Beslissing Op Bezwaar

Beslissing op bezwaar

Kenmerk: 651206/664670 Betreft: Beslissing op bezwaar Film1 B.V. (thans 2waytraffic Holding B.V.)

Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 12 mei 2015, kenmerk 638925/646554, waarbij het Commissariaat voor de Media het verzoek van Film1 B.V. om ontheffing van het bepaalde in artikel 3.20, eerste lid, en 3.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 betreffende het percentage Europese en oorspronkelijk Nederlands- of Friestalige producties ten aanzien van de programmakanalen Film1 Première, Film1 Sundance, Film1 Action, Film1 Comedy & Kids en Film1 Spotlight, gedeeltelijk heeft toegewezen, gezien het daartegen op 25 juni 2015, aangevuld op 14 augustus 2015, door Film 1 ingediende bezwaarschrift, gelet op de Mediawet 2008, in het bijzonder artikel 3.20, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt,

______

A. Verloop van de procedure

1. Bij besluit van 12 mei 2015, kenmerk 638925/646554, verzonden op 21 mei 2015, heeft het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) het verzoek van Film1 B.V. (hierna: Film1) om ontheffing van het bepaalde in artikel 3.20, eerste lid, en 3.24, eerste lid, van de Mediawet 2008 betreffende het percentage Europese en oorspronkelijk Nederlands- of Friestalige producties ten aanzien van de programmakanalen Film1 Première (hierna: Première), Film1 Sundance (hierna: Sundance), Film1 Action (hierna: Action), Film1 Comedy & Kids (hierna: Comedy & Kids) en Film1 Spotlight (hierna: Spotlight), gedeeltelijk toegewezen.

2. Bij brief van 25 juni 2015 heeft Film1 een pro forma bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 12 mei 2015 (hierna: bestreden besluit). Het bezwaar is aangevuld bij brief van 14 augustus 2015.

3. Op 3 november 2015 heeft het Commissariaat een hoorzitting gehouden waarbij Film1 in de gelegenheid is gesteld om haar bezwaar toe te lichten. Het verslag van deze hoorzitting is als bijlage 2 bij dit besluit gevoegd.

4. Tijdens de hoorzitting heeft het Commissariaat nadere vragen aan Film1 gesteld.

5. Bij brief van 30 november 2015 heeft Film1 gereageerd op de nadere vragen van het Commissariaat. 1

6. Bij e-mail van 9 december 2015 heeft de gemachtigde van Film1 het Commissariaat op de hoogte gesteld van de juridische fusie tussen Film1 B.V. en 2WayTraffic Holding B.V. waardoor Film1 B.V. als verdwijnende rechtspersoon per 7 december 2015 is opgegaan in 2WayTraffic Holding B.V. als verkrijgende rechtspersoon.1 Bij brief van 18 januari 2015 heeft het Commissariaat nadere uitleg gekregen over (de gevolgen van) de plaatsgevonden fusie.

Opbouw beslissing op bezwaar 7. Deze beslissing op bezwaar heeft de volgende opbouw. Hierboven is al ingegaan op het verloop van de procedure (A). Hieronder wordt eerst ingegaan op de ontvankelijkheid van het bezwaar (B) en het wettelijk kader (C). Vervolgens worden het bestreden besluit (D), de bezwaren van Film1 (E) en de overwegingen van het Commissariaat (F) weergegeven en wordt ingegaan op de openbaarmaking van de beslissing op bezwaar (G). Ten slotte volgt de beslissing op bezwaar (H).

B. Ontvankelijkheid

8. Het Commissariaat constateert dat het bezwaarschrift van Film1 tijdig is ingediend en voldoet aan de overige eisen die de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) hieraan stelt. Het bezwaarschrift is daarom ontvankelijk. Nu het bezwaarschrift ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een volledige heroverweging van het bestreden besluit plaats.

C. Juridisch kader

9. Voor de relevante bepalingen wordt verwezen naar bijlage 1.

D. Het bestreden besluit

Achtergrond 10. Als gevolg van de destijds voorgenomen fusie van Ziggo en UPC heeft UPC eind 2014 haar betaaltelevisiedienst Film1 moeten afstoten. De voormalige toestemminghouder voor deze omroepdienst, Chellomedia Direct Programming B.V., had voor Film1 toestemming en ontheffing tot 1 januari 2015. Feitelijk gaat het ontheffingsverzoek van Film1, waarop het bestreden besluit ziet, dus om een verzoek om verlenging van de eerder verleende ontheffing van het percentage Europese producties voor de periode van 2012, 2013 en 2014.

11. Tot 2015 was de betaaltelevisiedienst Film1 door het Commissariaat als een gebundelde dienst aangemerkt, waarvoor slechts één toestemming volstond. Als gevolg van de beëindiging van de gebundelde dienst heeft Film1 toestemming aangevraagd en inmiddels verkregen voor vijf afzonderlijke programmakanalen, te weten Première, Sundance, Action, Comedy & Kids en Spotlight.

1 2waytraffic is rechtsopvolger van Film1 onder algemene titel in de zin van artikel 3:80, tweede lid, van de BW. In dit besluit wordt, daar waar van toepassing, de naamgeving gebruikt die op het betreffende moment in gebruik was. 2

12. Bij brieven van 10 december 2014 en 15 april 2015 heeft Film1 het Commissariaat om ontheffing verzocht van het percentage Europese producties (artikel 3.20 Mediawet 2008) en om ontheffing van het percentage oorspronkelijk Nederlands- of Friestalige producties (artikel 3.24 Mediawet 2008) ten behoeve van de door haar verzorgde hierboven genoemde programmakanalen.

