Análisis crítico del Derecho Fundamental a la Consulta Previa de las Comunidades Indígenas en Colombia. Estudio de caso: Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe ubicada en el área rural de los municipios de Sabanalarga, Peque e Ituango en el Departamento de Antioquia

Judith Cristina Santos Pérez

Universidad Nacional de Colombia Facultad de Minas, Departamento de Geociencias y Medio Ambiente Medellín, Colombia 2019

Análisis crítico del Derecho Fundamental a la Consulta Previa de las Comunidades Indígenas en Colombia. Estudio de caso: Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe ubicada en el área rural de los municipios de Sabanalarga, Peque e Ituango en el Departamento de Antioquia

Judith Cristina Santos Pérez

Tesis presentada como requisito parcial para optar al título de: Magister en Medio Ambiente y Desarrollo

Director: Msc. Carlos Alberto Zárate Yepes

Universidad Nacional de Colombia Facultad de Minas, Departamento de Geociencias y Medio Ambiente Medellín, Colombia 2019

Dedicatoria.

A Dios.

A mis padres y hermanos, de los que siempre he recibido palabras de apoyo y tenacidad a pesar de los duros momentos.

A ti, que siempre creíste en mí.

Agradecimientos

Mis más sinceros agradecimientos al profesor Carlos Alberto Zárate Yepes, Director de Tesis, por guiarme y orientarme a lo largo de este proceso.

A mi familia que es el motor de mi vida; por forjar en mí la persona que soy y sobre todo por soñar conmigo la persona que quiero ser.

A mis amigos de los que he recibido alientos y fuerzas, en especial a “Las PalMaYa”, mis hermanas de vida.

A esa persona que siempre estuvo apoyándome, alentándome y ayudándome en cada una de las etapas en este proceso.

Resumen y Abstract IX

Resumen

El presente estudio aborda el análisis del proceso de consulta previa que se está llevando a cabo con la Comunidad Indígena de Orobajo y el Proyecto Hidroeléctrico Ituango, partiendo de antecedentes históricos, desde la planificación, licenciamiento e inicio de construcción del proyecto y el posterior reconocimiento de una comunidad étnica dentro del área de influencia. A partir de esto, se analiza las decisiones de la Corte Constitucional en casos similares a través de una línea jurisprudencial.

Del resultado del proceso de la consulta previa, surgirá un precedente social y jurídico para futuros proyectos y procesos similares. Lo cual es un llamado de atención al gobierno nacional a garantizar y preservar la seguridad jurídica de inversionistas y comunidad en general; pero en especial, fortalecer la institucionalidad pública y de comunidades y territorios tradicionales del país.

Palabras claves: Consulta previa, comunidades étnicas, derechos fundamentales, Hidroituango, línea jurisprudencial.

Contenido X

Abstract

This study addresses the analysis prior consultation process that is being carried out with the Indigenous Community of Orobajo and Ituango Hydroelectric Project, based on historical background, from planning, licensing and start of construction project and subsequent recognition of an ethnic community within the area of influence. From this, decisions of Constitutional Court in similar cases are analyzed through a jurisprudential line.

From the result of the process, a social and legal precedent will arise for future projects and similar processes. Which is a call to the national government to guarantee and preserve the legal security of investors and the community in general; but in particular, strengthen the public institutions and communities and traditional territories of the country.

Keywords: Prior consultation, ethnic communities, fundamental rights, Hidroituango, jurisprudential line.

Contenido XI

Contenido

Pág.

