecinos puedan bañarse. Una chica joven se ahoga. Los padres demandan al Ayuntamiento y solicitan una indemnización. Los Tribunales la deniegan entendiendo que el daño se ha producido a consecuencia de un riesgo general procedente de la existencia de un riesgo de que quien se baña en un río pueda ahogarse, si bien es cierto que el Ayuntamiento contribuye causalmente, por omisión, al no poner un socorrista permanentemente (aunque el riesgo no era muy elevado), y al no identificar una zona del río apta para bañarse.  STS, 3ª, 29.10.1998 (RJ 1998\8421): los padres de un joven demandan a la Comunidad Autónoma de Cantabria para que los indemnice por la muerte del hijo. Después de una noche de fin de semana, el hijo se pasea por el bordillo de una carretera que bordeaba una zona de costa arriesgada. El chico se lanza a nadar movido por una apuesta y muere. Los padres demandan a la Comunidad Autónoma, por omitir la señalización de lugar peligroso para el baño y las medidas de precaución para evitar que se pudiera saltar al agua. El TS niega la existencia de relación de causalidad, aunque conceptualmente sí existía: si hubiera habido un muro, el chico no hubiera muerto, pero el TS entiende que este deber de alzar el muro no era exigible a la Administración, pues el chico había asumido el riesgo lanzándose a nadar en un lugar peligroso; es una actividad en general peligrosa. 5

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 6.6.2002 (RJ 2002\4979): caída en el portal de un edificio, al resbalar y golpearse con una mesa situada al lado de los buzones. El TS declara que no hay ninguna prueba de que la caída fuese consecuencia de la falta de alfombra, del carácter deslizante del mármol o del uso de cera para la limpieza de la entrada.  STS, 3ª, 10.6.2002 (RJ 2002\5238): accidente de circulación sufrido por unos soldados cuando se trasladaban a su domicilio en un vehículo particular durante un permiso de fin de semana. No existe responsabilidad patrimonial de la Administración porque no puede establecerse una conexión causal entre el fallecimiento de los jóvenes y la actividad que realizaban en las Fuerzas Armadas.  STS, 3ª, 1.7.2002 (RJ 2002\6300): daño causado en la celebración de un encuentro de fútbol organizado por el Ayuntamiento. Las personas que han participado en el partido han asumido voluntariamente los riesgos que éste conlleva, por lo que no existe nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el daño.  STS, 1ª, 25.7.2002 (RJ 2002\7864): caída en discoteca. No se ha probado que la pista de baile estuviera en malas condiciones o existiera un hueco o escalón no señalados.  STS, 3ª, 7.10.2002 (RJ 2002\10201): paciente sufre una caída en el hospital y, posteriormente, fallece, sin constar la causa del fallecimiento. No es apreciado aquí el criterio del riesgo general de la vida y se impone responsabilidad.  STS, 1ª, 12.12.2002 (RJ 2002\10978): ayudante de cámara en una película sufre lesiones cuando el especialista conducía un vehículo. El cámara lo demanda y el TS dice que no puede sostenerse que la ayudante de cámara asuma el riesgo derivado del rodaje de una escena peligrosa, sino que, en su caso, lo asume el especialista. Éste responde directamente ex art. 1902 CC por no haber adoptado la diligencia debida, mientras que la productora responde ex. Art. 1903 CC.  STS, 1ª, 6.2.2003 (RJ 2003\1075): Dolores resbaló en las escaleras del Hotel Iowa, debido a la lluvia, produciéndose lesiones. El TS establece que la escalera reunía todas las medidas de seguridad y no hay responsabilidad.  STS, 1ª, 31.3.2003 (RJ 2003\2839): María de los Ángeles resbaló en el suelo recién fregado de un establecimiento público, sufriendo diversas lesiones. El TS establece que no se extremó la diligencia secando el suelo después de ser fregado.  STS, 3ª, 14.10.2004 (RJ 2003\6749): muerte en accidente de tráfico tras desplazamiento por motivos de trabajo. El TS considera que la causa del fallecimiento no procede directamente de la orden de desplazamiento sino del accidente del tráfico.  STS, 1ª, 10.12.2004 (RJ 2003\13803): esguince sufrido por caída por las escaleras cuando salía de una clase de gimnasia. El TS declara la negligencia de la empresa por mal estado de las instalaciones.  STS, 1ª, 21.10.2005 (RJ 2005\8547): infracción del deber de información en intervención de cirugía estética para eliminar unas pequeñas cicatrices en el rostro, con riesgo muy improbable. Inexistencia de causalidad jurídica, bien porque se entienda aplicable la exclusión en virtud del criterio de imputación objetiva del riesgo general de la vida o porque la intervención no ha sido la causa próxima o adecuada. Por otro lado, el deber de información no cubre los riesgos muy remotos o inusuales, si bien se debe diferenciar entre los casos de medicina asistencial y los de medicina satisfactiva a efectos de dicho deber. Así, en medicina satisfactiva, el deber de información sólo se excluye para los riesgos ignorados.  STS, 1ª, 2.3.2006 (JUR 2006\114344): lesiones y secuelas sufridas como consecuencia de una caída cuando se dirigía a coger un autobús y tropezó con una manguera. No era exigible una señalización especial de la manguera ante la presencia visible de los trabajadores encargados de su manejo.  STS, 1ª, 14.6.2006 (RJ 2006\3537): fallecimiento por ahogamiento tras perder la conciencia por un ataque epiléptico y caer en una charca. Aplicación del riesgo general de la vida.  STS, 1ª, 15.6.2006 (RJ 2006\3373): fallecimiento del marido y lesiones sufridas por la esposa como consecuencia de salirse su vehículo de la calzada y chocar contra una valla provisional. Las obras no suponen la creación de un riesgo adicional, pues estaban debidamente señalizadas. La salida del vehículo sólo pudo producirse por una falta de atención del conductor.  STS, 3ª, 27.6.2006 (JUR 2006\191025): caída por las escaleras de la sede de la Delegación de Gobierno de Andalucía, donde prestaba sus servicios. Consta que las escaleras eran de mármol y carecían de bandas antideslizantes. No aplicación del criterio del riesgo general de la vida.  STS, 1ª, 17.12.2007 (RJ 2007\8934): falta de acreditación de las circunstancias que permiten la imputación a los demandados del resultado dañoso producido por la caída en la ducha de un camping. Aplicación del criterio del riesgo general de la vida.  SAP Barcelona 27.5.2008 (JUR 2008\266915): lesiones por caída en centro de atención primaria. Responsabilidad del Instituto Catalán de Servicios Médicos. Aplicación del criterio del riesgo general de la vida. Inversión de la carga de la prueba de la culpa.  STSJ Murcia 16.7.2009 (JUR 2009\351069): caída en la vía pública. Responsabilidad por culpa. Apreciación de las circunstancias para la determinación de la diligencia exigible.  SAP Murcia 30.7.2009 (JUR 2009\374376): lesiones por caída. Riesgo general de la vida.  SAP Cantabria 21.9.2009 (JUR 2009\445470): caída en centro comercial. Riesgo general de la vida.  STS, 1ª, 25.3.2010 (RJ 2010\4347): no hay riesgo general de la vida en una caída en restaurante, pues el acceso estaba deficientemente diseñado. No valora la dificultad ambulatoria de la víctima como cocausa del accidente. 6

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  SAP Pontevedra 23.7.2010 (JUR 2010\302410): caída por escalera en discoteca con lesiones por tropezón con las cortinas. No aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues se acredita negligencia en el dueño de la discoteca que permite que las cortinas invadan la escalera.  SAP Vizcaya 28.10.2010 (JUR 2010\409045): caída en escaleras de la comunidad de vecinos. No se aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues la escalera estaba mojada, sin advertencia de ello. No hay compensación de culpas, pues no es negligente por parte de la víctima no usar el ascensor.  SAN 1.6.2011 (JUR 2011\214107): improcedencia de indemnización por fallecimiento tras sufrir un ataque de un perro peligroso no registrado ni asegurado. La Administración no responde por falta de imputación objetiva. Caso dudoso, pues la falta de seguro obligatorio es relevante para la compensación de la víctima y es algo que la Administración debe vigilar.  SAP Murcia 26.1.2012 (JUR 2012\62513): lesiones causadas al colisionar con un grupo electrógeno. Se trata de un choque con un obstáculo ordinario y conocido.  SAP Madrid 31.1.2012 (JUR 2012\111808): apreciación de riesgo general de la vida en el caso de un ahogamiento en una isla griega durante la realización de un viaje combinado.  SAP Madrid 25.5.2012 (JUR 2012\206895): caída en supermercado. No se elimina la imputación subjetiva, pues había un escalón no suficientemente señalizado.  SAP Illes Balears 26.7.2012 (JUR 2012\282608): daños y perjuicios al chocar con una puerta de cristal. No se aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues la puerta no estaba señalizada y se abría hacia fuera.  STS, 1ª, 17.10.2012 (RJ 2012\9719): no es un riesgo general de la vida que caiga una puerta de cementerio de grandes dimensiones.

Este criterio del riesgo general de la vida no es de los más problemáticos, y los supuestos que llegan a los Tribunales se solucionan correctamente en la mayor parte de los casos. Por otro lado, este criterio coincide con el criterio de imputación objetiva desde el punto de vista económico: no deben imputarse daños a actividades cuando éstos no afectan de forma apreciable a la materialización de ese riesgo.

Es interesante ver en qué medida debe aplicarse este criterio para reducir las indemnizaciones en favor de aquellas víctimas propensas a sufrir un daño. En particular, se debe cuestionar si debe usarse para negar los daños especiales sufridos en una persona dada su sensibilidad a sufrir daños.

Ejemplo: una persona padece una enfermedad ósea, tiene falta de calcio, por lo que sus huesos son menos sólidos de lo normal. Por un empujón de otra cae y se rompe dos piernas en lugar de hacerse daños mucho más leves.

Algunos han planteado que la indemnización debería limitarse por criterios de imputación objetiva, y por tanto, no serían imputables al causante, sino a la circunstancia anormal de la víctima, los daños excesivos.

El conocimiento del causante sobre la sensibilidad de la víctima al daño tiene sentido y relevancia en el ámbito contractual pero no en el extracontractual:

Ejemplo: Art.1107 CC: el carrete de un fotógrafo se vela. Había hecho unas fotos muy importantes y un diario le iba a pagar una buena cantidad de dinero. Pero no avisa del importante contenido del carrete a la casa de fotos, por lo que ésta no se responsabiliza. Podría haberlo avisado para fijar en el contrato el nivel de responsabilidad de la empresa de revelado.

En el ámbito extracontractual una solución así induciría a una falta de precaución en términos generales.

Ejemplo una persona puede causar daños a tres clases diferentes de personas. 10% - baja: daño = 100 80% - media: daño = 1000 10% - alta: daño = 10000

La consecuencia es que si el causante no responde de los daños al grupo más sensible, reducirá la precaución, 7

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) que estará por debajo de lo socialmente óptimo (porque el daño sufrido por el de sensibilidad alta es un daño realmente producido). Por lo tanto, aplicar este criterio provocaría una reducción del cuidado por parte de los potenciales causantes.

Es posible que en lugar de preocuparnos de cuál es el daño realmente causado, paguemos a todos lo mismo. Con ello, los incentivos a la precaución podrían ser adecuados (aunque unos reciban más del daño realmente sufrido – sensibilidad baja- y otros menos – sensibilidad alta): en esencia, esto es el baremo indemnizatorio de que se trata en el tema 7.

2. Criterio de la prohibición de regreso

Debe negarse la imputación objetiva de aquellos resultados dañosos cuando en el proceso causal iniciado por el agente interfiere la conducta dolosa o gravemente negligente de un tercero, salvo que esa conducta se hubiera visto favorecida por la conducta del agente.

(interfiere 1 conducta dolosa o gravemente negligente) comportamiento ______resultado

Se debe negar la imputación objetiva del daño al causante y quedarnos en la negligencia grave o conducta dolosa del tercero. Excepción: la intervención hubiera sido significativamente favorecida por la actuación del causante (aunque el causante no cooperara voluntariamente con el tercero). Ejemplos:

 STS, 2ª, 21.1.1997 (RJ 1997\461): Asalto en el metro de Barcelona de un asesino en serie que era carnicero de Hospitalet. Una señora se vio asaltada por este hombre, que fue condenado. Se discute la responsabilidad subsidiaria del Metro de Barcelona por no tener cámaras de video, estar defectuosamente iluminado y no tener un guardia. Se deniega la responsabilidad con este criterio. Evidentemente, con aquellas condiciones el Metro crea una condición para el daño, facilita la comisión de delitos. Pero interfirió la conducta de un psicópata, por lo que el elemento decisivo era ver si la falta de luz, etc. facilitó significativamente el comportamiento del tercero. Se puede entender que el psicópata hubiera actuado igual porque, dado su estado mental, la posibilidad de ser capturado no le afectaba, y así concluir que el Metro no facilitó de forma apreciable el comportamiento doloso de ese tercero. Sin embargo, en este caso, el TS apreció que sí se había facilitado esa conducta agresiva, y sólo dejó de condenar por una cuestión procesal.  STS, 1ª, 1.4.1997 (RJ 1997\2724): Una señora, una noche de fin de semana, saca dinero de un cajero automático de la Diagonal. Fue asaltada; delito de robo y de lesiones. La puerta de acceso al cajero no funcionaba, por lo que estaba abierta. Demanda a la entidad bancaria para que le pague una indemnización por su negligencia. Lo decisivo aquí era analizar si el daño era objetivamente imputable a la conducta del Banco, obviamente negligente, y no por qué su conducta había contribuido a facilitar la producción del daño (pero es bastante discutible, puesto que una puerta de seguridad es para proteger de este tipo de intervenciones).  STS, 3ª, 3.6.1997: la limpiadora de un instituto de Logroño, después del horario lectivo, fue agredida y violada por unos asaltantes. Demanda al Ministerio de Educación y obtiene una indemnización. Con anterioridad se habían producido robos, y la conducta de no tener vigilancia facilitó la intervención de los asaltantes.  STS, 3ª, 14.6.1999 (RJ 1999\6233): en un establecimiento penitenciario, un interno es apuñalado durante una riña por otro recluso. La viuda reclama a la Administración penitenciaria. El TS concede la indemnización y hace responsable al Estado por defectuoso funcionamiento del servicio público penitenciario. Sobre si la sentencia aplica correctamente el criterio de la prohibición de regreso, está claro que hubo un mal funcionamiento del establecimiento penitenciario. Pero el hecho de ser un apuñalamiento doloso, hace que no sea relevante la negligencia del establecimiento penitenciario a efectos de la imputación objetiva. Por lo tanto, la sentencia se habría equivocado. Pero existiría una EXCEPCIÓN: que la intervención dolosa del tercero se hubiera visto apreciablemente facilitada por la primera conducta. El hecho que no haya un registro eficaz ha facilitado la muerte. Si en lugar de ser apuñalado, hubiera habido lesiones o hubiera sido ahogado, la omisión del centro penitenciario no habría facilitado apreciablemente la conducta dolosa que causa la muerte. La Sala 3ª habla en términos de nexo causal, que técnicamente es incorrecto. Pero la decisión es coherente con el criterio de la 8

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) prohibición de regreso.  STS, 1ª, 3.12.2001 (RJ 2001\9856): lesiones a pasajera del metro tras ser violentamente empujada por un grupo de personas que intentaban subir al tren. El TS considera probado que por la hora, las 13.30 h, y porque un tren había pasado sin detenerse, era considerable el número de personas que intentaron subir al siguiente que se detuvo, entre ellos la demandante. De ello deduce que «la situación creada por el grupo de personas era un peligro previsible para el transportista y evitable con la adopción de medidas tales como la circulación de un mayor número de trenes en horas punta, la evitación de aglomeraciones y la existencia de personal auxiliar.  STS, 3ª, 28.9.2002 (RJ 2002\8849): atropello de un menor en una playa. No existe nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño producido, que deriva únicamente de la conducta dolosa del conductor y se habría producido igualmente con un servicio permanente de vigilancia en la playa.  STS, 3ª, 21.1.2003 (RJ 2003\2354): el buque “Paloma”, a pesar de haber sido retenido en el puerto de Barcelona por la Comandancia Militar de la Marina, se hizo a la mar con la mercancía cargada hasta llegar a su nuevo destino. El TS aplica el criterio de la prohibición de regreso y establece que la Comandancia Militar de Marina adoptó las medidas conducentes a la inmovilización del buque, procediéndose la ruptura del nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el perjuicio aducido por la intervención de un tercero, que determina la exclusión de la responsabilidad de la Administración y el desplazamiento a aquél de las obligaciones reparadoras. La Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o por sus servicios, pero no aquellos directamente imputables a conductas o hechos ajenos a Su propia organización o actividad administrativa.  STS, 1ª, 18.2.2003 (RJ 2003\2114): Responsabilidad por accidente de tráfico de la empresa de obras que quitó el vallado de una finca, escapándose un caballo que provocó el accidente. Imputación objetiva correcta. No aplicación del criterio de la prohibición de regreso.  STS, 1ª, 29.4.2003 (La Ley nº 5783): exoneración de responsabilidad a la compañía eléctrica por la muerte por electrocución de quien instalaba una antena de radioaficionado. Se toma en consideración el principio de la prohibición de regreso, de acuerdo con el cual aun cuando el proceso causal que antecede al daña haya sido puesto en marcha por el demandado, si en él se ha interferido la conducta ya dolosa, ya gravemente imprudente de un tercero, no es posible hacer recaer sobre aquél la responsabilidad del resultado producido.  STS, 3ª, 12.6.2003 (RJ 2003\6552): un coche que circulaba con exceso de velocidad chocó con el bordillo de una isleta e impactó con la marquesina de la parada de un autobús causando la muerte de un peatón. El TS establece que la Administración había cumplido debidamente con el art. 21 de la Ley de Carreteras y que la intervención del conductor que conducía negligentemente y con exceso de velocidad, rompía el nexo causal entre el actuar de la Administración y el daño.  STS, 2ª, 4.11.2003 (JUR 2003\266383): María José vació en la cabeza de su hija un bote que contenía ácido sulfúrico, causándole graves quemaduras. El TS aplica el criterio de la prohibición de regreso y del incremento del riesgo, y absuelve a la Administración titular del lugar en el que ocurre la agresión. Establece igualmente que la aplicación de las reglas previstas en la Ley 30/1995, sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación no es obligatoria fuera de los casos de accidentes de automóvil, pero deben considerarse a modo orientativo, de manera que si el juzgador decide apartarse de los criterios objetivos que recoge, debe explicar suficientemente las razones.  STS, 3ª, 22.12.2003 (JUR 2003\9434): daños físicos y psíquicos causados a unos internos como consecuencia del incendio de unas colchonetas. El TS considera que la Administración no cumplió adecuadamente su deber de vigilancia, pues no se explica cómo los presos pudieron disponer de medios para provocar la ignición.  STS, 1ª, 2.4.2004 (RJ 2004\2051): pérdida de ambas manos por un trabajador como consecuencia de una descarga eléctrica. El TS establece que la conducta ilícita del actor de acceder a una finca ajena y vallada para coger tuberías de cobre interfirió en el curso normal de los hechos y propició el accidente, con independencia del riesgo que entrañaba la actividad de suministro eléctrico. Además, dicha conducta suponía la aceptación de un grave riesgo por el sujeto.  STS, 3ª, 3.5.2004 (RJ 2004\2694): imposibilidad de entrada en el puerto de un ferry por bloqueo del puerto. El TS declara que la Administración no es responsable, sino que la causa del resultado dañoso fue la conducta ilícita de los pescadores que bloquearon el puerto (en un mismo sentido, véase la STS, 3ª, 3.5.2004, Ar. 2694).  STS, 3ª, 2.11.2004 (RJ 2005\634): inexistencia de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados por un atentado terrorista de ETA utilizando el mismo método que el empleado en otro atentado un año antes. El TS considera que el evento lesivo no fue consecuencia de la falta de aumento de las medidas de seguridad, sino de la acción criminal de un tercero.  STS, 3ª, 3.11.2004 (JUR 2004\300930): atropello de un soldado que intentaba alejar de la trayectoria del vehículo a otro soldado centinela. El TS declara que ha sido la conducta de un tercero y la del propio perjudicado la determinante de las lesiones producidas. La Administración no facilitó en modo alguno la conducta del conductor.  STS, 1ª, 20.12.2004 (RJ 2004\8132): responsabilidad de la compañía de ferrocarril metropolitano por la muerte de una persona debido a la agresión sufrida en sus instalaciones. El TS no aplica el criterio de la prohibición de regreso (contraste con la 9

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) sentencia del cajero automático de la Diagonal) sino que sería un caso de peligro concreto que ya había sido denunciado y advertido. En efecto, si bien constaba a la Compañía del Ferrocarril Metropolitá la situación de inseguridad debido al incremento de los actos de violencia en las zonas urbanas aisladas y en lugares carentes de iluminación y vigilancia, no requirió la prestación de vigilancia general en el vestíbulo y en los pasillos de la estación en que se produjo la agresión.  STS, 2ª, 20.1.2005 (RJ 2005\1067): incendio provocado por tres internos en el centro de internamiento de extranjeros. El TS declara la responsabilidad de las Administraciones Públicas por omisión de las medidas de seguridad. Existe una relación de causalidad entre el hecho punible y la omisión de no intervención de los mecheros por la Administración; asimismo, existió un funcionamiento anormal, que permite apreciar responsabilidad por hecho de otro (no funcionario).  STS, 1ª, 14.7.2005 (JUR 2005\184796): daños en inmueble como consecuencia de una explosión en un almacén de material pirotécnico que no contaba con las autorizaciones municipales precisas. Responsabilidad de la Administración por incumplimiento de su deber de evitar el resultado dañoso.  STS, 1ª, 6.9.2005 (RJ 2005\6745): fallecimiento de una menor de 4 años al caer en la alberca de un cortijo. Aplicación del criterio de la prohibición de regreso y del riesgo general de la vida.  STS, 1ª, 11.10.2005 (JUR 2005\227404): lesiones como consecuencia de un atentado terrorista durante un viaje turístico a Egipto. Aplicación del criterio de la prohibición de regreso. La agencia de viajes tiene posición de garante (advertencia del riesgo).  STS, 3ª, 30.11.2005 (RJ 2006\1605): responsabilidad patrimonial del Estado por las lesiones causadas a un menor tras ser disparado accidentalmente por el hijo de un policía. La Administración se constituye en garante frente a terceros, al conceder el permiso de posesión de armas, del uso proporcional y adecuado que haga de ella un policía. Indemnización de daños: Collateral Source (se deben descontar las cantidades recibidas en vía civil del autor material).  STS, 1ª, 30.11.2005 (JUR 2006\7675): minusvalía del 37% sufrida por una menor de 9 años tras permanecer siete minutos debajo del agua en una piscina de uso público que carecía de la oportuna licencia y cuyo propietario, que poseía el título de socorriste, no se hallaba en las instalaciones. Aplicación del criterio de la prohibición de regreso. El Ayuntamiento tiene posición de garante en las piscinas de uso público.  STS, 2ª, 25.1.2006 (JUR 2006\115076): disparo a un empleado de una sucursal bancaria durante un atraco. Inexistencia de infracción relevante de las normas de seguridad por parte de la entidad de crédito.  STS, 1ª, 27.1.2006 (RJ 2006\215): responsabilidad de la concesionaria de la autopista por los daños causados por un niño que arrojó una piedra desde un puente que cruzaba la carretera. Inaplicación del criterio de la prohibición de regreso. La concesionaria tenía posición de garante y la falta de adopción de las medidas necesarias para prevenir el daño determina su contribución causal a la producción del daño.  STS, 1ª, 2.2.2006 (RJ 2006\2694): fallecimiento del herido del actor y heridas sufridas por éste y su esposa por ataque terrorista durante un viaje turístico a Egipto. El derecho a la indemnización de los familiares por la muerte del hijo no surge “iure hereditatis” sino “iure propio”. No se aplica el criterio de la prohibición de regreso en caso de falta de advertencia de riesgo terrorista, luego materializado por la agencia de viajes.  STS, 1ª, 8.3.2006 (JUR 2006\103628): lesiones y secuelas derivadas del derrame sobre un menor, accidentalmente, de salfumán que se había utilizado con anterioridad para hacer explotar una botella de coca-cola. Responsabilidad de los padres por haber transgredido su deber de vigilancia sobre los hijos. Imposibilidad de responsabilizar a los vendedores, pues se limitaron a proporcionar un producto de libre venta.  STS, 1ª, 9.6.2006 (RJ 2006\3358): dos fallecimientos y lesiones graves como consecuencia de la colisión del vehículo de los demandantes con un caballo. Aplicación del criterio de la prohibición de regreso. No existe posición de garante de la policía ni del Ayuntamiento.  STS, 1ª, 26.6.2006 (RJ 2006\4612): absolución de la empresa cuyo gerente resultó herido por los disparos de un empleado que había sido despedido. La agresión producida tuvo carácter inopinado e inexplicable, atendidas las circunstancias en que se produjo, sin que se aprecie la concurrencia de riesgos de carácter extraordinario derivados por su propia naturaleza de la actividad laboral que desempeñaba el demandante. En los accidentes laborales existe un criterio de responsabilidad por culpa pero con una diligencia elevada y agotamiento de la diligencia. Puede haber inversión de la carga de la prueba por la doctrina del daño desproporcionado y en los casos de control por parte del causante del daño de la situación o entorno en que éste se originó.  SAN, 3ª, 29.6.2006 (JUR 2006\279808): responsabilidad de la Administración penitenciaria por el fallecimiento de una interna a causa de la ingesta de heroína en el interior de un furgón policial. Concurrencia de culpas. La Administración responde por tener un deber de garante, lo que impide la aplicación de la prohibición de regreso.  STS, 1ª, 14.2.2006 (RJ 2006\430): reclamación por extirpación de trompa de Falopio derivada de actos médicos constitutivos de mala praxis. Según el tribunal, “la imputación objetiva al recurrente (...) de las consecuencias de la extirpación total de la trompa izquierda practicada por otro médico que realizó una valoración laparoscópica inexacta apoyándose en la ecografía 10

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) que constaba en el historial clínico de la paciente (...) significa (...) un regreso a conductas anteriores de otros sujets, en este caso el médico recurrente que realizó el legrado, en el momento de cuya realización, sin intervención en el curso posterior de la paciente, no podía preverse racionalmente el resultado final producido, relacionado directamente con un error en el diagnóstico posterior y, por ello, anudado causalmente y de manera más inmediata a la negligencia posterior de otro facultativo”.  STS, 1ª, 26.6.2006 (JUR 2006\77246): demanda contra una empresa por la agresión de un empleado despedido al gerente de la empresa, que quedó con una gran invalidez. Se excluye la imputación objetiva por la naturaleza dolosa de la agresión del trabajador. Asimismo, se tiene en cuenta el alejamiento fenoménico entre la contratación del trabajador y su agresión al gerente.  STS, 1ª, 17.5.2007 (RJ 2007\3542): vigilante jurado que, valiéndose de un arma propiedad de la empresa de seguridad en que trabajaba, mató a su ex compañera y a una hermana de ésta. Responsabilidad de la empresa de seguridad por hecho del dependiente.  STS, 1ª, 16.10.2007 (JUR 2007\324463): venta de cianuro potásico a un joven que acabó ingiriéndolo para suicidarse. El tribunal considera que la mera expendición de la sustancia opera como un elemento remoto. Inexistencia de un comportamiento negligente del dependiente que vendió el producto tóxico, pues no incurrió en la omisión de las más elementales cautelas que se le imputaba.  STS, 3ª, 31.10.2007 (RJ 2007\8478): responsabilidad patrimonial del Estado derivada del asesinato de un joven a manos de un preso tras quebrantar condena al no presentarse después de un permiso de fin de semana. Deducción del monto de la indemnización de lo ya percibido en otras vías jurisdiccionales (responsabilidad civil derivada de delito). La Administración tiene posición de garante respecto de los daños causados por presos peligrosos que quebrantan condena.  STS, 4ª, 20.9.2007 (RJ 2007\8304): indemnización a trabajadora por los daños morales derivados del incumplimiento empresarial en la realización de una evaluación de riesgos para su puesto de bibliotecaria. Según el tribunal, “el Ayuntamiento demandado omitió la debida evaluación de riesgos y la correlativa implantación de medios para proteger a la trabajadora. Con ello resulta claro que la empresa incumplió el deber de seguridad (...). Y esa pasividad o escasa diligencia empresarial correlativamente vulneró no solo el derecho -de naturaleza laboral ordinaria- del trabajador a «su integridad física y una adecuada política de seguridad e higiene» [art. 4.2.d) ET] y a «una protección eficaz en materia de seguridad», higiene y salud en el trabajo [arts. 19 ET y 14.1 LPRL]», sino también -lo que es decisivo a los efectos de que tratamos- su fundamental derecho a la vida y a la integridad física [art. 15 CE] y a la salud [art. 43 CE], que no han sido salvaguardados por el empresario, cuya diligencia como deudor de seguridad -no está de más recordarlo- para amplio sector doctrinal no se agota con el incumplimiento de las prevenciones legales en la materia, sino que se requiere la prueba cumplida de la diligencia necesaria para evitar el resultado dañoso”. ¿Posición de garante del empresario frente a agresiones externas?  SAN 28.10.2008 (JUR 2008\359277): accidente causado por vehículo que circulaba en dirección contraria. Falta de antijuridicidad en la lesión en relación con la Administración, pues el daño lo provocó un conductor suicida. Prohibición de regreso: la Administración titular de una carretera no es responsable de los daños que causa un conductor suicida.  STS, 1ª, 24.11.2008 (RJ 2008\6061): responsabilidad por agresión en el metro. Prohibición de regreso: la compañía de metro es garante de la prestación del servicio en condiciones de seguridad.  SAN 10.12.2008 (RJCA 2008\668): muerte de una niña a manos de su padre durante el régimen de visitas. Prohibición de regreso: la Administración de Justicia no es garante frente al resultado de muerte.  SAN 15.12.2008 (JUR 2009\3128): prohibición de regreso: otorgamiento de permiso de armas a persona de la que hay constancia de causa de incapacitación. Con el arma, el autor mata a dos de sus hijos. Responsabilidad de la Administración, que estaba en posición de garante. El monto indemnizatorio de la responsabilidad patrimonial puede coincidir con el que haya impuesto el Tribunal penal al autor del delito que fue favorecido por el anormal funcionamiento de la Administración.  SAN 14.1.2009 (JUR 2009\47354): menor de 11 años sufre lesiones por un petardo adquirido de quien no tenía autorización para vender material pirotécnico. La Administración no es responsable, al no haber detectado y evitado que se produjera la venta prohibida. Prohibición de regreso vestida como ruptura del nexo causal.  STS, 1ª, 16.2.2009 (RJ 2009\1491): no le es imputable a un Ayuntamiento el daño causado por una atracción de feria, pues el Ayuntamiento no asumió la organización del evento, sino que sólo autorizó la atracción.  SJCA nº 5 Sevilla, 26.5.2008 (sentencia del botellón): responsabilidad de la administración por omisión de actuación ante el ruido. Posición de garante de la Administración ante los daños continuados.  STS, 1ª, 5.2.2009 (JUR 2009\153645): responsabilidad civil de los auditores frente a terceros por los daños derivados de un informe de auditoría incorrecto. Relación de causalidad entre los daños sufridos por los acreedores de la sociedad auditada y el informe de auditoría incorrecto. Inadmisión de los criterios de imputación objetiva alegados: fin de protección de la norma (las normas que imponen la verificación de las cuentas anuales de las sociedades anónimas y la realización de una auditoría sobre las mismas protegen a la sociedad y a los accionistas mayoritarios, y no sólo a los minoritarios), conducta alternativa (la 11

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) situación habría cambiado radicalmente si se hubiera emitido un informe de auditoría desfavorable, ya que en este caso sería lógico y razonable pensar que la sociedad se habría disuelto), prohibición de regreso (la omisión de los administradores de la compañía no fue la causa determinante del daño).  STS, 1ª, 30.10.2009 (JUR 2009\451123): accidente de circulación sufrido por ocupante de ciclomotor sin casco. Sin identificar al responsable no cabe imponer responsabilidad. Ni el Ayuntamiento ni una discoteca tienen posición de garante para evitar accidentes derivados de obstáculos en zonas de capos.

Este criterio parece razonable, al basarse en la idea de si se facilita o no la intervención del tercero doloso o gravemente negligente. Ejemplo: daños causados por presos fugados o que abusan del permiso otorgado por las autoridades penitenciarias (SSTS, 3ª, 16.12.1997 (RJ 1997\9422) y 25.5.2000 (RJ 2000\6278); accidente ferroviario sufrido por persona que, en estado de embriaguez y de noche, se introduce en las vías (STS, 1ª, 12.6.2001 (RJ 2001\5680)).

3. Criterio de la provocación

Al causante de un cierto resultado dañoso deben imputársele objetivamente aquellas consecuencias dañosas que se han producido en la persecución del dañante, o como consecuencia del intento de salvamento de los bienes o intereses dañados.

 Un guardia persigue un asaltante y atropella a un peatón. El ladrón es responsable de esa muerte porque la ha provocado. El quid de la cuestión es el carácter razonable de la persecución, cuándo la persecución es irracional o excesiva atendiendo a la gravedad de los daños producidos.  STS, 2ª, 8.4.2002 (RJ 2002\5093): Valeri N., en situación ilegal en España, empezó a lanzar piedras a diferentes vehículos y a golpear a algunos de sus ocupantes, por cuyo motivo se personaron agentes de la Guardia Civil, a quienes también golpeó y robó el vehículo policial para darse a la fuga, en la que provocó diferentes accidentes de circulación. Posteriormente se encontró con Juan Carlos B.F.M., a quien agredió y robó el vehículo para volver al lugar inicial y arrollar a uno de los agentes de la Guardia Civil. En su huída, arrolló a más personas, chocó con varios vehículos (uno de la Guardia Civil) y causó daños materiales a propiedades de los agentes que le detuvieron. Durante la realización de estos hechos, padecía un estado patológico catastrófico, compatible con un estado crepuscular. Una vez detenido, el 28.9.1998, golpeó a un guardia civil.  STS, 2ª, 29.11.2005 (La Ley nº 6369): responsabilidad civil por lesiones y daños que se produce el perjudicado en su huída, al ser objetivamente imputables a una acción delictiva de los acusados. Es posible imputar los daños sufridos por la víctima al tratar de huir de la acción delictiva del agresor, salvo que conste que existía una forma más segura de sustraerse a esa acción.

Este criterio está pensado para acciones iniciales dolosas. En supuestos de una acción imprudente, la cuestión es más discutible.

En los daños dolosos no importa, en principio, que la sanción en términos de indemnización esperada sea más alta que el daño real producido, pues no hay el riesgo de que se adopte un coste de precaución excesivo. El coste de precaución en los daños producidos dolosamente es 0, e incluso, en muchos casos, negativo.

4. Criterio del fin de protección de la norma violada

No pueden ser imputados objetivamente al agente aquellas consecuencias dañosas que quedan fuera del ámbito de protección de la norma violada por el agente al producir el daño.

 STS, 1ª, 22.2.1946: un empresario hace trabajar a sus trabajadores en domingo, violando una norma religiosa y laboral, el descanso dominical. Estalla un explosivo cerca de la fábrica y los trabajadores resultan heridos. La norma violada por la empresa no tenía como finalidad proteger a sus trabajadores de las explosiones, sino que no se violara el descanso dominical. El evento dañoso está desconectado de la finalidad de protección de la norma violada. Aunque hay causalidad, no debe haber imputación objetiva.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 22.11.1985 (RJ 1985\5632): varias personas van a navegar en una pequeña embarcación a un pantano, sobre el cual cruza un cable de alta tensión cuya altura está por debajo de la legalmente permitida. La barca choca con el cable, se incendia el barco y mueren sus tripulantes. Demandan a la compañía eléctrica, que alegó la culpa de la víctima, pues quien gobernaba la embarcación no tenía el título de patrón de yate. El TS denegó la existencia de culpa que redujera la indemnización, pues la finalidad de tener el título no era poder proteger frente a eventualidades de este tipo. Incluso si hubiera sido patrón de yate, dicho título no hubiera podido evitar este accidente.  STS, 1ª, 18.11.1987 (RJ 1987\9989): Una persona conduce un vehículo con muchos niños, habiendo más gente de la permitida. Se produjo una avería, y detuvo el vehículo en el arcén. Poco después, un camión pierde los frenos, invade el arcén y mata a los niños. Aquí también se planteaba el problema de la culpa de la víctima, y de si la finalidad de esta norma es proteger a los pasajeros o no sobrecargar el peso de un vehículo y hacer más segura su conducción: si entendemos que es la segunda, el daño ocurriría fuera de la finalidad de protección de la norma violada.  STS, 1ª, 9.10.2008 (RJ 2008\6042): la finalidad del deber de diligencia del auditor es permitir a los socios y terceros conocer la calidad de la información contable de la empresa, no permitir la actuación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que, según los demandantes, es lo que hubiere evitado el daño.  STS, 1ª, 30.7.2008 (RJ 2008\4640): fallecimiento al caer en tragaluz al auxiliar a un vehículo en la mediana. Las medidas de seguridad de un tragaluz de la mediana de una autopista tratan de proteger riesgos evitables para quien está allí para auxiliar a un vehículo accidentado.  SAN 5.10.2011 (JUR 2011\356149): improcedencia de indemnización por las lesiones y secuelas sufridas en el desempeño de funciones de auxiliar de policía local tras recibir una paliza por un trabajador a quien de forma incorrecta se le habían encargado funciones distintas de las que le correspondían.

5. Criterio del incremento del riesgo

Desde el punto de vista teórico, es el criterio más importante, que resume los demás criterios. Cuando el comportamiento del causante no ha incrementado el riesgo de producción del daño, debe negarse la imputación objetiva. Si a pesar de haber nexo causal entre el comportamiento y el daño, la conducta del agente no incrementa la probabilidad que se produzca el resultado dañoso, no habrá imputación objetiva, con independencia del nexo causal.