13. De argumenten die Film1 heeft aangevoerd in haar ontheffingsverzoeken hebben betrekking op de aard van de zender, de bijzondere economische omstandigheden en het niet voldoende kunnen verkrijgen van rechten voor Europese producties. [vertrouwelijk]

Inhoud van het bestreden besluit 14. Naar het oordeel van het Commissariaat heeft Film1 voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in een bijzondere economische omstandigheid verkeert en dat voor de meeste programmakanalen van de televisiebetaaldienst Film1 nog niet voldoende geschikte Europese films, series en documentaires beschikbaar zijn en dat deze omstandigheden zich onverkort voordoen vanaf 2015.

15. Het Commissariaat heeft – samengevat – besloten: A. Voor de programmakanalen Sundance en Spotlight geen ontheffing te verlenen van het vereiste percentage Europese producties aangezien Film1 bij de rapportage over het jaar 2014 heeft aangegeven voor deze programmakanalen een percentage Europese producties van respectievelijk 56% en 50% te hebben gerealiseerd. Het Commissariaat is van oordeel dat een ontheffing voor deze programmakanalen derhalve niet nodig is. B. Voor de programmakanalen Première, Action en Comedy & Kids gedeeltelijke ontheffing te verlenen van het vereiste percentage Europese producties en het percentage Europese producties voor deze programmakanalen vast te stellen op 40% voor de jaren 2015 en 2016 en op 45% voor het jaar 2017. Als voorwaarde geldt dat het programmaformat niet wordt gewijzigd. Het Commissariaat heeft daarbij nadrukkelijk laten meewegen dat Film1 per 2015 voor elk programmakanaal afzonderlijk toestemming heeft gevraagd en daardoor ook voor elk programmakanaal aan het vereiste percentage Europese producties dient te voldoen. Deze situatie was, naar het oordeel van het Commissariaat, vergelijkbaar met die van startende zenders waarvan niet gevraagd kan worden direct aan het vereiste percentage van 50% te voldoen. Het Commissariaat vond het dan ook redelijk Film1 voor de programmakanalen die nog niet aan het vereiste percentage kunnen voldoen, nog een periode van drie jaar te gunnen waarin Film1 naar het vereiste percentage toe kan groeien. C. Voor de programmakanalen Première, Sundance, Action, Comedy & Kids en Spotlight volledige ontheffing te verlenen van het vereiste percentage en het percentage oorspronkelijk Nederlands- of Friestalige producties voor deze programmakanalen vast te stellen op 0% voor de duur van de verleende toestemmingen. Als voorwaarde geldt dat het programmaformat van de afzonderlijke programmakanalen niet wordt gewijzigd.

E. Bezwaren Film1

16. Het Commissariaat heeft kennis genomen van de bezwaren van Film1 tegen het bestreden besluit. Deze bezwaren kunnen als volgt worden samengevat.

Algemeen 17. Volgens Film1 heeft het Commissariaat in het ontheffingsbesluit miskend dat de aard van de zender, het niet in voldoende mate kunnen verkrijgen van de rechten op Europese producties en bijzondere economische omstandigheden een structurele ontheffing voor alle vijf programmakanalen rechtvaardigen. Het business plan van Film1 als “Premium Pay” aanbieder is op de langere termijn uitsluitend economisch levensvatbaar, indien in voldoende mate kan worden aangesloten bij de interesse van de abonnee. Deze interesse vormt grotendeels een afspiegeling van wat recent in de Nederlandse bioscoop te zien is geweest. Bijna 70% van het bekeken filmaanbod in 2013 in Nederlandse bioscopen bestond uit Amerikaanse producties. Dankzij inspanningen is Film1 de afgelopen jaren steeds in staat geweest om een significant aandeel Europese producties aan te kunnen bieden als onderdeel van haar totale TV- aanbod, zoals ook blijkt uit de bij het Commissariaat beschikbare rapportages over de afgelopen jaren. Deze rapportages maken, volgens Film1, ook duidelijk dat het onrealistisch is te verwachten dat Film1 structureel het percentage van 50% Europese producties kan halen, of het nu gaat om het totale pakket of de afzonderlijke programmakanalen. Film1 zat daar op de afzonderlijke programmakanalen de afgelopen jaren steeds ruim onder. Het ligt meer voor de hand dat Film1 in de komende jaren aanzienlijk minder Europese producties zal kunnen programmeren dan in de afgelopen jaren het geval was.

18. In het bijzonder heeft Film1 de volgende bezwaargronden naar voren gebracht:

Één ontheffing voor alle programmakanalen gezamenlijk 19. Film1 is van mening dat het Commissariaat, gelet op de aard van de zender en het aanbod van Film1 niet per programmakanaal had moeten kijken of een ontheffing gerechtvaardigd is, maar Film1 een ontheffing had moeten verlenen voor alle programmakanalen gezamenlijk. Daarbij wijst Film1 er op dat sprake is van een Premium Pay TV dienst. Film1 zendt vooral first run filmproducten uit met een sterke nadruk op Amerikaanse blockbusters. Film1 zendt dit aanbod via vijf verschillende streams (Première, Sundance, Action, Spotlight en Comedy & Kids), die gebundeld worden aangeboden. De programmering is daarbij zo ingericht dat Première als premièrekanaal fungeert. De overige streams worden (nagenoeg) uitsluitend gebruikt voor het herhalen van films en series die eerder op Première te zien zijn geweest. Er is geen mogelijkheid om een abonnement te nemen op een of meer van deze streams afzonderlijk.