Resumen ...... IX

Lista de figuras ...... XII

Lista de tablas ...... XIII

Lista de Abreviaturas y términos ...... 1

Introducción...... 1

1. Marco teórico ...... 5 1.1 Planteamiento del problema ...... 5 1.2 Justificación...... 13 1.3 Objetivos ...... 13 1.3.1 General ...... 13 1.3.2 Específicos ...... 13 1.4 Metodología ...... 14 1.5 Antecedentes ...... 16 1.6 Evolución legal y normativa de la Consulta Previa ...... 23 1.6.1 Etapas del Proceso de Consulta Previa ...... 35 1.6.2 Consulta Previa en cifras ...... 38

2. Proyecto Hidroeléctrico Hidroituango ...... 43 2.1 Historia del proyecto ...... 45 2.2 Descripción del proyecto ...... 47 2.3 Declaratoria de Utilidad Pública e Interés Social ...... 50 2.4 Área de influencia...... 53 2.5 Estudio de Impacto Ambiental ...... 56 2.6 Licenciamiento Ambiental ...... 60 2.7 Pronunciamiento de los Entes de Control ...... 65

3. Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe y la Consulta Previa ...... 69 3.1 Aproximación geográfica e histórica de la vereda Orobajo ...... 69 3.2 Aproximación histórica de la Población Nutabe ...... 71 3.3 Factores políticos y sociales que influyeron en la comunidad ...... 81 3.4 Reconocimiento por parte del Ministerio del Interior ...... 83 3.5 Proceso de Consulta Previa ...... 90

4. Línea Jurisprudencial ...... 95

5. Conclusiones ...... 129

6. Recomendaciones ...... 133

Bibliografía ...... 135 Contenido XII

Lista de figuras

Pág. Figura 1. Ubicación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango en la Región Noroccidental del Departamento de Antioquia ...... 6 Figura 2. Esquema cronológico de los eventos que dieron origen al planteamiento del problema...... 12 Figura 3. Evolución legal y normativa de la Consulta Previa a nivel Nacional e Internacional ...... 23 Figura 4. Etapas del proceso de consulta previa a partir de las Directivas Presidenciales 001 de 2010 y 010 de 2013...... 36 Figura 5. Protocolizaciones de acuerdos de consulta previa por año (1995-enero de 2019) en Colombia ...... 38 Figura 6. Protocolizaciones de consulta previa en Colombia por Sector (1995-enero de 2019) ...... 40 Figura 7. Protocolizaciones de consulta previa por Departamento en Colombia (1995- enero de 2019) ...... 41 Figura 8. Esquema cronológico del desarrollo del proyecto hidroeléctrico Ituango...... 44 Figura 9. Planta de la Presa diseñada para el proyecto ...... 50 Figura 10. Área declara de Utilidad Pública e Interés Social para el proyecto ...... 52 Figura 11. Mapa de localización del proyecto en Colombia y Antioquia ...... 55 Figura 12. Ubicación de la Comunidad ...... 89 Figura 13. Ubicación de la Comunidad con referencia al Proyecto ...... 91 Figura 14. Proceso de Consulta Previa Comunidad Indígena de Orobajo ...... 93 Figura 15. Operatividad de la consulta previa ...... 96 Figura 16. Nicho citacional de primer nivel ...... 98 Figura 17. Nicho Citacional de la Línea Jurisprudencial ...... 98 Figura 18. Telaraña de puntos nodales...... 120

Contenido XIII

Lista de tablas

Pág.

Tabla 1. Desarrollo Normativo Nacional en consonancia con el derecho a la participación de pueblos indígenas ...... 28 Tabla 2. Sentencias de la Corte Constitucional Colombiana sobre Consulta Previa ...... 30 Tabla 3. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas ...... 34 Tabla 4. Otros datos importantes del proyecto hidroeléctrico Ituango para el año 2011 ..48 Tabla 5. Área de Influencia Directa Local del proyecto...... 54 Tabla 6. Impactos ambientales identificados en el EIA de 2007 ...... 56 Tabla 7. Impactos Ambientales actualizados al año 2011 por el Consorcio Generación Ituango ...... 58 Tabla 8. Licencia y modificaciones del proyecto ...... 63 Tabla 9. Miembros principales de la comunidad ...... 90 Tabla 10. Estudio estático de las Sentencias ...... 100