La mayoría de los supuestos relatados bajo los criterios anteriores pueden solucionarse con este criterio.

El conductor de autobús circula a una velocidad superior a la permitida. Es un día de tormenta y un rayo hace caer un árbol sobre el autobús. El exceso de velocidad del bus es causa del accidente, pero desde la perspectiva previa del acaecimiento del elemento dañoso. Sobre si la velocidad excesiva incrementó el daño, la respuesta es negativa. Por lo tanto, debe negarse la imputación objetiva, porque si de un cierto comportamiento no puede predicarse a priori que incrementa o reduce la probabilidad de que se produzca el elemento dañoso, no puede intervenir en la precaución. A lo mejor, si hubiera conducido más rápido no le hubiera alcanzado el árbol.

En los criterios anteriores, la razón de fondo que se esconde tras ellos es que se va a negar la imputación objetiva del daño con relación a los comportamientos que no incrementaban la probabilidad de producción del evento dañoso. Ej.:

 Riesgo general para la vida: la víctima va al hospital para tratar su lesión inicial y al salir le cae una teja: desde la perspectiva del momento de acaecer la primera lesión, el hecho de la misma no incrementa la probabilidad de sufrir la caída de una teja.  Chica que se ahoga en el río: acondicionar una zona de un río no parece incrementar ex ante la probabilidad de ahogamiento (más discutible).  Prohibición de regreso: asalto en el Metro de Barcelona o en el cajero automático. La probabilidad de ser asaltado fuera del cajero podía ser inferior a la probabilidad de ser asaltado dentro. Por tanto, que la puerta no funcionara algo incrementa el riesgo del accidente. En el caso del Metro, como era un psicópata, su comportamiento no se ve afectado por la mayor o menor iluminación del Metro.  Ámbito de protección de la norma violada: trabajo dominical y explosión en la fábrica. Ese comportamiento no incrementa la

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) probabilidad del daño, pues las explosiones ocurren con la misma frecuencia el domingo que en otros días de la semana, acaso con menor probabilidad.  Título de patrón de yate: la falta de título no incrementa la probabilidad del accidente.

Casos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los que se deduce, explícita o implícitamente, el uso del criterio estricto del incremento del riesgo:

 Muy explícita: STS, 1ª, 23.12.1997 (RJ 1997\9343): portero de empresa de transporte de viajeros que fallece como consecuencia de la herida causada por una arma de fuego de quien intentaba robar en dicha empresa.  STS, 1ª, 16.1.2002 (RJ 2002\8): El aumento de la temperatura de las aguas para refrigerar la central nuclear propiedad de UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA, SA. provoca la muerte de las truchas de una piscifactoría. El TS considera probado el nexo causal entre el resultado dañoso producido y el aumento de temperatura, en seis grados por encima de lo autorizado y añadiendo el incumplimiento de la construcción de una torre de refrigeración. Por tanto, el aumento no se debió a ninguna causa natural sino a una conducta industrial, que es causa adecuada para la producción del evento dañoso. Las centrales nucleares representan por sí mismas un RIESGO NOTORIO que impone adoptar todas las medidas o incluso sobrepasar las reglamentariamente establecidas para evitar la producción de perjuicios. El TS, por otro lado, niega que exista en este caso concurrencia de culpas por la no utilización de técnicas de acuicultura adecuadas en la piscifactoría, pues entiende que ello no ha incidido en el resultado causado.  STS, 1ª, 8.2.2002 (RJ 2002\3279): Responsabilidad civil por accidente ferroviario en el que fueron arrollados dos peatones en un paso a nivel. El TS considera probada la culpa negligente del conductor del tren. Una elemental previsión imponía al conductor, al margen de las normas reglamentarias, el deber de circular con la adecuada precaución para poder frenar ante cualquier evento posible.  STS, 1ª, 13.2.2002 (RJ 2002\3198): accidente laboral del empleado al apoyarse en una barandilla recién instalada. Al ceder la misma, hizo que el trabajador cayese al vacío y sufriera lesiones. El TS considera que no hubo culpa de la víctima porque tuvo que apoyarse forzosamente en la barandilla para evitar caer al suelo. Existe actuación culposa de la empresa por falta de adopción de las medidas preventivas y de seguridad elementales y necesarias, pues la barandilla carecía de señalización de su reciente instalación y no había medidas de protección adecuadas para evitar apoyarse o usar la barandilla.  STS, 1ª, 16.12.2002 (RJ 2003\199): exoneración de responsabilidad al Ayuntamiento adjudicante del quiosco-bar donde se sirvió una bebida tóxica. En el presente caso, unos niños sufrieron daños al ingerir un líquido tóxico en un quiosco-bar. Los padres reclamaron una indemnización y en la sentencia de apelación se condenó, entre otros, al Ayuntamiento adjudicante de la concesión del quiosco. Esta decisión fue revocada en casación porque en el quiosco no se prestaba ningún servicio público ni se ejercía actividad relacionada con los servicios a cargo del Ayuntamiento sino que se explotaba un negocio de hostelería estrictamente privado. Asimismo, la adjudicación de la explotación de un quiosco-bar para la temporada de verano no implica que el Ayuntamiento participara en los beneficios empresariales asumiendo así una posición próxima al adjudicatario. Y, finalmente, no cabe imputar al Ayuntamiento una responsabilidad por la eventual insolvencia de los verdaderos responsables del daño, al no haber suscrito el adjudicatario, como establecía el pliego de condiciones, un seguro de responsabilidad civil.  STS, 3ª, 26.10.2002 (RJ 2002\10299): un médico civil fallece cuando prestaba sus servicios como especialista en medicina deportiva en una expedición al Himalaya organizada por la Escuela Militar de Montaña. Existe un nexo causal entre la muerte del médico y las actividades de la administración militar, por lo que ésta debe reparar el daño sufrido. Por otra parte, la indemnización es compatible con la satisfecha por la Mutualidad general deportiva.  STS, 1ª, 27.5.2003 (RJ 2003\3930): accidente de trabajo que causa la muerte de un trabajador debido a la caída desde un andamio. Se establece la responsabilidad de la empresa constructora. Es incuestionable el nexo causal entre el resultado lesivo (fallecimiento del trabajador) y la omisión del uso del cinturón de seguridad y la caída del andamio debida a un montaje defectuoso. Y es evidente el reproche subjetivo a la empresa para la que trabajaba el operario fallecido, por no haberse adoptado las medidas precisas de vigilancia para exigir el cumplimiento de la normativa referente al uso del cinturón de seguridad y a comprobar la colocación y resistencia del andamio, con la consiguiente declaración de responsabilidad. Por otro lado, en dicha sentencia se establece que las sentencias penales absolutorias sólo vinculan a la jurisdicción civil cuando declaran la inexistencia del hecho de que nace la acción civil de conformidad con el art. 116 LECrim.  STS, 3ª, 20.12.2004 (RJ 2005\598): Lesiones y secuelas sufridas por un alumno que se cayó en el centro escolar donde estudiaba al tratar de huir de unos compañeros que pretendían hacerle una novatada. Como consecuencia de esta primera caída, se le produjeron unas lesiones que no quedaron debidamente curadas y que determinaron una segunda caída cuando subía las escaleras del centro. El TS declara la responsabilidad de la Administración educativa por no haber prestado los profesores la debida atención, vigilancia y cuidado para evitar dicha persecución. Existe un nexo causal entre las lesiones y secuelas sufridas

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) por el menor y la falta de evitación por el centro de la persecución a que dicho menor fue sometido.  STS, 1ª, 10.12.2004 (RJ 2004\13808): lanzamiento de Jose Manuel en una playa para intentar salvar a otra persona que se había introducido en el mar. Ambos fallecieron. Dicho accidente ocurrió en un lugar de la playa alejado de la zona en la que normalmente había concurrencia de usuarios, sin que existiera en las cercanías miembros del servicio de socorristas municipales y cuando «el mar estaba mal». Una vez que los testigos apreciaron la situación de peligro en que se encontraban ambas personas, avisaron a la «Posta Sanitaria», y personándose por ello socorristas en una lancha «Zodiac», así como una ambulancia, y a pesar de que se le aplicó respiración artificial y masaje cardíaco al esposo de la parte recurrente, que tenía vida cuando fue sacado del agua y a continuación se le condujo a un establecimiento sanitario de Cullera, no se pudo hacer hada más por salvar su vida. La esposa del fallecido demandó al Ayuntamiento de Cullera, que fue absuelto por considerar que el equipo de salvamento actuó correctamente. El TS considera que el fallecido creó un riesgo con su comportamiento, al no tener en cuenta el estado del mar.  STS, 1ª, 25.9.2007 (RJ 2007\8615): aplicación del plazo de prescripción de 1 año y no el especial de 6 meses de a Ley de Navegación Aérea. Aplicación del criterio del incremento del riesgo.  STS, 1ª, 19.10.2007 (RJ 2007\8627): daños causados por un cohete que explotó fuera de la zona de seguridad. Responsabilidad solidaria de la entidad organizadora, del ayuntamiento y de la aseguradora. La causa del accidente fue un defecto en el cohete así como la falta de adopción de medidas de seguridad. Causalidad adecuada e incremento del riesgo.  STS, 1ª, 15.1.2008 (RJ 2008\1394): accidente de trabajo. Aplicación del criterio del incremento del riesgo. Las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de trabajo deben ser competencia de la jurisdicción social. Ahora bien, si se demanda a personas completamente ajenas al mismo, en virtud de la vis atractiva de la jurisdicción civil establecida en el art. 9.2 LOPJ, debe declararse la competencia de esta jurisdicción para conocer de la acción de responsabilidad interpuesta.  STS, 1ª, 14.10.2008 (RJ 2008\6913): la negligente prestación de la auditora impidió a los socios cooperativistas tomar medidas para frenar la mala gestión con la que se agravó el daño.  STS, 1ª, 4.3.2009 (RJ 2009\1628): desbocamiento de un caballo en un recinto ferial. No hay responsabilidad del Ayuntamiento que organiza las fiestas patronales por los daños causados por el caballo. No hay causalidad adecuada ni incremento del riesgo.

Parece que la imputación objetiva trata de evitar la imposición de responsabilidad derivada de aquellos comportamientos que no afectan realmente al riesgo de daños. Son conductas respecto a las cuales la finalidad preventiva del derecho de daños no tiene razón de ser.

Esto puede suscitar dudas en los hechos dolosos: el objetivo preventivo indica que siempre debemos prevenir que ocurran si lo podemos hacer a un coste justificado; la utilización de criterios de imputación objetiva no parece conforme a la eficacia preventiva en este caso. Pero en estos casos el cumplimiento de la función preventiva no está reservado al derecho de daños, sino que en la práctica totalidad de supuestos de Derecho de daños hay un ilícito penal. A la eficacia preventiva de la sanción civil se le añade la eficacia preventiva de la sanción penal.

6. Criterio de adecuación

Cuando el curso causal que conduce al daño es muy improbable, se niega la imputación objetiva. Se puede resumir igualmente este criterio en el del incremento del riesgo. “Ex ante” la conducta no incrementa el riesgo de producción del daño.

PROBLEMAS DE INCERTIDUMBRE CAUSAL

Hasta ahora hemos presupuesto que no había incertidumbre acerca de la conexión causal y el riesgo de daño entre un comportamiento y un resultado dañoso. Pero, en ciertos casos, ello no es cierto: la relación causal y el riesgo entre el comportamiento y el daño están rodeados de incertidumbre.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

Hay dos clases de incertidumbre:

 Acerca del causante del daño: conocemos cuál es la población de potenciales causantes, pero ignoramos cuál es el comportamiento concreto de un concreto agente que ha generado el resultado dañoso.

Ejemplo: un río al borde del cual hay una piscifactoría. Hay tres empresas que realizan vertidos. Se mueren los peces y se puede acreditar que la muerte es resultado de un agente contaminante en las aguas. No es posible identificar cuál de las tres ha vertido el agente químico porque, por ejemplo, las tres que lo emiten son empresas papeleras, pongamos por caso. Posibles soluciones, unas buenas y otras malas desde la perspectiva de la función preventiva de la responsabilidad:

1. Mala: que ninguna de las tres empresas sea responsable si el demandante no acredita que una concreta ha sido la causante de los daños. En paridad, sería totalmente inviable en este ejemplo porque no se puede determinar con precisión de quién proviene exactamente ese daño, y el resultado sería muy deficiente desde la perspectiva de la adecuada prevención. Ahora bien, hay algunas sentencias del TS que, efectivamente, afirman que en los casos de causalidad alternativa hipotética, no procede establecer el nexo causal. Ej.:

 STS, 1ª, 26.11.2003 (RJ 2003\8354): incendio de tractocamión. Falta de prueba de que una entrega en indebidas condiciones (con algún fallo) cuando el vehículo sale de “RENAULT”, o una manipulación incorrecta en “TALLERES SAGUNTO” al instalar los accesorios, ocasionaran el incendio.

2. Mala: actualmente, los Tribunales españoles probablemente tenderían a considerar a las tres empresas responsables solidarias del daño si la víctima demuestra su comportamiento dañoso (solidaridad impropia, establecida por el TS en casos de pluralidad de participantes en supuestos de responsabilidad extracontractual, cuando no es posible atribuir una cuota concreta de participación a cada uno). Es cierto que cabría reducir la indemnización en atención a posibles causas desconocidas. Ej:

 STS, 1ª, 17.6.2002 (RJ 2002\5223): fallecimiento por electrocución en un camping. La actora demanda al titular del camping, al responsable del mantenimiento y a sus aseguradoras. Se admite la demanda parcialmente y se rebajan las indemnizaciones porque hubo personas desconocidas que manipularon la instalación eléctrica y porque, con alta probabilidad, la víctima estaba mojada cuando manipuló el cable eléctrico. El TS considera que es preciso reducir el importe de la indemnización para no cargar a cualquiera de los demandados con la responsabilidad de las personas desconocidas que manipularon la toma de corriente (solidaridad tácita).  STS, 1ª, 13.3.2007 (RJ 2007\1787): imposibilidad de seguir un segundo proceso para fijar nuevas cuotas de responsabilidad entre quienes fueron condenados solidariamente en un proceso anterior, pues ello sería contrario a la cosa juzgada (voto particular).

La piscifactoría, probablemente, averiguará cuál es la empresa más rica o importante, y le exigirá la totalidad de la indemnización.

3. Buena: una solución sensata y posible, si bien no practicada por los Tribunales españoles, es que cada empresa pague en proporción a su cuota de producción. Esta solución hace que empresa tenga que internalizar la parte que le corresponde del daño.

En cambio, la solidaridad no permite enfrentar a cada empresa con su actividad; la más grande tendrá más incentivos a reducir la contaminación, y las otras menos. Los Tribunales piensan que la solidaridad es mejor para proteger a la víctima, pues a todos se les puede exigir la totalidad del daño causado 16

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) (aunque habría una acción de regreso entre los codeudores solidarios, por las reglas generales de la solidaridad impropia).

El sistema C) se puede trasladar a situaciones similares, como los productos defectuosos: aunque parece que siempre tengamos identificado al fabricante del producto, normalmente es genérico y hay más de un productor. En un caso norteamericano (Sindell vs. Abbot Laboratories), una mujer embarazada consumió un medicamento defectuoso comercializado por varias empresas, pero no pudo identificar el origen concreto del consumido. El Tribunal norteamericano las condena a todas en función de su cuota de mercado.

 STS, 1ª, 22.3.2002 (RJ 2002\2285): un edificio sufre daños a consecuencia de las obras en el inmueble colindante. Los inquilinos demandan a Rafael y Manuel, que son condenados. Rafael interpone recurso de casación alegando que no existe relación interna entre los dos condenados y su participación respectiva, por lo que sus responsabilidades son deslindables y no cabe solidaridad entre ellos. El TS objeta que en relación a los daños probados es imposible poder concretar o individualizar la respectiva responsabilidad de los intervinientes.  STS, 1ª, 12.4.2002 (RJ 2002\2607): accidente de tráfico en una autovía sin alambrada de separación al chocar con un animal. El TS dice que la doctrina de la solidaridad impropia derivada de responsabilidad extracontractual sirve para salvaguardar el interés social en la causación común del daño ante la imposibilidad de establecer cuotas ideales de participación en la responsabilidad. No se ha infringido el 1902 CC: se hace recaer sobre el presunto responsable la prueba de que no fue su negligencia la que causó el daño. Para probar esta diligencia no basta acreditar el cumplimiento de los reglamentos y otras disposiciones sino que se adoptaron las medidas de prevención necesarias para evitar daños. Si éstas fueron insuficientes, existirá falta de diligencia exigida, como sucedió en el caso por la falta de vallado en una autovía, que ha creado una notoria situación de riesgo.

 Relación entre riesgo subyacente y riesgo accidental de daño: Cuando el riesgo creado por el agente potencialmente responsable actúa sobre una situación preexistente de riesgo superior a cero, las ideas tradicionales de imputación objetiva y causalidad se encuentran con un problema.

Ejemplo: un pueblo de 1000 personas. Existe un riesgo subyacente del 10% de contraer un cierto tipo de cáncer "x" en . Y hay un daño conocido D = 100 derivado de desarrollar ese cáncer. En las cercanías del pueblo hay una central nuclear donde se produce un accidente, con lo que el riesgo de contraer el cáncer aumenta al 20%. La indemnización a pagar por la central nuclear a las víctimas se basaría, según el sistema tradicional, en una regla de todo o nada: si es posible convencer al Tribunal de que el material radiactivo es el causante del daño, pagaría toda la indemnización a las víctimas (100). Si no, la responsabilidad sería de 0. Las dos soluciones son indeseables porque: (i) Se hace pagar a la empresa el riesgo subyacente ajeno a su comportamiento; (ii) Si no se le hace pagar nada, no está haciendo frente al incremento del riesgo de sufrir el daño que su actuación ha provocado.

Posibles soluciones: a) Pagar una fracción de los daños a todas las víctimas: como no es posible identificar a las 100 personas (de entre los 200 vecinos que presentan cáncer) que han contraído la enfermedad como consecuencia del comportamiento de la fábrica, deberá pagar, no el total del daño, sino una fracción en función del incremento del riesgo (en el caso concreto coincide con la mitad). 10% = P1 20% = P2 P2 - P1 ______x D x 200 (quienes desarrollan cáncer) = 50 x 200 = 10.000 P2

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) b) Indemnizar la exposición a un mayor riesgo: no se esperará 10 años para saber qué 200 han desarrollado el cáncer, sino que se pagará a todos los 1.000 pero sólo por el incremento del riesgo de sufrir cáncer (es un incremento del riesgo de sufrir cáncer para todos). Es decir: 1000 x (P2 - P1) x D = 10.000

Esta cantidad refleja el verdadero riesgo derivado del escape. La empresa está internalizando el coste del riesgo de su actividad.

Inconveniente: A priori estamos indemnizando a personas que no van a tener cáncer (800 personas). Y a las otras 200 se les da una indemnización menor (por lo que deberían contratar además un seguro). Desde el punto de vista preventivo para la empresa es lo mismo la propuesta 1 que la 2, porque la indemnización que espera pagar bajo ambos a la central es idéntica. Des del punto de vista preventivo es idéntico, pero sólo reciben indemnización los que realmente han sufrido el daño y no todos los que están expuestos.

El inconveniente de 1 es que estos riesgos no son inmediatos, sino que se materializan al cabo de un tiempo y, por tanto, no podemos acudir a esa solución hasta que haya pasado el tiempo suficiente para verificar el número de afectados. En cambio en 2 es inmediato, se puede medir el nivel da radiación emitido y es posible calcular el incremento del riesgo de sufrir la enfermedad.

En la práctica, el sistema de Derecho de Daños tiene dificultades para prevenir correctamente los daños de carácter masivo general con la indemnización de un riesgo subyacente. Porque, por ejemplo, en sí un aumento del riesgo en 0,1 se ve ínfimo y no relevante para el Derecho de daños. Pero al hablar de 5 millones de personas 0,1 es un riesgo importante. Pero un Tribunal no considera en la práctica que un aumento de un 0,1 sea un aumento del riesgo que permita fundar responsabilidad. Una consecuencia puede ser la infraprevención de los riesgos difusos de daño para la salud.

Por lo tanto, hay que buscar sistemas, como es la Seguridad Social (que paga a todos). Y, como ocurre en los gastos médicos en accidentes de vehículos, después de pagar todo la Seguridad Social, ésta reclama (porque tiene una acción directa) contra el causante o su asegurador. De hecho, esto es lo que, de algún modo, se observa en la litigación sobre tabaco.

Así, el ATS, 1ª, 18.7.2006 (JUR 2006\197452) ratifica una sentencia de junio de 2002 de la Sección 25ª de la AP Madrid y absuelve a “Altadis” de una demanda que vinculaba el consumo de tabaco al “síndrome de Buerger”. La demanda fue presentada contra la entonces “Tabacalera” (ahora “Altadis”) y la Administración del Estado (Ministerio de Economía y Hacienda) en octubre de 1998, conociéndose la sentencia del JPI nº 70 de Madrid en abril de 2000. El auto del TS rechaza el recurso de casación presentado por el demandante, al igual que hizo la AP, por inexistencia de una relación causal entre el consumo de tabaco y la enfermedad.

El sistema 1 compensa más que el sistema 2 a los expuestos al riesgo; 1 es más lento, 2 es más inmediato. 2 es difícil de organizar con relación a una acción colectiva contra la empresa, porque lo que recibirá es una cantidad muy pequeña que no compensa el coste para el demandante de un proceso judicial. En 1 el incentivo a litigar es más alto porque está más concentrado en un número menor de personas, porque la indemnización para cada uno será más alta.

Otros casos de posible incertidumbre causal en la jurisprudencia del TS:

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 30.9.2003 (RJ 2003\6317): se solicita por impresión, manipulación y envío defectuoso del mailing la reducción del precio de la factura por haber perjudicado la imagen electoral del partido político. Según el TS, falta un enlace preciso y directo entre el mailing defectuoso y el daño a la imagen electoral del partido. La propaganda por correo y por el método del buzoneo no es necesariamente la forma de conocimiento de la existencia de un partido político y de sus objetivos, más bien puede deducirse de la experiencia diaria que son otros medios de comunicación como la prensa, radio o televisión los que forman su imagen ante el potencial elector, el cual apenas presta atención a la propaganda que le viene por correo o se le deposita en su buzón.

2.3. Antijuridicidad y causas de justificación

El juicio de antijuridicidad en Derecho Penal es doble:  Positivo: el hecho debe ser subsumible en un tipo penal, lo que comporta un desvalor del ordenamiento.  Negativo: a pesar de ser típico, si está justificado, no hay antijuricidad. En Derecho de Daños, en principio, se da esta diferenciación.

La antijuridicidad es considerada por el TS como uno de los presupuestos de la obligación de indemnizar los daños causados. Un acto que genera un daño debe ser antijurídico para generar una obligación de indemnización. El problema está en concretar esta antijuridicidad.

Hay tres concepciones de la antijuridicidad:

 OBJETIVA: Se centra en la injusticia o el desvalor del resultado. Un daño es antijurídico en función de la injusticia del resultado en el sentido de vulnerar un derecho subjetivo o un bien jurídico protegido. No hay una tipificación de los derechos y bienes jurídicos protegidos que pueden generar una obligación de indemnizar los daños, a diferencia del Derecho Penal. El Dº de Daños es un sistema atípico o abierto: los resultados dañosos son, en principio, cualesquiera. El TS ha llegado a decir que la antijuridicidad está en la propia idea de causar un daño, con lo que todo daño sería, en principio, antijurídico. Pero esto es una justificación a posteriori que incluiría, además, muchos supuestos de daño que no van a ser indemnizados (y que no son antijurídicos).

Ejemplo: el único restaurante de la zona es el "Ambar". Luego se abre el "Punt de Trobada", que ha generado un daño a "Ambar". "Ambar" no puede demandar a "Punt de Trobada", ni siquiera si éste hubiera abierto con la intención de perjudicar a los ingresos del restaurante ya instalado.

Esta concepción de la antijuridicidad no funciona porque no explica por qué hay indemnización en ciertas circunstancias y no en otras.

 SUBJETIVA: La injusticia debe predicarse, no del resultado dañoso, sino en sentido subjetivo, del comportamiento del autor de la lesión a un bien jurídico, dado su carácter doloso o culposo. Pero esto no responde a la realidad del Derecho de Daños en Derecho Español, donde la responsabilidad es en muchos casos independiente del dolo o la culpa. El fracaso de las concepciones objetiva y subjetiva en la Antijuridicidad en relación con el Derecho de Daños español lleva a que predominen entre los juristas las concepciones NEGATIVAS.

 NEGATIVAS: Pueden ser: a) Moderadas: El Juicio de Antijuridicidad en Derecho de Daños no abarca las dos facetas del Derecho Penal sino sólo la negativa. Esto es, el principio de alterum non ledere (no dañar a otro) sólo funciona con 19

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) carácter presuntivo. En principio, el daño es antijurídico en virtud de la regla de “no dañar a otro”, pero hay que comprobar si hay alguna causa de justificación que elimine la antijuridicidad. b) Más radicales: Niegan que la antijuridicidad sea un requisito de la obligación de indemnizar los daños. No juega en la responsabilidad extracontractual. Los presupuestos son otros: conducta, imputación objetiva, causalidad, imputación subjetiva, en su caso, si hay regla de culpa, y daño, pero no la Antijuridicidad. (las causas de justificación no juegan un papel propio, sino que funcionalmente se subsumen en otros presupuestos de la responsabilidad como el juicio de imputación o el de culpa).

Los que entienden que las causas de justificación han de jugar un papel en la determinación de la responsabilidad civil, creen que deben analizarse esencialmente cuatro causas de justificación:

 Legítima defensa de bienes individuales (art. 20.4 CP): papel similar al del Derecho Penal. Cuando el daño sea provocado en legítima defensa, no será necesario indemnizar el daño causado. La Sala 1ª del TS no está vinculada por los pronunciamientos acerca de la concurrencia penal o no de la legítima defensa. Si el Tribunal penal estima que hay legítima defensa, el Tribunal civil no tiene porque apreciarla a efectos de responsabilidad civil.

STS, 1ª, 28.6.1996 (RJ 1996\4905): uno de los demandados, conocido como Terreta, se encontraba una noche de guardia en una cantera. Aunque estaba acordado que desempeñara su función sin armas, por su afición a la caza de jabalíes tenía una carabina y una escopeta. Alrededor de la una de la noche una furgoneta se acercó a la cantera y se situó a 4 metros de donde se encontraba Terreta. De aquélla bajó un hombre a quien la oscuridad impidió, al principio, identificar y que provocó que el demandado hiciera dos tiros al aire con la carabina. El desconocido fue al encuentro del guarda y se produjo una lucha entre ellos que acabó con un disparo de carabina que causó la muerte del asaltante. El TS consideró que “la extinción de responsabilidad criminal en virtud de apreciación de la circunstancia de legítima defensa no vincula a los tribunales del orden civil”. STS, 1ª, 5.5.2008 (RJ 2008\2947): lesiones sufridas al caer y golpearse contra el suelo por efecto de un puñetazo en la boca propinado por quien acababa de recibir de aquél una patada en los testículos. La sentencia penal absolutoria no produce cosa juzgada en la vía civil, pero constituye en ella medio de prueba cualificado de los hechos contemplados, en cuanto fueran determinantes de su fallo. Apreciación de la legítima defensa como causa de exclusión de la antijuridicidad.

 Estado de Necesidad: (Art. 20.5 CP): Que sea una causa de justificación de la obligación de indemnizar es parcialmente cierto, pues puede jugar como causa de exoneración de la obligación de indemnizar de quien causó el daño inicialmente. Pero el art. 118 CP establece que en el estado de necesidad la indemnización debe pagarse a cargo de aquellos que han sido directamente beneficiados por la conducta, los que han podido evitar el mal que el estado de necesidad ha contribuido a evitar.

Ej.: salvando la vida a una persona, provoca heridas a otro. La indemnización va a cargo de aquel cuya vida fue salvada. No hay obligación de indemnización, sino sólo un traslado del que favoreció la acción al que se benefició de la acción. STS, 1ª, 6.11.2006 (RJ 2006\8134): demolición del muro en el que se habían plasmado las pinturas de los ganadores de un concurso de pinturas murales. Concurre una causa de justificación que excluye la ilicitud de la demolición pues, dada su situación de deterioro, era necesaria la reconstrucción.

 Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho: (Art. 20.7 CP): Tiene un papel marginal en Derecho de Daños, pues los supuestos en que en Derecho Penal esta causa se consideraría de justificación, en Derecho de Daños se analizan con criterios de imputación subjetiva y la definición del estándar de diligencia exigible al causante. En todo caso, el ejercicio ha de ser proporcionado y no abusivo (STS, 1ª, 17.3.2006).

STS, 1ª, 17.3.2006 (RJ 2006\276): responsabilidad por ejercicio de acciones judiciales penales, luego desestimadas, si la actuación procesal es abusiva, maliciosa o fraudulenta.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

STS, 1ª, 25.5.2009 (RJ 2009\3041): ejercicio de un derecho. Error de derecho como causa de exclusión de la antijuridicidad. Erróneamente la sentencia habla de exclusión de la culpabilidad.

 Consentimiento: adopta la forma de la asunción o aceptación del riesgo en Derecho de Daños. Cuando la víctima de un daño acepta voluntariamente participar en una actividad arriesgada, con probabilidad de resultar un daño, si ese daño se materializa, el causante en principio no debe indemnizar.

STSJ Cantabria, 3ª, 9.9.2005 (RJ 2005\215917): inexistencia de responsabilidad de la Administración municipal por los daños causados a un asistente en un mercado de ganado tras ser pisado por una vaca.

La doctrina de la asunción del riesgo se manifiesta especialmente en la jurisprudencia del TS en los siguientes ámbitos:

a) Encierros y otros festejos taurinos:

 STS 13.2.1997 (RJ 1997\701): En la Fiesta Mayor de un pueblo se organizó un encierro. Un vecino del pueblo estaba bebido, fue cogido por una vaquilla, sufrió lesiones y falleció. Los lesionados reclaman al TS, y se deniega la indemnización sobre la base de que las consecuencias eran conocidas por la víctima, y no hubo factores que incrementasen el riesgo. Quien acepta el riesgo previamente, luego no puede reclamar indemnización si el daño se materializa.  SAP Ciudad Real 29.4.2005 (JUR 2005\113393): daños causados por cogida de una vaquilla. Imposibilidad de indemnizar los daños producidos dentro de la esfera normal o previsible de una actividad lúdica donde se participa voluntariamente. En responsabilidad extracontractual, el demandante tiene que probar la acción u omisión, el daño, la relación causal y la negligencia. Sólo respecto este último extremo se produce la inversión de la carga de la prueba, ya que el actor no siempre podrá aportar datos que pertenecen a la esfera del autor del daño.  STS, 1ª, 8.7.2005 (JUR 2005\184891): lesiones como consecuencia de la cogida de un toro en la fiesta del toro embolado de Sagunto. Asunción del riesgo y negligencia de los organizadores del festejo.  STS, 1ª, 29.9.2005 (RJ 2005\7155): fallecimiento de una persona que fue alcanzada por un toro durante un encierro. Asunción del riesgo. No se aprecia negligencia de la organizadora del festejo.  STS, 3ª, 1.2.2006 (JUR 2006\62659): lesiones en la pierna izquierda como consecuencia de la cogida de un novillo durante un encierro. Asunción del riesgo por parte de la víctima.  STS, 1ª, 10.2.2006 (RJ 2006\675): cornada sufrida por el demandante durante un encierro. Existe culpa exclusiva de la víctima, que decidió tomar parte activa en el festejo taurino, sin que nada limitase la conciencia del riesgo a que se sometía.  STS, 1ª, 7.7.2006 (JUR 2006\177266): fallecimiento como consecuencia de la embestida de un novillo en el transcurso de unas fiestas patronales. El control de la situación correspondía a la víctima quien, al saltar a la plaza, asumió un riesgo conocido.  SAP Albacete 27.7.2010 (JUR 2010\302148): lesiones sufridas al ser embestido por un toro durante un encierro. Asunción del riesgo.  SAP Illes Balears 2.3.2012 (JUR 2012\113596): no exime completamente al organizador en la becerrada, pues hubo negligencia por su parte (presencia del cabestro, de más corpulencia y agresividad, y sin previo aviso).

No se aplica si el entorno del riesgo era el inadecuado, por obra del demandado:

 STS, 3ª, 28.10.2004 (JUR 2004\300947): embestida de una niña por un toro. El TS declara que no opera la asunción de riesgo si las medidas de seguridad del evento peligroso eran inadecuadas.

b) Actividades de riesgo: escaladas, rafting u otras actividades peligrosas.

 STS, 1ª, 20.5.1996 (RJ 1996\3879): fallecimiento del acompañante por colisión de una lancha a motor con un escollo

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) sumergido a escasa profundidad en un pantano. Pilotaje peligroso y a excesiva velocidad.  STS, 1ª, 14.4.1999 (RJ 1999\3149): caída durante aprendizaje de actividad de parapente.  STS, 1ª, 17.10.2001 (RJ 2001\8639): muerte en un descenso de rafting.  STS, 1ª, 15.10.2002 (RJ 2002\10128): accidente durante un descenso en rappel desde un helicóptero. El TS considera como causa la descoordinación entre el piloto y el copiloto, que realizaron la maniobra de elevar el helicóptero antes de que el actor se soltara de la cuerda.  STS, 1ª, 22.12.2009 (RJ 2010\866): accidente sufrido por un participante en una carrera de supercross. Asunción del riesgo.

Esto no significa que quien organiza la actividad peligrosa no deba adoptar las medidas razonables de prevención del riesgo. En el encierro, a pesar de haber bebido, no se anularon totalmente sus facultades y existía una conducta sine qua non (ya lo sabía antes de beber). Otra cosa es que el organizador no adoptase las medidas o introdujese un factor de riesgo especial [Ej.: STS 31.12.1996 (RJ 1996\9053): deja ir a la vaquilla antes de lo previsto]. Esto no ocurriría cuando el encierro tiene introducidos factores de riesgo adicionales de forma tolerada.

c) Actividades deportivas: desde el fútbol al alpinismo, éstos se pueden generar daño a quienes los practican. Por lo tanto, si el riesgo propio y típico de la actividad deportiva en cuestión se materializa, no habrá indemnización.

 STS 29.12.1997 (RJ 1997\9602): un jugador de fútbol regional sale del campo. Hay una valla a sólo 2 metros del campo. Se daña, demanda al titular del campo y obtiene una indemnización porque el riesgo no era el riesgo típico aceptado en esa actividad deportiva.  STS, 1ª, 8.2.2005 (JUR 2005\88188): lesiones derivadas de un accidente cuando conducía un kart. El TS utiliza el criterio de la asunción del riesgo por participar en una actividad deportiva de riesgo.  STS, 1ª, 9.3.2006 (JUR 2006\109720): fallecimiento como consecuencia del impacto de una pelota lanzada por otro golfista, que jugaba en una calle distinta y separada de la de la víctima por una arboleda que impedía que ambos jugadores pudieran visualizarse. No se establece responsabilidad objetiva.  STS, 1ª, 31.5.2006 (RJ 2006\3494): lesiones durante la Vuelta Ciclista a España al entrar en un túnel sin iluminar. No se aprecia asunción del riesgo, pues la organización debía velar por la seguridad de los ciclistas.  SAP Barcelona 19.9.2007 (JUR 2008\15427): responsabilidad de la empresa explotadora de viajes en globo por las lesiones producidas a una ocupante durante el aterrizaje. La doctrina de la asunción del riesgo no opera si el organizador de la actividad incrementa el riesgo normal o no toma las medidas para que se mantenga en esos límites. La responsabilidad objetiva se basa en el criterio del cuius comoda, eius est incommoda.  STS, 1ª, 5.11.2008 (RJ 2008\5896): fallecimiento provocado por el impacto de una pelota de golf. No hay responsabilidad de la Federación Española de Golf por la simple homologación del campo.  SAP Zaragoza 1.9.2009 (JUR 2009\300252): impacto de balonazo mientras presenciaba un partido de fútbol. Antijuridicidad. Asunción del riesgo por espectadores de espectáculo deportivo.  STS, 1ª, 9.4.2010 (RJ 2010\3530): fallecimiento de un trabajador que realizaba funciones de señalización en una carrera ciclista. Asunción del riesgo. El riesgo al que fue sometido el trabajador no era conocible y asumible por éste, pero era previsible por los organizadores de la carrera, por lo que hay responsabilidad.

En los supuestos de daño producido dolosamente en el curso de una actividad deportiva, generan indemnización porque el jugador no acepta un daño hecho dolosamente. Depende de la violencia del deporte: hay mucho más riesgo de daño físico en el rugby que en el tenis, por ejemplo. Pero la frontera entre dolo eventual y la culpa es muy tenue.

d) Otros ámbitos: En otros sectores, la jurisprudencia del TS es coherente en la utilización de la asunción de riesgos. Así, en los casos de ahogos en piscinas, en general, no ha utilizado la doctrina de la asunción de riesgo, salvo cuando la víctima ejecuta una acción especialmente peligrosa. La razón de su menor

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) frecuencia de utilización radica acaso en la menor asociación de la piscina con riesgos deportivos o peligro, y su frecuente uso por menores de edad.