20. Dat Film1 per 2015 voor elk programmakanaal afzonderlijk toestemming heeft gevraagd en dus voor elk programmakanaal aan het vereiste percentage Europese producties moet voldoen, zoals het Commissariaat stelt, maakt nog niet dat geen ontheffing voor alle vijf programmakanalen gezamenlijk kan worden verleend. Volgens Film1 sluiten de wet, noch de beleidsregels van het Commissariaat uit dat een ontheffing wordt verleend voor meerdere programmakanalen gezamenlijk. Daaruit volgt slechts dat in bijzondere gevallen tijdelijk een gedeeltelijk ontheffing ten aanzien van een bepaalde commerciële omroepinstelling kan worden verleend, niet dat door

die commerciële omroepinstelling een ontheffing per programmakanaal moet worden gevraagd en verleend.

Toepassing toegroeimodel met vastgestelde percentages voor een periode van drie jaar 21. Volgens Film1 heeft het Commissariaat de situatie van Film1 onterecht vergeleken met die van startende zenders en onterecht de toegroeistaffel toegepast waarbij het percentage van Europese producties de jaren 2015 en 2016 op 40% en voor 2017 op 45% is vastgesteld. Volgens Film1 miskent het Commissariaat hierbij dat deze programmakanalen geen startende zenders zijn. Première, Action en Comedy & Kids worden al geruime tijd aangeboden, respectievelijk sinds 2006 (Première en Comedy & Kids) en 2008 (Action). Gedurende die tijd is Film1 nooit in staat geweest om te voldoen aan het vereiste percentage van 50% Europese producties. Er is geen reden om aan te nemen dat Film1 voor deze programmakanalen geleidelijk zou kunnen toegroeien naar 50% Europese producties.

22. Volgens Film1 had het Commissariaat bij zijn beoordeling de aard van de zender Premium Pay mede moeten betrekken. Film1 moet het grootste deel van haar aanbod laten bestaan uit Amerikaanse producties, met name Amerikaanse blockbusters, omdat dat hetgeen is wat de Nederlandse bioscoopbezoeker wil zien. In dit verband is Film1 van mening dat het Commissariaat een lager percentage had moeten vaststellen.

23. Daarnaast stelt Film1 dat het Commissariaat ten onrechte heeft bepaald dat de ontheffing slechts voor 3 jaar wordt verleend. Er is, volgens Film1, geen reden om aan te nemen dat Film1 op termijn zal kunnen toegroeien naar de vereiste 50% Europese producties.

Beroep op artikel 10 EVRM en artikel 11 van het Handvest 24. Het Commissariaat heeft het verzoek Film1 om ontheffing gedeeltelijk toegewezen onder voorwaarde dat het programmaformat van de afzonderlijke programmakanalen van Film1 niet zal worden gewijzigd. Film1 stelt dat het voor haar niet duidelijk is op welke wijze de gestelde voorwaarde bijdraagt aan het door artikel 3.20 van de Mediawet 2008 beoogde doel, te weten de bevordering van Europese producties. Volgens Film1 leidt deze voorwaarde ertoe dat steeds een nieuwe ontheffing zal moeten worden aangevraagd als zij het format van de programmakanalen aanpast. Omdat ook onduidelijk is wanneer een wijziging kwalificeert als een aanpassing van het format in de zin van het besluit, is ook onduidelijk wanneer Film1 een nieuwe ontheffing zal moeten aanvragen. Film1 stelt dat deze voorwaarde niet in overeenstemming zou zijn met artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en artikel 11 van het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest).

Geen ontheffing ten aanzien van Spotlight en Sundance 25. Film1 stelt dat het Commissariaat zijn beslissing uitsluitend heeft gebaseerd op de ten aanzien van deze kanalen gerealiseerde percentages Europese producties over het jaar 2014. Volgens Film1 had het Commissariaat in plaats daarvan moeten kijken naar de rapportages over meerdere jaren. Daarnaast had het Commissariaat bij zijn beoordeling mede moeten betrekken dat ook voor deze programmakanalen, net zoals voor de drie andere kanalen, geldt dat het niet realistisch is te veronderstellen dat het

vereiste percentage van 50% Europese producties in de toekomst nog steeds zal kunnen worden gehaald.

F. Overwegingen Commissariaat

Algemeen / Europese programmaquota 26. Artikel 16 van de Richtlijn Audiovisuele Mediadiensten2 (hierna: AVMD-Richtlijn) bepaalt – net als haar voorganger artikel 4 van de Europese televisierichtlijn3 – dat media-instellingen minimaal vijftig procent van de programmaduur aan Europese producties dienen te besteden. Bij het koninklijk besluit van 22 juni 1992,4 houdende wijziging van het Mediabesluit (oud) is de Europese televisierichtlijn voor wat betreft de quota-eisen voor de commerciële media-instelling geïmplementeerd. Daarbij heeft de wetgever het volgende overwogen: “Hoewel de Europese quotaregeling een bepaalde mate van flexibiliteit kent, op grond waarvan rekening gehouden kan worden met eventuele technische beperkingen of eisen van economisch evenwicht of met de omstandigheid dat nieuwe zenders niet aanstonds aan de quota-eisen kunnen voldoen, gaat het volgens de Europese Commissie om een juridisch bindende verplichting die voor alle zenders geldt”. Bij de nadere implementatie van deze bepalingen in de Mediawet (oud) is door de wetgever de (Europese) verplichting van media-instellingen om ten minste 50% Europese producties uit te zenden, nogmaals benadrukt.5

27. De gedachte achter het opleggen van Europese programmaquota is dat dit volgens de Europese wetgever bijdraagt aan de bevordering van de (zelfstandige) productie en distributie van Europese programma’s en het rendabel maken van deze producties.6 Tegen die achtergrond is in de AVMD-Richtlijn bepaald dat media- instellingen van de lidstaten het grootste gedeelte van de zendtijd dienen te reserveren voor Europese producties. Ter implementatie van deze verplichting is in artikel 3.20 van de Mediawet 2008 bepaald dat op een televisieprogrammakanaal het programma-aanbod voor tenminste 50% van de duur bestaat uit Europese producties.