Contenido XIV

Lista de Abreviaturas y términos

Abreviatura Término AID Área de Influencia Directa AII Área de Influencia Indirecta ANLA Autoridad Nacional de Licencias Ambientales C169 Convenio 169 de 1989 CORANTIOQUIA Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia CORPOURABÁ Corporación para el Desarrollo Sostenible de Urabá CP Consulta Previa CREG Comisión de Regulación de Energía y Gas E.S.P. Empresa de Servicios Públicos EIA Estudio de Impacto Ambiental EPM Empresas Públicas de Medellín Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las ICERD Formas de Discriminación Racial IDEA Instituto para el Desarrollo de Antioquia INCODER Instituto Colombiano de Desarrollo Rural m Metros m3/s Metros cúbicos por segundo MAVDT Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial OIT Organización Internacional del Trabajo ONU Organización de Naciones Unidas SIN Sistema Interconectado Nacional SU Sentencia de Unificación UPME Unidad de Planeación Minero Energética Contenido XIV

Contenido XIV

Introducción

En los últimos años, Colombia le ha apostado al desarrollo económico y social a través de la construcción de obras, que buscan mejorar la calidad de vida de las comunidades a través de sus vías, escuelas, acueductos, gas, entre otros; convirtiendo el acceso a la energía eléctrica en el motor principal del Estado y de sus instituciones. Autores como Torres, Caballero, & Awad (2014), señalan la importancia del acceso a la energía eléctrica tanto para el crecimiento económico como para el desarrollo de la industria, la ciencia y la tecnología (p. 77).

Para Arturo Alarcón (2018), el desarrollo económico de Latinoamérica está ligado a la hidroelectricidad (p. 5), y Colombia no ha sido ajena a esta perspectiva, muestra de ello son las centrales hidroeléctricas construidas para el abastecimiento de la demanda energética del país y de la región, entre estas las hidroeléctricas de Chivor, San Carlos, Betania, del Guavio, Urrá I, Miel I, el Quimbo, Sogamoso y la más reciente y controvertida, la Hidroeléctrica de Ituango.

Hidroituango, por su parte, tiene influencia en el noroccidente del Departamento de Antioquia, en los municipios de Santa Fe de Antioquia, Olaya, Liborina, Buriticá, Sabanalarga, Peque, Toledo, San Andrés de Cuerquia, Ituango, Briceño, Yarumal y Valdivia. Este proyecto ha sido el sueño de la ingeniería antioqueña desde los años sesenta (Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., 2011).

Para el año 2008, Empresas Públicas de Medellín (EPM), ganó una subasta de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), para entrar a ser parte del sistema interconectado y abastecedor del País; en el mismo año, fueron declarados de utilidad pública e interés social los terrenos necesarios para la construcción y operación del proyecto. Asimismo, se obtiene la Introducción 2

Licencia Ambiental del proyecto en el año 2009. Desde ese momento se inicia la construcción del mismo.

En instancias internacionales, el reconocimiento de los derechos de las comunidades étnicas ha tenido avances significativos, como lo fue el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual reconoce la propiedad colectiva de los terrenos tradicionalmente habitados y el control de su institucionalidad y formas de vida, así como del desarrollo económico, fortaleciendo su identidad, lengua y religión dentro de los Estados en los que viven; el avance más significativo fue la institucionalización de la consulta previa como mecanismo de participación cuando se desarrollen actividades u obras dentro del territorio ancestral. Este convenio fue ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