 STS, 1ª, 19.7.2002 (RJ 2002\8544): accidente en una piscina al lanzarse de cabeza y golpearse con el fondo. Se solicita una indemnización de daños y perjuicios. El TS considera que existe concurrencia de culpas (la responsabilidad del club se basa en infracciones reglamentarias, al permitir baños nocturnos y carecer de una iluminación adecuada).  SAPC 28.2.2006 (JUR 2006\133381): fractura fortuita del brazo de una menor en una atracción hinchable. La carga de la prueba no se invierte en los casos de funcionamiento normal de la actividad. Asunción del riesgo por parte de los padres de hijos menores en atracciones infantiles cuando no hay negligencia en la actividad.  STS, 1ª, 31.5.2006 (RJ 2006\3494): caída de un ciclista en un túnel mal iluminado durante una etapa de la vuelta ciclista a España. No se aprecia asunción del riesgo porque la organización, culposamente, agravó el peligro normal de una carrera ciclista profesional.  SAP Barcelona 23.10.2007 (JUR 2008\12052): visitante a zoológico que perdió su audífono al ser golpeado en la cabeza por una yegua. No hay asunción de riesgo por entrar en la zona infantil del zoo donde se permite el contacto con animales no peligrosos. No hay caso fortuito porque el movimiento brusco del animal no era imprevisible.

También se ha utilizado, en ocasiones, la asunción de riesgo en otros sectores, como los riesgos laborales.

 STS, 3ª, 29.1.2004 (RJ 2004\45520): padecimiento de cataratas como consecuencia de la exposición a radiaciones en el centro sanitario donde trabajaba. El TS considera que se trataba de un riesgo aceptado por la recurrente y, por tanto, el daño no era antijurídico. Por otro lado, considera que la Administración adoptó las medidas de seguridad que venía obligada a adoptar en garantía de la integridad física de sus trabajadores.  STS, 1ª, 8.2.2007 (RJ 2007\561): responsabilidad de la empresa por la muerte de un trabajador debido a una enfermedad originada por la manipulación de amianto durante años. Indemnización a cargo de la empresa por omisión de las medidas de protección frente a riesgos laborales conocidos. No se aprecia asunción del riesgo, aunque éste fuera conocido por el trabajador, si la empresa omitió las condiciones de seguridad y supervisión médicas.

En algunas sentencias de la Sala 3ª se ha empleado también la asunción del riesgo para la participación en manifestaciones ilegales.

 STS, 3ª, 31.1.2003 (RJ 2003\2356): Cuando Mikel participaba en una manifestación ilegal y violenta en Pamplona, un bote de humo lanzado por la policía antidisturbios le impactó en el rostro, causándole quemaduras. El TS considera que Mikel creó la situación de riesgo al participar en aquella manifestación y, por tanto, debe soportar el daño.

2.4. Imputación subjetiva

Se suele entender que la obligación de indemnizar el daño no depende exclusivamente de que exista: acción; antijuridicidad; nexo causal; imputación objetiva.

También es necesario un reproche o juicio subjetivo, que permita afirmar junto a lo anterior la obligación de indemnizar. Este juicio radica en la expresión “culpa o negligencia” del art. 1902 CC, si bien no debe identificarse exclusivamente con la negligencia o imprudencia en sentido estricto (omisión imprudente de las medidas de diligencia impuestas por un estándar), sino que es un término más amplio que comprende también la causación dolosa del daño. Por lo tanto, se desdobla en: (i) dolo; (ii) culpa o negligencia en sentido estricto (imprudencia).

Dolo: La Sala 1ª del TS lo entiende en Derecho de Daños como "la voluntad de realizar la acción con conocimiento de su carácter dañoso para otros". No es necesaria la previsión de todos los efectos dañosos, ni la intención de perjudicar a la víctima. Basta con el conocimiento del resultado dañoso de la acción y la asunción de las 23

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) consecuencias.

Problema: casos donde quien causa un daño piensa que no tiene la obligación de indemnizar porque cree que su conducta es lícita. Es lo que en Derecho Penal se denomina el error de prohibición (art. 14 CP). Éste debería plantearse como ausencia de dolo y remitirse directamente a la culpa o negligencia (no se ha dado, que yo sepa, en el TS en materia de Derecho de Daños).

Lo más importante en relación con el dolo es el papel de la imputación subjetiva basada en el dolo en el Derecho de Daños. Desde el punto de vista de la frecuencia, sin duda es menos trascendente que la imputación por culpa.

Hay varias ideas importantes acerca de esta imputación:

 En términos prácticos, en el Derecho de Daños, la distinción entre dolo y culpa es menos relevante que en el ámbito penal, por:

a) En el Derecho de Daños los supuestos de causación negligente de daños son mucho más frecuentes e importantes que los de causación dolosa. El ámbito de siniestralidad más alto es el domicilio, después la carretera y, finalmente, el lugar de trabajo. Pero en los tres, la mayoría de daños no son provocados intencionalmente, sino por imprudencia o por caso fortuito.

b) A diferencia del Derecho Penal y ciertos ámbitos de la responsabilidad contractual, la distinción entre dolo y culpa no tiene relevancia a efectos de graduar o alterar significativamente la consecuencia jurídica. En Derecho Penal es relevante, entre otros motivos, a efectos de determinar la pena. También es relevante en Derecho de Contratos (1102 CC: prohibición de exoneración de responsabilidad por dolo; 1107 CC: la indemnización a pagar por el deudor incumplidor en caso de incumplimiento fortuito o doloso es distinto en relación con los daños no previstos ni previsibles). En estos casos, las consecuencias jurídicas cambian según haya dolo o culpa. En cambio, en Derecho de Daños la indemnización se gradúa por el daño realmente producido a la víctima: (i) Un daño motivado por una ligerísima imprudencia que causa un daño muy grande, genera una prestación de indemnización de extraordinaria amplitud; (ii) Si el daño es cercano a 0, la indemnización será 0 o cercana a 0, aunque la imprudencia hubiere sido muy grave.

Excepciones: (i) Art. 61.3 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores: cabe moderar la responsabilidad de padres y guardadores. (ii) Art. 1.4 de la Ley de Responsabilidad y Seguro en la circulación de Vehículos a Motor: la comisión de un delito doloso no es un hecho de la circulación con las consecuencias indemnizatorias y de seguro ordinarias. (iii) Art. 1.1 del Anexo a la LRSCVM: el baremo no se aplica a los delitos dolosos:  STS, 2ª, 9.2.2006 (JUR 2006\72743): lesiones graves como consecuencia de patada en la cara recibida sin mediar discusión ni pelea. El baremo no debe aplicarse a hechos dolosos.  STS, 2ª, 20.2.2006 (RJ 2006\947): pérdida irreversible de visión sufrida por una persona que fue golpeada por la espalda, al romperse sus gafas e incrustarse los trozos de cristal en el ojo izquierdo. Inaplicación del baremo a daños dolosos.  STS, 2ª, 17.3.2006 (JUR 2006\110204): lesiones sufridas en una discoteca cuando, al advertir que un amigo se estaba peleando con otra persona, arremetió contra ésta, que le estalló un vaso de cristal en la cara. Inaplicación del baremo a los daños dolosos. No existe responsabilidad del establecimiento porque el golpe tuvo lugar súbitamente, sin que los titulares del mismo ni los empleados infringieran ninguna norma de 24

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) cuidado.  STS, 2ª, 3.5.2006 (RJ 2006\3261): trastorno postraumático sufrido por una menor de 15 años como consecuencia de las prácticas sexuales a que la sometía su abuelo. Inaplicación del baremo a los daños dolosos.

 El tratamiento de la causación dolosa de daño debería ser muy diferente al de la causación negligente de daño. Hemos supuesto, con carácter general, que en Derecho de daños se pretende minimizar el coste social de los accidentes y de las medidas de precaución, y determinar que la protección de bienes no cueste cuando el daño sea 0, pues podría provocar un exceso de medidas de precaución costosas.

¿Este objetivo se aplica a la causación dolosa de daño? ¿Cuál es el coste de precaución de un daño causado dolosamente? Hablamos del coste para el causante. Ese coste es 0 e incluso negativo, pues preparar y producir el delito o el daño doloso cuestan recursos reales (atención, tiempo, esfuerzos, dinero). El nivel socialmente óptimo de los daños dolosos es, dejando de lado los costes de la aplicación pública del Derecho, evidentemente 0. Esto quiere decir que nuestras preocupaciones para que la indemnización refleje el daño esperado de la actividad generadora de riesgos no es relevante en la producción dolosa de daños. La causación dolosa no tiene por qué estar conectada con el daño realmente producido por la víctima. Normalmente no queremos una indemnización ni muy alta ni muy baja. Pero en los daños dolosos podríamos poner una indemnización infinita, porque no queremos que esos daños dolosos ocurran jamás. No nos preocupa que la sanción sea muy alta porque queremos evitar que la causación dolosa ocurra en todo caso.

Esa diferencia de trato entre la dolosa y la negligente en Derecho Español, al igual que los europeos, se confía esencialmente al Derecho Penal. Habría, así, dos modelos:

 La causación dolosa del daño es, de modo casi automático, un delito o falta, que supone una sanción penal y está sometida adicionalmente a una indemnización de daño a la víctima por parte del causante (esquema seguido por los ordenamientos europeos en general, entre ellos España).  Como regla, la causación negligente de daño no constituye un ilícito penal (las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigan penalmente cuando la ley lo dispone expresamente: art. 12 CP), y la sanción del causante viene dada nada más por la indemnización del daño a la víctima.

En EUA, en lugar de confiar la prevención de la causación dolosa de daños al Derecho Penal en exclusiva, se confía en buena medida al Derecho privado: daños punitivos.

En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la causación dolosa del daño tiene un papel cuantitativamente muy limitado. Se podría pensar que en estos casos, si concurre negligencia de la víctima, acaso debería reducirse la indemnización. Por tanto, a la cuestión de si debe aplicarse la concurrencia de culpas, no se ha planteado en el TS, pero la respuesta sería negativa, pues se quiere evitar que la causación dolosa no ocurra y no nos preocupa controlar el comportamiento de la víctima: si el nivel óptimo de causación dolosa de daños es 0, las medidas de precaución de la víctima también habrían de ser 0 dado que, por definición, su riesgo de daño en el óptimo sería 0 y, por lo tanto, no importa que la víctima de daños dolosos haya sido o no cuidadosa frente a la amenaza de los mismos.

Culpa: Se basa en la no adopción de la diligencia exigible por parte del causante del daño. La Regla de Hand, que se analiza en el Tema 3, puede servir de modelo teórico general de modo de determinación de la culpa por parte de los Tribunales españoles.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) El estándar de diligencia exigible es objetivo, uniforme y normativo. Pero hay algunos factores que pueden influir en este estándar: las circunstancias personales o personalidad del causante.

 STS, 1ª, 29.3.2005 (RJ 2005\3881): negligencia de la pediatra de urgencias y del hospital por el fallecimiento de un menor que, pese a su extrema gravedad, no fue ingresado en la UCI. Según el TS, la impericia se manifiesta como una forma de negligencia, por lo que quien asume como experto una obligación de actividad y no la cumple con el rigor técnico exigible, responde del daño causado, en la condición de deudor negligente (art. 1.101 CC). La responsabilidad contractual del médico depende de una previa valoración de la idoneidad de la conducta desplegada, lo que hace necesario un juicio de diligencia con la comparación entre la prestación ejecutada y la debida, la cual se identifica según el modelo ideal y objetivo de conducta exigible en atención a la cualificación profesional del deudor y a la naturaleza de la actividad prometida.  STS, 1ª, 31.1.2012 (RJ 2012\2031): no hay culpa o negligencia de Endesa ante la parada de un generador hidroeléctrico. Es la piscifactoría que sufre los daños quien debió tomar medidas para evitar la muerte de las truchas al interrumpirse el caudal durante dos horas.

A pesar del especial tratamiento en términos de imputación por culpa o negligencia de ciertas categorías de personas (menores e incapaces), igualmente ello se traduce de forma parcial en la obligación de indemnizar (no se elimina esta obligación, pues esa disminución del nivel de diligencia exigible se ve compensado con la imposición de la responsabilidad de padres y guardadores. Esta relación entre responsabilidad de padres y guardadores se analiza en el Tema 4).

El tratamiento es diferente en los daños regidos por normas de responsabilidad civil del Código Penal, las de la LORPM y las del Código Civil:

 LO de Responsabilidad Penal de los Menores: Art.61: Responsabilidad de menores sujetos a esta ley: Si el responsable es menor de 18 años, responde con sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Si estos últimos no han contribuido dolosamente al hecho, su responsabilidad puede ser moderada por el juez según los casos.

 Código Penal: Incapaces: la regla es la responsabilidad directa de los incapaces, pero si hay culpa o negligencia de parte de los guardadores, se suma la responsabilidad de éstos.

 Código Civil: Art. 1903: a) Responde el padre o guardador (no el menor). Es una responsabilidad sustancialmente objetiva a tenor de la jurisprudencia del TS, a pesar del tenor literal del art. 1903 CC, que la entiende más bien como responsabilidad por culpa presunta. En la aplicación jurisprudencial, es fundamentalmente indiferente que haya sido más o menos diligente en sus tareas de padre o guardador (véase Tema 4). b) Responsabilidad de los propios menores: la solución no está determinada y la jurisprudencia del TS tampoco dice nada. La mayoría de autores cree que la responsabilidad del menor es subsidiaria (si tiene patrimonio). Otros dicen que hay que diferenciar según el menor tenga o no suficiente juicio como para ser considerado culpable o negligente: si lo tenía, el menor responde subsidiariamente y, en caso contrario, no responde.

Los menores serán sometidos a un estándar de diligencia diferente al de los mayores, por el mayor coste de la precaución para ellos. Ahora bien, según la jurisprudencia del TS, pueden ser considerados culpables del daño. Esto no es universal ni uniforme para todos, sino que distingue tres edades dentro de la minoría de edad:

 Hasta 6 / 7 años (criterio similar al usado por el CC alemán): No son susceptibles de culpa. Su 26

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) comportamiento no genera responsabilidad, ni es relevante para apreciar una concurrencia o compensación de culpas propia. Otra cosa son las conductas de los padres.

Ej.: el causante genera un daño a un menor de 3 años y alega que el comportamiento del menor constituye comportamiento culposo. El comportamiento no es negligente a los efectos de reducir la indemnización aplicando la compensación de culpas. Pero no se descarta que la falta de supervisión de los padres constituya una negligencia que genere la indemnización por compensación de culpa. Apreciando la culpa de los padres el Tribunal podría usar la compensación y reducir la indemnización.

Si los padres reclaman en nombre del hijo y (i) el niño muere: se reduce la indemnización de los padres por su propia negligencia en la custodia, por ejemplo; (ii) el niño sufre lesiones y los padres piden una indemnización como representantes del menor, no se reduce la indemnización. Habrá, al menos en teoría, una acción de regreso del causante frente a los padres. Dogmáticamente, si se reclama en lugar del hijo no se puede usar la compensación para reducir la indemnización (el resultado, sin embargo, es prácticamente absurdo).

Sin embargo, hay sentencias del TS que aprecian en menores de esa edad culpa o negligencia.

STS, 1ª, 9.3.1998 (RJ 1998\1269): dos menores de 6 y 7 años y determina el TS culpa exclusiva por su parte y niega la indemnización: se ponen a jugar en dos muretes de ladrillo unidos por una cadena, lo usan como columpio, se caen y los aplastan. Este caso es idéntico al siguiente de la STS, 1ª, 13.2.2003 (RJ 2003\1045): concurrencia de causas en las lesiones sufridas por una menor mientras se columpiaba en la cadena tendida entre dos pilastras construidas sin las debidas medidas de seguridad. Ha quedado acreditado el nexo causal entre la actuación exclusiva de la víctima y el daño pero el empleo como columpio de las pilastras sin las condiciones de seguridad debidas produjo la caída de la menor, por lo que se debe moderar la cuantía de la indemnización por la concurrencia de causas (en niños tan pequeños no hay, según el TS, culpa en sentido propio).

Como se puede observar, no de forma infrecuente acude el TS a la fórmula de la concurrencia de causas cuando entiende que debe reducir la indemnización dada la trascendencia de la conducta del menor, pero no puede calificar la actuación de éste como constitutiva de negligencia.

 Hasta 14 - 15 años: Los menores son susceptibles de comportamiento negligente pero su estándar de diligencia es atenuado o más leve que el de los adultos.

STS, 1ª, 21.4.1998 (RJ 1998\2512): un menor hace estallar un petardo y sufre lesiones. Condena al Ayuntamiento pero redujo la indemnización porque el menor podía ya entender que es un instrumento peligroso.

 Entre 14 / 15 años - 18 años: Son plenamente susceptibles de culpa y negligencia, y su estándar es prácticamente indistinguible del de los adultos.

Otros ejemplos:

 SAP Pontevedra 9.9.2010 (JUR 2010\334405): culpa del propietario de un coto de caza. La falta de subvenciones oficiales o el cumplimiento del plan cinegético no acreditan la diligencia.  SAP Barcelona 26.10.2010 (JUR 2010\382713): reclamación de indemnización por caída en centro comercial. El demandante no ha aportado prueba de la negligencia del demandado. No procede declarar la responsabilidad.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Es la responsabilidad del causante del daño con independencia de un juicio subjetivo acerca del dolo, culpa o 27

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) negligencia de su comportamiento. La imputación subjetiva se produce entonces en razón de la posición ocupada en la sociedad o en la organización (padre, empleador), o en razón de la actividad desarrollada (conducir un vehículo, cazar, explotar una instalación nuclear). Parece una contradicción, pero ésta se salva entendiendo que en la imputación subjetiva en Derecho de Daños no estamos realmente ante un juicio subjetivo. En el fondo, hablamos así de imputación subjetiva por tradición histórica. Además, no tiene un gran papel porque el estándar de diligencia es un estándar objetivo. Todo esto aparta el Derecho del daños del Derecho Penal, en el que no puede haber pena sin dolo o imprudencia (art. 5 CP).

Los únicos aspectos que podrían tener un aspecto de juicio subjetivo en el ámbito de la responsabilidad objetiva son el caso fortuito y la fuerza mayor, que describen los factores de exoneración de responsabilidad del causante de un daño bajo una responsabilidad objetiva (también operan en la responsabilidad subjetiva, aunque no tiene aquí relevancia independiente). La jurisprudencia del TS ha tratado de explicar qué casos comprenden estas expresiones, pero desde un punto de vista teórico no ha sido satisfactorio, pues los ha considerado factores de ruptura de un curso causal (o de interferencia en una relación de causalidad).

El Código Civil no se ocupa de definir la fuerza mayor y el caso fortuito en el ámbito extracontractual, pero sí en el contractual (el art. 1105 CC establece su diferencia), donde tienen un papel más importante. Además, las partes pueden atribuir el carácter de caso fortuito o fuerza mayor a determinados sucesos en un contrato (exonerando de responsabilidad del daño), lo que se excluye en el ámbito extracontractual.

En las normas extracontractuales se suele hablar más de fuerza mayor que de caso fortuito, al contrario que en el ámbito contractual (arts. 1136, 1183, 1575 y 1744: caso fortuito; arts. 1777 y 1784: fuerza mayor). Así, los arts. 1905 CC (daños causados por animales); 1908 CC (caída de árboles en sitios de tránsito); 1.2 Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor; y 139 Ley 30/1992.

Sintetizando la jurisprudencia del TS ha dicho, respecto de la fuerza mayor en el ámbito del Derecho de Daños:

 La posible distinción entre caso fortuito y fuerza mayor, que puede tener relevancia en el ámbito contractual (fuerza mayor: factor ajeno al ámbito del deudor y de magnitud irresistible; caso fortuito: factor interno que excede de la previsión y prevención exigibles), no es relevante en el extracontractual, pues no hay una distinción precisa y eficaz entre ambos. A efectos de la responsabilidad extracontractual, cuando el 1908 o el 1905 hablan de fuerza mayor, se están refiriendo también al propio caso fortuito. Lo importante es identificar las causas que deben exonerar al causante del daño de la obligación de indemnizar.

 El suceso que contribuye a producir el daño, para ser calificado de caso fortuito o fuerza mayor debe implicar:

a) Imprevisible: no calculable por el causante, actuando según le era exigible (6.1.e) Ley de responsabilidad por productos defectuosos: riesgos de desarrollo).

b) Irresistible: no podía ser evitado por el causante actuando conforme a la diligencia exigible. Aquí, el factor temporal es probablemente más trascendente de lo que podría parecer y de la apreciación de la jurisprudencia en la materia, pues en muchas ocasiones la posibilidad de eliminar las consecuencias peligrosas o negativas de un evento (natural, por ejemplo), depende crucialmente del lapso de tiempo disponible para la eliminación.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) c) Ajena: exterior de alguna forma a la actividad del presunto responsable.

STS, 1ª, 17.7.2008 (RJ 2008\4384): responsabilidad del porteador por pérdida de la mercancía a causa del reventón de una rueda y posterior incendio. El caso fortuito y la fuerza mayor exigen un hecho extraño ajeno a la actividad de la empresa.

Sin embargo, el TS, en muchas sentencias, sigue utilizando una definición establecida por un vetusto magistrado en una sentencia de 1949: "Aquellos sucesos totalmente insólitos y extraordinarios..." (tendría un carácter totalmente insólito, estaría fuera del curso ordinario de los acontecimientos).

Los supuestos más típicos de fuerza mayor o caso fortuito son las catástrofes: a) Naturales: el TS considera en muchos casos que no hay caso fortuito o fuerza mayor porque falta el carácter insólito y extraordinario del suceso (se con frecuencia se produce una inundación, pueden preverse medidas de precaución contra la misma).

 STS, 1ª, 12.9.2002 (RJ 2002\8555): nevada que hace caer un cable de alta tensión, que provoca un incendio. Se demanda a IBERDROLA, que es absuelta por cumplir con la franja de seguridad. El accidente se debió a un caso fortuito o a fuerza mayor, pues la rama causante de la rotura del cable procedía de una zona lejana a la de seguridad y su caída se debió tanto al fuerte viento existente ese día como a las nevadas previas.  STS, 1ª, 20.9.2002 (RJ 2002\8468): inundación que produce daños en el local de un concesionario de vehículos. No se reconoce la responsabilidad administrativa porque la inundación fue consecuencia exclusiva de causas naturales, no imputables a la Administración.  SAP Burgos 31.7.2006 (AC 2007\108): responsabilidad de la concesionaria de una autopista por el bloqueo de miles de vehículos debido a una nevada. No constituye fuerza mayor una nevada en el mes de febrero en Burgos. No se adoptaron las medidas para prever los daños derivados del suceso. Otorgamiento de una indemnización por el daño derivado de la ansiedad, miedo, etc. durante el temporal. La legitimación activa para interponer la demanda corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios que sean representativas (art. 11.3 LEC 2000).  SAP Cantabria 7.11.2007 (AC 2007\2012): responsabilidad de la agencia de viajes por los daños sufridos por una pareja en el lugar elegido para pasar su luna de miel ante la presencia de dos huracanes previsibles. No existe fuerza mayor si hay previsibilidad de “fenómeno meteorológico”. No se aplica el criterio de la asunción del riesgo por la previsibilidad de conocer el riesgo del fenómeno. Concesión de indemnización por daño moral consistente en la privación del viaje de novios.  SAP Lugo 30.9.2010 (JUR 2010\367775): no se aprecia fuerza mayor en un temporal de nieve y viento que interrumpe el suministro eléctrico, por no ser extraordinario en esas fechas. b) Lluvias Torrenciales: no son caso fortuito o fuerza mayor salvo que fueran totalmente excepcionales y no fuera posible reaccionar contra sus consecuencias. Contrastando las siguientes sentencias:

 STS, 1ª, 1.9.1983: lluvia extraordinaria en Castilla en otoño. Había un depósito de residuos minerales que rebosó con las lluvias, provocando una inundación de barro y agua que va a parar al cementerio, y muere el enterrador. El TS entiende que hubo fuerza mayor.  STS, 1ª, 2.2.1994 (RJ 1994\859): Lluvias torrenciales en Tarragona que provocan la caída de unos árboles sobre la carretera obstaculizando el paso. Un individuo que conducía una moto tuvo un accidente grave. Fue condenado el Gobierno de la Generalitat por defectuoso mantenimiento de la carretera. El TS entiende que no hay fuerza mayor porque podía haber retirado el Gobierno los obstáculos de la carretera.  STS, 1ª, 20.11.2002 (RJ 2002\10264): anegación de fincas tras unas lluvias torrenciales en Almería, al acumularse las aguas por estar el cauce del río lleno de basura.  STS, 3ª, 26.11.2002 (RJ 2002\ 10990): accidente de tráfico por las fuertes lluvias y la falta de drenaje y mal peraltado del carril. Al accidente contribuyó que el vehículo tuviera las ruedas traseras desgastadas. Según el TS, el accidente fue causa del desgaste de los neumáticos y de las intensas lluvias, pero también de que una zona de la carretera estuviera

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) embalsada, lo que provocó que el coche se deslizara (caso de concurrencia de culpas). Por tanto, no cabe apreciar fuerza mayor.  STS, 1ª, 13.12.2002 (RJ 2002\10745): inundación de una planta transformadora por la lluvia, que comportó un corte de suministro eléctrico. Se demanda a Hidroeléctrica de l’Empordà SA. El TS considera que las inundaciones en esa zona eran previsibles, puesto que habían sucedido antes, aunque no habían llegado a anegar el transformador. La demandada no adoptó las medidas posibles para evitar un daño previsible (no es un caso fortuito). Además, según el 28 LGDCU, la responsabilidad de la empresa de suministro eléctrico por los daños causados a sus suministrados es objetiva.  STS, 1ª, 20.10.2003 (RJ 2003\8342): ,uerte de aves y descenso de la producción de una granja avícola por la paralización del sistema de refrigeración a causa de una interrupción del fluido eléctrico durante 15 horas en pleno verano, provocada por un fenómeno atmosférico frecuente en la zona. Granja Avícola La Selva, S.A. demandó a la compañía eléctrica Empresa Nacional Hidroeléctrica del Ribagorzana, S.A. El JPI estimó íntegramente la demanda. La AP estimó en parte el recurso de apelación y redujo la indemnización en un tercio, por considerar que parte de los perjuicios eran debidos a la dejadez de la granja por no disponer de un vigilante nocturno que hubiera podido avisar de la interrupción del subministro antes de las siete de la mañana. El TS estimó el recurso de casación interpuesto por la demandada. La carga de la prueba de la hora en que se produjo la interrupción no incumbe al usuario del servicio, sino a la compañía eléctrica que presta el servicio. No es un supuesto de caso fortuito, pues la interrupción del suministro podría haberse evitado mediante la instalación de unas autoválvulas protectoras del sistema frente a sobretensiones de origen atmosférico, en concreto, por tormentas de verano, que eran frecuentes en la zona.  STS, 3ª, 12.12.2003 (RJ 2003\71): desbordamiento del río Francolí como consecuencia de unas lluvias torrenciales. El TS considera que era una situación de fuerza mayor, por lo que la Administración no pudo adoptar las medidas necesarias para evitar los daños causados.  STS, 3ª, 15.3.2005 (RJ 2005\3194): indemnización a un contratista por los daños catastróficos derivados de lluvias torrenciales constitutivas de fuerza mayor. El TS considera que se ha producido un evento atmosférico anormal, imprevisible y ajeno a la obra, calificable como supuesto de fuerza mayor.  SAN 26.7.2011 (JUR 2011\322819): indemnización por daños ocasionados en fincas con motivo de la construcción de una autopista. Se rechaza la existencia de fuerza mayor por motivos meteorológicos.

Cuando no cabe una medida de precaución por el causante, el TS entiende que sí hay caso fortuito o fuerza mayor. c) Vendavales: vientos excesivos que hacen caer objetos diversos.

 STS, 3ª, 10.10.1998 (RJ 1998\8835): fue condenada la Generalitat por caer un eucalipto sobre un vehículo. No había caso fortuito porque se podrían haber mantenido los árboles en mejor estado.  SAP A Coruña 9.2.2011 (JUR 2011\116002): se aprecia fuerza mayor por vendaval que hace caer una chimenea (viento de más de 135 km/h). d) Viento huracanado: es el único caso en que el TS entiende que sí hay fuerza mayor (los vientos menores no son caso fortuito). El Reglamento administrativo de tendidos de alta tensión establece que los vientos de más de 120 Km/h son caso fortuito.

 STS, 3ª, 29.6.2002 (RJ 2002\8799): caída de un árbol del Jardín Botánico del Puerto de la Cruz, debido al viento de 62 Km/h, que causó lesiones a una persona. No existió fuerza mayor, pues los fuertes vientos constituyen una de las características climáticas de las Islas Canarias y, por tanto, el daño no se produjo por algo excepcional o insólito, sino por la negligencia de la Administración al no cerrar las instalaciones o tomar las medidas de precaución necesarias para evitar la caída del árbol. e) Hay jurisprudencia antigua, en el ámbito contractual, sobre la guerra, que da lugar a casos fortuitos en transportes. Y también sobre tumultos o motines [STS, 3ª, 24.2.1999 (RJ 2009\918): una huelga anunciada era una circunstancia previsible, pero su prolongación sin aviso y la incidencia que generó, era una circunstancia imprevisible y, aunque previsible, inevitable].

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) f) No hay jurisprudencia en fenómenos de tipo cataclísmico: maremotos, terremotos... Tampoco sobre la actuación de terceros como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor (excepto en los casos de prohibición de regreso). No existirá, en principio, caso fortuito o fuerza mayor, salvo que falte la imputación objetiva, en virtud del criterio de la prohibición de regreso. Así se establece en el art. 8 Ley de Responsabilidad del Fabricante por Productos Defectuosos. g) Otros casos:

 STS, 3ª, 6.11.2003 (RJ 2003\8605): Accidente de tráfico in itinere sufrido por un miembro de la Administración Militar. El TS asimila este suceso a un caso de fuerza mayor a efectos de la responsabilidad de la Administración, pues fue causado por un fallo mecánico indetectable. La imprevisibilidad que afirma el recurrente sólo puede concretarse en un fallo mecánico indetectable porque el accidente de tráfico sólo puede tener tres causas básicas, el fallo humano que el recurrente niega, el defectuoso estado de la vía que ni siquiera se alega por el recurrente, y el fallo mecánico, fallo que si es debido a un defectuoso mantenimiento del vehículo sería imputable al titular, en este caso el recurrente, y si se trata de un fallo imprevisible por indetectable estaríamos ante un supuesto de fuerza mayor.  STS, 1ª, 11.10.2005 (RJ 2005\8769): reclamación de daños y perjuicios por las heridas sufridas en un atentado durante un viaje turístico a Egipto.  STS, 1ª, 18.12.2006 (RJ 2006\9171): conflicto laboral en la empresa suministradora de piezas de poliuretano que impide la salida de los camiones con la mercancía. Los conflictos internos no pueden ser casos fortuitos ni fuerza mayor, por ser presupuestos de su concurrencia la “imprevisibilidad”, dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen.  SJCA nº 2 Cádiz 27.12.2007 (JUR 2008\96343): condena a Ayuntamiento a indemnizar a un vecino con 1.500 € por cada día que dura la “motorada” que tiene lugar con ocasión del Gran premio de España de Motociclismo. Posición de garante de la Administración frente a ruidos y molestias de una concentración que la Administración tolera. No hay fuerza mayor si el hecho es previsible y evitable. Funcionamiento anormal de la Administración.  SAP Barcelona 23.10.2007 (JUR 2008\12052): visitante a zoológico que perdió su audífono al ser golpeado en la cabeza por una yegua. La AP excluye la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor porque el hecho de que un animal pudiera golpear con su cabeza a los visitantes del zoo no era imprevisible ni inevitable.  SAP Zaragoza 11.2.2008 (JUR 2008\122860): imposibilidad de realizar el vuelo previsto como consecuencia de una huelga de empleados de tierra de la compañía aérea. La fuerza mayor es un suceso ajeno al ámbito de control. La huelga no era ajena a la empresa aérea ni pudo escapar a su normal previsión.  STS, 1ª, 14.6.2013 (JUR 2013\227744): incendio en un parking provocado por un cortocircuito en un vehículo estacionado. Se rechaza la existencia de caso fortuito. El accidente ocurre dentro del círculo de actividad de la empresa.

Respecto del papel de la fuerza mayor en la responsabilidad por culpa y objetiva:

 Responsabilidad por culpa: es limitado, porque apreciar caso fortuito o fuerza mayor se convierte en indistinguible respecto del juicio de culpa o negligencia del causante. La jurisprudencia lo trata así.

 Responsabilidad objetiva: no hay un juicio de negligencia. Lo importante es determinar si es un suceso insólito, extraordinario y difícilmente previsible o evitable, y sobre todo si es o no ajeno al ámbito de riesgo creado por el sujeto.

Ej.: Art.1.2 Ley de responsabilidad Civil y Seguro para conductores de vehículos a motor: exonera de responsabilidad al conductor si es un suceso insólito ajeno a la conducción y al vehículo. Pero no de los sucesos insólitos que se dan en el funcionamiento del vehículo, que afectan al conductor, al vehículo o sus piezas.

Esta distinta visión del caso fortuito y la fuerza mayor en la regla de responsabilidad objetiva se comprueba si analizamos alguna de las normas de responsabilidad objetiva que contemplan causas específicas de exoneración del agente que desarrolló la actividad. Ej.:

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

 Ley de seguros de accidentes de motor: no existe fuerza mayor en caso de defectos del vehículo o roturas o fallos de las piezas de éste.  Ley general de la Seguridad Social. Art. 115: concepto de accidente de trabajo: excluye supuestos donde hay fuerza mayor extraña al trabajo.  Ley de energía nuclear: exoneración de responsabilidad: conflicto armado, hostilidades, guerra civil, catástrofe natural de carácter excepcional.

2.5. Discusión de la equidad y el patrimonio como criterio de imputación

Los tribunales españoles, formalmente, no utilizan ni la equidad ni el patrimonio (mayor solvencia en el demandado) como criterio de imputación de responsabilidad. Pero las razones de equidad y de búsqueda de un responsable solvente son tenidas en cuenta por el TS a la hora de determinar la responsabilidad (si bien no deberían pesar).

Hay algún caso donde se pretende que la equidad sirva como criterio de imputación de responsabilidad: responsabilidad de menores o incapaces por los daños que causen. En Derecho penal es muy claro, pero en el Código Civil los que defienden la responsabilidad de éstos suelen argumentar en base a la equidad (cuando el menor tiene patrimonio y los padres no, se pretende fundamentar su responsabilidad aunque no pueda hablarse de culpa por su parte).

Tal vez la manifestación más clara de ello sea la existencia de seguro de responsabilidad civil. Su cobertura puede ser un factor que pese en la imposición de responsabilidad, aunque varias veces los Tribunales lo declaran abiertamente.

2.6. Pluralidad de participantes en la causación del daño. Responsabilidad por hecho ajeno

PLURALIDAD DE RESPONSABLES

El TS aplica la regla de la solidaridad (llamada en este ámbito solidaridad impropia porque no deriva de la propia relación obligatoria subyacente). Cuando varios sujetos han contribuido a la producción de un daño y no hay elementos para diferenciar el grado de participación concreta de cada uno para atribuírsela a éste, todos ellos responden del daño causado, aunque no sea un supuesto de coautoría o acción concertada o paralela de los sujetos (entre los coautores y cómplices, el art. 116.2 CP establece, en la responsabilidad derivada de delito, responsabilidad solidaria). También aunque la conducta de cada uno, por sí sola, no hubiese bastado para producir el daño.

Es poco frecuente que el tribunal pueda determinar qué cantidad de daño ha causado cada uno, su cuota de responsabilidad.

STS, 1ª, 19.7.1996 (RJ 1996\5802): el remolque de un tractor lleno de paja choca con un tendido y se produce un incendio que se transmite a las viviendas cercanas. Éstas reclaman y el TS establece que el 60 % de responsabilidad corresponde a la compañía eléctrica y el 40% al propietario del tractor. Si no, todos ellos responderán de la totalidad del daño.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) El criterio de la solidaridad no tiene base legal en el 1137 CC, que contiene una presunción de no solidaridad de las obligaciones y no hay ningún precepto que establezca que ello no es aplicable a la responsabilidad extracontractual. No obstante, la jurisprudencia, de forma constante desde los años 60, e incluso antes, opta por la responsabilidad solidaria y, a pesar de algunas criticas doctrinales, no abandona este criterio. Hay normas especiales que confirman esta postura: art. 52.2 Ley de Energía Nuclear, art. 35.1 Ley de Caza, art. 27.2 Ley de Consumidores y art. 7 Ley de Productos Defectuosos.

STS, 1ª, 28.4.2006 (RJ 2006\4105): muerte de un cazador como consecuencia de un disparo de otro cazador. Responsabilidad solidaria de todos los miembros de la partida de caza.

Sin embargo, detrás de esta actitud se encuentra, fundamentalmente, el deseo de proteger a las víctimas, buscando que no resulten perjudicadas por la insolvencia de algunos corresponsables. Ahora bien, los efectos preventivos de la solidaridad no siempre son ideales, especialmente cuando no es posible ajustar las indemnizaciones que finalmente pesen sobre los diversos causantes a la verdadera incidencia marginal de sus conductas.

STS, 1ª, 2.1.2007 (RJ 2007\1277): accidente por electrocución debido a indebida proximidad a edificación de línea de alta tensión. Responsabilidad solidaria de la empresa constructora y de la propietaria del tendido eléctrico. STS, 1ª, 22.7.2009 (RJ 2009\6485): no hay solidaridad cuando aparece probada la exclusiva responsabilidad de uno de los potenciales responsables.

RESPONSABILIDAD POR ACTOS PROPIOS / AJENOS

Responsabilidad por hecho propio: es de aplicación todo lo que establecido hasta el momento; el responsable se ve obligado a pagar una indemnización como consecuencia de un daño causado por su propia conducta.

Responsabilidad por hecho ajeno: en muchos casos, la obligación de indemnizar no se hará recaer solamente en el sujeto que, por su comportamiento, ha producido en daño, sino que también se hará responder a una persona física o jurídica por la conducta de otra persona con la que mantiene un tipo de relación capaz de generar responsabilidad. Supuestos: A) Responsabilidad de padres o guardadores por la responsabilidad de menores o incapaces (1903.2 y 3 CC). B) Responsabilidad de empresas o empresarios por los daños causados por sus dependientes (1903.4 CC). C) Responsabilidad del propietario del vehículo de motor por los daños causados por el conductor (art. 1.5 Ley responsabilidad civil y seguro de la circulación de vehículos a motor y 120.5 CP). D) Responsabilidad de las administraciones públicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (son organizaciones, entidades ‘ficticias’ que responden por los funcionarios y un personal que actúa en la realidad de los hechos): art. 145.1 Ley 30/1992.