Alleen in bijzondere gevallen is het mogelijk om van dit uitgangspunt af te wijken met dien verstande dat het percentage niet lager wordt gesteld dan tien. In die bijzondere gevallen kan tijdelijk gedeeltelijk ontheffing worden verleend. Bijzondere gevallen kunnen betrekking hebben op de aard van de zender (themakanaal, doelgroepenzender), het niet voldoende kunnen verkrijgen van rechten van Europese producties, of op bijzondere economische omstandigheden zoals opstartproblemen van nieuwe zenders.7 Uit de wettelijke systematiek volgt dat het niet mogelijk is om volledige ontheffing te verlenen.

28. Bij het vaststellen van de Regeling houdende beleidsregels omtrent Europese, onafhankelijke, recente, Nederlandstalige of Friestalige programmaonderdelen en

2 Richtlijn 2010/13/EU van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten, PB L 95/1. 3 Richtlijn 89/552/EEG van 3 oktober 1989 betreffende de harmonisatie van nationale wetgeving inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten, PB L 298. 4 Zie Nota van Toelichting bij het besluit van 22 juni 1992, houdende wijziging van het Mediabesluit, Stb. 334, p. 11. 5 Kamerstukken II, 1993-1994, 23752, nr. 3, p. 11. 6 Zie overwegingen 64 en 65 van de AVMD-Richtlijn. 7 Kamerstukken II, 2007–2008, 31 356, nr. 3, p. 70. 6

oorspronkelijk Nederlandstalige programmaonderdelen die voorzien zijn van ondertiteling ten behoeve van mensen met een auditieve beperking van 18 december 20078 (hierna: Beleidsregels programmaquota) heeft het Commissariaat voldoende rekening gehouden met de nodige flexibiliteit bij de toepassing van artikel 3.20 van de Mediawet 2008. Het Commissariaat heeft conform de Beleidsregels programmaquota de mogelijkheid om in bijzondere gevallen een commerciële media-instelling tijdelijk ontheffing te verlenen van de verplichting om te voldoen aan het percentage Europese producties. Bijzondere omstandigheden die ontheffing rechtvaardigen kunnen betrekking hebben op de aard van de zender (themakanaal, selectie doelgroepzender), het niet voldoende kunnen verkrijgen van rechten voor Europese producties of op bijzondere economische omstandigheden zoals bijvoorbeeld opstartproblemen van nieuwe zenders. Of er sprake is van een bijzonder geval dient door de verzoeker ten genoegen van het Commissariaat aannemelijk te worden gemaakt. Het Commissariaat verwijst hierbij naar artikel 7 van de Beleidsregels programmaquota en de Toelichting daarop.

Geen strijd met artikel 10 EVRM en artikel 11 van het Handvest 29. Het Commissariaat heeft het ontheffingsverzoek van Film1 gedeeltelijk toegewezen onder voorwaarde dat het programmaformat van de afzonderlijke programmakanalen van Film1 niet zal worden gewijzigd. Volgens Film1 is het onduidelijk wanneer sprake is van een aanpassing van het format in de zin van het besluit en/of wanneer Film1 een nieuwe ontheffing zal moeten aanvragen. Film1 stelt dat deze voorwaarde niet in overeenstemming zou zijn met artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 11 van het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest).

30. Het Commissariaat acht deze stelling onbegrijpelijk en overweegt hiertoe het volgende.

31. Film1 heeft er zelf voor gekozen om op de Nederlandse markt actief te zijn en zich te focussen op het verzorgen van programma’s van Amerikaanse herkomst. Op die markt geldt de door Europa opgelegde verplichting om een bepaald percentage Europese producties aan te bieden. De wetgever heeft uitdrukkelijk bepaald, dat het alleen in bijzondere gevallen mogelijk is om van dit uitgangspunt af te wijken. Deze beperking op de vrijheid van meningsuiting is voorzien bij wet en gelet op de aan de AVMD-richtlijn en de implementatie daarvan in de Mediawet 2008 ten grondslag liggende overwegingen kan deze beperking noodzakelijk worden geacht in een democratische samenleving.

32. Indien het Commissariaat vaststelt dat er sprake is van bijzondere omstandigheden (zoals in casu de aard van de zender en het niet voldoende kunnen verkrijgen van rechten voor Europese producties) die een ontheffing van de Europese productiequota in een concreet geval rechtvaardigen, kan het Commissariaat een tijdelijke ontheffing verlenen. Bij het verlenen van de ontheffing overweegt het Commissariaat telkens gemotiveerd in zijn besluit waarom dergelijke omstandigheden de grondslag vormen voor een ontheffing.

8 Zoals laatstelijk gewijzigd op 3 april 2013, Stcrt. 2013, nr. 8841. 7

33. Het Commissariaat is verder van oordeel dat indien in de loop van de periode waarvoor een ontheffing is verleend, die bijzondere omstandigheden ophouden te bestaan, niet langer sprake is van de situatie waarin het niet voldoen aan de Europese verplichting kan worden gerechtvaardigd. Het ligt dan voor de hand dat een commerciële media-instelling zich in een dergelijk geval alsnog moet inspannen om aan de Europese productiequota te voldoen of een nieuw ontheffingsverzoek bij het Commissariaat indient zij mocht menen dat er sprake zou zijn van andere bijzondere feiten of omstandigheden waardoor zij in aanmerking komt voor een nieuwe ontheffing.