Ahora bien, luego del otorgamiento de la licencia ambiental para la construcción del proyecto hidroeléctrico Ituango, se presentaron varias solicitudes de reconocimiento de una comunidad étnica descendientes del Pueblo Nutabe, antiguos habitantes del cañón del río Cauca. A partir de las solicitudes y de los datos históricos recolectados desde la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, se desarrolló una ruta metodológica para la elaboración de estudios históricos y etnohistóricos de la comunidad, que estuvo a cargo del Grupo de Investigación y Registro de ese Ministerio, generándose el documento denominado “La Comunidad Indígena de Orobajo, del pueblo Nutabe, ubicada en área rural de los municipios de Sabanalarga, Peque e Ituango, departamento de Antioquia, “Historia de su proceso de resistencia desde la conquista hasta nuestros días”. En este documento se establece que la población “cumple con los mínimos exigidos como comunidad indígena, dado que tienen conciencia de identidad como propios de la región que habitan autodenominándose como “cañoneros” y “montañeros”; por ello, mediante Resolución 0071 del 19 de mayo de 2017, se inscribe en el Registro de Comunidades Indígenas, la Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe, con unidades familiares ubicadas en las veredas Orobajo, La Loma, La Aurora y la Meseta en jurisdicción del municipio de Sabanalarga; en las veredas Llanón Cañaona, Guayabal y La Bastilla en jurisdicción de los municipios de Peque y en las veredas El Tinto, La Florida, La Honda y La Hundida en el municipio de Ituango, del departamento de Antioquia.

Introducción 3

Teniendo en cuenta lo anterior, en la Resolución No. 05 del 25 de enero de 2018, se ordenó dar inicio al proceso de consulta conforme a los lineamientos legales, el cual se inició desde el mes de mayo de 2018 y que a la fecha de análisis de la investigación, abril de 2019, se ha avanzado hasta la etapa de identificación de impactos y medidas de compensación.

A partir de lo expuesto, nace el interés del presente trabajo: analizar el proceso de consulta previa con la Comunidad Indígena de Orobajo, entendido como ese derecho fundamental con que cuentan las comunidades étnicas para decidir de manera previa, la adopción, decisión o ejecución de proyectos, obras, actividades o medidas administrativas o legislativas a realizarse dentro de su territorio, susceptible de afectarles en su integridad cultural, social, cultural, económica, entre otros; en particular, entendiendo que la construcción del proyecto tiene un nivel de avance del 85% y que el territorio tradicionalmente ocupado por la comunidad fue inundado.

Para cumplir con los objetivos, se realizó una investigación cualitativa, descriptiva y analítica; llevándose a cabo un análisis documental de doctrina, principios, tratados internacionales, y la Constitución con sus respectivas leyes y decretos; posteriormente se construyó una línea Jurisprudencial de las decisiones de la Corte Constitucional respecto al proceso de consulta previa a comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto.

De este modo, la investigación se desarrolla principalmente en cuatro capítulos, el primer capítulo se definió como marco teórico, en el cual se plantea el problema, se presentan objetivos, antecedentes y metodología, entre otros; el segundo capítulo centra su estudio en el Proyecto Hidroeléctrico Ituango, donde se referencia históricamente la planeación del proyecto, la descripción técnica, y se analiza el estudio de impacto ambiental desde el componente social; el tercer capítulo se encarga de contextualizar, en la historia, lo que ha sido la Comunidad Indígena de Orobajo desde la época de la conquista y colonización hasta nuestros días, en relación con el proyecto y la consulta previa; y finalmente en el capítulo cuarto se hace un estudio de línea jurisprudencial, utilizando la metodología propuesta por el profesor Diego López Medina (2015) en su obra “El Derecho de los Jueces”, teniendo en cuenta el tratamiento que la Corte Constitucional le ha dado a la consulta previa en comunidades étnicas, luego que el Ministerio del Interior emitiera Introducción 4 certificación en el que consta que en el área de influencia directa de un proyecto no existe presencia de dichas comunidades.

1. Marco teórico

El presente capítulo se divide en dos partes, se presenta inicialmente el planteamiento del problema, delimitando la justificación de la investigación, exponiendo el objetivo general y los objetivos específicos, estableciendo la metodología para el cumplimiento de dichos objetivos y se finaliza con los antecedentes investigativos y la evolución legal y normativa de la consulta previa.

El marco teórico de esta investigación recoge estudios sobre consulta previa, que para el presente, se entenderá como ese derecho fundamental con que cuentan las comunidades étnicas a decidir sobre medidas legislativas o administrativas, proyectos, obras o actividades que se vayan a realizar dentro de su territorio y que pudieren afectarles en su integridad cultural, social y económica. Esta consulta debe llevarse a cabo previamente siempre que se vaya a adoptar, decidir o ejecutar un proyecto o una medida administrativa. De igual manera recoge el desarrollo normativo nacional e internacional sobre dicha temática. En el ámbito nacional se identificaron referentes como Gloria Amparo Rodríguez, Natalia Orduz Salinas, César Garavito, otros.