Fundamento general a la responsabilidad por hecho ajeno: En todos estos supuestos (salvo el de menores e incapaces) hay una persona (conductor, funcionario, empleado) que causa el daño y es responsable a tenor de normas generales de indemnización de daños. El añadir la responsabilidad del empresario, del propietario del coche, o de la Administración pública como organización, sirve para incentivar la toma de medidas de control y precaución por parte de éstos.

Si el sistema de responsabilidad extracontractual funcionara correctamente, de manera que siempre se pudiese identificar al autor material de los daños y éste siempre estuviera en condiciones de hacer frente a la

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) indemnización y pudiera negociar los términos de su relación con la persona u organización por cuya cuenta actúa, la regla de responsabilidad por hecho ajeno sería superflua.

Ej: una empresa y un trabajador que ocasiona un daño a una víctima; si la víctima pudiera siempre identificar al trabajador que le ha dañado y éste pudiese hacer siempre frente a la indemnización y en la relación entre la empresa y el trabajador no hubiesen costes de transacción, la responsabilidad por hecho ajeno no sería necesaria, porque la víctima siempre obtendría compensación y el trabajador, al tener que enfrentarse a la indemnización, tomaría medidas de precaución suficientes. Es posible que la empresa también tomara medidas de precaución, pero si en la relación entre la empresa y el trabajador no hay costes de transacción, no hay por qué imponer responsabilidad a la empresa, pues en el contrato de trabajo ya se impondrían los más eficientes para el interés conjunto de ambos contratantes: si el contrato puede ser perfecto, es decir, hacer frente a todas las contingencias, la responsabilidad por hecho ajeno no tiene trascendencia.

AP Burgos 14.2.2005 (JUR 2005\73915): daños sufridos por un viandante sobre el que cayeron los cristales rotos de una ventana. La responsabilidad del siniestro no tuvo origen en la necesidad de acometer obras de conservación y mantenimiento de las ventanas por el transcurso del tiempo, sino que la rotura del cristal se debió a una actuación de los ocupantes habituales del piso. Por lo que, aplicando a sensu contrario el art. 9.1 e) LPH (“Son obligaciones de cada copropietario la de contribuir a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización”) resulta que la responsabilidad del siniestro es susceptible de individualización e imputable exclusivamente al copropietario demandado.

El problema es que:

1. No siempre es posible identificar el trabajador o funcionario concreto que ha producido el daño (sí es, con mucha frecuencia, posible identificar a la entidad por la que trabaja, pero no al sujeto individual que es el causante del daño).

2. El trabajador, a pesar de poder ser identificado, es probable que no tenga solvencia para hacer frente a los daños: esto supone un problema de compensación para la víctima y de falta de incentivos del sujeto a adoptar medidas de precaución (la solvencia limitada hace que quien pueda causar un riesgo no se enfrente realmente a todo el daño esperado, sino sólo hasta las cantidades que puede efectivamente pagar).

Ej: daño = 1000; patrimonio trabajador = 10: hay falta de incentivos a tomar medidas de precaución, pues el trabajador, a la hora de decidir el nivel de cuidado a adoptar, lo hará en función de la indemnización esperada: - para él será de probabilidad del daño x 10. - el daño social es de probabilidad del daño x 1000.

3. La relación contractual entre empresa y trabajador no es una relación sin costes de transacción (hay restricciones legales: por ejemplo, no sería admisible en ciertas relaciones contractuales una cláusula implícita de indemnidad de la empresa en caso de ser responsable).

Estos problemas (identificación, solvencia y costes de transacción) aconsejan introducir la responsabilidad por hecho ajeno porque con ella se suministra de forma directa a la administración o empresa dos tipos de incentivos: (i) incentivos a las propias medidas de precaución, con independencia de las medidas de precaución del agente; (ii) incentivos a las medidas de precaución del agente.

La responsabilidad por hecho ajeno del empresario puede incentivar al trabajador a que adopte medidas de precaución a través de la posibilidad prevista en el art. 1904 CC y 145 Ley 30/92: el empresario puede repetir contra el agente o empleado causante del daño (acción de regreso), así como la Administración Pública contra el

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) funcionario en caso de conducta dolosa o gravemente imprudente. Los límites obvios de estas acciones están en la solvencia limitada del empleado.

Los mecanismos para producir ese incentivo podrían ser reducir el sueldo o evitar ascensos del agente, es decir, ser tenido en cuenta negativamente. La empresa tiene mecanismos internos de sanción, que son activados por la responsabilidad por hecho ajeno: si la empresa no responde, no tiene interés (proceso de selección adversa de trabajadores de las empresas)

Pero la responsabilidad por hecho ajeno no cura estos problemas porque: (i) Las empresas también tienen solvencia limitada (menos la Administración Pública): su solvencia es más elevada que la de los trabajadores, pero también en determinados casos es limitada. Ej.: daños al medio ambiente; (ii) Los mecanismos internos de sanción no siempre funcionan adecuadamente o el propio sistema jurídico impide estos mecanismos. Ej: para los funcionarios públicos hay más restricciones del ordenamiento público que en una empresa privada respecto de sus trabajadores.

Dos comentarios adicionales: 1. Menores o incapaces: se puede explicar con este esquema, que responde al intento de asegurar las medidas de precaución de los padres que reduzcan el riesgo y mecanismos de control interno de cuidado de los hijos, es decir, de sanción. Ej: en muchos casos de incapaces y menores muy pequeños, las medidas internas de control carecen de relevancia y aumenta paralelamente la trascendencia de las medidas de cuidado de los padres o guardadores.

2. Discusión de la doctrina jurídica española sobre si la responsabilidad por hecho ajeno es una responsabilidad por actos de otros o una responsabilidad por la propia negligencia en la supervisión y el control de los actos de otras personas: esta interpretación es factible, pero es preferible seguir hablando de responsabilidad por hecho ajeno que de responsabilidad por hecho propio por omisión de vigilancia. Esto haría olvidar que el causante directo del daño también puede adoptar medidas de precaución que influyen en el resultado del daño y que la responsabilidad por hecho ajeno incide, no sólo en las medidas de precaución del empleador, sino que también incentiva a tomar medidas de cuidado por el agente causante material del daño.

2.7. Concurrencia de culpas y otros expedientes de reducción de la indemnización

Existen diferentes reglas o doctrinas que reducen o excluyen excepcionalmente el derecho a la indemnización del perjudicado. La más importante a efectos prácticos y conceptualmente es la concurrencia o compensación de culpas: el comportamiento de la víctima será evaluado en términos de culpa o negligencia y si resulta que puede ser considerada negligente, su culpa contribuirá a reducir su derecho a la indemnización y correlativamente la obligación indemnizatoria del responsable.

La concurrencia de culpas es una doctrina de origen jurisprudencial que ahora se consagra en la legislación. La jurisprudencia la ha utilizado para reducir la indemnización bajo una regla de responsabilidad por culpa u objetiva del causante.

Hoy en día, esta concurrencia de culpas está consagrada legalmente en distintos textos:  Art. 145 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: la

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) responsabilidad del fabricante o importador podrá reducirse si el daño causado se deriva conjuntamente de un defecto del producto y de la culpa del perjudicado.  Art. 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor: si concurre negligencia del conductor y del perjudicado hay un reparto equitativo de la responsabilidad y reducción de la indemnización.  Art. 114 CP: si la víctima hubiera contribuido por su conducta, jueces y tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.

La jurisprudencia del TS anterior y posterior a estos textos legales plantea dudas:

 Carácter obligatorio o facultativo de la aplicación por los tribunales de la concurrencia de culpas: tanto el art. 145 del Real Decreto Legislativo 1/2007 como el 114 CP dicen “podrá moderar” (expresión facultativa por el tribunal), a diferencia del 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor que dice “se reducirá” (parece ser forzosa).

En principio, la concurrencia o compensación de culpas no es opcional para el tribunal: si ha concurrido culpa de la víctima, se debe reducir la indemnización; cosa distinta es que la culpa de la víctima haya tenido una contribución en el resultado dañoso de prácticamente cero, pues en este caso la no reducción viene motivada por inapreciable y no por su inaplicación.

Si la víctima no participa en el resultado, no procede reducir la indemnización.

Ej.: un avión se estrella y tres pasajeros no llevaban el cinturón de seguridad; fueron negligentes, pero la contribución de su negligencia en el resultado de daño fue cero.

 Diferencia entre los textos legales, que ya preexistía en la jurisprudencia: el art. 114 CP dice “si hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño” (no utiliza la palabra culpa), a diferencia del 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor “de las culpas concurrentes”.

Hay dos visiones parcialmente contradictorias o distintas: a) La Sala 2ª (114 CP) considera que la concurrencia de culpas es un problema causal, de manera que hay que decidir en qué medida la conducta de la víctima ha tenido una participación causal relevante en la producción del daño. b) La Sala 1ª (art. 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor), alude en ocasiones, aunque no siempre, como se ha visto en algunos casos relativos a menores como víctimas, a un problema de comparación de las magnitudes o entidades de las culpas respectivas de ambas partes.

Utilizar a) o b) no es indiferente porque puede llevar a resultados distintos: según la Sala 2ª, la víctima puede ser no negligente, pero tener una contribución causal muy importante en la producción del daño. Según la Sala 1ª, una conducta puede ser muy negligente en términos de magnitud de la culpa, pero tener una traducción muy escasa en cuanto a su incidencia causal en el resultado dañoso. Los resultados pueden ser muy dispares.

Para conciliar las dos, lo que realmente se debe comprobar a la hora de admitir la reducción de la indemnización no es la contribución causal ni la culpa por sí sola, sino que se deben analizar ambos elementos conjuntamente, es decir, se debe analizar en qué medida el daño sufrido por la víctima es consecuencia y es objetivamente 36

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) imputable a la culpa y negligencia de la víctima, y comparar esto con la del causante. No basta apreciar la contribución causal de la conducta de la víctima y tampoco es posible (jurisprudencia de la sala 1ª o del art. 1.4 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor) analizar sólo la culpa y no tener en cuenta la contribución causal e imputación objetiva del daño a esta conducta negligente.

Sería absurdo aplicar la visión de la sala 2ª y el CP literalmente, porque entonces siempre cabría reducir la indemnización, pues la víctima siempre es causa del daño, por definición. Si la víctima no hubiera estado, allí no hubiera habido daño; nunca es un problema meramente causal. Siempre se tiene que analizar la diligencia de la víctima, por lo que la Sala 1ª tiene sustancialmente razón.

Pero no nos podemos quedar aquí, sino debemos analizar en qué medida ha incrementado el riesgo de daño efectivamente producido, pues si no lo ha incrementado, no hemos de tener en cuenta esta culpa a la hora de reducir la indemnización.

En definitiva, la Sala 1ª, a diferencia de la 2ª, interpreta de ordinario la concurrencia de culpas en este sentido: no sólo analiza la culpa en sí misma, sino también las repercusiones derivadas de un aumento del riesgo de daño provocado por el comportamiento de la víctima. Casos interesantes de concurrencia de culpas:

 STS, 1ª, 23.1.2002 (RJ 2002\23): trabajador muere al sufrir una descarga eléctrica mientras usaba una barra de aluminio para varear pinos y chocó con una línea de conducción eléctrica. El TS considera probada la conducta culposa por omisión del patrón, que estaba presente en el lugar de los hechos y no adoptó las medidas de seguridad para evitar el evento. Además, el accidentado colaboró con su conducta porque el trabajo desarrollado era sobradamente conocido por el fallecido debido a su larga experiencia en el puesto y su perfecto conocimiento del lugar de desarrollo.  STS, 1ª, 17.4.2002 (RJ 2002\3294): Un albañil fallece al caerse de un andamio en la construcción de un edificio. Existe una conjunción de faltas o responsabilidades, imputables a la empresa, por falta de las debidas condiciones de seguridad, y al operario, por su propia impudencia, que tuvo a su disposición los medios para evitar el riesgo y pese a ello realizó su trabajo con omisión de esos medios y sin el debido cuidado.  STS, 1ª, 17.5.2002 (RJ 2002\4974): menor de 15 años es golpeado con uno de los salientes del tren y sufre lesiones. El TS considera que existe concurrencia de culpas, pues los maquinistas conocían que el sendero era habitualmente transitado por personas y, al ver a la víctima con 200 metros de anterioridad deberían haber reducido la velocidad del tren hasta detenerlo, y por otro, la víctima transitaba por un lugar inadecuado, pues existía un camino paralelo a la vía y, en lugar de apartarse, sólo se agachó y se tapó la cabeza.  STS, 2ª, 24.5.2002 (RJ 2002\6717): herida con arma de fuego en un enfrentamiento. No procede aplicar la compensación de culpas para moderar la indemnización porque el causante de los daños actuó dolosamente y las bases de la indemnización están motivadas.  STS, 3ª, 13.7.2002 (RJ 2002\7655): anulación de traslado disciplinario de un guardia civil. Se indemniza por daños psíquicos, una suma equivalente al complemento retributivo y la cantidad que en concepto de canon tuvo que abonar por el disfrute de la vivienda oficial. El TS considera que se debe aumentar la indemnización, a pesar de la concurrencia de otras concausas como la ludopatía del autor y otra sanción. Aquí es dudosa la incidencia causal de las “culpas” de la víctima.  STS, 1ª, 19.7.2002 (RJ 2002\8544): Jesús Manuel sufre lesiones al lanzarse de cabeza a una piscina de un club y golpearse con el fondo. Existe concurrencia de culpas en un 50%, pues el club incurría en infracciones reglamentarias, al permitir los baños nocturnos y carecer de iluminación adecuada.  STS, 1ª, 21.10.2002 (RJ 2002\8770): Alberto José conducía una motocicleta sin casco y a más velocidad de la permitida y colisionó con un montículo de grava negligentemente depositado. Se condena al Ayuntamiento y al accidentado.  STS, 1ª, 6.11.2002 (RJ 2002\9636): trabajador fallece al caer por el hueco de unas obras donde lanzaba los materiales sobrantes por orden del encargado de las obras, mientras su calificación profesional era la de conductor de grúa. Ni el trabajador ni el lugar reunían las condiciones de seguridad. El TS considera que hay concurrencia de culpas.  STS, 1ª, 14.11.2002 (RJ 2002\9761): ahogamiento en piscina. No hay culpa exclusiva de la víctima, pues cabe el reproche culpabilístico a la Administración titular de la piscina: las instalaciones sólo tenían dos socorristas para una gran afluencia de usuarios, sólo apareció uno para atender a la víctima, hubo una actuación pasiva del médico (que delegó en la enfermera las tareas de reanimación) y la ambulancia tuvo dificultades para acceder al recinto. 37

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

 STS, 1ª, 22.11.2002 (RJ 2002\10092): Amputación de diversas falanges de la mano a una trabajadora. El TS aprecia concurrencia de culpas: la trabajadora no esperó a que la máquina estuviera parada para limpiarla y la empresa no ejercía ningún control eficaz para evitar operaciones manuales inapropiadas ni disponía de una organización de trabajo que previniera resultados lesivos (información e instrucción de los operarios, medidas de seguridad...).  STS, 1ª, 12.12.2002 (RJ 2002\10931): trabajador fallece electrocutado. El TS considera que hay concurrencia de culpas: la víctima no cortó la corriente eléctrica en el espacio de trabajo, la comunidad de propietarios mantenía la instalación en estado deficiente y la empleadora de la víctima había realizado una inspección general del edificio pero había omitido inspeccionar el falso techo donde estaba la lámpara.  STS, 1ª, 21.12.2002 (RJ 2002\10934): accidente con un ciclomotor al colisionar con una cuerda de una obra no señalizada. Concurrencia de culpas de la víctima y de la constructora, pues faltaba señalizar la existencia de la cuerda que impedía el paso a las obras.  STS, 3ª, 26.11.2002 (RJ 2002\10990): accidente de tráfico por agua en la calzada. El accidente fue causado por el desgaste en los neumáticos del vehículo y porque la carretera estaba embalsada. Por tanto, existe concurrencia de culpas de la víctima en un 75% y de la Administración en un 25%.  STS, 1ª, 13.2.2003 (RJ 2003\1045): La hija de Mercedes sufrió lesiones al caer sobre ella una pilastra que había construido José. El TS determina la concurrencia de causas, pues el accidente se produjo a consecuencia de que la víctima se columpiara en la cadena, de manera que se produce un efecto de reducción de la indemnización. Sin embargo, no hay concurrencia de culpas en sentido estricto, al no poder apreciarse la culpabilidad en la conducta de una niña tan pequeña.  STS, 1ª, 24.4.2003 (RJ 2003\3531): responsabilidad por atropello ferroviario del conductor de un ciclomotor en un paso a nivel con visibilidad reducida. Existe concurrencia de culpas de la víctima y del ente público Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana consistente en una dificultad de visibilidad del cruce debido a la maleza y los huertos de naranjos próximos, por lo que la conducta imprudente de la víctima, que al vivir en las proximidades del paso a nivel conocía el lugar y el contínuo tránsito de trenes, no fue la única causa jurídicamente relevante del fallecimiento.  STS, 1ª, 6.11.2003 (La Ley nº 5891): El 19.3.1981, Cristina V.N., de 14 años, sufrió graves heridas y secuelas cuando al intentar subir al vagón de un tren que ya había iniciado su marcha y cerrado sus puertas, requirió a otro viajero que las abriera y cuando intentó subir no pudo agarrarse a la barra de sujeción, se cayo y fue arrollada por el tren. Demanda a Ferrocarriles de Vía Estrecha (Feve) y a Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, F. G. V. y reclama una indemnización de 40.000.000 ptas. El JPI desestima la demanda por prescripción de la acción, al considerar que la eventual responsabilidad era extracontractual por ser el suceso ajeno a la prestación del servicio de transporte, por no demostrar la adquisición del billete. La AP confirma la SJPI, por el mismo motivo y por apreciar culpa exclusiva de la víctima. El TS estima el recurso de casación y concede la mitad de la indemnización solicitada (120.000 €) por apreciar compensación de culpas. Si la viajera utiliza las prestaciones derivadas del contrato, se presume que lo ha celebrado y, por lo tanto, la responsabilidad es contractual, pues el servicio comprende el inicio del mismo y fue durante esta maniobra cuando se produjo el daño, y por omisión, en concreto, por no instalar mecanismos que impidan que un viajero abra las puertas de un vagón cuando el tren ya ha iniciado la marcha.  STS, 1ª, 19.11.2003 (JUR 262422): el menor Carlos Jesús fue aplastado tras introducirse en el mecanismo de la válvula de la Presa de Alarcón. El TS declara la concurrencia de culpas del menor en un 80% y del encargado de la compuerta de la presa en un 20% al no haber estado presente en toda la operación de cierre de la válvula, lo que hubiera impedido el acceso del menor al mecanismo de la misma.  STS, 1ª, 15.12.2003 (RJ 2003\8663): caso de concurrencia de culpas en un accidente laboral donde falleció el trabajador. Existió una conducta negligente de la empresa empleadora, pues no facilitó los medios adecuados para la bajada de los elementos del andamio desde la plataforma en que se encontraban ni adoptó las precauciones adecuadas para asegurarse que aquellas operaciones se realizaban sin riesgo de desprendimiento por las insuficientes medidas de amarre de los elementos del andamio. Asimismo, existió una conducta negligente del trabajador, encargado de la operación, por la insuficiente sujeción de las piezas transportadas, por su colocación en la vertical de descenso de las mismas, y por no utilizar casco.  STS, 1ª, 10.3.2004 (RJ 2004\1819): fallecimiento de Gerardo tras ser atropellado por un tren. Gerardo se encontraba en la vía con los brazos abiertos. El TS declara concurrencia de culpas de FEVE, pues la zona donde se produjo el accidente carecía de vallado o señalización para evitar accidentes, y del conductor que, a pesar de ver a Gerardo en la vía, sólo se limitó a tocar el silbato, en lugar de reducir la velocidad e incluso parar el tren.  STS, 1ª, 11.3.2004 (RJ 2004\899): menor de 10 años se ahoga en una piscina al padecer un corte de digestión. El TS declara concurrencia de culpas de la víctima, al lanzarse al agua poco después de haber comido, y del titular de la piscina, pues el vigilante no se percató del accidente. Por otro lado, la acción no había prescrito, pues se interrumpió mediante la reclamación extrajudicial.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 24.5.2004 (JUR 2004\175470): muerte de dos personas y daños materiales en inmueble como consecuencia del derrumbamiento de un edificio contiguo. El TS aprecia concurrencia de culpas de los propietarios del edificio derrumbado en un 75% y de los intervinientes en la demolición y reconstrucción del colindante en un 25%.  STS, 3ª, 12.7.2004 (RJ 2004\4236): daños derivados de explosión de artefacto pirotécnico, que no había sido retirado de la calle por el servicio público de limpieza. El TS declara concurrencia de culpas, pues la Administración debe prever la negligencia esperable de los menores de edad.  STS, 1ª, 4.11.2004 (RJ 2004\6717): fallecimiento de trabajador con una tasa de alcohol en sangre de 2,45 gramos que, tras caer en el hueco de prensado de la máquina, ésta le seccionó las piernas. El TS declara concurrencia de culpas de la víctima y del demandado, pues existían varias deficiencias en la máquina, se contemplaba la posibilidad de caída al foso, y era difícil acceder desde su interior al pulsador de emergencia.  STS, 1ª, 18.2.2005 (RJ 2005\1682): responsabilidad del abogado y procurador por no comunicar a su cliente el inicio del plazo de tiempo para pagar el precio aplazado y evitar la resolución de la venta. El TS considera que el cumplimiento por el procurador de sus obligaciones de comunicación ajustándose “al modo habitual en la práctica profesional” no le exime de responsabilidad. El ejercicio de la profesión de procurador no sólo comporta la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al abogado sino también un análisis de tales resoluciones suficiente al menos como para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello. Por otro lado, no existe concurrencia de culpas, pues el contrato permite desligar al cliente de los deberes de autoprotección.  STS, 3ª, 15.3.2005 (RJ 2005\2243): fallecimiento de menor de tres años en un centro de educación especial perteneciente a la Administración, por un tercero de 12 años que padecía una psicosis, que prendió sus ropas y lo dejó encerrado en un despacho. El TS declara la existencia de concurrencia de culpas entre la madre y el centro escolar. La conducta negligente de la madre no fue suficiente para romper el nexo causal que existió entre el fallecimiento y el anormal funcionamiento del centro.  STS, 1ª, 28.9.2005 (RJ 2005\680): abordaje de navíos. Concurrencia de culpas del pesquero abordado, que estaba al mando de persona que carecía de título para el mando de embarcaciones y se encontraba en situación de cruce sin otorgar la preferencia de paso lógica, y del buque abordante, que realizó una actuación insuficientemente diligente, pues no avistó las luces del pesquero, no adoptó las medidas impeditivas del abordaje una vez constatado que el navío que debía apartarse no estaba actuando de forma reglamentaria y no utilizó de manera óptima el radar del que disponía.  STSJ Murcia 30.9.2005 (JUR 2007\5442): responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del ahogamiento de un bañista en un pantano. A la Administración hidráulica le correspondía advertir del peligro que supone el acercarse a zonas de derivación o desagüe. No obstante, al accidente contribuyó la propia actividad de la víctima, al no ser consciente de sus propias habilidades como nadador.  STS, 1ª, 28.10.2005 (JUR 2005\235175): fallecimiento de un jóven y lesiones sufridas por otros tres como consecuencia del choque contra una caseta de cemento instalada en un lateral de la pista cerrada al esquí donde se habían introducido. Concurrencia de culpas de los jóvenes y de la dirección de la estación de esquí, que debió eliminar la caseta de cemento o fijar en ella protecciones estáticas para el caso de colisión, así como habilitar un sistema efectivo de prevención de conductas como las desarrolladas por los jóvenes.  STS, 3ª, 10.11.2005 (RJ 2006\4136): responsabilidad patrimonial de la Administración Tributaria por coadyuvar al cierre de una empresa al comunicar a sus clientes el embargo de sus bienes. Aunque la empresa ya se encontraba en situación de crisis, dada la disminución de los pedidos y del trabajo, dicha situación fue agravada por la actuación administrativa (concurrencia de culpas).  STS, 1ª, 11.11.2005 (JUR 2006\380): fractura de cadera sufrida por anciana de 70 años como consecuencia de una caída al tropezar con un escalón cuando salía de un ascensor. Concurrencia de culpas de la anciana y de la empresa encargada del mantenimiento del ascensor. Aplicación orientativa del baremo para calcular la cuantía indemnizatoria.  STS, 1ª, 15.11.2005 (JUR 2005\270501): fallecimiento de albañil tras caerse de un andamio. Concurrencia de culpas del empresario, pues el andamio no respondía a las elementales medidas de seguridad, y del trabajador.  STS, 1ª, 18.11.2005 (JUR 2005\270474): fallecimiento de trabajador como consecuencia de un accidente laboral. Concurrencia de culpas del empresario, por falta de medidas de seguridad, y del trabajador.  STS, 1ª, 13.6.2006 (RJ 2006\3129): fallecimiento por electrocución mientras descargaba la mercancía de un camión. Concurrencia de culpas de los empleados de la empresa, que habían advertido a la víctima de que debía realizar la descarga detrás de los cables de una línea eléctrica de alta tensión que pasaba por el lugar, y de la víctima, que omitió tales advertencias.  STJIB, 3ª, 27.9.2006 (La Ley nº 6623): responsabilidad patrimonial de un Ayuntamiento por los daños sufridos por una persona que, tras tropezar con un saco de escombros, se golpeó la cabeza con una máquina de la obra. Concurrencia de culpas del servicio público de cuidado y limpieza de las vías municipales, y de la perjudicada, que debió tomas mayores precauciones, dadas las dimensiones del saco. Funcionamiento anormal del servicio público de mantenimiento de las vías públicas. Incremento del riesgo esperable por los ciudadanos. 39

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  SJPI nº 11 Murcia 6.6.2007 (JUR 2007\210533): concurrencia de culpas en lesiones sufridas por un repartidor al introducir la pierna en un desagüe sin rejilla situado en un recinto vecinal.  STS, 1ª, 6.2.2008 (RJ 2008\1215): arrollamiento por el tren de una niña de 6 años que cruzó por un paso a nivel cuando la barrera estaba bajada. Concurrencia de culpas. Valoración de la conducta del menor de 6 años como víctima. Concurrencia de causas.  SAN 1.4.2009 (JUR 2009\186751): caída de anciana de 77 años que de noche se acerca a un canal. Concurrencia de culpas de la anciana y de la Administración por falta de medidas de seguridad en un canal que cruza una zona habitada. Defectuoso funcionamiento de un servicio público.  STS, 1ª, 23.2.2010 (RJ 2010\4341): daños causados por una explosión de petardos en las fiestas de un pueblo. Culpa de la víctima menor de edad (11 años) y de sus padres, que omitieron su debida supervisión. La culpa de los padres de la víctima reduce la indemnización que recibe el menor víctima del daño. La solidaridad entre corresponsables sólo opera cuando no se puede fijar el grado de participación de cada uno.  STS, 1ª, 5.1.2010 (RJ 2010\6): caída por las escaleras de una habitación del hotel. Concurrencia de culpas del hotel por falta de iluminación de emergencia durante un apagón, y de la propia víctima, por aventurarse a oscuras por la habitación. Indemnización de daños y perjuicios: se indemniza el lucro cesante por no poder rodar dos películas para las que ya estaba contratada la víctima, que era actriz.  STS, 1ª, 20.1.2010 (RJ 2010\158): accidente del autobús en el que viajaba el cliente, contratado por el mayorista. Responsabilidad solidaria del mayorista u organizador y del minorista o agente de viajes por los daños causados en el desarrollo de un viaje combinado.  SAP León 28.5.2010 (JUR 2010\214647): accidente sufrido con una máquina peladora de troncos. Concurrencia de culpas. Aplicación orientativa del baremo.  STS, 1ª, 26.11.2010 (RJ 2011\1316): compensación de culpas en atropello de camión a dos ciclistas.  SAP Vizcaya 28.10.2010 (JUR 2010\409045): caída en escaleras de la comunidad de vecinos. No se aplica el criterio del riesgo general de la vida, pues la escalera estaba mojada, sin advertencia de ello. No hay compensación de culpas, pues no es negligente por parte de la víctima no usar el ascensor.  STS, 1ª, 9.2.2012 (RJ 2012\2039): accidente de circulación. Compensación de culpas. Interpretación causalística. La negligencia del perjudicado produce (sic) una ausencia total de relación causal entre conducta y resultado.

CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA: Supone, no la reducción del derecho a la indemnización, sino la eliminación del derecho a ésta. También tiene origen jurisprudencial: se ha usado por el TS para denegar la indemnización entendiendo que suponía una interrupción del nexo causal entre la conducta del agente y el daño sufrido por la víctima.

Esta doctrina de la culpa exclusiva de la víctima ha sido recogido en distintos textos legales relativos a indemnización de daños: art. 9 Ley de productos defectuosos o art. 1.2 Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor: hacen referencia a la culpa exclusiva de la víctima, concretamente en la Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor en el caso de daños a personas sólo exonerado cuando pruebe que los daños son debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado.

Hay diferentes visiones de la culpa exclusiva de la víctima: según la doctrina jurisprudencial, es un problema causal, un factor que rompe el curso causal iniciado por el agente y que determina la eliminación de la indemnización. Pero esta visión es inadecuada, pues no es un problema de causalidad entendida en sentido estricto.

Ej.: niños en el columpio, suicidas en el tren o metro, borrachos que cruzan vías o autopistas por donde no deben. En todas ellas la conducta del “dañante” es condición necesaria del evento.

En estos casos, la gravísima imprudencia de las víctimas no hace desaparecer el nexo causal en sí mismo, aunque es claro que no procede, en general, imponer responsabilidad. Hay que verlos como casos de

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) imputación objetiva, concretamente de prohibición de regreso donde la conducta dolosa o gravemente negligente es una conducta de la propia víctima, y no de un tercero.

Como hay dificultades para entender todos los supuestos de culpa exclusiva de la víctima como problemas causales, es mejor entenderlos como casos extremos de concurrencia o compensación de culpas: la indemnización se va reduciendo progresivamente a medida que aumenta la culpa de la víctima; cuando la culpa de la víctima es máxima, la indemnización tiende a cero, y éstos eran supuestos de culpa exclusiva de la víctima.

En otros casos, la culpa exclusiva viene a servir de expresión a supuestos en que no hay culpa, u otro elemento que permita fundar la responsabilidad por parte del causante.

Ejemplos de la casuística jurisprudencial sobre culpa exclusiva de la víctima:

 STS, 1ª, 4.3.2002 (RJ 2002\2422): trabajador que desobedece órdenes de sus superiores y fallece realizando unas obras en un pozo de extracción de carbón. El TS considera que el accidente se debió a la culpa exclusiva de la víctima, quien desobedeció la orden de no avanzar en un tajo de la mina.  STS, 3ª, 22.6.2002 (RJ 2002\7616): muerte de un guardia civil cuando montó su propia arma, se la introdujo en la boca y, creyendo que estaba puesto el seguro, la disparó. El TS no aprecia relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el fallecimiento, que debe atribuirse en exclusiva a la actitud imprudente del guardia civil.  STS, 1ª, 24.7.2002 (RJ 2002\6490): menor de 8 años que accede a un paso a nivel cuando la barrera estaba bajada y es arrollada por un tren. La barrera y el resto de mecanismos de seguridad funcionaban adecuadamente. El TS considera que la responsabilidad por riesgo, si así se pudiera estimar por la existencia de un paso a nivel reglamentario, desaparece cuando el resultado lesivo se hubiera producido por descuido, yerro, omisión o falta de diligencia suficiente de la víctima. Además, en el momento del accidente, había coches detenidos esperando el paso del tren, cuyos ocupantes no se percataron de la imprudencia de la menor.  STS, 1ª, 24.9.2002 (RJ 2002\7950): accidente doméstico con una plancha eléctrica. El TS considera que el accidente se debió a la conducta de la víctima, que omitió las normas elementales de cuidado cuando manipuló un cable eléctrico cuyo mantenimiento era ajeno a la empresa eléctrica.  STS, 1ª, 4.10.2002 (RJ 2002\9253): camionero aplastado por una carretilla elevadora. El TS aprecia culpa exclusiva de la víctima, ya que era ella quien manejaba la grúa del camión que rozó con la máquina y provocó su desplazamiento.  STS, 1ª, 6.11.2002 (RJ 2002\9636): muerte de trabajador cuando trabajaba en una cinta transportadora de lodos. El TS dice que el accidente se debió al hecho que el trabajador introdujera la mano en la cinta transportadora. Además, el informe pericial decía que el manejo de la máquina no suponía ningún riesgo anormal para el trabajador.  STS, 3ª, 19.11.2002 (RJ 2002\10964): lesiones al lanzarse de cabeza desde una plataforma situada en la playa y chocar con el fondo del mar. Existe culpa exclusiva de la víctima: el perjudicado había comprobado al acceder a la plataforma su poca profundidad, por lo que debería haber previsto la peligrosidad de lanzarse desde ésta, no existiendo por tanto responsabilidad del servicio público.  STS, 1ª, 2.12.2002 (RJ 2002\10405): menor de 15 años sufre lesiones al ser golpeado por la locomotora de un tren durante su tránsito por un paso a nivel sin barreras ni guarda. El TS declara que es un caso de culpa exclusiva del menor de edad y de las personas a quienes correspondía su vigilancia.  STS, 1ª, 3.12.2002 (RJ 2002\10414): muerte de una persona al saltarse una señal de stop y cruzar con su tractor la vía férrea. El TS dice que el accidente se debió a la culpa exclusiva de la víctima, pues ésta omitió la señal de stop y cruzó la vía sin percatarse de que se aproximaba un tren, que circulaba a la velocidad reglamentaria y que era visible dadas las características del enclave.  STS, 3ª, 9.12.2002 (RJ 2002\10902): accidente de tráfico por la existencia de barro en la calzada. En el presente caso, el vuelco del coche fue por un despiste del conductor, de 70 años de edad, y no del barro, pues la carretera, al ser de uso agrícola, estaba muy poco transitada y se circulaba a velocidad moderada, de forma que si el conductor hubiera puesto atención, no habría tenido ningún problema para esquivar el barro.  STS, 1ª, 10.12.2002 (RJ 2002\10435): Alberto tropieza con una pared de una discoteca y sufre lesiones al caer sobre una mesa y clavarse restos de los vasos de cristal que había sobre la misma. El TS considera que el accidente es atribuible al torpe y negligente proceder de la víctima y no a la falta de luz del local y la afluencia de gente.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 31.12.2002 (RJ 2002\10759): accidente de trabajo en unas obras al caer encima del trabajador un muro. El TS considera que el accidente fue culpa exclusiva de la víctima, puesto que no obró conforme a las órdenes de la empresa, que había encargado el derribo de la pared a otro trabajador; además, su calificación profesional como oficial de 2ª le hacía tener conocimientos suficientes para realizar con seguridad el derribo tanto manual como mecánicamente.  STS, 1ª, 12.2.2003 (RJ 2003\1010): la víctima penetró en un terreno en obras y caminó por el mismo a pesar de las evidentes dificultades para ello y la posibilidad de una caída, por lo que es irrelevante el hecho que el acceso al lugar no se hubiera imposibilitado por la empresa constructora.  SAP Alicante 7.1.2003 (JUR 2003\44458): daños por fallecimiento como consecuencia del consumo de tabaco. Se desestima la pretensión indemnizatoria ejercitada por la parte actora como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por el aquélla por el fallecimiento de su esposo provocado por un cáncer de pulmón, cuya causa atribuye al consumo diario de cigarrillos “Ducados” desde 1995 hasta 1998, fabricados y comercializados por la entidad demandada. El tribunal aprecia culpa exclusiva de la víctima. En los supuestos de consumo de tabaco no resulta de aplicación la Ley 22/1994 de 22 de junio sobre responsabilidad civil de fabricantes por los daños causados por productos peligrosos, a la que ni siquiera alude la recurrente, ni la Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre protección de consumidores y usuarios. Fumar es un acto voluntario, habiendo asumido libremente en este caso el esposo de la actora los posibles riesgos que para su salud podía comportar el consumo de unos cuarenta cigarrillos diarios. No sólo no se ha probado la relación de causalidad sino que también ha existido culpa exclusiva de la víctima, rompiendo con ello cualquier nexo causal que pudiera haber existido.  STS, 1ª, 24.1.2003 (RJ 2003\612): Héctor, tras ingerir alcohol e ignorando las advertencias de peligro de los presentes, trepó a una torre eléctrica y sufrió una descarga que le causó una tetraparesia espástica. El TS establece que el accidente es imputable de forma exclusiva a la conducta del joven.  STS, 1ª, 12.2.2003 (RJ 2003\1010): Segunda cayó en un terreno que estaba lleno de grava y cascotes de ladrillos que dificultaban el paso, lo que le causó la muerte. El TS establece que el fallecimiento no se produjo a consecuencia del estado del terreno, sino por la entrada de Segunda en el mismo, sin motivo aparente, conociendo la dificultad de caminar por esa zona y de las posibilidades de una caída. Por tanto, existe culpa exclusiva de la víctima, siendo irrelevante que la demandada no hubiera imposibilitado el acceso al terreno.  STS, 1ª, 31.3.2003 (RJ 2003\2837): un trabajador es atropellado por una máquina–pala cargadora. El TS declara que una indemnización en la jurisdicción civil, añadida a la de la Seguridad Social, sólo es posible cuando existe culpa del empresario o de sus empleados, lo que no se da en este caso, que se originó por culpa exclusiva de la víctima, que conocía que era habitual la maniobra de marcha atrás en la carga y descarga el forraje y la máquina señaló la maniobra con una sirena.  STS, 1ª, 14.4.2003 (RJ 2003\103879): Domingo fue embestido por una vaquilla al colocarse de rodillas y con los brazos en cruz delante de la puerta de toriles. El TS declara la culpa exclusiva de la víctima con base al criterio de la asunción del riesgo.  STS, 1ª, 29.4.2003 (RJ 2003\103913): Emilio muere electrocutado al tocar un cable de alta tensión mientras ayudaba a Estela a colocara una antena. El TS establece que el accidente fue causado exclusivamente por la actuación de Estela. Si la existencia del tendido eléctrico también hubiera sido causa del accidente, el nexo causal entre esta conducta y el daño se hubiera roto por la actuación gravemente negligente de Estela (prohibición de regreso).  STS, 3ª, 30.9.2003 (RJ 2003\261514): Mientras Ariadna era atendida en el ambulatorio, su hijo Gustavo se introdujo en un ascensor que, al ponerse en marcha, le atrapó el brazo. El TS establece que el funcionamiento del ascensor era correcto y que la única causa del accidente fue la inconsciencia del niño sobre las consecuencia que podía tener el acceso al ascensor y la negligencia de la madre al no ejercer su deber de vigilancia. Así, no existía sobre el “INSALUD” un deber de vigilancia, pues el menor sólo se encontraba allí para acompañar a su madre.  STS, 1ª, 24.10.2003 (RJ 2003\7519): José Manuel, de 15 años de edad, sufrió diversas lesiones al caer al vacío tras la ruptura de una claraboya de cristal. El TS declara la culpa exclusiva de la víctima, pues un menor de 15 años es capaz de culpa.  STS, 1ª, 11.2.2004 (RJ 2004\400): fallecimiento de trabajador por utilizar un montacargas que estaba averiado y que tenía un rótulo exterior donde se prohibía su uso. El TS declara que el accidente se produjo por culpa exclusiva de la víctima.  STS, 1ª, 12.2.2004 (JUR 2004\54626): fallecimiento de trabajador tras caerle encima el tabique de un muro. El TS declara que el accidente se produjo por culpa exclusiva de la víctima, que desatendió las órdenes expresas del encargado.  STS, 1ª, 10.3.2004 (RJ 2004\1817): lesiones causados a un menor tras salir disparado de una atracción, al colocarse de pie en una zona no amparada por la barra de protección. El TS declara que existió culpa exclusiva de la víctima.  STS, 1ª, 2.4.2004 (RJ 2004\2051): pérdida de ambas manos por un trabajador como consecuencia de una descarga eléctrica. El TS establece que la conducta ilícita del actor de acceder a una finca ajena y vallada para coger tuberías de cobre interfirió en el curso normal de los hechos y propició el accidente, con independencia del riesgo que entrañaba la actividad de suministro eléctrico. Además, dicha conducta suponía la aceptación de un grave riesgo por el sujeto. 42