34. Het Commissariaat is derhalve van oordeel dat niet valt in te zien waarom het wettelijk kader, noch de toepassing daarvan door het Commissariaat op de wijze zoals hierboven is uitgelegd, als een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van Film1 kan worden beschouwd.

35. Wellicht ten overvloede wordt hierbij opgemerkt dat het Commissariaat hieronder in randnummers 47 tot en met 65 uitdrukkelijk zal overwegen welke bijzondere omstandigheden de grondslag vormen voor de onderhavige ontheffing.

Één ontheffing voor alle programmakanalen gezamenlijk 36. Film1 is van mening dat het Commissariaat, gelet op de aard van de zender en het aanbod van Film1 niet per programmakanaal had moeten kijken of een ontheffing gerechtvaardigd is, maar Film1 één ontheffing had moeten verlenen voor alle programmakanalen gezamenlijk.

37. Het Commissariaat kan Film1 hierin niet volgen en overweegt hiertoe het volgende.

38. Het Commissariaat merkt op dat artikel 3.20 van de Mediawet 2008 voorschrijft dat het programma-aanbod van een televisieprogrammakanaal voor tenminste 50% van de duur uit Europese producties moet bestaan. De Mediawet 2008 geeft in artikel 1.1 een definitie aan een televisieprogrammakanaal als geordend geheel van programma- aanbod met beeldinhoud dat onder een herkenbare naam wordt verspreid via een omroepzender of omroepnetwerk.

39. In het verlengde daarvan bestaat er een verplichting van de commerciële media- instellingen eenmaal per twee jaar aan het Commissariaat te rapporteren over de naleving van de Europese programmaquota. Dergelijke rapportages dienen gegevens te bevatten zowel in absolute zin als procentueel per televisieprogrammakanaal (zie artikelen 17 t/m 19 van de Beleidsregels programmaquota). Slechts commerciële televisieprogrammakanalen met een technisch bereik < 75% van de Nederlandse huishoudens of een landelijk marktaandeel < 0,3% hoeven niet langer periodiek te rapporteren aan het Commissariaat. Ook al blijkt Film1 onder deze grens te vallen en vrijgesteld te zijn van een periodieke rapportering, merkt het Commissariaat hierbij op dat de materiële verplichting om voldoende Europese producties aan te bieden (voor alle partijen per programmakanaal) overeind blijft.9

40. [vertrouwelijk]

9 Eerste verslag van de Europese Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s over toepassing van Richtlijn 2010/13/EU, de “richtlijn audiovisuele mediadiensten”, Brussel, 4 mei 2012, COM (2012) 203 final, p. 6. 8

41. [vertrouwelijk]

42. Het Commissariaat is dan ook van oordeel dat de verplichting van artikel 3.20 van de Mediawet 2008 betrekking heeft op elk afzonderlijk televisieprogrammakanaal van Film1 en dat derhalve elk afzonderlijk televisieprogrammakanaal aan het vereiste percentage Europese producties dient te voldoen. Het Commissariaat is derhalve van oordeel dat het Commissariaat bij de vaststelling of sprake is van een bijzonder geval per programmakanaal dient te bekijken of een ontheffing gerechtvaardigd is.

Toepassing toegroeimodel met vastgestelde percentages voor een periode van drie jaar 43. Volgens Film1 heeft het Commissariaat de situatie van Film1 onterecht vergeleken met die van startende zenders en bij het verlenen van de onderhavige ontheffing onterecht de toegroeistaffel toegepast met vastgestelde percentages voor een periode van drie jaar tot en met 2017. Volgens Film1 miskent het Commissariaat hierbij dat deze programmakanalen geen startende zenders zijn. Première, Action en Comedy & Kids worden al geruime tijd aangeboden, respectievelijk sinds 2006 (Première en Comedy & Kids) en 2008 (Action).

44. Het Commissariaat heeft in zijn primaire besluit uitdrukkelijk rekening gehouden met het feit dat dat Film1 per 2015 voor elk programmakanaal afzonderlijk toestemming heeft gevraagd en daardoor ook voor elk programmakanaal aan het vereiste percentage Europese producties dient te voldoen. Hierdoor ontstond, naar het oordeel van het Commissariaat, voor Film1 een situatie die vergelijkbaar is met die van startende zenders waarvan niet gevraagd kan worden direct aan het vereiste percentage van 50% te voldoen. In verband hiermee heeft het Commissariaat besloten om het toegroeimodel toe toepassen bij het verlenen van de onderhavige ontheffing. Hiermee is afgeweken van het vastgestelde beleid zoals beschreven in artikel 7 van de Beleidsregels programmaquota. Uit de toelichting op dit artikel blijkt immers dat de toegroeistaffel bedoeld is voor nieuwe programmakanalen die opstartproblemen hebben. Daarvan was bij Film1 in het jaar 2015 geen sprake meer. Gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, zoals hierboven toegelicht, heeft het Commissariaat in het primaire besluit juist gemotiveerd besloten om van het vastgestelde beleid ten gunste van Film1 af te wijken. De stelling van Film1, dat de afwijking onterecht zou hebben plaatsgevonden, acht het Commissariaat dan ook onbegrijpelijk omdat het Commissariaat in het voordeel van Film1 van zijn eigen beleid is afgeweken.

45. Het Commissariaat benadrukt voor de goede orde en ten overvloede dat hoewel gelet op bovengenoemde specifieke omstandigheden is besloten in dit individuele geval af te wijken van artikel 7 van de Beleidsregels programmaquota, zijn beleid zoals vastgelegd in dit artikel voor het overige onverkort in stand blijft.