1.1 Planteamiento del problema

El desarrollo económico y social del país apunta a la realización de obras para el mejoramiento de la calidad de vida de la población, siendo el acceso a la energía eléctrica un elemento necesario y fundamental (Torres, Caballero, & Awad, 2014). El músculo económico internacionalmente reconocido es el Banco Mundial que ha venido financiando grandes proyectos hidroeléctricos desde 1948. Para este organismo es importante el aprovechamiento de recursos naturales como el agua para la generación de energía en el mundo (Banco Mundial, 2015), correspondiendo lo anterior al desarrollo

Capítulo 1 6 industrialista que basa su crecimiento en la utilización de recursos naturales, teniendo en cuenta igualmente el incremento poblacional y la demanda de energía que conlleva para la satisfacción de necesidades.

Colombia posee una variedad de afluentes que responden a características especiales y necesarias para la generación de energía, como lo son la ubicación, la geomorfología, el caudal y la extensión; lo anterior ha facilitado la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, que es un proyecto de grandes magnitudes tanto físicas como económicas. Este proyecto fue incorporado al Sistema Interconectado Nacional – SIN por la Unidad de Planeación Minero Energética –UPME- en los planes de expansión 2009-2023, 2010- 2024 y 2012-2025, con el fin de asegurar la disponibilidad de recursos a fin de evitar riesgos de abastecimiento ante condiciones hidrológicas críticas (Unidad de Planeación Minero Energética, 2010), y pretende generar 2.400 megavatios de energía para el abastecimiento del mercado internacional y la industria extractiva del País (Gómez Chavarría, 2015).

El proyecto en mención, se ubica en el noroccidente antioqueño, ocupando predios de municipios como, Santa Fe de Antioquia, Buriticá, Peque, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Olaya, San Andrés de Cuerquia, Valdivia, Yarumal, Ituango y Briceño; siendo las poblaciones rurales de estos dos últimos municipios las más impactadas por la construcción de dicho proyecto.

Figura 1. Ubicación del Proyecto Hidroeléctrico Ituango en la Región Noroccidental del Departamento de Antioquia Capítulo 1 7

Para el inicio de su construcción se requirió licenciamiento ambiental por parte de la autoridad ambiental; que para la fecha de la solicitud, a saber, año 2007, era competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial1, a través de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, por lo que se llevó a cabo estudio de impacto ambiental presentado en diciembre de 2007, en el cual se anexó copia de la certificación de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, en la que se hace constar que sobre el área del proyecto no existen organizaciones de base o consejos comunitarios, ni comunidades negras, ni minorías

1 Teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 51 y el numeral 1 del artículo 52 de la Ley 99 de 1993. Capítulo 1 8

étnicas y culturales, igualmente se allega certificación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER-, en la que se establece que en dicha área no se ha detectado la presencia de comunidades afrodescendientes.

Por las anteriores razones y por encontrarse cumplidos los requisitos para el otorgamiento de la correspondiente licencia ambiental, esta fue concedida el 30 de enero de 2009 mediante Resolución 0155. Desde ese momento, las Veedurías Ciudadanas de los municipios de Ituango y Sabanalarga en Antioquia, solicitaron ante el Ministerio del Interior el reconocimiento de la Comunidad Indígena de Orobajo como descendientes del Pueblo Nutabe.