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 27.1.2005 (RJ 2005\61691): lesiones graves como consecuencia de un atropello. Se declara la culpa exclusiva de la víctima, que cruzó súbitamente la calzada por lugar no autorizado.  STS, 3ª, 13.1.2005 (RJ 2005\1122): pérdida de los derechos adquiridos como facultativo especialista en un hospital como consecuencia de su demora en la presentación de la solicitud de homologación. El TS declara que existe culpa exclusiva de la víctima y que falta el nexo causal entre la demora en la homologación y el perjuicio causado.  STS, 1ª, 22.7.2005 (RJ 2005\5845): caída de una anciana en una zanja mientras circulaba en bicicleta por un camino donde se estaban realizando obras debidamente señalizadas. Culpa exclusiva de la víctima por desatender la señal de no pasar.  STS, 1ª, 14.11.2005 (JUR 2005\200546): muerte de trabajador cuando se hallaba manipulando, sin casco de protección, una polea que, tras soltarse, le golpeó en la cabeza. Culpa exclusiva de la víctima dada la forma incorrecta en que llevó a cabo la tarea y para la cual estaba perfectamente capacitado.  STS, 1ª, 14.12.2005 (JUR 2006\7556): fallecimiento de trabajador que se encontraba en lo alto de una torre metálica de tendido eléctrico de nueve metros de altura, sin arnés, al caer al suelo como consecuencia de una descarga eléctrica. Culpa exclusiva del trabajador por no utilizar el arnés y por estar realizando tareas que correspondían a la empresa concesionaria de energía eléctrica.  STS, 1ª, 15.12.2005 (RJ 2006\1005): accidente sufrido durante una prueba de rallyes como consecuencia de la rotura de la barra de dirección de un vehículo. La carga de la prueba del defecto corresponde al demandante. Culpa exclusiva de la víctima, por no cambiar una pieza de la dirección después del cuarto rallye, como era imperativo según las instrucciones del fabricante. Dicha culpa exclusiva actúa como factor de ruptura del nexo causal.  STS, 1ª, 19.1.2006 (RJ 2006\255): asfixia por inmersión en una zanja excavada un solar, rodeada por una valla metálica, que contenía en su interior aguas pluviales.  STS, 1ª, 19.6.2006 (RJ 2006\3383): tetraplejía como consecuencia del golpe en la cabeza contra el suelo de una piscina. Culpa exclusiva de la víctima, pues el dueño de la piscina y el Ayuntamiento, que otorgó la licencia de apertura, no intervinieron de manera culpable en el accidente y tampoco se acreditó negligencia por parte del socorrista.  STS, 1ª, 20.12.2007 (RJ 2007\9054): culpa exclusiva de la víctima por las lesiones que le causaron tigres de bengala al intentar darles de beber en su jaula.  STS, 1ª, 5.12.2007 (RJ 2007\8904): culpa exclusiva de la víctima al ser arrollada por un tren. Consta que la víctima, una vez que se hubo apeado del tren de cercanías en que se había desplazado a la estación de Vallecas y cuando cruzaba las vías por un paso entarimado, junto con el resto de viajeros, fue arrollada por un convoy. Tanto la dirección de la salida subterránea como la prohibición de cruzar las vías por lugares no habilitados estaban señalizados.  STS, 1ª, 23.7.2008 (JUR 2008\249610): culpa exclusiva del menor de edad de 16 años que, jugando con una pistola, se disparó y falleció.  STS, 1ª, 23.7.2008 (JUR 2008\259552): tetraplejia de un menor tras tirarse en estado de embriaguez aguda a la piscina de un hotel.  STS, 1ª, 28.7.2008 (JUR 2008\320325): lesiones graves sufridas por pasajero que cayó a la vía del tren por el hueco entre los dos primeros vagones y que quedó atrapado entre las ruedas del tren y el andén. Culpa exclusiva de la víctima.  STS, 1ª, 30.7.2008 (JUR 2008\320308): accidente acaecido en una piscina pública cuando un grupo de adolescentes jugaba a aportar quién permanecía más tiempo debajo del agua. Culpa exclusiva de la víctima menor de 17 años. La diligencia exigible de un adolescente de 17 años es atenuada.  STS, 1ª, 27.10.2008 (RJ 2008\6044): negligencia de la víctima cuando reparaba un canalón en un hotel. El arrendatario del inmueble no es dependiente a los efectos del art. 1903 CC. Culpa exclusiva de la víctima.  STSJ Castilla-la-Mancha 28.7.2009 (JUR 2009\399639): accidente ocurrido en festejo taurino causado por culpa exclusiva de la víctima.  SAN 18.12.2009 (JUR 2010\17341): atropello por un tren mientras hablaba por el móvil. Culpa exclusiva de la víctima.  SAN 3.5.2010 (JUR 2010\162906): accidente de circulación ocurrido al chocar el vehículo con una farola imputable a la conducta de la víctima.  SAP Pontevedra 13.9.2010 (JUR 2010\334197): culpa exclusiva de la víctima de 9 años atropellada.  STS, 1ª, 30.1.2012 (RJ 2012\309): apreciación de culpa exclusiva de la víctima. No aplica la teoría del riesgo en actividad peligrosa (voladuras).  SAN 4.6.2012 (JUR 2012\204860): culpa exclusiva de la víctima en atropello ferroviario.  STS, 1ª, 30.1.2012 (RJ 2012\309): culpa exclusiva de la víctima. La hay incluso en actividades de riesgo que suponen extremar la diligencia del empresario.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) Finalmente, un tercer caso de reducción de la indemnización es la compensatio lucri cum damno (compensación de los lucros con los daños). Es una doctrina en apariencia intuitivamente razonable: en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios se han de tener en cuenta no sólo el resultado de perjuicio o daño derivado de la acción del responsable, sino también los resultados beneficiosos derivados de esta acción para la víctima, y en este sentido la indemnización debería referirse exclusivamente al saldo de ambas partidas o ambos elementos.

 Ej.: A es propietario de una casa, y frente a la eventualidad de sufrir daños, contrata un seguro con una compañía C para cubrir el riesgo de incendios. B, negligentemente, provoca un incendio en el inmueble de A. La compañía de seguros, en virtud de la póliza contratada, paga la indemnización a A. B hace frente a la indemnización esperada. A resulta compensada y la compañía puede demandar a B. A tiene un derecho de indemnización frente a B, y la reclamación de C es una subrogación en el derecho de indemnización de A por la cantidad pagada. Si el daño = 100 y el seguro paga 80, A puede reclamar 20 y C 80.  STSJMU, 3ª, 19.12.2006 (JUR 2007\234930): indemnización concedida por un Ayuntamiento a varias vecinas por sufrir malos olores y ruidos procedentes de una depuradora. Se toma como base el valor de alquiler de una vivienda por el número de meses que han sufrido las molestias. Responsabilidad de las Administraciones Públicas por no evitar ruidos y molestias de tal entidad que suponen un atentado al derecho fundamental a la vida privada y al domicilio.  STS, 1ª, 3.9.2012 (RJ 2012\10132). Caso Yak 42 (avión ucraniano que se estrella con 62 militares españoles en Turquía). El TS niega la aplicación de la compensatio lucri cum damno por las cantidades pagadas por el Estado a las familias de las víctimas, pues el RD-Ley que las aprueba niega que sean sustitutorias de responsabilidad alguna.  STS, 1ª, 3.9.2012 (RJ 2012\10132): accidente Yak 42. Las indemnizaciones pagadas por el Estado a las víctimas implica una asunción de responsabilidad civil. Dichas indemnizaciones no tienen por qué deducirse de la indemnización de daños que debe pagar el causante del accidente: no se aplica la compensatio lucri cum damno.

Cuando no tenemos una regla de subrogación (como la que para los seguros contra daños establece con carácter general el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro) que nos permita resolver esta cuestión (en el caso, existía esa regla porque A podía recibir tanto la indemnización de C como la de B), la víctima puede acumular la indemnización y los beneficios producidos por una compensación aparte.

La subrogación hace que la póliza sea más barata para el asegurado. Si el mercado de seguros es competitivo, la subrogación se traslada a una mejora del precio en la póliza, al ser el riesgo cubierto realmente por la compañía más pequeño dada la vía subrogatoria abierta a esta frente al causante del daño. La compañía sólo soporta el daño ocasionado por el asegurado; si es ocasionado por un tercero ajeno a éste recae sobre B y la compañía se subroga.

En el seguro de accidentes, la subrogación queda limitada a los gastos médicos, pero no a las otras coberturas: art. 82 Ley de Contrato de Seguro.

 STS, 1ª, 24.1.2002 (RJ 2002\28): la entidad aseguradora abonó una indemnización a una Comunidad de propietarios para reparar los daños derivados de un incendio originado en un almacén de pesca. Dicha entidad ejerce la acción de responsabilidad civil extracontractual de reparación de los daños contra el almacén. El TS dice que se ha producido una objetivización de la culpa exigida por aplicación de la doctrina del riesgo, con inversión de la carga de la prueba. Se exige a los actores sólo la prueba del incendio pero no de la causa concreta que originó el incendio. Por ello, el titular del almacén debe responder y abonar a la aseguradora lo que ha satisfecho.  STS, 3ª, 16.5.2002 (RJ 2002\4515): el buque “Mar Egeo” naufragó en la entrada del puerto de La Coruña, a consecuencia de lo cual sufrió daños. Su aseguradora reclama una indemnización que el Ministerio de Fomento deniega por silencio administrativo. El TS concede una indemnización. Considera que la iniciación de un proceso penal interrumpe la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, pues versa sobre hechos relevantes para determinar la responsabilidad de ésta y no ha habido renuncia de acciones de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración. Además, se ha probado la conducta negligente del práctico del puerto, por lo que hay un funcionamiento anormal de la Administración. 44

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 11.6.2002 (RJ 2002\4885): se produce un incendio en un almacén que se propaga a la nave colindante, que padeció daños que fueron abonados por su aseguradora “Comercial Unión, Seguros y Reaseguros Generales SA”, la cual demandó al almacén donde se originó el incendio y a su aseguradora solicitando el importe pagado a su asegurada. El TS considera que aquellos deben hacerse cargo de los daños sufridos por el almacén al que se propagó el incendio, pues éste fue consecuencia de su negligencia por la falta de vigilancia en el local.  STS, 1ª, 30.5.2007 (RJ 2007\4339): improcedencia de la acción de repetición de la aseguradora declarada responsable civil directa en un proceso penal contra el declarado responsable civil subsidiario. El asegurador del responsable civil directo ex delicto no puede repetir contra los responsables civiles subsidiarios.  SAN 12.11.2008 (JUR 2008\366741): improcedencia de indemnización a guardia civil al no haber acreditado otros daños distintos a los cubiertos con su pensión extraordinaria. Compensario lucri cum damno: no se indemnizan los daños ya cubiertos por una pensión extraordinaria.  STS, 1ª, 21.5.2009 (RJ 2009\3030): accidente en un barco que provoca la muerte de sus dos ocupantes. Responsabilidad por culpa y rechazo de la aplicación de la doctrina del riesgo. Excluye la responsabilidad del asegurado para la condena a la compañía.

Sobre si se han de deducir estos beneficios recibidos de otras fuentes aplicando la doctrina de la compensatio lucri cum damno:

 En un seguro de vida no se descuentan de la indemnización del causante las cantidades recibidas de la Compañía (argumento ex art. 82 Ley Contrato de Seguro). El seguro de vida tiene un componente de ahorro.  Por la anticipación de la herencia tampoco hay reducción. Si la herencia es de 40 millones, no es lo mismo recibirla hoy que dentro de 30 años, pues los parientes asumen el riesgo de no recibir los posibles beneficios patrimoniales que se habrían podido acumular a lo largo de los años. Si la indemnización que paga el causante computara también el posible aumento de la herencia provocado por los años, entonces tendría sentido descontar este beneficio de la herencia, pero como no es así, es lógico que no se descuente.  En los beneficios entregados de forma altruista por otra persona (uno es víctima de un accidente y un amigo le da dinero de forma altruista para que haga frente a las consecuencias del accidente), no se deben descontar, pues de lo contrario se beneficia al causante y desincentiva a la beneficencia.

Por tanto, la compensatio lucri cum damno es, en realidad, una teoría con un ámbito de aplicación extraordinariamente reducido. Se aplica en situaciones donde, de manera anómala, además de un daño, el causante ha provocado algún beneficio a la víctima, pero no responde a la idea de coordinar o conciliar la percepción de ingresos de otras fuentes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de 1980 aplica esta teoría. Así, en la STS, 1ª, 15.12.1981 (RJ 1981\5157), un camión se empotra contra un edificio en ruinas en un pueblo del País Vasco. Era un edificio de baja altura y había una ordenanza municipal que no permitía derribarlo. Además, los propietarios del edificio no lo utilizaban. Al producirse el accidente, pudo venderse el solar y levantar un bloque. El TS condena a pagar indemnización pero descontó el beneficio especial que recibieron los propietarios del solar. En este caso, el hecho dañoso, por una circunstancia especial y anómala, provocó un beneficio a tener en cuenta por el TS en el cómputo de la indemnización, pero son supuestos poco probables en la práctica.

 STS, 4ª, 17.7.2007 (JUR 2007\324850): responsabilidad civil adicional del empresario como consecuencia de accidente de trabajo sufrido por un trabajador al margen de haber sido indemnizado por las prestaciones de la seguridad social. Uso del baremo de circulación a los accidentes de trabajo. La responsabilidad del empresario por accidente de trabajo se basa en su culpa.  STS, 4ª, 17.7.2007 (JUR 2007\324859): accidente de trabajo. A la hora de calcular la indemnización se computan las cantidades percibidas por prestaciones sociales, pero sólo las que compensan conceptos homogéneos. Se aplica el baremo accidentes de circulación a un accidente laboral.  STS, 1ª, 24.7.2008 (RJ 2008\6905): accidente de trabajo. Para el cálculo de la indemnización se deducen del monto indemnizatorio las cantidades ya pagadas por Seguridad Social o Mutuas de Trabajo. En este caso, la Sala Primera recoge la jurisprudencia de la Sala Cuarta en cuanto a la deducción de la indemnización de las cantidades ya abonadas por 45

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) Seguridad Social o Mutua de Trabajo. No se deduce el importe del recargo de prestaciones por tener carácter sancionatorio.  STS, 1ª, 24.7.2008 (RJ 2008\4626): caída de trabajador que colocaba unas planchas metálicas para la ejecución de la cubierta de un pabellón industrial por no existir elementos de anclaje para amarrar los cables para los cinturones. Compensatio lucri cum damno. Pueden existir acciones diferentes para alcanzar la total compensación del daño ocasionado por un accidente de trabajo. La compatibilidad no queda excluida cuando mediante las prestaciones de la Seguridad Social no se alcanza la completa reparación del daño causado. STS, 1ª, 5.2.2009 (RJ 2009\1378): la subrogación del asegurador no implica el recargo moratorio del art. 20 LCS.

Un último aspecto de la reducción de la indemnización es el deber de mitigar el daño. La víctima debe realizar todo lo razonablemente justificado para mitigar los efectos perjudiciales del evento dañoso y, si no adopta estas medidas, la indemnización se verá reducida (Art. 17 Ley del contrato de seguro).

Así lo reconoce la STS de 15.11.1994 (RJ 1994\8488): Juan Manuel compró un billete de avión en una agencia de viajes y, al pretender pagar con su tarjeta de crédito, no pudo hacerlo porque su banco había cancelado por error su tarjeta, por lo que tuvo que pagarlo en metálico. El avión se estrelló y el comprador falleció, sin que su viuda e hijos percibieran la indemnización de hasta 20 millones derivada del seguro de viaje que el Banco había contratado con una entidad aseguradora a favor de sus clientes titulares de tarjetas VISA. En Primera Instancia, se concede una indemnización de 20 millones a la viuda; en apelación se absuelve a VISA y el TS rebaja la indemnización a 10 millones porque la víctima podía haber contratado un seguro de viaje y no lo hizo.

Su ámbito de aplicación más relevante es el de los daños personales y la actitud de la víctima tendente a la rápida y mejor curación de las lesiones producidas. El TS dice que una víctima de un accidente que sufre daños personales “ha de realizar comportamientos conducentes a facilitar la curación de las lesiones”, es decir, tiene un deber de cooperación a la recuperación. Pero el TS no obliga a la víctima a someterse a operaciones quirúrgicas que podrían resultar en una mejora de daños personales, salvo que la intervención sea segura y poco arriesgada (es un término vago porque siempre hay un margen de no resultar bien) (STS, 1ª, 22.6.2004). Lo hace para minimizar costes. El TS busca el equilibrio entre someter a la víctima a nuevos riesgos y el deber de mitigar o minimizar los daños. Si la víctima no se somete a una intervención o tratamiento razonablemente seguros y apropiados, su indemnización se verá reducida y no comprenderá los daños que se hubieran podido evitar con el tratamiento o intervención en cuestión.

STS, 1ª, 20.10.2003 (JUR 2003\261809): la interrupción del servicio eléctrico a causa de una tormenta provocó la paralización del sistema de refrigeración de una granja avícola, causando la muerte de un gran número de aves y una disminución de la producción. El TS no aprecia el deber de mitigar el daño de la víctima, pues ENHER podía mitigarlo a menor coste.

2.7. EL DAÑO. ALCANCE Y VALORACIÓN

A) Introducción a la noción de daño

Tradicionalmente, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, existen dos conceptos de daño:

 Teoría de la diferencia en la responsabilidad extracontractual: de origen decimonónico, fue introducida por un jurista alemán del siglo XIX: MOMMSEN. Configurar una noción jurídica de daño para superar los límites de las insuficientes concepciones romanas.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) La diferencia entre las situaciones patrimoniales globales de la víctima antes y después del accidente es el daño. Esta teoría ha sido criticada en relación con la denuncia de la teoría de la compensatio lucri cum damno porque obligaría a reducir beneficios recibidos de terceras fuentes.

 Doctrina de la lesión del bien jurídico concreto: el daño no se determina comparando situaciones patrimoniales globales, sino que el daño es la lesión de un bien jurídico protegido y se ha de atender a cada uno de esos para definir el daño y, posteriormente, la indemnización correspondiente.

Esta doctrina, algo edulcorada y desleída, hoy es llamada por muchos juristas españoles como la concepción real-concreta del daño, defendida inicialmente por Fernando Pantaleón. Es un descendiente desnaturalizado de la doctrina de la lesión del bien jurídico con el complemento de que considera que se debe atender a las circunstancias reales y concretas para determinar el daño indemnizable. Esta concepción no ofrece una noción de daño diversa de la de lesión de bienes jurídicos, pues sólo dice que hay que tener en cuenta las situaciones concretas y reales de los bienes jurídicos lesionados.

El TS, normalmente, defiende la teoría de la diferencia y la noción de daño que de ella resulta. Pero en la práctica no hace un uso consistente y sistemático de esta teoría, sino que no tiene una noción de daño preconcebida donde deba encajar la situación o perjuicio sufrido por una persona para ser indemnizada. Esta actitud es más razonable, pues a pesar del papel del daño en el sistema de responsabilidad extracontractual, el Derecho de daños no ha de ser productor de una noción de daño en este ámbito, sino consumidor de lo que es el daño en un sentido usual o habitual. No hay que basarse en un concepto a priori, sino que cualquier daño, desde una percepción personal e individual, puede ser indemnizado. En definitiva, que se indemnice o no, no depende de que encaje en un concepto de daño jurídico a priori, sino que por reglas de responsabilidad objetiva, por culpa y demás razones de tipo práctico, ciertos daños no serán reparados, aunque sean daños reales para quienes los padecen.

Esta idea usual o común de daño se puede precisar mediante la teoría económica: daño en sentido social es cualquier disminución del bienestar social y, desde la perspectiva individual, es cualquier disminución de la situación de utilidad de un individuo o de la situación de beneficio de una empresa (ya que ésta no tiene estrictamente función de utilidad). Ahora bien, esto no significa que todo daño que encaje en este concepto deba ser indemnizado.

STS, 1ª, 12.9.2005 (RJ 2005\7148): denegación de indemnización por ruptura unilateral de una unión de hecho. Concepto de daño indemnizable. Indemnización versus restitución de provechos.

Criterios de selección del daño que debe ser indemnizado: Lo importante no es la noción de daño en sí, sino el paso al daño que deba ser indemnizado. Los criterios que permiten seleccionar, dentro de todos los daños que se producen en una sociedad, aquellos que son indemnizables son criterios jurídicos. Si bien la noción de daño es prejurídica, no lo es la de daño indemnizable, que resulta de aplicar criterios jurídicos.

STSJCat 28.2.2011 (RJ 2011\3124): el mal gusto o la falta de estética de una construcción no es considerada una inmisión ilegítima en el derecho de propiedad.

B) Daño patrimonial y daño no patrimonial o moral

Esta noción de daño en sentido económico que se acaba de presentar permite explicar la diferencia básica entre:

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  Daño patrimonial: provoca una disminución de utilidad que es compensable con dinero o bienes intercambiables por dinero  Daño no patrimonial o moral: supone una pérdida de utilidad que ni el dinero ni los otros bienes son aptos para compensar

En economía, dañar es hacer disminuir la utilidad del individuo dañado. En derecho, se distingue entre daños patrimoniales y daños morales, una dualidad básica y que tiene importantes consecuencias legales. El análisis económico del derecho integra entonces los discursos de la economía y del derecho para elaborar una teoría fecunda y elegante de los daños morales que se expone a continuación.

En el marco de esta teoría, los daños patrimoniales se diferencian de los daños morales en función de la muy distinta aptitud que el dinero tiene, en uno y en otro caso, para restaurar la utilidad perdida: (i) el daño patrimonial provoca una disminución de utilidad que es compensable con dinero o con bienes intercambiables por dinero; (ii) el daño no patrimonial o moral, por el contrario, implica una reducción del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por éste, pueden llegar a compensar: todo el oro del mundo no basta para reemplazar el sufrimiento experimentado por el velocista que queda tetrapléjico como consecuencia de un accidente.

Una representación gráfica y muy sencilla de ambas nociones puede obtenerse mediante la función de utilidad del dinero.

Las consecuencias de un daño patrimonial se dibujan en la figura 1, que muestra un movimiento hacia la izquierda a lo largo de la propia curva: el individuo dañado sufre un daño patrimonial de importe D, pero el abono de una cantidad de dinero D puede restablecer la utilidad perdida y volver a llevarle de B a A.

Los efectos de un daño moral se representan en la figura 2 como un desplazamiento que se produce no a lo largo de la misma curva sino de una a otra que se sitúa más abajo.

Obsérvese que el cambio no afecta a la cantidad de dinero disponible por el dañado, que sigue siendo la misma. Sucede, sin embargo, que la misma cantidad le vale menos, le rinde menos utilidad: en el ejemplo utilizado para ilustrar el concepto de daño moral, nuestro velocista inválido ya no puede disfrutar con la misma intensidad del dinero que no ha perdido.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) Así, en la figura 1 la diferencia entre la utilidad A y la B es monetaria, de dinero. En cambio, en la figura 2 es de utilidad "pura".

Por supuesto, un suceso dañoso puede provocar daños de ambas clases y es normal que así suceda; es decir, al mismo tiempo se producirán un movimiento hacia la izquierda y un desplazamiento hacia abajo de la función de utilidad de la víctima.

Volviendo a nuestro ejemplo del velocista accidentado que queda en una situación de extrema invalidez física, su gravísima lesión generará además y sin duda alguna daños patrimoniales cuantiosos: gastos médicos, farmacéuticos y de rehabilitación, pérdida de los ingresos derivados del ejercicio de su profesión, costes asociados a la necesidad de prótesis, instalaciones y atención médica permanentes, ayuda doméstica, adaptación de la vivienda, etc.

Sin embargo y desde el punto de vista de la víctima, las cosas nunca volverán a ser como antes del accidente: por más que todos los gastos y pérdidas patrimoniales hayan sido objeto de una compensación en dinero, la víctima no se verá restituida a la situación anterior al terrible accidente que sufrió. De estar en el caso, nadie diría que le es indiferente sufrir el accidente y ser compensado que no sufrirlo. La indemnización de los daños patrimoniales no basta para restaurar la situación de utilidad anterior al evento dañoso.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) Lo anterior se aprecia fácilmente en la figura 3. Una indemnización dineraria de cuantía D deja a la víctima del daño con idéntica cantidad de dinero que tenía antes del accidente, pero el mismo dinero no le ofrece la misma utilidad. Después de haber sufrido el daño su función de utilidad ha cambiado y queda por debajo de la primitiva: la víctima recibe de su dinero una utilidad total menor de la que disfrutaba antes de sufrir el daño.

Entonces, la pregunta crucial del Derecho de daños en materia de daño moral es si la indemnización de daños y perjuicios debe servir para tratar de compensar esta pérdida de utilidad sufrida por la víctima de un daño moral, no patrimonial.

Ejemplos sobre consideración del daño moral en la jurisprudencia:

 STS, 2ª, 28.1.2002 (RJ 2002\3017): Isidro discute con Juan José y José Francisco por desavenencias relativas a las fincas agrícolas colindantes de las que eran propietarios. Isidro, al pensar que iban a agredirle, utiliza una guadaña y causa heridas a los otros dos. El JI nº 2 Cazorla instruye sumario. La SAP de Jaén condena a Isidro a indemnizar por los días de curación e incapacidad y por las secuelas y daño moral. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por Isidro, pues el acusado no actuó en legítima defensa. Las indemnizaciones por secuelas y daños morales no pueden ser compensadas porque las víctimas no concurrieron causalmente en el resultado dañoso. Además, su cuantificación no será discrecional cuando destaque la “gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.  STS, 1ª, 19.2.2002 (RJ 2002\4144): exoneración de responsabilidad por daños morales de la entidad mercantil que solicitó la declaración de quiebra de dos comerciantes, por falta de prueba, pues no hubo una promoción maliciosa de la declaración de quiebra.  STS, 1ª, 20.2.2002 (RJ 2002\3501): daño moral a persona jurídica al publicar la venta de una entidad mercantil cuando en realidad la noticia era falsa.  STS, 3ª, 28.2.2002 (RJ 2002\2989): expulsión del Colegio Oficial de Agentes de Aduanas y posterior anulación del acuerdo. Indemnización por el daño emergente, lucro cesante y los daños morales.  STS, 3ª, 16.3.2002 (RJ 2002\3336): accidente durante la clase de educación física. Recibe una indemnización por los gastos médicos y la cuota del club deportivo y el TS consideró que era suficiente la prueba del hecho generador del daño físico para acreditar el daño moral, razón por la cual le otorgó una indemnización en concepto de daño moral.  STS, 3ª, 20.3.2002 (RJ 2002\5658): accidente mientras prestaba el servicio militar. Fue indemnizado con una pensión extraordinaria, a la que el TS añade una indemnización por daños morales en atención a las circunstancias derivadas de la lesión (sufrimiento, intervenciones quirúrgicas y rehabilitación).  STS, 3ª, 27.3.2002 (RJ 2002\4602): agresión sexual en tentativa, que dio lugar a lesiones y asistencia psicológica. Se concede una indemnización, que podría corresponder en su totalidad a los daños morales, dada la poca entidad de los daños físicos.  STS, 3ª, 24.5.2002 (RJ 2002\5871): La Delegación de Hacienda realizó certificaciones erróneas que comportaron una demanda penal por alzamiento de bienes. Posteriormente, la Delegación rectificó el contenido de la certificación. Según el TS, el daño moral derivado del haber sido objeto de un encausamiento penal debe ser probado y cuantificable económicamente, lo que no se da en este caso.  STS, 1ª, 10.6.2002 (RJ 2002\4982): daños morales causados al arrojarse a una fosa común los restos contenidos en un nicho. Ello supuso un atentado a los sentimientos y convicciones religiosas de la demandante. Para cuantificar el perjuicio se debe tomar en consideración la pérdida irreversible de los restos del esposo.  Casos de indemnización de daños morales causados por lesiones al honor de las personas (en publicaciones que no eran veraces y que contenían calificaciones que atentan al honor, se imputan delitos...): STS, 1ª, 22.4.2002 (RJ 2002\3309), STS, 1ª, 7.5.2002 (RJ 2002\3679), STS, 1ª, 12.6.2002 (RJ 2002\5220), STS, 1ª, 25.1.2002 (RJ 2002\31), STS, 1ª, 19.4.2002 (RJ 2002\4155), STS, 1ª, 17.9.2002 (RJ 2002\7865), STS, 1ª, 12.2.2002 (RJ 2002\3111), STS, 1ª, 8.3.2002 (RJ 2002\1882), STS, 1ª, 14.5.2002 (RJ 2002\4973), STS, 1ª, 20.5.2002 (RJ 2002\5344), STS, 1ª, 31.7.2002 (RJ 2002\8552), STS, 1ª, 17.9.2002 (RJ 2002\7692: indicar en una carta de despido disciplinario las conductas negativas del trabajador que lo fundamentan no viola el derecho al honor de éste, pero sí la divulgación de la carta entre los clientes del despacho), STS, 1ª, 1.10.2002 (RJ 2002\8499: el requisito de información veraz equivale a haber comprobado suficientemente la información, lo que se cumple en el reportaje publicado; además, se aplica la doctrina del reportaje neutral, pues el periodista se limitó a transcribir los hechos proporcionados por la agencia informativa, sin realizar valoraciones propias), STS, 1ª, 4.11.2002 (RJ 2002\9629: no se viola el derecho al honor porque los

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) hechos constatados en el artículo son ciertos, aunque contengan inexactitudes), STS, 1ª, 14.11.2002 (RJ 2002\9922), STS, 1ª, 18.11.2002 (RJ 2002\10261), STS, 1ª, 22.11.2002 (RJ 2002\10364), STS, 1ª, 26.11.2002 (RJ 2002\10416).  Casos de indemnización de daños morales por lesiones a la propia imagen (publicaciones de fotografías captadas en lugares públicos...): STS, 1ª, 6.5.2002 (RJ 2002\5590), STS, 1ª, 25.1.2002 (RJ 2002\32: en este caso no se concede indemnización porque el actor dio su consentimiento al uso de su imagen con fines publicitarios), STS, 1ª, 25.11.2002 (RJ 2002\10274).  STS, 2ª, 9.7.2002 (RJ 2002\5974): agresión con una muleta a la Decana del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife. El Colegio de Abogados es condenado a indemnizar los daños materiales en el despacho y a la Decana, por los días de hospitalización, las secuelas y el daño moral.  STS, 3ª, 23.7.2002 (RJ 2002\7231): sanción disciplinaria de separación de un Guardia civil que, posteriormente, fue anulada. El daño al prestigio del reclamante sólo deriva de los actos que determinaron su condena penal y no de la conducta de la Administración. Por tanto, no se concede indemnización por daño moral.  STS, 3ª, 7.10.2002 (RJ 2002\8878): anulación de expediente sancionador con suspensión de funciones de una Diputación Provincial. El TS considera que no procede indemnizar por daños morales, pues fue el propio recurrente quien renunció a ejercer sus funciones en aquella zona.  STS, 3ª, 23.10.2002 (RJ 2002\10230): accidente en un ejercicio militar en un campo de tiro que produce lesiones personales. Se establece como indemnización una pensión mensual pero la reparación integral del daño exige compensar también el daño moral.  STS, 1ª, 18.11.2002 (RJ 2002\10261): daño moral por error médico sobre la rodilla a operar.  STS, 2ª, 23.1.2003 (RJ 2003\962): daño moral por abusos sexuales de un menor de 16 años a otro menor de 4 años.  STS, 2ª, 11.2.2003 (RJ 2003\2374): daños morales como sanción por abusos sexuales a menores de edad.  STS, 2ª, 19.2.2003 (RJ 2003\1793): abuso sexual a inmigrante por un policía. El TS considera acreditados los daños psíquicos sufridos por la víctima. En concreto, el daño moral consistió en la disminución del autoestima y de la capacidad de comunicación.  STS, 2ª, 28.2.2003 (RJ 2003\2451): daños morales como sanción en un caso de abusos sexuales a menores de edad.  STS, 3ª, 1.4.2003 (RJ 2003\3662): daño moral por anulación del nombramiento de un policía local como consecuencia y en ejecución de la anulación de las bases de la convocatoria. La indemnización no se extiende a los gastos correspondientes a la preparación a las oposiciones ni las expectativas que hubieren tenido los interesados de cubrir otros puestos para los que era necesario aquel cuya designación ha sido anulada.  STSJ Navarra 11.4.2003 (JUR 2003\166566): Sobre las 15h. del 27.1.2000 se dio el aviso a los servicios SOS de Navarra de que el marido de la actora había sufrido un infarto de miocardio. A las 15: 20 h. llegó al lugar una dotación de bomberos que intentaron reanimar el paciente aunque éste, según el informe forense, ya había muerto. A las 15:47 h. llegaron el médico y el ATS de guardia. Reclama una indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración pública, que el Servicio Navarro de la Salud desestima por silencio administrativo. El Juzgado de lo contencioso-administrativo desestima la demanda pues, según el informe forense, el ataque fue tan severo que aunque el servicio médico hubiera llegado al mismo tiempo que los bomberos, nada hubieran podido hacer por el paciente. El TSJ estima el recurso de apelación y concede la cantidad de 12.000 €. Lo que se indemniza no es el daño moral o material derivado de la muerte, sino el daño moral derivado de la angustia y la frustración de la espera de una asistencia, que fue excesiva.  SAP Pontevedra 25.4.2003 (JUR 2003\210781): Entrega del equipaje facturado dos semanas después de regresar del viaje de novios a la República Dominicana contratado a Viajes Marsans. La pareja demanda a la agencia de viajes y a las compañías aéreas (Air Comet, S. A. y Spanair, S. A.) y reclama una indemnización por los daños morales derivados de no haber podido disfrutar debidamente de su luna de miel. El JPI estimó la demanda y condenó a Viajes Marsans a pagar 1.949,68 € en concepto de daños morales y 336,57 € por gastos de prendas de vestir y objetos de primera necesidad. A pesar de que, como alega la agencia de viajes, disfrutaron del viaje en el lugar elegido y en las condiciones elegidas, la privación durante tanto tiempo del equipaje “creó una afección psíquica (“tensión, incomodidad y molestias”) que no les permitió disfrutar enteramente de sus vacaciones”, que se evalúa en la cuantía equivalente al precio del viaje contratado. La AP desestimó el recurso de apelación.  STS, 2ª, 5.5.2003 (RJ 2003\4708): Guillermo violó a Esther. El TS concede una indemnización por los daños morales sufridos, incluido el estrés postraumático que sufrió la víctima.  STS, 1ª, 9.7.2004 (RJ 2004\5121): daño moral por la pérdida de oportunidad de un recurso, después de que su letrado no presentara la acción en el plazo legal establecido. Véase, en un mismo sentido, la STS, 1ª, 27.1.2005 (JUR 2005\61691).  Más recientemente, el TS se inclina en estos casos de pérdida de oportunidad procesal por reconocer que estos casos son de daño patrimonial y, de acuerdo con algunas sentencias anteriores de los años 90 sobre responsabilidad de abogados y procuradores, procede a valorar las probabilidades de prosperar del recurso perdido: STS, 1ª, 21.7.2006 (RJ 2006\6548): la pérdida de oportunidad de recurrir en el proceso por negligencia del procurador o del abogado es un daño patrimonial, no moral, y el cálculo de la indemnización debe ponderar las posibilidades de éxito del recurso que no pudo plantearse. 51