46. Het Commissariaat zal hierna overwegen of Film1 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden, die een ruimere toepassing (ruimer dan het Commissariaat reeds in haar bestreden besluit heeft toegepast) van de ontheffingsbevoegdheid rechtvaardigen.

Bijzondere omstandigheden die ontheffing rechtvaardigen 47. Naar de mening van Film1 veroorzaken de aard van de zender, het onvoldoende beschikbaar zijn van passende Europese producties en de marktomstandigheden dat het vereiste 50% Europese programma’s voor Film1 structureel onhaalbaar is. [vertrouwelijk]

48. [vertrouwelijk]

49. Naar aanleiding van deze nieuwe feiten heeft het Commissariaat nadere informatie opgevraagd bij Film1.

50. Het Commissariaat is van oordeel dat de in de onderhavige bezwaarprocedure naar voren gebrachte argumenten ertoe moeten leiden dat het er een ruimere ontheffing dient te worden verleend dan die in het bestreden besluit plaats heeft gevonden. Het Commissariaat erkent en houdt uitdrukkelijk rekening met de volgende bijzondere omstandigheden van het geval.

De aard van de programmakanalen 51. Film1 is een lineaire “Premium Pay TV” aanbieder die vijf programmakanalen van “special interest’ (ook wel themakanalen) aanbiedt met elk een eigen profiel. Première richt zich op het meest recente aanbod premièrefilms. Via Action worden met name actiefilms, thrillers, fantasy- en science fiction- films en horrorfilms getoond. Via Comedy & Kids worden kinderprogramma’s, comedyfilms en -series uitgezonden. Spotlight heeft elke avond een eigen thema en Sundance toont vooral onafhankelijke films, art housefilms, documentaires en series. Deze programmakanalen zenden voornamelijk (voor 75%) recente films uit.

52. [vertrouwelijk]

53. [vertrouwelijk]

54. Gelet hierop heeft het Commissariaat in het bestreden besluit overwogen dat voor de meeste programmakanalen van de televisiebetaaldienst Film1 nog niet voldoende geschikte Europese films, series en documentaires beschikbaar zijn en heeft daarom besloten om voor de programmakanalen Première, Action en Comedy&Kids gedeeltelijke ontheffing te verlenen van het bepaalde in artikel 3.20 van de Mediawet 2008.

55. Het Commissariaat ziet verder aanleiding om zijn besluit gedeeltelijk te herroepen en een ruimere ontheffing te verlenen aan Film1. Het Commissariaat kent in dit verband groot gewicht toe aan de volgende bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval.

Voorwaarden concentratiebesluit Europese Commissie (zaak Liberty Global/Ziggo) 56. Zoals bekend, heeft Liberty Global op 14 maart 2014 de Europese Commissie verzocht om goedkeuring van de voorgenomen fusie met het Nederlandse kabeltelevisiebedrijf Ziggo. Na een diepgaand onderzoek heeft de Europese Commissie, op grond van de EU-concentratieverordening, Liberty Global toestemming gegeven voor zijn geplande overname van Ziggo. Die toestemming is wel afhankelijk gesteld van de uitvoering van een pakket toezeggingen. De Europese Commissie maakte zich zorgen dat de concentratie - in de oorspronkelijk aangemelde vorm - de concurrentie zou verstoren doordat twee nauwe concurrenten (Film1 en HBO 10

Nederland) op de Nederlandse markt voor premium betaalfilmzenders zouden verdwijnen.

57. Om deze mededingingsbezwaren weg te nemen, heeft Liberty Global een reeks verbintenissen ter goedkeuring aan de Europese Commissie aangeboden, bestaande uit onder meer de afstoting van Film1 aan een door de Europese Commissie goed te keuren koper die in staat zou zijn om Film1 verder te ontwikkelen. [vertrouwelijk] In dat verband heeft Sony Pictures haar plannen met betrekking tot Film1 aan de Europese Commissie gepresenteerd. [vertrouwelijk]

58. Op basis van de door Liberty Global en Ziggo aangeboden verbintenissen heeft de Commissie de concentratie tussen Liberty Global en Ziggo goedgekeurd bij besluit van 10 oktober 2014.10 De feitelijke overname van Film1 door Sony Pictures heeft op 21 juli 2015 na toestemming van de Europese Commissie plaatsgevonden.

Dalende abonnees 59. Film1 stelt dat zij als gevolg van de gewijzigde marktomstandigheden heeft te maken met [vertrouwelijk] Op verzoek van het Commissariaat heeft Film1 dit nader gesubstantieerd.

60. [vertrouwelijk]

61. Film1 stelt zich op het standpunt dat bovenstaande omstandigheden niet slechts relevant zijn voor Première, Action en Comedy & Kids, maar ook voor Spotlight en Sundance die reeds in 2014 het wettelijke vereiste percentage van 50% hebben gehaald. [vertrouwelijk] Tijdens de hoorzitting heeft Film1 desgevraagd aangegeven dat het percentage van maximaal 30% van Europese producties passend zou zijn voor Film1.

62. [vertrouwelijk]

63. Gelet hierop is het Commissariaat derhalve van oordeel dat Film1 voldoende heeft onderbouwd waarom haar programmakanalen Spotlight en Sundance, ongeacht de reeds in 2014 door deze programmakanalen gehaalde percentages van de Europese producties, in aanmerking komen voor een ontheffing van de verplichting om te voldoen aan de Europese productiequota.

Distributieovereenkomst(en) met kabelexploitant 64. De programmakanalen van Film1 worden via distributeurs (zoals Ziggo, Canal Digitaal en KPN) gebundeld aangeboden in een zogeheten “Premium Pay” pakket. De programmakanalen worden niet los aangeboden.