Posteriormente, para el año 2014, la Comunidad Indígena de Orobajo se auto reconoce como descendientes del Pueblo Nutabe y se posesionan ante el alcalde del municipio de Sabanalarga. En ese mismo año, las Empresas Públicas de Medellín, requirió ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, del Ministerio del Interior, actualizar la certificación de la presencia de comunidades indígenas, Rom, minorías étnicas, comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el área del proyecto dada en el año 2008. Esta certificación fue otorgada el 14 de mayo de 2015, con el No. 657, señalando que en el área del Proyecto Hidroeléctrico Ituango no se registra presencia de Comunidades Indígenas, Rom, Minorías, Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras, tomando como sustento qué:

“(…) el Cabildo Indígena Nutabe de Orobajo no es objeto de Consulta Previa en el marco del Proyecto Hidroeléctrica Ituango, lo anterior teniendo en cuenta que /os integrantes de dicho cabildo, no desarrollan ninguna clase de prácticas colectivas tradicionales ni conservan rasgos culturales diferenciados que les otorgue el carácter de comunidad étnica, adicionalmente el cabildo no tiene el reconocimiento y el registro como comunidad ni como pueblo indígena por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del Ministerio del Interior, institución que actualmente se encuentra desarrollando la primera etapa de una serie de estudios (históricos, antropológicos y jurídicos) con el fin de comprobar la pertinencia de la reivindicación de miembros del cabildo como descendientes del pueblo Nutabe. (…)”

Capítulo 1 9

Pese a dicha certificación, se estaba adelantando un estudio histórico, etnográfico y jurídico solicitado reiteradamente por la Veeduría Ciudadana2 del municipio de Sabanalarga-Antioquia en 2011, y atendiendo al auto reconocimiento que se había llevado a cabo por la comunidad en diciembre de 20143, con posterioridad a la expedición de la certificación por parte del Ministerio del Interior y la licencia ambiental por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), que identificó como descendientes de la población indígena originaria conocida como “los Nutabes” a una población o unidades familiares asentadas en el Valle del río Cauca, la cual cuenta con una conciencia de identidad como propios de la región que habitan autodenominándose como “cañoneros” y “montañeros”, términos mediante los cuales también son reconocidos en el ámbito regional.

Para este reconocimiento se expidió la Resolución 0071 del 19 de mayo de 2017, inscribiendo a la comunidad en el registro de comunidades indígenas como la Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe, con unidades familiares ubicadas en las veredas Orobajo, La Loma, La Aurora y la Meseta en jurisdicción del municipio de Sabanalarga; en las veredas Llanón Cañaona, Guayabal y La Bastilla en jurisdicción de municipio de Peque; y en las veredas El Tinto, La Florida, La Honda y La Hundida en el municipio de Ituango, del departamento de Antioquia, conformada por cincuenta y siete (57) familias que equivalen a ciento setenta y seis (176) personas, reconociendo con ello la diversidad étnica y cultural del país y en cumplimiento del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Por tal motivo, el Estado está en la obligación de garantizar a las comunidades étnicas afectadas por un proyecto, obra, actividad, medida legislativa o administrativa, la participación previa, libre e informada sobre el programa o

2 Las Veedurías Ciudadanas son un mecanismo democrático de representación de los ciudadanos o de las organizaciones comunitarias, que permite vigilar la gestión pública de autoridades y entidades estatales o privadas, o de organizaciones no gubernamentales, en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que total o parcialmente se empleen los recursos públicos, tal como lo señala la Ley 850 de 2003. 3 Para resolver situaciones difíciles sobre la configuración o reconfiguración de la identidad de una comunidad, la Corte Constitucional en sentencia T-792 de 2012, propuso criterios para determinar la viabilidad y reconocimiento de la comunidad que lo solicita, como lo son: 1. Los miembros de la comunidad tienen conciencia de su identidad diversa y pueden dar razones que sustentan la autoidentificación. 2. La comunidad está adelantando un proceso de reconstrucción de étnica. 3. El proceso se está realizando de buena fe, sin la intención de apropiarse indebidamente de los recursos del Estado. 4. La protección de otros principios constitucionales no dan mayor importancia que la protección del proceso de reconstrucción étnica. Capítulo 1 10 plan que se pretenda realizar en su territorio, mediante la aplicación de la Consulta Previa.