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 9.12.2003 (RJ 2003\8643): se concede una indemnización de 12.000 euros por los daños morales causados a un alumno de un colegio privado que había sido expulsado de forma arbitraria e irregular, al no haberse tramitado el oportuno expediente. Según la sentencia, la conducta del colegio consistente en alzar la sospecha de que el alumno había consumido drogas en el recinto escolar, tuvo como consecuencia el descrédito de su imagen ante los compañeros y el entorno social. A ello debe añadirse la repercusión que tuvo la sanción de expulsión en los padres del alumno, pues les quebrantó la confianza en el colegio y de que su hijo pudiera llevar a cabo sus estudios sin el corte arbitrario que se produjo, así como les hizo pasar por un estado de notoria intranquilidad, al haber de buscar otro colegio que admitiera a su hijo. Según el TS, no se trata de llevar a cabo una reparación en el patrimonio sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y la angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro, siendo así que el daño moral se refiere al dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece. Este caso parece introducir una nueva categoría autónoma, pues no estamos ni ante un daño contractual ni extracontractual sino ante un daño causado por abuso de derecho.  STS, 1ª, 31.12.2003 (RJ 2003\9006): la constructora Juviman S.L. solicita que se condene a los propietarios de las viviendas construidas por ella a retirar las pancartas que habían colocado en las fachadas de los inmuebles, por considerar que dañaban gravemente su imagen como constructora, así como una indemnización por los daños causados. El TS considera que la entidad no ha sufrido un perjuicio y que el daño no es cuantificable, al no haberse aportado pruebas fidedignas que acrediten la disminución de promociones que realmente iban a ser llevadas a cabo y no que meramente pudieran proyectarse. Por tanto, no se aprecia daño moral entendido como cuantificación de la pérdida de ingresos. Esta sentencia debe compararse con las sentencias que reconocen el daño moral de personas jurídicas. En este sentido, véase la STS, 1ª, 20.2.2002 (RJ 2002\3501), donde la compañía Aerpons alegó haber sufrido perjuicios como consecuencia de la publicación de la falsa noticia de su absorción por parte de Federal Express. Tales perjuicios se referían: los derivados de la suspensión como agente de cargo de IATA y de la cancelación de créditos por conocimientos aéreo, los causados por la negativa de las entidades de crédito a descontar efectos cambiarios de Aerpons hasta que no se aclarase la situación futura de la empresa,; los resultantes de procurar el desmentido oficial de la información y los daños morales por el tratamiento humillante y vejatorio del logotipo de la empresa. En el caso de las personas jurídicas, se dice que el daño moral “...se manifiesta en el prestigio y estima moral (en su deterioro o desmerecimiento, más bien habría que decir) en el concepto público....”. Y este daño moral para la empresa Aerpons queda acreditado por el impacto de la falsa noticia sobre clientes y proveedores, los cuales inmediatamente manifestaron sorpresa, asombro o preocupación, quedando afectado negativamente el negocio de la compañía, pues algunos exigieron el pago inmediato de los fletes, cancelaron encargos o se abstuvieron de emitir conocimientos aéreos.  STS, 3ª, 9.2.2004 (JUR 2004\63459): daño moral por la pérdida de los restos de un familiar fallecido.  STS, 1ª, 12.2.2004 (JUR 2004\63505): el personal del Ayuntamiento de Sevilla procedió de oficio, transcurridos los 7 años de arrendamiento y sin notificar a los familiares, a la exhumación de un nicho. La viuda del difunto y sus hijos reclaman una indemnización por los daños morales causados, que el TS concede.  STS, 2ª, 25.3.2004 (RJ 2004\2809): insultos y amenazas al móvil del nuevo compañero sentimental de su ex novia. El TS declara que son daños morales los que resultan de un delito de amenazas.  STS, 2ª, 14.6.2004 (RJ 2004\4977): abusos sexuales sin penetración vaginal a una menor, a quien creía su hija. El TS declara la existencia de daños morales por el impacto psíquico de los abusos sexuales.  STS, 1ª, 18.6.2004 (RJ 2004\3629): acción por vicios de construcción contra las empresas constructoras, la aseguradora y los técnicos que intervinieron en una obra. El TS declara que todo incumplimiento contractual culpable también obliga a indemnizar los daños morales que se deriven de aquél.  STS, 2ª, 22.9.2004 (RJ 2004\6385): delito de lesiones psíquicas consumido por un delito de violación en grado de tentativa. EL TS declara la existencia de un daño moral por la agresión sexual y que el baremo en los daños dolosos no es vinculante.  STS, 2ª, 11.10.2004 (RJ 2004\7319): daños morales por dolor y secuelas en una tentativa de asesinato.  STS, 3ª, 11.10.2004 (RJ 2004\6822): daño moral por bajo estado anímico por defectuosa certificación de últimas voluntades.  STS, 2ª, 21.10.2004 (RJ 2004\6774): agresión física a una vecina. El TS establece que los daños morales son menores si no hay secuelas psíquicas.  SAP Valencia 2.11.2004 (AC 2004\1994): indemnización de 100.000 € a un hombre por daño moral por la pérdida de la relación afectiva con quienes creía sus hijos tras descubrir que no era el padre de tres de los cuatro hijos nacidos durante su matrimonio. El TS considera que los demandados actuaron de forma negligente en la concepción de los hijos y de forma dolosa en la ocultación al actor de su no paternidad, pues conocieron desde el primer momento que los menores no eran hijos suyos, pese a lo cual permitieron que se inscribieran en el Registro Civil como hijos suyos y formaran parte de su familia durante 6 años.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 3ª, 25.11.2004 (JUR 2005\65): daño moral consistente en la imposibilidad de obtener un pronunciamiento condenatorio en vía penal por un delito de injurias.  STS, 1ª, 4.2.2005 (RJ 2005\915): desperfectos causados en el inmueble de Mª Esther como consecuencia de la demolición de un edificio colindante. Como consecuencia, se declaró el inmueble en situación de ruina total y se desalojó a Mª Esther, lo que provocó desazón y molestias indemnizables como daño moral.  STS, 1ª, 17.2.2005 (RJ 2005\1679): Daños sufridos con ocasión de un viaje a Rusia tras que la entidad bancaria les entregara billetes falsos, llegando a ser detenidos por la policía y siendo privados de sus pasaportes. El TS concede una indemnización por daño moral de 78.131 € por las molestias causadas al verse inmersos en situaciones violentas en un país con escasa tradición democrática, lengua desconocida y garantías ignoradas. Se trata, según el TS, de un daño previsible y no es posible apreciar compensación de culpas. En la STS, 1ª, 28.3.2005 (RJ 2005\2614), Aurelio demanda al Banco de Santander una indemnización de 150 millones de ptas. por los daños derivados de la entrega por el Banco, en un contrato de cambio de moneda, de billetes falsos de dólar estadounidense. Los daños se produjeron al viajar Aurelio a Cincinatti (Ohio, USA) e ingresar los billetes falsos en una entidad de crédito. Al ser detectados, Aurelio fue detenido, fichado e interrogado por agentes del Departamento del Tesoro norteamericano, lo que deterioró y provocó la ruptura de la relación sentimental que Aurelio mantenía con una ciudadana norteamericana. El Juzgado de Primera Instancia indemnizó los daños morales en 5 millones de ptas. La Audiencia de Santander entiende que sólo son indemnizables las molestias y humillación de la detención, y rebaja la cuantía a 650.000 ptas. Finalmente, el TS declara indemnizables los daños morales por todos los conceptos alegados por el demandante (esto es, ruptura de relación sentimental incluida) y fija un importe de 360. 000 €.  SJPI nº 4 Parla 12.4.2005 (AC 2005\458): daño moral causado a personas jurídicas por inclusión indebida en un registro de morosos.  STS, 3ª, 20.4.2005 (RJ 2005\4312): indemnización por daño moral de 50 millones a una mujer que abortó tras serle practicada una amniocentesis. El Tribunal considera que la demandante sufrió un daño derivado del fallecimiento del hijo que esperaba como consecuencia de una mala praxis médica, a lo que debe añadirse que no fue informada previamente a los efectos de obtener su consentimiento y poder optar por la realización o no de la prueba.  STS, 2ª, 21.4.2005 (RJ 2005\4196): exclusión de la indemnización por daños morales sufridos como consecuencia de abusos sexuales a partir de haber cumplido la víctima 12 años. Las responsabilidades civiles declaradas en el orden penal son, exclusivamente, aquellas que proceden del delito cometido y sancionado, por lo que aquéllas no pueden tomar como referencia hechos productores de daños morales que carecen de entidad en el orden penal al no tener el carácter de delito ni de falta los actos que ocasionaron dichos daños psicológicos.  STSJ Madrid 28.9.2005 (JUR 2006\131364): responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del fallecimiento de una paciente tras practicarle una colonoscopia. La responsabilidad de la Administración es objetiva. Antijuridicidad del daño para afirmar la responsabilidad de la Administración. Uso (indebido, pues se refiere a la culpa) de la doctrina de los daños desproporcionados y res ipsa loquitur. En caso de muerte, la indemnización a los familiares más cercanos excluye la de los más lejanos. El daño moral se calcula atendiendo a la edad y el vínculo con el fallecido.  JPI nº 10 Bilbao 11.10.2005 (AC 2006\60): daños morales provocados por la contaminación acústica producida por el piano tocado por el nieto de los vecinos. Los criterios de cuantificación del daño moral es la frecuencia de la agresión y la conducta positiva del demandado como factores a ponderar. Carácter antijurídico del daño por ser la incisión intolerable.  SAP Madrid 18.10.2005 (RJ 2005\695): daño moral como consecuencia del fallecimiento de un pasajero durante un crucero. Caso de incumplimiento contractual, pues en el momento en que sobrevino el infarto al fallecido, el médico se encontraba en tierra acompañando en una excursióna parte del pasaje.  SAP Sevilla 30.12.2005 (AC 2006\70): indemnización millonaria (1.400.000 €) por la Administración a una madre a la que se privó de sus hijos pese al reconocimiento judicial de su derecho a recuperarlos. La indemnización debe fijarse atendiendo a las enfermedades irreversibles padecidas a causa del sufrimiento soportado por la privación de sus hijos y a la propia pérdida de los hijos.  STS, 3ª, 21.2.2006 (RJ 2006\1046): indemnización por daño moral a la madre de un niño con malformación congénita que no tuvo un seguimiento ecográfico adecuado.  STS, 1ª, 2.3.2006 (RJ 2006\919): qumaduras sufridas por la demandante derivadas del incendio de la parte trasera de la falda de su disfraz. No procede la indemnización del daño moral si no se prueba su existencia y conexión causal.  SAP Guipúzcoa 26.6.2006 (JUR 2006\220406): indemnización del daño moral derivado de la retirada de unos implantes mamarios, aunque no exista daño patrimonial. Negligencia de la empresa fabricante por haberlas comercializado sin practicar previamente todos los análisis y estudios precisos para garantizar su seguridad.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STSJCA 7.11.2006 (RJCA 2007\19): daños morales ocasionados por la adquisición de viviendas al amparo de una licencia de edificación luego anulada judicialmente. Responsabilidad de la Administración por anulación de actos administrativos (en este caso, positivos).  STS, 1ª, 6.7.2007 (RJ 2007\3658): indemnización del daño moral por el nacimiento de un niño con síndrome de Down sin que el ginecólogo informase a los padres sobre la conveniencia de practicar una prueba que permitiera descartar aquella enfermedad.  STS, 3ª, 10.5.2007 (RJ 2007\3403): responsabilidad de la Administración sanitaria por el diagnóstico prenatal erróneo de enfermedad cromosómica que impidió que los padres optaran por la interrupción del embarazo. Se indemniza el daño moral por la privación de la oportunidad de decidir acudir al aborto del feto con malformaciones.  SAP Valencia 5.9.2007 (JUR 2007\340366): reducción de la indemnización por daños morales concedida a ex marido al descubrir que no era suyo uno de los hijos nacidos durante su matrimonio. Entre los factores de cálculo de la indemnización por daño moral, está la duración del dolor padecido.  SAP Madrid 10.7.2007 (AC 2007\1899): indemnización por daños morales por la ocultación a la esposa, desde el noviazgo y al contraer matrimonio, del hecho de ser portador del VIH. No comunicó a su prometida su condición de seropositivo y mantuvo relaciones sexuales sin proteción tras el matrimonio, colocando a su esposa en riesgo de contraer la enfermedad y frustrando las expectativas de vida común. Se indemniza la angustia y la ansiedad hasta no conocer el contagio efectivo o no, y sus eventuales secuelas. No se indemniza el daño emergente (gastos de celebración de la boda y del procedimiento de nulidad matrimonial) y los gastos por el trauma psicológico padecido.  SAP Cantabria 29.1.2008 (JUR 2008\98118): indemnización por daños morales y psicológicos a los vecinos por tocar el piano en la vivienda. El pianista, que llega a tocar en temporadas durante 9 horas, determina la libertad y la capacidad de obrar de la familia demandante, especialmente, de la hija estudiante, que se ve impulsada a abandonar el estudio.  STS, 1ª, 1.7.2008 (RJ 2008\4185): indemnización del daño moral sufrido por una víctima de agresión sexual.  SAP Valencia 30.6.2008 (JUR 2008\308569): denegación a un médico de una indemnización por daños morales con base en un falso positivo de SIDA. Daño moral: no es indemnizable un falso positivo en una grave enfermedad si (i) cabe corregir el diagnóstico rápida y eficazmente; (ii) corto periodo de incertidumbre; (iii) la mera inquietud o preocupación no constituye daño moral.  SAP Barcelona 18.4.2008 (AC 2008\1610): defecto de producto por falta de información suficiente sobre efectos secundarios en el prospecto del medicamento. No se acredita el nexo causal entre el defecto de información y el daño psicológico a los pacientes. Daño moral: no procede por la simple ingesta de un medicamento, sin conocer todos sus posibles efectos secundarios. La pérdida de oportunidad no debe ser indemnizada.  SAN 15.10.2008 (JUR 2008\343589): daño moral. Procede por indebida exclusión de un proceso selectivo de acceso a la función pública.  SAP Madrid 18.12.2008 (AC 2009\124): daño moral por el sufrimiento causado por el acoso escolar. Responsabilidad de los centros docentes por los hechos de sus alumnos: incluye las medidas para evitar situaciones globales de acoso y también agresiones singulares.  SAP Cantabria 29.1.2008 (JUR 2008\98118): daño moral por los daños psicológicos y emocionales derivados del sonido del piano de un vecino.  SJPI Las Palmas de Gran Canaria 30.3.2009 (RJCA 2009\402): daño moral producido a las propias afectadas y a su familia por una separación de gemelas por defectuoso funcionamiento de la maternidad del hospital: “ teniendo en cuenta que el daño moral sólo puede concentrarse en los períodos desde el conocimiento del intercambio hasta la reclamación en vía administrativa, habiendo manifestado el perito designado judicialmente que el efecto producido a las recurrentes es leve, sin que conste mayor repercusión en su vida personal, laboral y social que las evidentes para un suceso tan extraordinario, se estima ajustada a derecho que Dª Inés, Dª Victoria y Dª Consuelo perciban la cantidad de 180.000 euros, y que Dª Sandra perciba la de 360.000 euros, habida cuenta que a esta última se le causaron mayores perjuicios, al no contar con ningún tipo de relación con sus familiares biológicos y haberse agravado su penosidad durante el tratamiento de la enfermedad grave que le fue diagnosticada, que seguramente se habría aliviado en parte de conocer la existencia de una hermana gemela”.  SAN 16.5.2009 (ARP 2010\119): caso Yak-42. Identificación errónea de los 62 cadáveres de militares españoles fallecidos en accidente aéreo ocurrido en Turquía. Daño moral por incorrecta identificación de los restos de familiares. No hay daño moral en los casos de identificaciones correctas. Aplicación del art. 120.5 CP. Responsabilidad por el hecho de otro. El Estado responde por un delito de falsedad cometido por un funcionario en ejercicio de sus funciones.  STS, 3ª, 31.3.2009 (RJ 2009\2534): indemnización de 180.000 euros a una madre por fallecimiento del feto a causa del ahorcamiento con el cordón umbilical.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 30.6.2009 (RJ 2009\5490): daño moral por privación a un padre de relaciones con el hijo del que tenía otorgada la custodia. Prescripción de la acción: daño moral continuado, por lo que el plazo empieza a correr cuando cesa la custodia legal del padre, indebidamente negada.  SJCA Barcelona 20.6.2011: indemnización de 20.000 euros por los daños y perjuicios sufridos por la actora cuando acudió al cementerio de Sants a visitar el lugar en que su padre estaba inhumado y se encontró con la desagradable situación de que en la zona se estaba rodando una película y se habían retirado los abalorios de respeto, flores y dañado ostensiblemente el nicho. Dicha situación produjo en la recurrente una reacción inmediata de ansiedad que requirió tratamiento médico.  SAP A Coruña 27.5.2011 (JUR 2011\224348): daño moral por banquete de baja calidad en una boda en Galicia. Se indemniza 6271 euros.  STS, 1ª, 15.7.2011 (RJ 2011\5123): inexistencia de daño moral en un caso de vicios constructivos. Actitud restrictiva en la apreciación de daño moral: “(...) la existencia de un vicio constructivo no llevaba aparejada de forma inseparable la situación de ‘zozobra e intranquilidad’ que refería la sentencia, no suponía tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias óptimas para ser habitada. La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño no resulta de los datos de carácter fáctico que refería la sentencia, pues se ninguno resultaba una realidad especialmente grave que permitiese apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado por no haberse adoptado las necesarias medidas de buena construcción, susceptible de reparación a través del art. 1591 del Código civil”.  STSJ Asturias 30.1.2012 (JUR 2012\59552): daño moral en caso de wrongful birth. La malformación del feto fue detectable y la Administración no ha probado que la madre no hubiera decidido abortar.  SAP Asturias 13.7.2012 (JUR 2012\276940): daños derivados de la falta de celebración de una misa de funeral. Entiende la Sala que no había un deber jurídico de celebrar la misa.

En el sistema jurídico español, en principio, la regla de la reparación integral del daño se aplica a ambas categorías de daños. Respecto el daño patrimonial no hay problemas, a diferencia del daño moral, pues su tratamiento es uno de los más generosos de los sistemas jurídicos europeos. En cambio, otros Estados limitan su concesión a supuestos tasados por leyes (Alemania, que lo concede cuando hay una lesión a la vida o integridad física, o al honor; Italia...). No hay, pues, en Derecho Español, una exclusión a priori ni de daños patrimoniales ni de daños morales. Sí puede haber, sin embargo, algún tratamiento (no explícito, a diferencia de otros países) más restrictivo de los daños llamados puramente económicos (pure economic loss): los daños que no resultan inmediatamente de la lesión de un derecho de la personalidad (vida, integridad física) o real (propiedad, titularidades reales protegidas...). Algunos casos:

 STS, 3ª, 14.1.2002 (RJ 2002\12): daños a una sociedad civil por anulación de una licencia para la construcción de un edificio. El Ayuntamiento debe indemnizar a los recurrentes pues, a causa de su actuación, tuvieron que acudir a la vía judicial para obtener la licencia.  STS, 3ª, 4.3.2002 (RJ 2002\2259): caducidad de la concesión destinada a la construcción de obras provisionales y desmontables por incumplimiento de las condiciones establecidas por el concesionario. El hecho que la Administración conociera desde hacía años la existencia de ese edificio de apartamentos no comporta que lo aceptara como legal. La realización de unas obras no autorizadas, la mayor ocupación de dominio público y el destino de la concesión a una actividad distinta a la prevista en el título concesional son causas de declaración de caducidad de la concesión. No se concede indemnización, pues quien levanta un edificio vulnerando el ordenamiento jurídico tiene el deber de soportar las consecuencias de su conducta.  STS, 3ª, 5.3.2002 (RJ 2002\2449): Daños por la disminución de la superficie de las parcelas y su valor comercial debido al olor nauseabundo causado por las aguas residuales. El TS considera que es irrelevante a efectos de indemnizar que la Administración encargase las obras del canal a la Empresa Municipal de Aguas de Huelva, pues el Ayuntamiento responde por ser el beneficiario de las obras.  STS, 3ª, 23.4.2002 (RJ 2002\4254): indemnización del coste de un aval por el importe de una multa que, posteriormente, fue anulada. El TS considera que corresponde a la Administración soportar el coste del aval.  STS, 3ª, 8.6.2002 (RJ 2002\6138): reclamación de una indemnización por acción expropiatoria. El TS considera que la consecuencia de destinar el suelo expropiado a un fin distinto del previsto en el planteamiento es la reversión del terreno. Al devenir ésta imposible, debe indemnizarse a la autora respecto al valor económica de la totalidad del terreno menos la cuantía del justiprecio.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 3ª, 15.7.2002 (RJ 2002\7659): una persona solicita información para decidir la instalación de una gasolinera. El Ayuntamiento responde negativamente, pero después concede la licencia a otra persona. Se reclama indemnización por el lucro cesante y el daño emergente derivados de información urbanística errónea. El TS dice que el recurrente no ha acreditado la efectividad del daño, pues no se ha probado que haya realizado ningún tipo de desembolso como inversión, ni que los terrenos donde pretendía situar la gasolinera fueren de su propiedad.  STS, 3ª, 19.7.2002 (RJ 2002\6610): a consecuencia de las obras de aumento de los carriles realizadas en autopista, se modificaron los accesos a unas instalaciones, que reclaman una indemnización. El TS dice que la indemnización sólo procede cuando se priva totalmente de los accesos al establecimiento, pero no cuando se produce una reordenación de dichos accesos para mejorar el trazado de una vía en beneficio del interés general. Es un daño puramente económico.  STS, 3ª, 26.7.2002 (RJ 2002\8016): desestimación por el Consejo de Ministros de la solicitud de transferencia de los derechos pasivos de unas personas. El TS considera que no procede indemnización, salvo que se acredite que la tardanza en efectuarla se traduce efectivamente en una merma de su importe.  STS, 3ª, 10.10.2002 (RJ 2002\8743): ruptura de un canal que ocasiona la paralización de la actividad de una central eléctrica. Los daños y perjuicios deben ser indemnizados por la Administración por haber violado los términos de la concesión al imponer un plazo de demora en el comienzo de las obras.  STS, 3ª, 23.10.2002 (RJ 2002\9390): un Ayuntamiento ordena la suspensión de la licencia de obras concedida a una empresa. El TS considera que la suspensión de las obras no tenía cobertura legal por faltar los requisitos del peligro para la estabilidad de los predios colindantes y la realización del desmonte de forma diferente a las condiciones establecidas en la licencia. Por tanto, los daños derivados de la misma deben ser indemnizados.  STS, 3ª, 14.11.2002 (RJ 2002\9926): funcionario se jubila anticipadamente y solicita que se anule el acto administrativo de su jubilación forzosa y se le reconozcan los derechos pasivos máximos que le fueron recortados por no alcanzar el mínimo de años de antigüedad y, subsidiariamente, reclama una indemnización por la diferencia entre las retribuciones en servicio activo y las percibidas en concepto de derecho pasivo durante los 5 años de jubilación anticipada. El TS considera que la jubilación anticipada es una potestad del legislador constitucionalmente permitida y, por tanto, no genera un derecho a ser indemnizado por ello.  STS, 3ª, 15.11.2002 (RJ 2002\10027): parada de buque pesquero como consecuencia de la actividad de la Administración. El TS dice que el recurrente confunde la efectividad del daño con la cuantificación del mismo. Para discutir la valoración de la indemnización se deben invocar normas relativas a la valoración de la prueba.  STS, 1ª, 25.1.2006 (RJ 2006\262): cierre definitivo de una empresa dedicada a la fabricación de unos artículos. La causa eficiente del daño fue el desconocimiento de la empresa de las irregularidades que afectaban a sus instalaciones, debido a la falta de notificación de la empresa inspectora y la persona encargada del mantenimiento de la instalación, lo que impidió su rectificación para evitar el corte de suministro.  STS, 3ª, 15.3.2007 (RJ 2007\2286): responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada del nacimiento de un niño con graves lesiones por retraso en la práctica de una cesárea. Mala praxis médica por retraso en la práctica del parto que provoca sufrimiento fetal muy grave. Daño moral calculado junto con el patrimonial de 600.000 €, por las graves secuelas físicas, psíquicas y neurológicas del menor (encefalopatía fija muy severa que se caracteriza por una microcefalia, crisis convulsivas, retraso psicomotor y afectación motora; estenosis bronquial derecha y bronquiectasia de lóbulo inferior derecho; retraso psíquico severo, retraso mental severo y problemas motores. Por su parte, la afectación neurológica le impide y le impedirá conseguir de una manera mínimamente aceptable hablar, caminar, adquirir agudeza visual y ser capaz de realizar labores de autocuidado).  STS, 1ª, 26.11.2010 (RJ 2011\1317): indemnización por daños futuros. El art. 219 LEC no lo impide. Daños por inmisiones de una cementera (patrimoniales y morales).

En términos cuantitativos, la indemnización por daño moral es un componente importante de las indemnizaciones concedidas por el TS. La amplia discrecionalidad judicial en su apreciación y valoración hace que el TS califique como daños morales daños que en realidad son patrimoniales, pero de difícil valoración, como algunos supuestos de lucro cesante.

En conjunto, la jurisprudencia del TS concede un particular énfasis y trascendencia de los daños morales, por diferentes razones:

1. Para eludir el tener que justificar las bases del cálculo de la indemnización, pues respecto los daños morales no es posible (ni necesario) explicitar los criterios de valoración económica, y el margen de discrecionalidad 56

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) valorativa judicial es mucho más amplio. Esto lleva a cierta confusión de daño patrimonial encubierto como daño moral: pérdida de oportunidades procesales, laborales o profesionales, desprestigio comercial de empresas, por ejemplo.

 STS, 3ª, 20.3.1996 (RJ 1996\2781): Indemnización debida a un licenciado en Derecho excluido por razones médicas del cuerpo jurídico militar, y pasados 2 años, se aprecia un error en las pruebas. La indemnización que conceden es de 1 millón por el periodo de tiempo de preparar las oposiciones. Que haya algún componente de daño moral es factible (por vocación frustrada). No se aprecia la pérdida de ingresos (pertenencia a este cuerpo) pero tampoco es seguro que hubiera aprobado las oposiciones.  Indemnización por daños morales a empresas como consecuencia de un daño a su reputación social, pérdida de clientela (por ejemplo, STS, 1ª, 20.2.2002). Las empresas no pueden sufrir por definición daños morales, sino sólo daños que afecten a su función de ingresos que, por definición, se mide en términos monetarios.  STS, 3ª, 27.6.2007 (RJ 2007\3935): incremento de la indemnización concedida a unos padres para compensar los gastos derivados de la atención por persona cualificada de su hijo nacido con toxoplasmosis congénita. La cuantía indemnizatoria debe incluir, si es razonable, los gastos derivados de la atención del niño dañado por persona cualificada.

2. Por una cierta intención sancionadora que en ocasiones traslucen las indemnizaciones por daños morales. Ello se ve cuando la indemnización por daño moral se concibe como consecuencia de la lesión a la reputación de la víctima en el terreno sexual (responsabilidad civil derivada del delito contra la libertad sexual). En muchos de estos casos, el daño patrimonial sufrido por la víctima es típicamente bajo o inexistente. No hay correspondencia entre la gravedad de los hechos y la indemnización potencial. La indemnización por daño moral es entonces un mecanismo para mostrar el disvalor social que merece la conducta; este mecanismo también se da en un sistema de derecho de daños y no sólo en el derecho penal.

Aunque es cierto que tal vez en los casos de agresiones sexuales, hay un argumento económico que puede apoyar la concesión frecuente y generosa de indemnización por daños morales, en los casos de agresión a la libertad sexual, la utilidad marginal de la renta no disminuye sino que se queda igual e incluso crece para la víctima después de sufrir el daño; en cambio, en los accidentes más aptos para generar daños morales, la utilidad marginal de la renta de la víctima disminuye o queda igual. El caso más bajo de reducción de utilidad marginal de la víctima es la muerte. En accidentes muy graves a la integridad física, el número de actividades realizables se reduce mucho (hay pocas actividades donde poder emplear el dinero recibido) y con ella la utilidad marginal del dinero. La víctima de un delito contra la libertad sexual puede ver aumentada su utilidad marginal de la renta con una sustitución de actividades: evitar la compañía masculina y hacer viajes, por ejemplo.

Otros casos donde aparece este componente sancionador de la indemnización por daños morales es en los casos donde se concede una indemnización por una muerte que no genera daños patrimoniales apreciables para los familiares. Ej.: quien fallece no obtenía ingresos en beneficio de sus familiares (personas que están en la cárcel, niños, ancianos).

STS, 2ª, 23.11.1996 (RJ 1996\8683): caso del travesti del parque de la Ciudadela que no mantenía ninguna relación con sus padres ni contribuía a su sostenimiento. No obstante, el TS les concedió una indemnización de 10 millones. El daño patrimonial era prácticamente inexistente, ya que los padres no recibían ingresos del fallecido, pero como no se mostraba suficientemente el reproche o repulsa de la conducta de los condenados, se concedió la indemnización por daños morales.

3. Para beneficiar a las víctimas después de la producción del daño porque se supone que ciertos daños morales son graves e importantes, y por tanto, la víctima debe recibir una indemnización para mejorar su posición después de haber sufrido un daño. Esta idea se compadece mal con el hecho que las indemnizaciones por daños patrimoniales en Derecho español son claramente infracompensatorias (como 57

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) podrían demostrar las compañías de seguros), pues no se indemnizan los daños patrimoniales realmente sufridos por las víctimas.

C) Daño emergente y lucro cesante:

En los daños patrimoniales se diferencia entre daño emergente y lucro cesante. En la responsabilidad extracontractual, como la contractual, éstos entran en la noción de daño patrimonial indemnizable. La concesión del lucro cesante es más problemática, pues el daño emergente es más fácil de valorar al atender a disminuciones de utilidad ya producidas. En cambio, el lucro cesante hace referencia normalmente al futuro e, incluso en los casos en que no lo hace, hay otros factores de incertidumbre que lo hacen difícilmente cuantificable. Ej: daño a la integridad física (perder una pierna): el daño emergente sería el tratamiento médico, la prótesis y el lucro cesante es más difícil de cuantificar (en un gimnasta profesional, por ejemplo, ¿hasta cuantos años? Computar sus ingresos perdidos como deportista profesional).

 STS, 3ª, 28.1.2002 (RJ 2002\901): la Alcaldía de Santa Pola acuerda el cierre provisional de una discoteca porque sobrepasaba el nivel de decibelios permitido. No se otorga indemnización por el lucro cesante, al no considerarse acreditadas las ganancias dejadas de obtener por la clausura del local.  STS, 3ª, 28.2.2002 (RJ 2002\2989): indemnización por daño emergente y lucro cesante por expulsión del Colegio Oficial de Agentes de Aduanas que después fue anulada.  STS, 1ª, 26.6.2003 (RJ 2003\5960): un incendio se propagó al taller colindante y causó diversos daños. El TS establece que el cálculo de la indemnización es competencia de los tribunales de instancia y que incluye el lucro cesante por el cierre de la empresa.  STS, 1ª, 26.10.2004 (RJ 2004\6162): el Pleno del Ayuntamiento de Donostia- San Sebastián acordó municipalizar, en régimen de monopolio, los servicios de Pompas Fúnebres y traslado y conducción de cadáveres, adjudicando los mismos a la Junta de Patronato de la Beneficencia y Hospital de San Antonio Abad. La actora (Patronato) demanda a una empresa funeraria, que procedió a realizar el traslado de cadáveres de personas desde centros hospitalarios radicados en el término municipal a las localidades de residencia de las personas fallecidas. El TS establece que la pretensión del demandante de subsumir estos servicios en el monopolio conferido a su favor por el Ayuntamiento constituye, de ipso, un desbordamiento de las previsiones legales en materia competencial de los municipios, por lo que no puede considerarse ilícita la realización de los servicios funerarios protagonizada por la demandada. Por lo anterior, el perjuicio económico que deriva de competencias no prohibidas no es un daño indemnizable.  STS, 1ª, 29.10.2004 (RJ 2004\7210): paralización de negocio para la reparación de defectos en el edificio. El TS establece que se trata de un daño patrimonial y que se debe indemnizar el lucro cesante del arrendatario.  STS, 3ª, 30.10.2007 (RJ 2007\7261): indemnización a médica interina por los daños causados al ser cesada consistente en la diferencia entre la plaza que anteriormente desempeñaba y los salarios percibidos en la que ha sido cesada. La indemnización se ha de referir los daños efectivos y no los eventuales hasta que sea cubierto el citado puesto de trabajo, sin perjuicio de que pueda interponer posteriormente reclamación si tales daños se presentan como reales y efectivos.  STS, 3ª, 31.3.2009 (RJ 2009\2537): caída de una bailarina en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Exigencia de prueba del lucro cesante como componente de la indemnización de daños.  SAP León 30.3.2010 (JUR 2010\175119): indemnización por paralización de camión. El lucro cesante se presume si la paralización o inutilización lo es de un bien productivo integrado en una actividad de empresa.  STS, 1ª, 13.4.2011 (RJ 2011\7366): caída de un árbol en el patio del colegio causando graves lesiones a una menor. Elementos de prueba para desvirtuar la aplicación analógica del baremo en el lucro cesante por lesiones personales graves.  STS, 1ª, 11.2.2013 (RJ 2013\2007): indemnización del lucro cesante por paralización del vehículo siniestrado.

E) Daño puramente económico

La noción de daño puramente económico tiene su origen en los sistemas jurídicos del Common Law, aunque la noción se va extendiendo con fuerza a otros sistemas jurídicos europeos.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) Concepto: Daño puramente económico sería todo aquel perjuicio distinto a un daño en la persona o propiedad de la víctima directa, y además perjuicio distinto a las consecuencias económicas indirectas que la víctima directa sufre como efecto de la lesión en su persona o bienes. Típicamente se trata de daños sufridos por terceros distintos a la víctima directa y derivados de sus relaciones económicas con ésta. Este concepto se acompaña de una regla limitativa de la responsabilidad: los daños puramente económicos no son, en principio, indemnizables.

Algunos casos típicos de los resueltos por tribunales españoles: a) Daños al empleador privado o público que paga los salarios de su empleado durante el período de baja de éste: SSTS, 1ª, 14.2.1980 (RJ 1980\516), 14.4.1981 (RJ 1981\1540), 25.6.1983 (RJ 1983\3695), 29.9.1986 (RJ 1986\4922). El Tribunal Supremo rechazó la demanda del Abogado del Estado por entender que no había certeza y efectividad en el daño alegado. Previamente, la Sala 2ª, e incluso la propia Sala 1ª, habían admitido la indemnización: SSTS, 2º, 13.5.1975 (RJ 1975\2083), 20.9.1982 (RJ 1982\4948), 13.12.1983 (RJ 1983\6522) y STS, 1ª, 25.4.1979 (RJ 1979\1431). b) Daños sufridos por los usuarios de un servicio telefónico como consecuencia de la rotura de la conducción por la negligente realización de obras por una empresa constructora o por un incendio: SAP Alicante 29.1.1996 (AC 1996\326). Decisiones sobre rotura de cables telefónicos hay en abundancia, por ejemplo, STS, 1ª, 5.11.1998 (RJ 1998\8417), 29.1.2001 (RJ 2001\1156), STS, 1ª, 2.11.2005 (RJ 2005\7619) por citar algunas. c) Ingresos dejados de obtener como consecuencia de la imposibilidad de explotar un negocio a causa de los daños en un bien que no es de propiedad de quien sufre la pérdida de ingresos: STS, 1ª, 26.7.2001 (RJ 2001\8429): la sociedad que explotaba un negocio de bar-restaurante en el Paseo Marítimo de Garachico pretende la indemnización a cargo de la constructora Cubiertas y MZOV de los daños y perjuicios derivados de la paralización de la explotación del citado negocio como consecuencia de las obras, mal ejecutadas, a juicio de la demandante, de construcción de un dique. El Tribunal Supremo rechazó la indemnización por falta de imputación objetiva y falta de culpa.

La Sala 3ª sí ha concedido indemnización en algún caso de pérdida de ventas ocasionadas por obras públicas (STS, 3ª, 1.3.2001, RJ 2001\5386), pero en la mayoría de ocasiones ha denegado la indemnización por entender que el daño no era antijurídico (había deber de soportarlo: SSTS, 3ª, 30.4.2001, RJ 2001\4174; y 12.6.2001, RJ 2001\7984), o por la falta de entidad suficiente del daño (había dificultad de acceso, pero no bloqueo absoluto: SSTS, 3ª, 14.6.2001, RJ 2001\7421; y 13.10.2001, RJ 2001\10084). En el mismo sentido, en un caso de obras que privan de valor (menos terreno de playa) a otros terrenos edificables: STS, 3ª, 14.2.2006 (RJ 2006\ 2780). d) Pérdida de salarios por los trabajadores como consecuencia de la destrucción negligente del centro de trabajo: STS, 1ª, 30.5.1986 (RJ 1986\2918). Se concedió indemnización al entenderse acreditados tanto el carácter cierto de los daños como la negligencia del demandado. e) Pérdida de oportunidad de ganancia por hecho dañoso que supone incumplimiento de contrato en el cual no se era parte: STS, 1ª, 28.1.2002 (RJ 2002\2305; recurrente en casación cuyo recurso resulta presentado fuera de plazo por el retraso de la empresa de mensajería a quién el letrado le había encargado su remisión al procurador). Se indemniza el daño moral por perder la oportunidad del recurso. En otro caso interesante se suscitaba la indemnización de los daños resultantes de la prohibición –infundada, dada la incorrección de 59

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) los análisis practicados- de participar en una actividad lucrativa (carreras de caballos) que acarreó además la imposición de sanciones: STS, 1ª, 25.11.2005 (RJ 2005\7857).