65. Film1 heeft ten slotte in de bezwaarprocedure nieuwe feiten met betrekking tot de inhoud van haar distributieovereenkomsten met de kabelexploitanten naar voren gebracht. [vertrouwelijk]

10 Het besluit van de Europese Commissie van 10 oktober 2014 waarbij een concentratie wordt verklaard met de interne markt en de werking van de EER-overeenkomst (zaak M.7000-Liberty Global/Ziggo), 2015/C 145/06. 11

Gedeeltelijke herroeping bestreden besluit ten aanzien van de ontheffing Europese productiequota 66. Het Commissariaat is van oordeel dat in het bestreden besluit geen rekening is gehouden met de bovengenoemde bijzondere (nieuwe) feiten en omstandigheden. Het Commissariaat is derhalve van oordeel dat de in de onderhavige bezwaarprocedure naar voren gebrachte argumenten aanleiding geven het bestreden besluit gedeeltelijk te herroepen.

67. Het Commissariaat is van oordeel dat Film1 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat al haar programmakanalen in aanmerking komen voor een ontheffing van de verplichting om te voldoen aan de Europese productiequota.

68. Gelet op het vorenstaande en na afweging van alle betrokken belangen besluit het Commissariaat de bezwaren van Film1 gegrond te verklaren, het bestreden besluit gedeeltelijk te herroepen en de verleende ontheffing te wijzigen met dien verstande dat het percentage van de Europese producties voor de programmakanalen Première, Sundance, Action, Comedy & Kids en Spotlight op 30% wordt vastgesteld. Als voorwaarde geldt dat het programmaformat niet wordt gewijzigd. Wellicht ten overvloede verwijst het Commissariaat voor de uitleg van deze voorwaarde naar zijn bovenstaande overwegingen, weergegeven in randnummers 31 tot en met 35.

69. Ten aanzien van de duur van deze ontheffing overweegt het Commissariaat het volgende. Een permanente ontheffing is in strijd met de letter en de ratio van de wet waardoor de bevordering van de distributie van Europese programma’s wordt ondermijnd. Gezien de ontwikkelingen op de markt besluit het Commissariaat voor de televisie-programmakanalen Première, Sundance, Action, Comedy & Kids en Spotlight tijdelijk de hierbovengenoemde ontheffing te verlenen voor de jaren 2015 tot en met 2018.

70. Wanneer het ook na deze periode onmogelijk zou blijken aan de wettelijke eisen met betrekking tot Europese producties te voldoen, zal de huidige rechtsopvolger van Film1, 2waytraffic Holding B.V., hiervoor opnieuw een – met redenen omkleed - verzoek tot ontheffing moeten indienen, waarbij 2waytraffic Holding B.V. vervolgens zal moeten aantonen wat de oorzaak is van het niet kunnen voldoen aan het gestelde percentage.

Proceskosten 71. Film 1 heeft verzocht om vergoeding van de kosten gemaakt in de bezwaarprocedure. Ten aanzien van het verzoek van Film1 om toepassing te geven aan artikel 7:15, tweede lid, van de Awb voor wat betreft de in bezwaar in redelijkheid gemaakte kosten overweegt het Commissariaat dat Film1 hiervoor in aanmerking komt.

72. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 992,- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

- 1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift; - 1 punt voor het verschijnen ter zitting; - Waarde per punt € 496,00; - Wegingsfactor 1.

G. Openbaarmaking

73. Het Commissariaat zal op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) de volledige tekst van het besluit, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar maken door publicatie op zijn website. De publicatie vindt plaats veertien dagen nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Awb voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.11 Het Commissariaat ziet daartoe verder geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wob.

H. Besluit

74. Het Commissariaat: I. verklaart de bezwaren van Film1 gericht tegen het besluit van 12 mei 2015 gegrond; II. wijzigt het bestreden besluit onder aanvulling van de bovenstaande motivering en stelt het percentage van de Europese producties voor de programmakanalen Première, Sundance, Action, Comedy & Kids en Spotlight op 30% voor de jaren 2015 tot en met 2018; III. kent aan Film1 een proceskostenvergoeding toe van € 992,-; IV. maakt de volledige tekst van dit besluit, veertien dagen na de voorgeschreven bekendmaking daarvan, met uitzondering van de daarin vermelde persoonsgegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, openbaar door publicatie op zijn website.

Hilversum, 29 maart 2016

COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,

prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning drs. Eric Eljon voorzitter commissaris

Belanghebbenden die zich niet met dit besluit kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats heeft. Als de indiener van het beroepschrift geen woonplaats heeft in Nederland, kan beroep worden ingesteld bij de rechtbank Midden Nederland.

Bijlage (2): juridisch kader en verslag hoorzitting.

11 dat wil zeggen door toezending aan de belanghebbende. 13

Bijlage 1: Juridisch kader

Artikel 16 Richtlijn 89/552/EEG betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisieomroepactiviteiten “1. Voor zover mogelijk zien de lidstaten er met passende middelen op toe dat de omroeporganisaties het grootste gedeelte van hun niet aan informatie, sport, spel, reclame, teletekst en telewinkelen gewijde zendtijd reserveren voor Europese producties. Dit gedeelte moet geleidelijk, aan de hand van passende criteria, worden bereikt, rekening houdend met de verantwoordelijkheid van de omroeporganisatie jegens haar publiek inzake voorlichting, vorming, cultuur en amusement. (…)”

Artikel 3.20 Mediawet 2008 “1. Op een televisieprogrammakanaal bestaat het programma-aanbod voor ten minste vijftig procent van de duur uit Europese producties in de zin van artikel 1 van de Europese richtlijn. 2. Het Commissariaat kan in bijzondere gevallen ten aanzien van een bepaalde commerciële media-instelling tijdelijk gedeeltelijke ontheffing verlenen van het eerste lid, met dien verstande dat het percentage niet lager gesteld kan worden dan tien. Het Commissariaat kan aan een ontheffing voorschriften verbinden.”

Artikel 3.24 Mediawet 2008 “1. Op een televisieprogrammakanaal bestaat het programma-aanbod voor ten minste veertig procent uit oorspronkelijk Nederlands- of Friestalige producties. 2. Het Commissariaat kan in bijzondere gevallen geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van het eerste lid. Het Commissariaat kan aan een ontheffing voorschriften verbinden.”

Artikel 7 Beleidsregels programmaquota 2007 “1. Ontheffingen van het percentage Europese producties, bedoeld in artikel 32h, derde lid, van het besluit kunnen in bijzondere gevallen, ten aanzien van een bepaald neventaakprogramma, tijdelijk gedeeltelijk worden verleend. 2. Ontheffingen van het percentage Europese producties, bedoeld in artikel 71n, zesde lid, van de wet kunnen in bijzondere gevallen, ten aanzien van een bepaalde commerciële omroepinstelling tijdelijk gedeeltelijk worden verleend. 3. Bij de vaststelling of sprake is van een bijzonder geval worden de aard van de zender, het niet voldoende kunnen verkrijgen van rechten voor Europese producties en bijzondere economische omstandigheden betrokken. 4. Indien naar genoegen van het Commissariaat is aangetoond dat sprake is van een bijzonder geval wordt in beginsel ontheffing verleend voor een periode van drie kalenderjaren. 5. Het verzoek om ontheffing dient voorafgaand aan de periode waarvoor ontheffing wordt gevraagd, te worden ingediend.”

Toelichting op artikel 7 Beleidsregels programmaquota 2007 “Artikel 7 (ontheffing Europees product) De Europese Commissie heeft bepaald dat bij de vaststelling van de percentages Europese producties rekening gehouden mag worden met de technische beperkingen van een zender, eisen van economisch evenwicht of dat er sprake is van een nieuwe zender. Het in de richtlijn genoemde percentage van 50% betreft echter wel een juridische verplichting. Het Commissariaat kan, indien sprake is van bijzondere gevallen, ontheffing verlenen voor neventaakprogramma’s van publieke omroepinstellingen of ten aanzien van commerciële omroepinstellingen. Bijzondere gevallen kunnen betrekking hebben op de aard van de zender (themakanaal, doelgroepenzender), het niet voldoende kunnen verkrijgen van rechten van Europese producties, of op bijzondere economische omstandigheden zoals opstartproblemen van nieuwe zenders. Hieronder wordt niet verstaan eventuele verliezen of winsten van een commerciële omroep. Het Commissariaat heeft derhalve de mogelijkheid commerciële omroepinstellingen ontheffing te verlenen van het percentage Europese producties. De omroepinstelling dient hiertoe voorafgaand een met redenen omkleed verzoek in te dienen, waarbij het Commissariaat rekening houdt met bovengenoemde omstandigheden. In beginsel wordt er voor nieuwe zenders ontheffing verleend voor een periode van drie jaar, tijdens welke periode moet worden toegegroeid naar het vereiste percentage. Indien de omroepinstelling heeft aangetoond of aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die ontheffing rechtvaardigen wordt het percentage voor de periode vanaf de start van de zender tot en met het eerste volledige kalenderjaar vastgesteld op 10%, het tweede kalenderjaar op 15% en het derde kalenderjaar op 25%. Indien de omroepinstelling na die periode van drie jaar nog steeds niet kan voldoen aan het vereiste percentage dan kan de omroepinstelling opnieuw een verzoek om ontheffing indienen. Het kan in de praktijk voorkomen dat een neventaakprogramma van een publieke landelijke of regionale omroepinstelling door de genoemde verplichting moeilijk realiseerbaar is. Voor deze neventaakprogramma’s heeft het Commissariaat daarom ook de mogelijkheid ontheffing te verlenen van het percentage Europese producties. Ook hier geldt dat een verzoek hiertoe voorafgaand moet worden ingediend. Naar analogie van de commerciële zenders wordt, indien de omroep aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een bijzonder geval, voor nieuwe neventaakprogramma’s in beginsel ontheffing verleend voor een periode van drie jaren, waarbij het percentage voor de periode vanaf de start van de zender tot en met het eerste volledige kalenderjaar wordt vastgesteld op 10%, het tweede kalenderjaar op 15% en het derde kalenderjaar op 25%. Bij de vaststelling of sprake is van een bijzonder geval wordt bij de publieke omroepinstellingen meegewogen of een neventaakprogramma overwegend bestaat uit reeds op de hoofdzenders uitgezonden materiaal en er op die hoofdzenders voldoende Europees product, betrekking hebbend op het thema waar het neventaakprogramma zich op richt, voor handen is. Indien dat het geval is wordt minder snel aangenomen dat sprake is van een bijzonder geval. Bij neventaakprogramma’s die zijn gestart voor 28 september 2006 geldt dat voor die zenders ontheffing kan worden verleend vanaf die datum, nu de artikelen 54 en 54a van de Mediawet met ingang van 28 september 2006 van overeenkomstige toepassing zijn verklaard op neventaakprogramma’s. Elk geval zal individueel worden beoordeeld. Afhankelijk van de omstandigheden kan van bovengenoemd beleid worden afgeweken.”

Artikel 8 Wob “1. Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. (…)”

Artikel 10 Wob “1. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit: (…) c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld; 2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: (…) g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. (…)”

Bijlage 2: verslag hoorzitting