La inconsistencia de la noción de daño puramente económico: Para el concepto de daño puramente económico es decisivo si el demandante de la acción de daños que solicita una compensación por una pérdida económica ha sufrido algún daño en su persona o en su propiedad por parte del demandado:

 Cuando el daño económico es consecuencia de una agresión a la vida, a la integridad física u otros derechos de la personalidad, o de una invasión de la propiedad u otros derechos similares, la pérdida económica sería concebida, en principio, como daño indemnizable.

 Cuando el daño económico no es consecuencia de una lesión en la persona o en la propiedad sufrida por el demandante –por ejemplo, deriva de un daño en una persona o en una propiedad diferentes a la del demandante– la pérdida se califica como daño puramente económico y, no será en principio, indemnizable.

Esta pretendida diferenciación no tiene justificación teórica alguna y, en el Derecho español, no tiene tampoco ningún apoyo normativo. No hay, ni tiene por qué haber en el Derecho de la responsabilidad civil, restricciones ni ránkings a priori de intereses ni, consecuentemente, de daños. Únicamente los individuos, las propias víctimas, son capaces de ordenar fuentes de bienestar o satisfacción de acuerdo con sus preferencias. Se puede estar sensatamente más preocupado por el estado de los ingresos o ventas que por un cierto objeto de su propiedad o incluso por una parte menor del propio cuerpo. En definitiva, para la economía del bienestar, únicamente importan las preferencias y, a través de ellas, el bienestar personal.

Además, la propia noción de daño puramente económico parece subrayar que hay que analizar la naturaleza del daño y de los intereses jurídicos afectados para determinar el tratamiento adecuado que puede dar a cada caso en derecho de daños. Sin embargo, la naturaleza del daño no es el mejor criterio.

Algunas teorías justificativas de la exclusión de responsabilidad por daños puramente económicos: a) La prevalencia de los derechos de la personalidad y reales sobre los intereses económicos: Muchos afirman que el daño a intereses económicos causado por interferencias negligentes por parte de otras personas está y debe estar menos protegido que la vida, el propio cuerpo y la propiedad tangible. Hay una jerarquía de intereses protegidos por los sistemas jurídicos y los puramente económicos están situados a la cola de la escala. b) El argumento de la avalancha de litigios: Muchas acciones negligentes tienen efectos impredecibles en un número potencialmente indeterminado de víctimas afectadas en lo que a intereses económicos se refiere, la responsabilidad por daños puramente económicos sin conexión directa con el daño físico o psíquico del demandante crearía una proliferación de demandas interpuestas por un número indeterminado de víctimas y en una cantidad también indeterminada. La responsabilidad por daños puramente económicos expone a los demandados a una ”liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class”.

El ejemplo más claro son los casos de rotura cables y conducciones: por una negligencia menor por parte de una empresa de construcción que daña una línea de teléfono o un cable de electricidad, la empresa sería responsable frente a todos los individuos y negocios que sufrieran cualquier pérdida por el apagón o la

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) interrupción de las comunicaciones. La cantidad y extensión de las pérdidas resultaría completamente indeterminada y generaría una multitud no deseada de pleitos causados por un leve descuido.

En realidad, el peligro de una larga lista de pleitos por daños es exagerado si se tiene en cuenta que los casos que afectan potencialmente a un amplio número de demandantes son poco comunes. La mayoría de los casos de daños puramente económicos afectan a un solo demandante potencial, que resulta perjudicado por la existencia de una relación contractual con la víctima directa. Aunque, desde luego, evitar litigios es un objetivo sensato. c) La divergencia entre pérdidas privadas y pérdidas sociales: Los daños sufridos por una determinada víctima pueden diferir en ocasiones de las pérdidas netas que sufre la sociedad en su conjunto. Las pérdidas privadas de una víctima pueden verse contrarrestadas por las ganancias privadas de alguien que resulte beneficiado dejando a la sociedad en su conjunto mejor o igual en términos de bienestar social. Ejemplo: el de las ventas dejadas de realizar. Se causa un daño a una infraestructura pública que daba acceso a los locales de un vendedor X, quien no puede vender su mercancía durante un determinado período de tiempo. Pero las ventas dejadas de realizar por X pueden haber sido realizadas por un competidor que venda el mismo producto, Y, quien habría visto aumentados sus ingresos en una cantidad igual a la dejada de obtener por X. La pérdida social neta derivada de los daños a la infraestructura, más allá de los costes de reparación, es cero.

Los principios económicos presentes en los grupos de casos: a) El principio de subrogación: El daño patrimonial que una parte no dañada directamente en su persona o bienes por un comportamiento negligente intenta ver resarcido demandando al causante es muy similar en muchos casos a la acción de subrogación derivada de un contrato de seguro.

La analogía es más visible es la de las demandas por los salarios pagados en vacío durante el período de baja del empleado: en términos económicos, lo que hace el empleador pagando los salarios durante el período de baja es asegurar al empleado contra un verdadero daño en términos sociales, la destrucción, aunque temporal, de valiosos recursos sociales –recursos humanos, en este caso. Debiera permitirse al empleador ver resarcidos los salarios pagados porque su acción no consiste mas que en demandar en subrogación por la pérdida de salarios sufrida por la víctima directa.

La lógica subrogatoria no restringe su campo de aplicación a los contratos de trabajo y a los salarios en períodos de baja. Se extiende a todos los casos de daño económico aparente en los que existe un contrato entre la víctima directa y otra persona, que asigna algunos riesgos que puedan verse incrementados por la acción del causante.

Éste es el caso de los contratos de arrendamiento y flete. Cuando las partes firman un contrato, deben asignar el riesgo de que el edificio u objeto arrendado o la embarcación fletada puedan ser destruidos o dañados por la acción negligente de un tercero o por caso fortuito durante la vigencia del contrato. Cuando el arrendatario o el fletador deben pagar la renta o el flete durante el período en el cual el objeto del contrato esta fuera de uso, devienen, en términos económicos, aseguradores de tal riesgo, y deberían poder recuperar la cantidad pagada sin poder utilizar el objeto del contrato.

El principio de subrogación no cubre, sin embargo, el excedente que la parte contratante podría haber obtenido si la acción negligente no hubiera tenido lugar. Por ejemplo, el empleador de un trabajador difícil 61

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) de reemplazar (un futbolista u otro empleado estrella), podría reclamar daños y perjuicios, bajo el principio de subrogación, por los salarios u otras sumas pagadas al trabajador dañado, pero no por los ingresos que deja de percibir o ventas que no realiza. Las ventas dejadas de realizar creemos que es mejor que se analicen bajo la óptica de la divergencia entre pérdidas privadas y pérdidas sociales. b) Pérdidas sociales y ventas dejadas de realizar: El problema con las ventas dejadas de realizar es que las operaciones que una empresa determinada pierde pueden ser las ventas que una empresa competidora realiza. Pero este riesgo existe siempre que hay ganancias que se dejan de obtener, y no sólo en los casos de daños puramente económicos. Limitar los daños a los daños a la sociedad seria la solución ideal. El problema es que decidir que daños en sentido privado lo son también en sentido social es extraordinariamente difícil, si no imposible. c) Sustitutivo de la responsabilidad contractual: En algunos casos, la cuestión relevante es que existe una clara responsabilidad contractual del causante, pero existen factores que impiden que esta responsabilidad proporcione los incentivos adecuados al causante del daño. La responsabilidad extracontractual, en particular comprendiendo los daños económicos, puede actuar como un remedio frente a este mal funcionamiento de la responsabilidad contractual.

Ejemplo: daños derivados de información negligente sobre la fiabilidad y solvencia financieras de un tercero. Hacer al informante responsable frente a aquellos que han incurrido en pérdidas por confiar en la información negligente, sirve el propósito de corregir el posible mal funcionamiento de la responsabilidad contractual.

Así, la parte X a quien se refiere la información y que tiene una relación contractual con el suministrador de información (Banco, supongamos), tiene un incentivo para reaccionar contra una comunicación negligente de la situación financiera solamente en los casos de infraestimación, porque solamente en estas situaciones X resultará dañado por la acción negligente del Banco. En los casos de sobreestimación, el daño es externo a las partes contractuales, y X no tiene incentivos a buscar remedios contractuales que corrijan este tipo de comportamiento. El resultado de este incentivo sesgado hacia el optimismo o la sobrevaloración de la solvencia sería una desviación sistemática e indeseable en pro de informes financieros favorables. En estas circunstancias, solamente los terceros que confían en la información tienen incentivos para corregir los resultados sesgados de la responsabilidad contractual mediante acciones de responsabilidad civil extracontractual.

Esto no implica que deba estimarse siempre la responsabilidad frente a terceras personas que han confiado en la veracidad y corrección de la información. Es preciso definir también umbrales razonables de confianza para el destinatario de la información.

Caso: Responsabilidad del notario que no verifica la existencia de un embargo en la finca que se transmite en instrumento público por él autorizado (STS, 1ª, 26.10.2005, RJ 2005\8296).

Ejemplos:

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) F) Prueba de los daños

Es jurisprudencia constante del TS que ha de ser la víctima que solicita la indemnización quien pruebe la existencia, realidad, efectividad y cuantía del daño.

 STS, 3ª, 11.4.2002 (RJ 2002\3464): el RD Ley 7/96 sobre medidas de liberalización de la actividad económica, liberalizó la prestación de servicios funerarios, privando a Pompas Fúnebres de Barcelona SA de la situación de monopolio en la prestación de servicios mortuorios en Badalona. El TS dice que la recurrente sólo especula sobre la posibilidad que la nueva regulación de los servicios funerarios le pueda generar daños, pero no acredita la existencia de otras empresas funerarias en la localidad ni que ello le haya comportado un perjuicio efectivo. Lo mismo se establece en la STS, 3ª, 13.4.2002 (Ar. 3957) respecto la empresa Pompas Fúnebres de Celanova SL y la STS, 3ª, 13.4.2002 (Ar. 3957).  STS, 3ª, 19.4.2002 (RJ 2002\4059): el marido fallecido fue separado del servicio militar por sanción, que fue posteriormente anulada. La esposa reclama una indemnización por la retribución dejada de percibir por su marido desde el momento de la separación hasta la reintegración al servicio, por los daños y perjuicios y por los daños morales. El TS considera que la actora funda la procedencia de la indemnización sólo en la anulación de la sanción, pero no acredita la existencia de un daño real efectivo e individualizado, sin que sea posible reclamar de forma genérica los daños morales.  STS, 3ª, 9.5.2002 (RJ 2002\3959): denegación de licencia de armas. Se reclama una indemnización por el tiempo que la Administración le privó de realizar los deportes de caza y tiro al plato, pero el TS considera que no se ha acreditado el daño, que podría existir si se acreditasen las oportunidades de que pudiera haber dispuesto para practicar dichos deportes y hubiera perdido por falta de licencia.  STS, 3ª, 23.5.2002 (RJ 2002\4694): el Ayuntamiento de Gandía ordena a una empresa la clausura y cese inmediato de la actividad extractiva por carecer de la licencia necesaria. El TS dice que el derecho a la indemnización reclamada por la empresa no se deriva automáticamente de la anulación de un acto, sino que debe probarse el daño y señalarse las bases sobre las que debe calcularse la indemnización.  STS, 3ª, 8.6.2002 (RJ 2002\6139): expropiación anulada. A la cantidad indemnizatoria por ocupación ilegal debe sumarse el devengo del interés legal por el periodo de ocupación temporal. El requisito del daño antijurídico efectivo y real concurre a pesar de la revalorización de los inmuebles durante la expropiación ilegal, pues esta revalorización se habría producido igual si no se hubiera llevado a cabo la expropiación.  STS, 3ª, 10.6.2002 (RJ 2002\5237): no constan los hechos. Se alega que la reparación del daño no ha sido integral, pues al cuantificar la indemnización no se tuvieron en cuenta partidas como diligencias de reconocimiento, querella y gastos de procurador. En casación no pueden discutirse las cuantías de las indemnizaciones establecidas en instancia si no se invoca la infracción de normas de cuantificación o de jurisprudencia.  STS, 3ª, 20.6.2002 (RJ 2002\7974): la ejecución de unas obras afecta a la calificación de una finca. Se reclama una indemnización pero el TS considera que no se ha producido un daño real y efectivo sino que se trata de una hipótesis o expectativa futura.  STS, 3ª, 3.7.2002 (RJ 2002\6441): El TS considera que en casación no puede atacarse la valoración de la prueba del tribunal de instancia, que mantenía que no se había probado la existencia real de daño.  STS, 3ª, 15.7.2002 (RJ 2002\7659): una persona solicita información para decidir la instalación de una gasolinera. El Ayuntamiento responde negativamente, pero después concede la licencia a otra persona. Se reclama indemnización por el lucro cesante y el daño emergente derivados de información urbanística errónea. El TS dice que el recurrente no ha acreditado la efectividad del daño, pues no se ha probado que haya realizado ningún tipo de desembolso como inversión, ni que los terrenos donde pretendía situar la gasolinera fueren de su propiedad.  STS, 3ª, 18.7.2002 (RJ 2002\6607): recluta que, a pesar de sufrir padecimientos físicos y psíquicos, fue declarado útil para el servicio militar e incorporado al mismo, lo que le originó múltiples padecimientos que terminaron en un expediente de inutilidad física. El recluta reclama una indemnización al Ministerio de Defensa. El TS considera que se ha acreditado que las patologías del actor eran difícilmente compatibles con el cumplimiento del servicio militar y, por tanto, debieron haber determinado su clasificación como no útil. Por todo ello, se le concede una indemnización de 9.015,2 euros.  STS, 3ª, 27.9.2002 (RJ 2002\8095): nulidad del acuerdo de aprobación definitiva de estudio de detalle y de concesión de licencia para construcción de centro comercial. El TS dice que no se ha acreditado que los acuerdos del Ayuntamiento les hayan producido un daño, por lo que no tienen derecho a ser indemnizados.  STS, 3ª, 18.10.2002 (RJ 2002\10223): anulación de unas actas de inspección por el IRPF que determinaron el embargo de dos inmuebles que fueron enajenados en subasta pública y cedidos a un hijo de los actores. El TS dice que no se ha producido un desapoderamiento real y efectivo de los bienes que inicialmente fueron enajenados en pública subasta, pues éstos fueron 63

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) cedidos por el rematante a un hijo de los recurrentes que convivía con ellos, de modo que los daños invocados no son efectivos ni evaluables económicamente, por lo que no existe responsabilidad de la Administración.  STS, 1ª, 13.10.2003 (RJ 2003\7031): no queda acreditado que la ausencia personal del abogado en una causa penal haya producido perjuicio alguno al defendido. Tampoco procede indemnización por la falta de notificación de la sentencia, pues el letrado le hizo saber verbal y directamente el contenido de aquélla, con independencia de la notificación personal de la sentencia al condenado por el órgano sentenciador.  STS, 1ª, 29.12.2006 (RJ 2007\1714): infracción por el titular de una concesión administrativa de las normas que regulan la actividad concurrencial. Cabe la prueba del daño en aplicación del principio de facilidad y disponibilidad probatoria. De acuerdo con el principio de facilidad, la demandada debería haber contribuido a fijar con exactitud el lucro cesante. Por otro lado, el art. 1107.2 CC es aplicable a la responsabilidad extracontractual: levanta la imputación objetiva y relaja la necesidad de una relación de causalidad estricta para abocar a un resarcimiento “pleno e integral” en su cuantía.  STS, 1ª, 21.5.2008 (RJ 2008\4150): daños causados por una retroexcavadora en la red de cable de telefonía. La acreditación de la existencia y cuantía del daño corresponde al demandante.  SAP Navarra 24.9.2009 (AC 2009\2044): prueba de los daños y perjuicios personales y morales derivados de ruidos excesivos por una antena de telefonía móvil: “Respecto a la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes resulta un criterio generalizado en la Jurisprudencia que probada la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de unos límites de obligada tolerancia la certeza del daño moral sufrido no requiere una prueba adicional; no obstante la cuantificación de dicho daño se ha realizado por el Juzgador de instancia teniendo en cuenta extremos acreditados en las actuaciones, como son la asistencia médica que dio lugar a la emisión de informes en los que se refieren dolencias que a tenor de la prueba pericial efectuada por la perito Doña.Julia son frecuentemente generados por inmisiones acústicas de tal entidad que no permiten un adecuado descanso; pudiendo considerarse adecuada a tenor de la prueba practicada una indemnización por todos aquellos días en los cuales los demandantes sufrieron perjuicios generados por tales inmisiones, tanto aquellos días en los que el efecto que tuvieron sobre su salud dio lugar a un impedimento para realizar sus ocupaciones habituales, como aquéllos en que no se encontraban de baja laboral aunque ya se había producido la inmisión acústica que daba lugar a una falta de sosiego y tranquilidad; sin que sea de recibo efectuar una exclusión de aquellos días en los cuales estuvieron de viaje y por tanto no sufrieron las molestias indicadas, ya que los ruidos excesivos y vibraciones que se producían en el domicilio daban lugar a un malestar físico y moral persistente aunque se encontrasen mejor en algunos días en los que realizaron un viaje, lo cual no da lugar a modificar el pronunciamiento efectuado por el Juzgador de instancia, quien consideró todo el periodo durante el cual se produjeron las inmisiones excesivas que han dado lugar a los daños como un criterio adecuado para cuantificar el daño, extremo que resulta correcto, ya que no solamente han de indemnizarse los días en que estuvieron impedidos para el trabajo con la correspondiente baja laboral, sino también los daños y perjuicios ocasionados en su integridad física y moral, en un ámbito reservado para la intimidad personal y familiar, durante los cuales así mismo sufrieron de las consecuencias negativas derivadas de las inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia normativamente establecidos. Tampoco resulta de recibo la argumentación referida al cambio de habitaciones en la vivienda a aquéllas en el que el sonido era menor, ya que en cualquier caso sufrían el daño derivado de unos ruidos excesivos y no cabe establecer limitación alguna en el uso de su vivienda. En cuanto a los perjuicios sufridos en su salud por la Sra.Manuela y en concreto en su pérdida de audición, en efecto la misma sufría una pérdida en el oído derecho previa a la exposición al ruido de que se trata, sin embargo se ha acreditado la existencia de cambios del umbral auditivo objetivable por audiometría coincidiendo con el periodo de exposición, mediante el informe efectuado por la doctoraAida -otorrinolaringóloga- y por el informe pericial efectuado por DoñaSabina , por lo que debe mantenerse en este extremo la valoración efectuada por el Juzgador de instancia. Respecto a los daños y perjuicios sufridos por los menores no cabe sino considerar lo ya expuesto respecto a la valoración de los daños sufridos por el Sr.Santiago y la Sra.Manuela , debiendo tenerse en cuenta el tiempo en el que surge la molestia y la compatibilidad de ésta con daños que se producen cuando se está sometido a un ruido excesivo constante con vibración que impide un adecuado descanso, según se refleja en la prueba pericial efectuada; así las cosas y considerando que la indemnización hace referencia a daños y perjuicios incluido el daño moral sufrido, no procede modificar la indemnización otorgada, ya que la perturbación que la inmisión excesiva de ruido produjo en los menores dio lugar según se acredita a ausencias escolares y falta de rendimiento adecuado, por lo que parece adecuada la decisión que tomó su madre de trasladarlos a su país de origen para que pudieran cursar sus estudios sin inconveniente alguno, siendo procedente tomar como criterio indemnizatorio los gastos que ello generó y que no resultan excesivos considerando que hubo que atenderse a su manutención y a los gastos académicos, no pareciendo razonable que debieran interrumpir el curso escolar cuando cesaron los ruidos para regresar a España, motivo por el cual debe mantenerse la indemnización otorgada por el Juzgador de instancia considerando que debieron estar fuera de su domicilio hasta que finalizó el curso académico, que se vieron obligados a iniciar

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) fuera de su residencia habitual por los perjuicios que les ocasionaba continuar viviendo en la misma dados los ruidos y vibraciones que se percibían de la instalación de la parte demandada”.

Sin embargo, el TS en ocasiones considera que el daño es irrelevante o consecuencia necesaria a la vulneración del derecho que se ha producido:

 STS, 1ª, 28.4.2005 (Actualidad Civil nº 18): violación de la patente de procedimiento para la obtención del principio activo de una sustancia nueva. Excepción a la prueba del daño por el demandante.

G) Valoración de los daños

Son los tribunales quienes se encargan de la cuantificación de daños y perjuicios para establecer una concreta indemnización, así como de los factores para determinar este quantum indemnizatorio.

 STS, 1ª, 20.6.2003 (RJ 2003\4250): Marcelina resbaló y cayó al suelo en una cafetería cuyas baldosas acababan de ser fregadas. El TS declara la responsabilidad de la cafetería, pero no aplica los baremos de la ley del automóvil para fijar la indemnización.  STS, 2ª, 4.11.2003 (RJ 2003\8024): inexistencia de responsabilidad de la Junta de Galicia por las lesiones causadas por el cónyuge de un acusado de agresión sexual a la víctima en la sede de la Audiencia Provincial. El TS determina que para la determinación de la cuantía indemnizatoria por responsabilidad civil ex delicto, cuando se trata de daños morales, resulta difícil acudir a criterios diferentes del prudente arbitrio de los Tribunales. Asimismo, de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso  STS, 3ª, 20.12.2004 (RJ 2005\598): Lesiones y secuelas sufridas por un alumno que se cayó en el centro escolar donde estudiaba al tratar de huir de unos compañeros que pretendían hacerle una novatada. Como consecuencia de esta primera caída, se le produjeron unas lesiones que no quedaron debidamente curadas y que determinaron una segunda caída cuando subía las escaleras del centro. El TS declara la responsabilidad de la Administración educativa por no haber prestado los profesores la debida atención, vigilancia y cuidado para evitar dicha persecución. Existe un nexo causal entre las lesiones y secuelas sufridas por el menor y la falta de evitación por el centro de la persecución a que dicho menor fue sometido. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, se tienen en cuenta las lesiones ocasionadas, sobretodo la minusvalía psíquica que le incapacita para cualquier tipo de actividad sociolaboral regular y normal.  STS, 2ª, 21.4.2005 (RJ 2005\4196): exclusión de la indemnización por daños morales sufridos como consecuencia de abusos sexuales a partir de haber cumplido la víctima 12 años.  STS, 2ª, 3.4.2006 (JUR 2006\165034): secuelas derivadas de pelea en una discoteca y fallecimiento posterior por causas no relacionadas con la pelea, cuando su única hija, Aurora, tenía un mes de edad. Las secuelas se generan por la realización del acto lesivo que las origina y la duración de la vida del afectado es una circunstancia aleatoria que no afecta a la indemnización del quantum indemnizatorio que se concede a la hija.  STS, 1ª, 10.5.2006 (RJ 2006\2399): responsabilidad médica por omisión del deber de información al paciente, aunque la operación que se iba a practicar era la única alternativa de curación. A la hora de cuantificar el perjuicio, se debe tomar en consideración, no sólo el carácter de la intervención sino el hecho de que el riesgo que se afrontaba, aun previsible y posible, no era una consecuencia necesaria de la misma y pudo concluirse de forma satisfactoria. Estas circunstancias resultan relevantes para fundamentar una indemnización derivada de la pérdida de oportunidad, bien porque la intervención no era ineludible y necesaria, bien porque se privó al paciente de poder desistir de la misma, al no presentarse como urgencia quirúrgica. Por otro lado, no resulta de aplicación la responsabilidad del art. 1903 CC al centro médico que deja sus instalaciones, pero su relación laboral o contractual con el médico causante.  SAP Cantabria 2.3.2007 (AC 2007\523): daños en las turbinas de una empresa por deficiencias en el suministro de gas. Responsabilidad solidaria de la empresa suministradora y de la transportista y titular del gasoducto. Aplicación del principio “restitutio in integrum”. Descuento en el precio de las secciones de las turbinas cambiadas del periodo de vida que ya habían consumido las dañadas. Inaplicación del mismo criterio a otros conceptos como los gastos de transporte, mano de obra, limpieza y prueba de toberas. Estos gastos no son proporcionales a la vida de las secciones dañadas, sino necesarios e imprescindibles, al tener que ser sustituidas.  SAPV 2.7.2007 (ARP 2007\470): falta de lesiones imprudentes por uso incorrecto del fórceps durante el parto que origina en el niño secuelas muy graves e irreversibles, acreedoras de una indemnización de 1.200.000 €.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) La Sala 1ª del TS utiliza una doctrina jurisprudencial (negativa, en la práctica, para el funcionamiento cierto previsible del derecho de daños español) que remite la fijación del quantum de los daños a la competencia de los tribunales de instancia, determinación que sólo por circunstancias tasadas puede ser revisada por tribunales superiores.

 STS, 3ª, 31.1.2006 (JUR 2006\94211): daños en clavícula durante una clase de gimnasia. La fijación de la cuantía indemnizatoria corresponde al tribunal de instancia, salvo que resulte arbitraria o absurda, o se haya omitido algún concepto indemnizable o sea desproporcionada.  STS, 1ª, 12.6.2007 (RJ 2007\3718): caso fortuito en caída de cabina de ascensor. No hay caso fortuito si hay una negligente conservación de una máquina. La cuantificación del daño corresponde a los tribunales de instancia.  STS, 1ª, 9.12.2008 (RJ 2008\6976): aplicación orientativa del baremo de circulación a un accidente laboral. Revisión en casación del quantum indemnizatorio: si se tiene como base orientativa el baremo, se puede examinar en casación la infracción de dicha base.  STS, 1ª, 13.7.2010 (RJ 2010\6038): nexo causal entre la conducta culposa del médico y el resultado producido. El cálculo de la indemnización de daños y perjuicios corresponde a los tribunales de instancia salvo error notorio, arbitrariedad, desproporción o infracción legal al fijar las bases del cálculo.  STS, 1ª, 20.2.2012 (RJ 2012\4046): intromisión ilegítima en el derecho al honor. El cálculo de la indemnización corresponde a los tribunales de instancia y no se revisa si no se incumplen criterios legales de su determinación o no hay un cálculo irreflexivo o ilógico.

Por ejemplo, hace años la Comunidad Europea encargó un estudio sobre los niveles indemnizatorios en los accidentes de tráfico. La información era inexistente dada la variabilidad indemnizatoria que hacía imposible ofrecer una cifra segura. A esta variabilidad contribuye esta doctrina de la Sala 1ª TS que impone que la indemnización se decida en los tribunales de instancia y sólo puedan ser revisadas por los tribunales por unas causas tasadas, que son:

1. Error en la fijación de los conceptos integrantes de la indemnización o en las bases previstas para su cómputo: puede parecer prometedora para revisar lo que hacen los tribunales inferiores, pero es ilusoria, pues las sentencias de los tribunales inferiores raramente desagregan las partidas de la indemnización (normalmente se concede una indemnización global por los daños sufridos).

2. Error aritmético: que no ha sido corregida en aclaración por el juzgador de instancia.

3. Incongruencia: la indemnización concedida es superior a la solicitada.

4. Falta de motivación suficiente en la sentencia o determinación de la indemnización: no ha sido, en la práctica, prácticamente usado por el TS, sino que sustancialmente ha legitimado prácticas de tribunales inferiores de no separar y explicitar partidas y bases de cálculo.

STS, 2ª, 19.11.2004 (JUR 2005\81): delito de violación en fase de tentativa. El TS establece que no cabe la revisión del quantum en casación salvo que la cuantía indemnizatoria sea manifiestamente arbitraria.

Con algún correctivo, en ocasiones, del Tribunal Constitucional: STC, 2ª, 13.2.2006 (RTC 2006\42): falta de fundamentación de la sentencia de casación que reduce a la mitad una indemnización por negligencia médica en un parto, provocando la vulneración de la tutela judicial efectiva.

5. Contradicción de la indemnización con los hechos probados de la sentencia (EJ: no hay culpa, pero sí indemnización).

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) 6. Concurrencia de culpas: en el daño interviene también la conducta negligente de la propia víctima. El tribunal superior puede revisar, pues la decisión de si concurre o no culpa de la víctima es una cuestión jurídica y, por tanto, susceptible de revisión. Muchos casos de revisión del quantum por el TS se basan en esta causa.

La cuantificación de los daños es tarea particularmente ardua, no sólo en relación con el daño moral. También es especialmente difícil cuantificar los daños patrimoniales en relación con personas que no tienen ingresos, como:

 MENORES: por ejemplo, un accidente con lesiones personales graves para un menor produce una pérdida de elección profesional en el futuro. El problema es cómo concretar este indudable lucro cesante en una cantidad cierta de dinero. De ordinario, los tribunales ni siquiera no lo intentan, sino que dan una cantidad esencialmente arbitraria. Para el cálculo, podrían estimarse los ingresos de las actividades remuneradas que pierde y de las que conserva y multiplicar por la probabilidad estadística de que se dedicara a X profesión (número probable de niños de este lugar que serán bailarines, futbolistas, etc.). Siempre hay un margen de error importante, pero es mejor que dejar sin indemnización daños que constituyen pérdidas de bienestar social. Otra posibilidad más sencilla es emplear la renta media del lugar y capitalizar la totalidad o una parte de ella.

 PERSONAS SIN INGRESOS LABORALES (AMAS DE CASA, POR EJEMPLO):

(i) En caso de lesiones graves o muerte de estas personas, sin duda existe un lucro cesante. Para medirlo se puede tomar en cuenta el coste de oportunidad de los servicios domésticos, es decir, la retribución de mercado que deja de obtener por dedicarse a las tareas domésticas.

Ej: una licenciada en derecho que se dedica a las tareas domésticas. El coste de oportunidad es de 30.000 € al año (retribución media de un licenciado en derecho, supongamos). Otra posibilidad es el coste de sustitución de los servicios que presta el ama de casa a la familia. En este caso, también es conveniente incurrir en el coste de cometer un error de cálculo, pero no dejar de indemnizar daños que son pérdidas de bienestar para la sociedad.

(ii) Sobre si las cantidades de dinero a pagar como lucro cesante deben ser brutas (sin descontar impuestos) o netas, no se ha discutido en la jurisprudencia española. El tratamiento fiscal de la indemnización hace que en caso de accidente, si hay un acuerdo con la compañía que asegura la responsabilidad civil del responsable, haya que pagar impuestos. En cambio, si la indemnización viene fijada por sentencia no hay que pagar. Esto es un incentivo absurdo a ir a juicio, cuando sería mejor incentivar a un acuerdo extrajudicial.

(iii) Otra cuestión es si, en el caso de lesiones graves a la integridad física de carácter permanente, la indemnización se debe pagar como cantidad a tanto alzado o como una pensión. La tendencia del TS es otorgar una pensión periódica, obligando al demandado a constituir un fondo donde depositar el dinero, de manera que se conceda un tanto periódico a la víctima.

STS, 1ª, 17.3.1998 (RJ 1998\1122): joven con un ciclomotor choca contra un pino que no había sido retirado por el ayuntamiento y queda tetrapléjico. Pide 250 millones y el tribunal da 30 a tanto alzado y obliga a constituir un fondo de 5 millones cada año. Se ha de obtener igual cantidad.

El problema sería la insolvencia del demandado, que se intenta salvar con la pensión periódica. Se constituye un fondo en una institución financiera y ésta paga a la víctima y no el demandado.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

Si el coste esperado para el demandado es el mismo y a la víctima le da más utilidad recibir la indemnización a tanto alzado que por medio de una pensión, es mejor esta opción. Por tanto, lo más lógico sería que los tribunales diesen a la víctima la indemnización en la forma que ella quisiera, si bien ello no sucede en la práctica, pues sistemáticamente la otorgan por pensión.

(iv) En caso de muerte, se calcula la indemnización por los efectos sobre terceras personas y no sobre la base de la utilidad del muerto porque él no demanda, sino sólo los familiares. En estos casos las indemnizaciones son infravaloradotas, sin duda, pues no se considera el valor de la vida para el difunto. Si una persona no tiene ingresos ni familiares y muere, la indemnización que se pagaría en este caso, sería cero. En realidad, el daño no sería cero porque el fallecido obtiene utilidad de vivir.

H) La pretensión indemnizatoria

El sujeto activo de la pretensión indemnizatoria (que puede exigir indemnización por daños y perjuicios) es (i) La víctima directa, es decir, aquél cuyos bienes, derechos o utilidad se han visto perjudicados por la acción del causante; (ii) en muchas circunstancias, junto a la víctima directa o en su lugar, existen víctimas indirectas a las que no se afecta sus bienes o derechos pero la acción del causante supone una disminución de su utilidad.

Ej.: en caso de muerte, la regla general que rige la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS y otras, es que el sujeto activo serán los familiares y otros terceros que hubiesen sufrido un perjuicio como consecuencia de la muerte de la víctima directa. Esto es jurisprudencia constante del TS y se prevé ahora en el art. 113 CP.

Ello significa que no hay indemnización por la lesión de la vida como tal y esta indemnización no es transmisible mortis causa, es decir, no se calcula lo que hubiese pedido la víctima si aún estuviera viva y no se transmite a los herederos. No se indemniza la muerte como tal, sino los perjuicios indirectos derivados de ella a las personas cuya relación familiar o afectiva justifica la compensación del perjuicio.

No es la condición de heredero (no es indemnización iure hereditatis) la que legitima la indemnización, sino la relación familiar o afectiva la que la justifica. Pueden solicitarlo: cónyuge, hijos (que convivan o no), padres, hermanos e incluso, llegado el caso, parientes más lejanos (nietos, sobrinos), Ahora bien, esto no quiere decir que todos y cada uno de ellos tengan derecho a la indemnización. Normalmente los tribunales entienden que los familiares más próximos excluyen a los más lejanos: si hay cónyuge o hijos, los hermanos no tienen derecho a indemnización. Los familiares, no obstante, siempre se incluyen dentro de los posibles sujetos activos de la pretensión indemnizatoria en caso de muerte de la víctima directa.

La presencia de las compañías de seguros como demandantes en ejercicio de una pretensión indemnizatoria es de carácter subrogatorio (art. 43 LCS):

 STS, 2ª, 24.2.2005 (RJ 2005\1901): la aseguradora de la responsabilidad civil que paga no sufre un daño extracontractual que la convierta en perjudicada por el delito. La acción de repetición se basa en el contrato de seguro.  STS, 1ª, 5.3.2007 (RJ 2007\1537): desestimación de la acción de repetición ejercitada por la aseguradora de la responsabilidad civil de un registrador. La subrogación del asegurado que ha pagado sólo es posible si el hecho está comprendido en la cobertura del seguro.  STS, 1ª, 5.7.2010 (RJ 2010\5699): daños generados por accidente de helicóptero. Subrogación del asegurador en un contrato de seguro de daños en la reclamación frente al causante del accidente y su aseguradora de responsabilidad civil.

Otros ejemplos: 68

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)

 STS, 3ª, 2.4.2002 (RJ 2002\3346): muerte durante la realización de maniobras militares. Se indemniza a los padres del fallecido con 30.056,6 euros, ya que no han probado que el hijo contribuyera al sostenimiento de los gastos familiares y, además, por su muerte cobran una pensión extraordinaria.  STS, 3ª, 12.4.2002 (RJ 2002\3467): muerte de militar en acto de servicio. Los padres reclaman una indemnización de daños y perjuicios y se concede una indemnización porque el fallecido vivía con sus padres y hermanos y, hasta su incorporación al servicio militar, contribuía con su trabajo al sostenimiento de la familia. El TS añade una indemnización por daño moral.  STS, 3ª, 26.11.2002 (RJ 2002\10635): muerte por accidente de circulación mientras realizaba el servicio militar. Con posterioridad se concede a los padres una indemnización extraordinaria por clases pasivas consistente en una pensión mensual de 240 euros y una cantidad procedente del seguro colectivo. Se reclama una mayor indemnización por los padres y la hermana del fallecido pero el TS, a pesar que reconoce la compatibilidad de la indemnización extraordinaria por clases pasivas con la de daños y perjuicios, considera que la familia ha sido suficientemente indemnizada.  STS, 3ª, 10.12.2003 (RJ 2004\54254): un ex –soldado resultó aprisionado entre el techo y el portón de un vehículo cuando realizaba unos ejercicios tácticos. El TS establece la compatibilidad de la pensión de clases pasivas con la indemnización de responsabilidad de la Administración.

Encontramos confirmación de esta idea de la legitimación activa de familiares en el baremo del Texto refundido de la ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos, que establece tablas de indemnización donde se prevé la indemnización a cónyuges, hijos menores y padres y sólo a otros parientes cuando haya una relación especial (hermanos huérfanos dependientes de la víctima, por ejemplo. Si no se da esta relación no reciben nada, pues los familiares más próximos concentran la indemnización).

 STC, 2ª, 18.7.2005 (RTC 2005\191): exclusión del cónyuge divorciado de la condición de perjudicado en orden a reclamar la indemnización por muerte en accidente de tráfico.

Se debe advertir que el TS no exige una especial prueba de la relación de afecto o personal en caso de indemnización de parientes o familiares muy cercanos, no siendo necesaria una relación de convivencia. Incluso el TS permite indemnizar a los padres biológicos a quienes se les había retirado la patria potestad.

 STS 5.10.1996 y STS 14.2.1996: se priva a los padres (toxicómanos) de la patria potestad por maltratar y abandonar a sus hijos. Los menores mueren ahogados en el curso de unas actividades organizadas por la Diputación Foral de Guipúzcoa. El TS concede la indemnización considerando que la relación biológica es suficiente pero en una cantidad inferior a la que recibirían unos padres en ejercicio de la potestad.

Junto a los familiares y parientes, el TS también ha concedido indemnizaciones a quien convive con el fallecido sin una relación familiar o de parentesco: una pareja de hecho. Hoy en día la Ley de Unión de Parejas Estables en Cataluña, Aragón y otras Comunidades Autónomas hacen que esta indemnización esté mas fundada, si bien con anterioridad a estas leyes los tribunales ya la reconocían con independencia de la orientación sexual de la pareja. En cambio, el TS ha sido confuso a la hora de conceder indemnización a personas que conviven y/ o entidades con quien se relacionan de una manera especial, pero sin relación de pareja. Ejemplo: relación de convivencia, pero no de pareja (un asilo).

También está legitimada activamente la persona que mantiene una particular relación afectiva aunque no de convivencia (novio o novia), pero esta relación se debe acreditar. Ahora bien, lo que nunca se ha concedido han sido indemnizaciones a los amigos del fallecido (aunque sí a una entidad religiosa).

En caso de lesiones, en principio, la indemnización se concentra en la víctima, pero en ciertos supuestos las víctimas indirectas pueden estar legitimadas activamente, particularmente familiares o parientes muy próximos a la victima directa. Así lo reconoce la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) Motor en su baremo de indemnizaciones con relación a casos donde la víctima sufre una lesión física grave que supone una alteración sustancial de la vida y convivencia familiar. El TS, en algún caso, aunque raramente, ha concedido indemnizaciones a familiares y parientes en casos graves de lesiones. Ejemplos:

 STS 9.2.1988 (RJ 1988\771): a consecuencia de un accidente laboral, un trabajador queda parapléjico. Además de indemnización por daños patrimoniales y morales derivados de las lesiones, la mujer demanda una indemnización al empresario por la privación de relaciones sexuales, la cual fue concedida por el TS.

Es más problemática la situación de terceros perjudicados a consecuencia de muertes o lesiones, pero que no entran en el círculo de personas relacionadas afectivamente con la víctima. Ejemplo:

El empleador del trabajador que muere. Por ejemplo, Ronaldinho es atropellado y muere. Es posible entender que la entidad para la que trabaja sufra un perjuicio por la privación de los servicios como futbolista profesional. El TS seguramente diría que el Barça no puede exigir una indemnización al causante del accidente. No ha habido casos donde haya tenido que pronunciarse directamente sobre esta cuestión, pero es posible deducir una actitud más bien negativa. Hay un daño porque Ronaldinho es un bien de capital para el Barça, que ha supuesto una inversión inicial (fichaje), de la cual se obtendrán beneficios por la vida esperada, de manera que si ésta se acorta porque es contratado por otros equipos, el Barça debería ser indemnizado. Por tanto, el Barça sufre un daño que se medirá según el coste inicial del fichaje y el coste de reemplazarlo por otra estrella.

En otros países se han dado casos de este tipo: En Italia, se estrella un avión donde iba todo el equipo de fútbol de Torino. Se interpone una demanda contra la compañía aérea pero no se concede indemnización. Del mismo equipo, unos años más tarde, el máximo goleador es atropellado y sufre lesiones muy graves. En este caso se obtuvo una indemnización, debido a un cambio de enfoque.

Hay muchos casos en los que un empleado público (carteros y guardias civiles, sobre todo) sufre un accidente de circulación, es atropellado y, en consecuencia, permanece un tiempo de baja. Sin embargo, el Estado sigue pagando el salario de ese funcionario y, posteriormente, denuncia al responsable del accidente exigiendo el pago de los salarios que ha tenido que pagar durante la baja del trabajador. La Sala 2ª accedió a la petición del Estado inicialmente, cuando se apreció DOLO en el atropello. La Sala 1ª rechazó la petición indemnizatoria del Estado por entender que no se satisfacía el principio de certeza y efectividad del daño, y posteriormente la Sala 2ª siguió este ejemplo.

La posición dominante es que el Estado no puede reclamar indemnización por los días de baja. El argumento del TS se basa en la idea del reemplazo. El hecho de verse privado de los servicios del trabajador no es de por sí un daño a la Administración Pública, sino que éste se debe de probar. Si la Administración no ha tenido que contratar a otra persona, ha podido asumir la baja y la víctima recibe los mismos ingresos, no hay daño.

Por tanto, según esta jurisprudencia, si hay un coste real de sustitución, hay un daño resarcible al empleador y, en caso contrario, no procede la indemnización.

Por último, y volviendo al ejemplo de Ronaldinho, sobre si los aficionados privados del placer de verlo jugar pueden reclamar al causante del daño, hay dos posibilidades para denegar la pretensión indemnizatoria –lo que parece la opción deseable:

1) Negar que existe un daño: no es una buena solución, pues la existencia de un daño es difícilmente rechazable con carácter general.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) 2) Rechazar la legitimación: por una razón pragmática, al ser el daño de pequeña cuantía y además disperso, no es aconsejable autorizar la legitimación a reclamar. Una parte, es cierto, se concentra en un número relativo de personas (familiares) y debe indemnizarse. Otra, en un número muy disperso y además de prueba difícil, lo que hace factible presentar una reclamación espuria. Por tanto, la solución es negar la indemnización, no porque no haya daño (lo hay), sino porque admitirlo incentivaría reclamaciones espurias y ello comportaría un coste para la Administración de Justicia que no merece atenderse.

El sujeto pasivo o causante del daño es aquel a quien, en principio, procede dirigir la pretensión indemnizatoria. Pero puede haber dudas en algunos supuestos:

1. Cuando hay pluralidad de causantes: la pretensión se puede dirigir por la totalidad contra uno de los causantes (no hay litisconsorcio pasivo necesario: no se puede oponer el hecho de que no han sido llamados a juicio el resto de causantes; hoy, el art. 12.2 LEC deja clara la inexistencia de litisconsorcio). Ahora bien, con frecuencia se demanda a todos ellos, aunque no sea preciso (al amparo de la acumulación de acciones del art. 72 LEC).

STS, 1ª, 14.7.2003 (RJ 2003\4629): una explosión de gas en el bloque de pisos propiedad de Daniel y Elsa causó daños en los edificios colindantes. El TS establece que, al tratarse de un daño causado por una pluralidad de responsables (Daniel, Elsa, “Repsol Butano, SA”) y no poderse individualizar la contribución de cada uno en el mismo, deben responder todos los causantes de forma solidaria.

2. Cuando el causante material no es imputable (o sí lo es, y adicionalmente) hay responsabilidad por hecho de los dependientes (art. 1903 CC, 120 CP) (temas 4 y 5).

3. No se extiende más allá el círculo de los sujetos pasivos de la pretensión indemnizatoria: STS, 1ª, 16.10.2003 (RJ 2003\7392): un funcionario de prisiones disparó a su vecino. El TS establece que los hijos no responden de los daños causados por los padres, aunque sean ancianos.

Ahora bien, el círculo de los legitimados pasivos de la pretensión indemnizatoria se ha ampliado de forma muy importante en el sistema jurídico español con la acción directa de la víctima contra el asegurador civil del causante del daño (art. 76 Ley del contrato de seguro y art. 117 CP). En el ámbito civil, cuando el causante del daño tiene la responsabilidad civil asegurada, la demanda se puede dirigir contra la compañía de seguros, sin que sea necesario conseguir la previa condena del causante para ello, aunque se puede hacer, desde luego, en el mismo proceso.

En cuanto al plazo de ejercicio de la pretensión indemnizatoria, el general es el previsto en el 1968.2 CC (plazo de 1 año desde la producción del daño), acompañado en algunas leyes especiales por plazos de prescripción o caducidad: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (art. 143: 3 años de término de prescripción); Ley Orgánica 1/82 de protección al honor, intimidad, y propia imagen (art. 9.5: 4 años de caducidad).

 STS, 1ª, 27.9.2007 (RJ 2007\5450): aplicación del plazo de prescripción de 1 año del art. 1968.2 CC a la acción directa contra el asegurador.  STS, 1ª, 25.9.2007 (RJ 2007\8615): aplicación del plazo de prescripción de 1 año y no el especial de 6 meses de a Ley de Navegación Aérea. Aplicación del criterio del incremento del riesgo.  STS, 1ª, 14.2.2008 (RJ 2008\2927): accidente de trabajo con resultado de muerte. Prescripción de la acción indemnizatoria. La reclamación de determinadas prestaciones amparadas en la normativa laboral ante la jurisdicción de este orden no interrumpe la prescripción de la acción civil derivada de accidente de trabajo por culpa extracontractual. 71

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  STS, 1ª, 18.6.2012 (RJ 2012\6849): plazo de prescripción en un caso de daño moral del marido de la madre, que resulta no ser el padre biológico de los hijos.

En Cataluña, el plazo es de tres años (art. 121-2.1.d Codi Civil de Catalunya).

 SAP Barcelona 28.10.2010 (JUR 2010\382606): Seguro de responsabilidad civil. El asegurador responde durante 3 años del CCCat bajo el plazo del CCCat.

En las pretensiones de indemnización basadas en la responsabilidad extracontractual general, el plazo es notoriamente corto. Un año es demasiado breve comparado con el plazo para la responsabilidad contractual de 15 años (10 años en Cataluña). Este plazo de prescripción puede interrumpirse conforme a las normas generales del CC (art. 1973) y del Codi Civil de Cataluña (arts. 121-11 o 14). En Cataluña, además, puede suspenderse (arts. 121-15 y ss. CCCat):

 STS, 1ª, 16.9.2002 (RJ 2002\7811): daños al tendido eléctrico. La acción no ha prescrito porque una carta de reclamación extrajudicial de reparación del daño de la actora interrumpió la prescripción ex art. 1973 CC.  STS, 1ª, 16.1.2003 (RJ 2003\6): Francisco Javier, conductor y propietario de una retroexcavadora oruga atropella a Victorio, causándole lesiones de diversa consideración. El TS establece que la acción no ha prescrito, pues el envío de un telegrama se considera suficiente para acreditar la interrupción del plazo. Asimismo, establece la responsabilidad de “Construcciones Alpi, SA” por los daños sufridos por el arrendador de cosa y servicio.  STS, 1ª, 2.4.2004 (RJ 2004\2607): Muerte de dos trabajadores tras ser golpeados por una tubería utilizada para el bombeado de hormigón que estaban limpiando. El TS declara que la acción de responsabilidad extracontractual había prescrito para uno de los trabajadores, pero no para el otro (hubo reclamación extrajudicial que interrumpió la prescripción).  STS, 1ª, 27.9.2005 (RJ 2005\7152): fallecimiento del esposo de la demandante en un accidente de submarinismo a causa de asfixia. Concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Aplicación del plazo de prescripción de 1 año (art. 1968.2º CC).  STS, 3ª, 18.1.2006 (RJ 2006\488): intervención de mercancías por sospechas de tráfico de estupefacientes y posterior finalización de las actuaciones penales por delito de estafa y falsedad con sentencia absolutoria. El plazo de prescripción no se interrumpe por la tramitación de una causa penal cuando las diligencias penales se instruyen por un hecho distinto al que determina la responsabilidad patrimonial.  STS, 1ª, 27.6.2006 (RJ 2006\7988): el art. 1974.1 CC, sobre interrupción de la prescripción en la solidaridad, no se aplica en la solidaridad impropia (la que se da entre corresponsables del daño).  STS, 3ª, 5.7.2006 (JUR 2006\195001): el actor se desplazó a la empresa pública Bazán, Ferrol, a fin de realizar las pruebas correspondientes a la escala real del Buque "Ministro Patiño" que se estaba construyendo para la Armada Española. Como consecuencia de una mala soldadura, se produjo un accidente, del que derivó invalidez permanente absoluta. Del accidente se siguieron actuaciones penales contra la empresa constructora del larguero y la plataforma de aluminio, a quien se condenó por una falta de imprudencia leve y al pago de una indemnización. En cuanto a la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, el TS considera que ha transcurrido el plazo legal para solicitar la indemnización, pues los daños sufridos se concretaron en el ámbito penal, iniciándose entonces el cómputo del plazo.  STS, 1ª, 9.10.2007 (RJ 2007\6809): para interrumpir válidamente el plazo de prescripción es imprescindible requerir judicial o extrajudicialmente, de modo individualizado, a cada uno de los implicados.  STS, 1ª, 5.1.2008 (RJ 2008\1548): accidente de trabajo. Si se califica de contractual la responsabilidad del empresario por inobservancia de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, no se puede rechazar la aplicación del plazo de prescripción de 1 año establecido en el art. 59 ET 1980, y aplicar el general de 15 años del art. 1964 CC.  SAP Barcelona 24.7.2008 (JUR 2008\314129): indemnización de los daños causados por una máquina excavadora. Aplicación en Cataluña del plazo de 3 años del CCCat para la prescripción de la pretensión indemnizatoria extracontractual.  STS, 1ª, 16.12.2008 (RJ 2008\6983): daños causados a instalaciones y conducciones telefónicas subterráneas de la actora cuando se realizaban excavaciones y movimientos de tierra. Solidaridad de la empresa contratista y subcontratista. La interrupción de la prescripción hecha a un corresponsable solidario alcanza al resto.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2)  SAN 10.5.2010 (RJCA 2010\669): responsabilidad patrimonial en materia de carreteras. Declara la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial por entender que el plazo de prescripción no se interrumpe por la interposición de acciones civiles frente al Consorcio de Compensación de Seguros.  STS, 1ª, 26.5.2010 (RJ 2010\3491): pretensión indemnizatoria. El cómputo del plazo de prescripción es competencia de los tribunales de instancia.  STS, 1ª, 25.5.2010 (RJ 2010\3717): prescripción de la pretensión indemnizatoria. Se interrumpe la prescripción por interposición de la demanda que luego se desiste si llegó a conocimiento del demandado.  STS, 1ª, 21.1.2013 (RJ 2013\1262): cómputo del plazo de prescripción de la acción de repetición de la compañía aseguradora contra el conductor ebrio y el propietario del vehículo.  STS, 1ª, 9.1.2013 (RJ 2013\1260): cómputo del plazo de prescripción por lesiones.  STS, 1ª, 1.2.2013 (RJ 2013\1839): prescripción de la acción de regreso del Consorcio de Compensación de Seguros.

Para paliar el rigor de este plazo, la jurisprudencia del TS ha ido retrasando, en la medida de lo posible, el momento de inicio del cómputo del plazo, y no alargando el plazo, que está en la ley.

El TS entiende que la expresión del 1968 CC “desde que lo supo el agraviado”, se refiere al momento en que se han acabado de producir las consecuencias dañosas de la acción del causante; hasta que no se consuman estas consecuencias dañosas, no empieza a correr el plazo, pues sólo entonces tiene pleno conocimiento la víctima de todos los elementos que integran la pretensión indemnizatoria.

 STS, 1ª, 23.10.2007 (RJ 2007\8635): perito tasador condenado al pago del precio que se hubiera podido obtener en la subasta de haber valorado el inmueble correctamente. El plazo de prescripción empieza a correr desde que se conoció la posibilidad de ejercicio de la acción. Daño puramente económico.  STS, 1ª, 30.9.2009 (RJ 2009\4599): accidente laboral. La prescripción de la pretensión indemnizatoria no queda interrumpida por una demanda retirada.

Existen dos manifestaciones concretas de esta posición jurisprudencial:

1. La jurisprudencia sobre daños continuados establece que el plazo no empieza a correr hasta que no se haya producido enteramente el resultado lesivo, siempre y cuando no sea posible fraccionarlo en plazos. Esto equivale a decir que hasta que no cesa por completo la actividad dañosa, no se inicia el cómputo de la prescripción.

 STS, 1ª, 7.4.1997 (RJ 1997\2743): una empresa química emite contaminación perjudicial para los cultivos de una finca desde 1960 en Cataluña. En 1992 se entabla una demanda contra esta empresa por los propietarios y arrendatarios de las fincas cercanas. La empresa alega que, a lo sumo, sería responsable de los daños producidos en el último año, pero respecto los demás la reclamación habría prescrito. El TS entiende que el daño es continuado y que el plazo de prescripción no corre hasta que el daño no termina.  STS, 1ª, 11.2.2002 (RJ 2002\3106): se producen daños en unas viviendas a consecuencia de trabajos de extracción minera. El TS dice que en caso de daños continuados, el dies a quo a efectos del cómputo de prescripción es la fecha de producción del resultado definitivo.  STS, 1ª, 26.4.2002 (RJ 2002\4316): daños causados por el mal estado de las tuberías municipales. Se trata de un caso de daños continuados, por lo que el plazo de prescripción no empieza a correr hasta que cesen los efectos lesivos. Por tanto, la acción interpuesta no había prescrito.  STS, 1ª, 28.1.2004 (RJ 2004\153): una serie de propietarios de fincas y de cabezas de ganado ejercitaron una acción de responsabilidad civil en protección del medio ambiente frente a una empresa que produjo una intensa contaminación por fluorosis, solicitando el cese en la emisión de productos contaminantes, la paralización de la actividad emisora o incluso la industrial, una indemnización por daño moral y por la perturbación y por el demérito en las propiedades y en la cabaña ganadera. El TS evidencia que el respeto a los límites administrativos no exime de responsabilidad, pues aunque cuantitativamente los humos y gases expelidos por la fábrica hubieran respetado los niveles de contaminación reglamentariamente establecidos, cualitativamente fueron nocivos y causaron daños a terceras personas totalmente ajenas

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) a la explotación industrial, lo que evidencia que aquellas medidas fueron insuficientes para evitar los daños a terceros. Asimismo, el TS establece que, ante daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción (dies a quo) no se inicia hasta la producción del resultado definitivo, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, como sucede en este caso, donde los daños en las diferentes fincas se produjeron sucesiva e ininterrumpidamente hasta la interposición de la demanda.  STS, 1ª, 21.3.2005 (RJ 2005\173): responsabilidad de los interventores por los daños causados en el expediente de suspensión de pagos de la sociedad “Compañía Mercantil de Seguros, S.A.”. Según el TS, resulta de aplicación el plazo anual de prescripción de la acción establecido por el art. 1968.2 CC a contar, lo más tarde, desde el día en que se produjo el cese de los interventores demandados.  STS, 1ª, 5.7.2011 (RJ 2011\5004): el inicio del cómputo del plazo de prescripción en el caso de lesiones con secuelas comenzó cuando se retiró el collar ortopédico.

2. En el ámbito de las lesiones personales, el plazo corre desde el momento que se conocen de modo cierto los efectos y las secuelas totales de la lesión, incluyendo las psicológicas. Por lo menos, de entrada, no se computa el plazo hasta el alta médica, pero incluso secuelas psicológicas posteriores pueden retrasar ese momento inicial.

 STS, 1ª, 6.2.2002 (RJ 2002\28): accidente laboral con resultado de múltiples secuelas, cuyo alcance es conocido en 1993, en vistas a la tramitación de la declaración de incapacidad laboral, que se produjo en 1994. El TS considera que no ha prescrito la acción porque el plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento por daño dimanante de culpa extracontractual empieza a computar desde que se conoce exactamente el alcance de las secuelas residuales de aquellas lesiones (fecha de la declaración de la situación de incapacidad).  STS, 1ª, 26.2.2002 (RJ 2002\3204): el inicio del plazo prescriptivo anual lo es la fecha del alta médica, que coincide en el caso con la de la conclusión del proceso penal enjuiciado, momento en que el lesionado conoció definitiva y plenamente el alcance y efectos del accidente: salvo que consten secuelas susceptibles de curación, mejora o empeoramiento, lo determinante a efectos de inicio del cómputo es el alta médica que fija las consecuencias del accidente.  STS, 1ª, 25.6.2002 (RJ 2002\5755): operación que provoca daños postquirúrgicos. Se establece la responsabilidad del INSALUD. Se considera que la acción no está prescrita porque el plazo empieza a correr desde que se conocen definitivamente los efectos de la lesión y no desde que se diagnostican los cambios postquirúrgicos.  STS, 1ª, 23.7.2002 (RJ 2002\6563): accidente de trabajo en dependencia municipal. El daño deriva directamente del funcionamiento anormal de los servicios públicos, con independencia de que se haya cumplido la normativa de seguridad e higiene en el trabajo. El plazo de prescripción empieza a correr desde la determinación de las secuelas.  STS, 1ª, 22.1.2003 (RJ 2003\566): Emilio sufre diversas lesiones al caer de una plataforma de madera cuyo puntal de apoyo falló. El TS establece que la acción no ha prescrito porque el dies a quo es la fecha en que la víctima conoce el alcance de todas sus lesiones y no la del accidente o la del alta médica.  STS, 1ª, 13.2.2003 (RJ 2003\1013): Juan Manuel sufre diversas quemaduras al explotar una de las calderas de la empresa donde trabajaba. El TS considera que la acción no ha prescrito, pues el plazo de prescripción se inicia con la determinación del alcance de las secuelas físicas.  STS 9.2.2004 (RJ 2004\63461): Cornelio desobedeció la orden de alto de la Guardia Civil y salió huyendo. Los Guardias, después de disparar contra la parte trasera del vehículo, lograron detenerlo, si bien Cornelio resultó herido por los disparos. El TS establece que la acción ha prescrito, pues la reclamación de responsabilidad se había realizado una vez transcurrido más de un año desde la estabilización de las secuelas.  STS, 3ª, 29.1.2004 (RJ 2004\45527): lesiones graves sufridas por un trabajador mientras trabajaba en una empresa constructora de buques. El TS considera que la curación del paciente y la determinación del alcance de las secuelas se produjo 386 días después del accidente, de manera que cuando se formuló la reclamación, la pretensión había prescrito.  STS, 3ª, 9.2.2004 (RJ 2004\63461): lesiones causadas por accidente de circulación sufrido tras desobedecer la orden de alto de un Guardia Civil. El TS considera que la acción ha prescrito, al existir prueba suficiente de la estabilización de las secuelas con anterioridad al año que precedió a la reclamación de responsabilidad.  STS, 3ª, 10.3.2005 (RJ 2005\3619): reclamación de responsabilidad por las lesiones sufridas a consecuencia de la explosión de un artefacto bélico en 1962. En el caso de daños de carácter físico o psíquico, la reclamación de responsabilidad se debe ejercitar en el plazo de 1 año desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En este caso, el hecho causante de las lesiones objeto de reclamación se produjo en el año 1962, cuando la recurrente, que entonces tenía 2 años,

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) se encontraba jugando en un campo donde se habían realizado maniobras militares. Las lesiones no fueron objeto de reclamación en plazo, debiendo apreciarse la prescripción de la acción, que se ejercitó en 1999.  STS, 3ª, 17.1.2006 (RJ 2006\93): lesiones y secuelas derivadas de operación de tiroidectomía total. El plazo de prescripción de la acción de un año empieza a contar desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.  STS, 1ª, 1.2.2006 (RJ 2006\820): lesiones sufridas mientras descargaba un remolque de balas de paja. El dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad es la fecha en que alcanza firmeza la sentencia que reconoce judicialmente al trabajador la situación de invalidez para el ejercicio de su profesión.  STS, 3ª, 10.5.2006 (RJ 2006\3271): hepatitis B diagnosticada tras sometimiento a una intervención quirúrgica donde recibió una transfusión de sangre. El plazo de prescripción del daño continuado queda abierto hasta que se determinen las secuelas.  STS, 3ª, 28.6.2006 (RJ 2006\5604): responsabilidad del INSALUD derivada de las graves lesiones con las que nació una niña a cuya madre no se le detectó embarazo gemelar. El dies a quo ha de situarse en el momento en que se establecen las lesiones y se concreta su alcance. Nexo causal entre la defectuosa asistencia sanitaria y las secuelas padecidas por la única niña que nació viva.  STS, 1ª, 17.9.2008 (RJ 2008\5517): síndrome de Asherman sufrido por paciente sometida a procedimiento de legrado. En los casos de lesiones, el plazo de prescripción empieza a correr desde que la víctima conoce la realidad de su estado. No excluye la responsabilidad médica el hecho de que el efecto dañoso esté dentro del riesgo estadístico de la actuación médica si no se agotó la diligencia según el estado de la ciencia y la técnica.  STS, 1ª, 7.10.2009 (RJ 2009\5504): accidente laboral. En la pretensión indemnizatoria en accidentes de trabajo, si el trabajador impugna la calificación de incapacidad, el plazo de prescripción no empieza a correr sino desde la firmeza de la sentencia que declara el grado de incapacidad (véase, asimismo, la STS, 1ª, 15.10.2009 (RJ 2009\5574).  STS, 3ª, 2.3.2010 (RJ 2010\3454): lesiones sufridas por caída en un centro de atención para minusválidos. Lesiones que van a continuar produciendo efectos y manifestándose en el futuro. El plazo no se mantiene abierto de forma indefinida, sino que se inicia cuando quedan finalmente concretadas las secuelas definitivas.  STS, 1ª, 11.2.2011 (RJ 2011\2230): el plazo de prescripción empieza a correr desde la definitiva determinación del daño sufrido, lo que incluye la resolución en el orden laboral sobre el grado de incapacidad.  STS, 3ª, 28.6.2011 (RJ 2011\5592): el carácter crónico de las secuelas no impide conocer en un corto momento su alcance y sus consecuencias definitivas.  STS, 1ª, 21.1.2013 (RJ 2013\1824): para los casos de secuelas determinantes de incapacidad, el plazo de prescripción comienza desde que se resuelve definitivamente sobre la incapacidad, no desde la fecha del alta médica de las secuelas.

Sobre la responsabilidad civil derivada de delito o falta, al entenderse que se rigen por el art. 1092 CC, y no por el art. 1902 CC, literalmente no resultaría aplicable el 1968 CC, sino el 1964 (plazo de 15 años o 10 en Cataluña). Ahora bien, en los casos donde no se ha afirmado la responsabilidad penal (salvo los supuestos de los arts. 20.1.2, 3, 5 y 6 CP), el tribunal no aplica el CP en materia de responsabilidad civil, sino las normas del CC, y en estas normas vuelve al plazo de 1 año, pues no se puede hablar de responsabilidad civil derivada del delito o falta, sino de responsabilidad civil en sentido estricto, aunque haya habido un proceso penal.

 STS, 1ª, 31.1.2004 (RJ 2004\444): Luis Antonio manipulaba un cohete pirotécnico, que le estalló y le amputó varios dedos de la mano derecha. La absolución penal determina la inexistencia de una acción de responsabilidad civil ex delicto y hace necesario recurrir a la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC y al plazo prescriptivo de un año. Existe un voto particular según el cual si la absolución penal es por prescripción, o hay reserva de acciones, el plazo es de 15 días.  STS, 1ª, 14.1.2009 (RJ 2009\1621): responsabilidad civil derivada de delito: el plazo de prescripción de 15 años se aplica también a los hechos delictivos cometidos por menores, aunque el plazo requiere que haya una decisión de la jurisdicción de menores.

Ahora bien, el proceso penal desde luego, interrumpe el decurso de la prescripción:

 STSJ Navarra 19.12.2006 (JUR 2007\30008): responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del grave accidente de tráfico sufrido por un conductor tras perder el control de su vehículo a causa del mal estado de la carretera.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) Concurrencia de culpas del 80% en la Administración y del 20% en el conductor, que conducía con exceso de velocidad. El proceso penal promovido por los mismos hechos interrumpe el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria.  STS, 1ª, 9.2.2007 (RJ 2007\986): cómputo del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual cuando se ha seguido un previo proceso penal. Requiere ratificación procesal del fin del proceso penal a quien puede exigir la responsabilidad civil.  STS, 1ª, 1.10.2009 (RJ 2009\4600): graves secuelas como consecuencia de la extravasación del suero hipertónico aplicado para recuperación posoperatoria. Responsabilidad civil derivada de delito. La prescripción empieza a correr desde la notificación del archivo de la causa penal.

En los casos donde existe un proceso penal sin declaración de responsabilidad civil por sobreseimiento, indulto o muerte del reo, el TS considera que el plazo de prescripción empieza a correr únicamente cuando los perjudicados hayan sido notificados de la finalización del proceso penal, aunque no hayan sido partes del mismo. Si no se les notificó, no empieza a correr en su perjuicio el plazo de prescripción (STC 220/93 de 30 de junio, a la que suma el TS en la STS 31/12/97 y la STS 26/9/97).

 STS, 1ª, 21.2.2002 (RJ 2002\2894): accidente de trabajo del que deriva la muerte del trabajador. La viuda y el hijo del fallecido demandan a la entidad empleadora, a su gerente y al encargado general y solicitan una indemnización. Se estima la demanda. Los condenados interponen recurso de casación ante el TS, que considera que las actuaciones penales impiden que la acción civil anual se pueda considerar prescrita. Asimismo, considera que el gerente de la empresa responde en virtud del 1903 CC debido a sus funciones de planificación y vigilancia del trabajo y producción respecto de los trabajadores a él subordinados.  STS, 1ª, 14.3.2002 (RJ 2002\5699): José padeció daños a consecuencia de la actuación del Banco de Murcia SA y formula demanda contra el Banco solicitando una indemnización en concepto de daños y perjuicios materiales y morales. El JPI de Lorca desestima la demanda, la AP de Murcia estima el recurso de apelación en parte y el TS desestima el recurso de casación del Banco y considera que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual se inicia con la notificación del auto de archivo de la causa penal, por lo que la acción no había prescrito, al realizarse la notificación del sobreseimiento penal el 8.2.1994 y presentarse la demanda el 16.2.1994.  STS, 1ª, 11.4.2002 (RJ 2002\3382): caso de contagio de hepatitis por transfusión. La acción ex art. 1902 no había prescrito porque no constaba la notificación del auto de archivo de las diligencias penales a la parte perjudicada, la cual es necesaria para que nazca el prescriptivo anual de la acción de responsabilidad civil.  STS, 1ª, 26.9.2002 (RJ 2002\7875): accidente laboral. La acción de responsabilidad civil había prescrito, pues habían transcurrido casi 4 años desde el archivo de diligencias, el cual fue notificado al procurador de forma adecuada.  STS, 1ª, 27.2.2003 (RJ 2003\2150): responsabilidad del Estado por los daños causados por un funcionario policial a un detenido al disparársele el arma. El dies a quo para el conjunto del plazo de prescripción de 1 año de la acción civil de responsabilidad por culpa extracontractual (1968.2 CC) no puede ser el de la fecha del auto de archivo de las actuaciones penales sino aquel en que los perjudicados han tenido conocimiento de efectivo de dicha resolución.  STS, 1ª, 28.9.2005 (RJ 2005\7153): responsabilidad por abordaje culpable de los dos navíos implicados. En cuanto a la prescripción de la acción indemnizatoria cuando se han seguido actuaciones penales, empieza a correr desde la notificación del sobreseimiento.  STS, 1ª, 19.7.2007 (RJ 2007\4691): el cómputo del plazo de prescripción de la acción de daños y perjuicios no comienza a correr hasta la firmeza de la sentencia penal o del auto de sobreseimiento.  STS, 3ª, 9.5.2007 (RJ 2007\4953): condena al Estado a indemnizar a un hombre que sufrió en 1972 la amputación de una pierna a causa de los disparos efectuados por un guardia civil. El proceso penal interrumpe la prescripción y se inicia de nuevo con la notificación formal al legitimado civil de la sentencia penal.  STS, 1ª, 3.5.2007 (RJ 2007\2827): menor que, al intentar entrar en el garaje de un inmueble, quedó atrapado por la puerta metálica que se estaba cerrando. El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual comienza a partir de la notificación de la sentencia penal.

Finalmente, las modalidades de ejercicio de esta pretensión son sustancialmente dos: (i) reparación de forma específica; (ii) reparación por equivalente pecuniario o indemnización de daños.

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) En principio, pueden parecer equivalentes en su funcionamiento y en los comportamientos que pueden inducir a las partes, pero esos comportamientos pueden ser muy distintos.

 STC 194/91 de 16 de octubre: una compañía minera utiliza inadecuadamente, para depositar residuos, el terreno de otra persona. El propietario del terreno demanda a la compañía minera para que limpie el terreno y se le reintegre en perfecto estado para el uso agrícola al que estaba destinado. El problema es que el coste de limpieza era de 50 millones, y el valor de mercado del mismo era, según estimaciones, de 116.000 (era un pequeño terreno de secano de la provincia de León). Las consecuencias de aplicar una solución u otra serían: - En caso de reparación de forma específica, el coste es notablemente elevado: 50 millones. - En caso de indemnización por la pérdida del terreno: su valor de mercado es de 116.000. El Juzgado de 1ª Instancia denegó la indemnización en forma específica y la Audiencia confirmó este fallo. Se recurrió en amparo ante el TC alegando que la denegación de la indemnización específica violaba el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero la señora, cuando demandaba en forma específica, no pretendía la limpieza del terreno sino que el pago de una cantidad cercana a los 50 millones, es decir, una cantidad superior al valor de mercado del terreno. Además, en este caso, el terreno no debía limpiarse desde un punto de vista social, pues sería tirar el dinero, destruir recursos. En la sentencia condenatoria a la mina, se debería negociar cómo se reparte el beneficio generado (porción del excedente). Si se concediesen los 50 millones, conseguiríamos que hubiera un negocio (para repartir el excedente) entre partes para evitar ejecutar la sentencia. Este negocio llegaría a buen término, pues la víctima recibiría el dinero: es una simple transferencia desde el punto de vista del bienestar social. Pero el negocio puede fracasar si el importe de la indemnización de daños y perjuicios no se puede calcular perfectamente (porque hay componentes de daño moral, valor sentimental...), es decir, hay dudas sobre cuál es el excedente. Si se valora en 40 millones y recibe una oferta de 45 millones, es posible que el negocio fracase y se acabe limpiando el terreno aunque nadie lo quiera. Ello lleva a la idea de los juegos de negociación con información aritmética, donde hay una parte que tiene una información que la otra no conoce y que puede afectar a la negociación. Ello no significa que siempre sea mejor la regla de la indemnización en dinero, pero es claro que no se puede defender con carácter general la preferencia de la regla de la indemnización específica de la doctrina dominante, pues a veces puede conducir a una solución ineficiente.  STS, 1ª, 17.10.2003 (RJ 2003\7395): una comunidad de propietarios reclama a la constructora los gastos derivados de unas obras de reparación llevadas a cabo, por razones de urgencia, por una entidad pública (la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes). El TS confirma la sentencia de primera instancia que deniega la partida solicitada por daños añadidos, sufridos en el interior de las viviendas altas que quedaron al descubierto tras la desaparición de las techumbres por consecuencia de las lluvias, por no haber sido plenamente acreditados por el reclamante. Por otro lado, el TS considera que el hecho que por razones de urgencia, y ante la conducta pasiva de la constructora, se hubiera tenido que realizar la reparación durante el proceso justifica plenamente la transformación, en ejecución, del cumplimiento específico (resarcimiento in natura) por el de naturaleza genérica (coste de la reparación).  SAP Coruña 23.5.2006 (AC 2006\245): siniestro total de vehículo. La reparación in natura es antieconómica, pues no se paga el coste de la reparación sino el valor en venta incrementado en un 30%.  STS, 1ª, 19.7.2006 (JUR 2006\197376): acción de cesación interpuesta por los padres de un menor por la enfermedad sufrida como consecuencia de la instalación de una cuadra de caballos en la parcela colindante.

El TS no tiene una jurisprudencia que, directamente, aborde este tipo de problema, pues las cuestiones de cuantificación y modalidad indemnizatoria se dejan a los tribunales inferiores. Los tribunales de instancia, fundamentalmente las Audiencias Provinciales, tienen una larga jurisprudencia en materia de pretensiones indemnizatorias sobre daños a vehículos usados (no nuevos). Sobre si la víctima puede optar entre el coste de reparación (reparación en forma específica) y el valor de su venta (indemnización por daños), las Audiencias Provinciales dicen que prevalece, en principio, la vía de la reparación en forma específica, salvo que concurra una de las circunstancias siguientes:

1. Que el coste de reparación sea superior al valor de un vehículo nuevo. 2. Que haya una desproporción significativa entre el coste de reparación y el valor de venta del vehículo. Hay dudas sobre cuándo la desproporción es significativa, en el sentido de si sería suficiente o no una simple

Derecho de Daños: Bases de la responsabilidad civil (Tema 2) diferencia. EJ: reparación = 700 y el valor de venta = 600; hay diferencia, pero la desproporción acaso no es significativa.

Ejemplos:  STS, 3ª, 11.7.1995 (RJ 1995\5632): Fracturas y fisuras abiertas en el suelo en que se asientan las viviendas de los reclamantes como consecuencia de ejecución de obras de acondicionamiento en calzada efectuada por la Administración. la reparación equivalente en dinero no garantiza la reparación del patrimonio lesionado porque para conseguir tal fin ha de actuarse sobre bienes de dominio público mediante la realización, en los muros de contención de la CN 340 a su paso por la urbanización Alfamar, de las obras de reforzamiento necesarias para la consolidación definitiva de los terrenos y porque resulta conveniente una acción conjunta sobre la carretera y la urbanización que resulta extremadamente dificultosa. Ello justifica que la reparación deba efectuarse «in natura» por la propia Administración demandada.  STS, 1ª, 11.3.1996 (RJ 1996\2410): daños causados por rotura de una presa. Responsabilidad de la empresa por los actos de sus empleados. Según el tribunal, “resulta a todas luces desproporcionado argumentar por las mismas razones, ya rechazadas, acerca del abuso cometido por quien reclama los daños y perjuicios que se le causaron por rehusar la reparación «in natura», cuando constan en las actuaciones, y en el rechazo de la reconvención, las dificultades que generó el intento de aquélla por falta de entendimiento entre las partes, y lo proporcionado de la indemnización establecida judicialmente”.  STS, 3ª, 11.10.2000 (RJ 2000\8628): actuación expropiatoria que provoca que la finca de los demandantes quede dividida en varios trozos. Se solicita a la Administración que realice las obras necesarias para comunicar tales trozos. Señala el Tribunal que “los perjuicios derivados de la división de la finca parcialmente expropiada en tres partes constituyen un elemento más del justiprecio que debía o deberá abonarse como consecuencia de la expropiación, por tanto no cabe reclamar su compensación, ni siquiera por la vía de la reposición «in natura», ello resulta irrelevante en este punto, a través del instituto de la Responsabilidad Patrimonial, puesto que si el justiprecio se fijó ya definitivamente estamos ante un acto firme y consentido y si no ha tenido lugar tal determinación allí es donde deben valorarse la hipotética minoración del valor de la finca parcialmente expropiada y las demás lesiones patrimoniales derivadas directamente de la actuación expropiatoria, en otro caso podría darse lugar a una duplicidad indemnizatoria”.