En la reciente sentencia de unificación de la Corte Constitucional, a saber, Sentencia SU- 123 de 2018, se señala que la consulta previa que se lleve a cabo con comunidades étnicas en la cual emitan su opinión sobre el proyecto, obra o actividad, no tiene carácter vinculante y que por tanto, el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos, sin arbitrariedades.

De acuerdo con lo anterior, cuando el Ministerio del Interior, en la certificación sobre presencia de comunidades étnicas, señala que sobre el área del proyecto no se tiene presencia de éstas, y con posterioridad al inicio de la construcción de un proyecto, es identificado un grupo étnico dentro del área de influencia, se debe hacer consulta previa.

Pero hay casos excepcionales como los tratados en sentencias T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-129 de 2011 y T-172 de 2013, además de llevar a cabo la consulta previa se ordena suspender las actividades de construcción del proyecto.

Ahora bien, bajo la teoría del riesgo y aplicando el principio de precaución4, hubo personas y corporaciones que solicitaron la suspensión definitiva del proyecto por el riesgo al que se exponían comunidades aguas abajo de la presa a partir de la emergencia de mayo de 2018, en la cual el túnel auxiliar de desviación del río Cauca durante la construcción de la presa, sufrió una obstrucción5.

A partir de ello, la Gobernación de Antioquia contrató con la Universidad Nacional de Colombia – Sede Medellín, para realizar la elaboración de un informe técnico que diera

4 En el Fallo 00222 del catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019), con radicado No. 63001-23-33-000-2014-00222-01(AP) el Consejo de Estado determina que “el principio de precaución no responde exclusivamente al peligro, noción que se refiere exclusivamente a una posibilidad de daño. Este responde más bien al riesgo, es decir, a un cierto grado de probabilidad de un daño, en las situaciones en que la magnitud de dicha probabilidad no se ha podido establecer con certeza. En ese orden de ideas, se destaca que uno de los elementos esenciales del principio de precaución es la existencia de un mínimo de certeza que, aunque insuficiente e incompleto, permite partir de un punto cierto y no de una ignorancia absoluta” 5 Apoyados en https://www.portafolio.co/economia/estudio-sobre-las-causas-que-generaron-la- crisis-en-hidroituango-526950 consultado el 08 de abril de 2019. Capítulo 1 11 cuenta de las causas de la contingencia. En éste, la Universidad señaló que el lleno prioritario no cumplía con el diseño original y fue construido como una solución de emergencia y que los materiales usados para la construcción del lleno prioritario no cumplían con los requerimientos de obra definitivos6. Por su parte las Empresas Públicas de Medellín, suscribió contrato con la empresa noruego-chilena Skava Consulting, para la realización de un estudio “causa-raíz”, el cual señaló que la contingencia “obedeció a un error de diseño de la excavación, que al momento de ejecutarse no se trató de forma adecuada”7.

Del proceso que se llevó a cabo con la comunidad indígena, resulta interesante y novedoso analizar los efectos que pudiere generar, teniendo en cuenta que la construcción del proyecto se encuentra en un porcentaje de avance del 85%, que el reconocimiento por parte del Ministerio del Interior fue con posterioridad al inicio de la construcción del mismo y que la posible afectación cultural, social y económica está cumplida.

A raíz de la emergencia se suspendió temporalmente la obra de construcción, pero se reactivó con el fin de adecuar lo construido y evitar el colapso de la presa. Sin embargo, la suspensión definitiva de la obra no fue decretada.

La academia principalmente ha centrado su análisis en los efectos de la consulta previa realizada a una comunidad reconocida con anterioridad a la construcción de un proyecto de desarrollo. La novedad que se quiere mostrar, mediante esta investigación, es el análisis de la realización de esa consulta cuando al inicio y en la construcción del proyecto no se había reconocido una comunidad étnica, pero posteriormente, en su etapa final si se hizo.

De este proceso de consulta previa, puede surgir la reubicación de la comunidad en una zona donde puedan continuar su proceso cultural, el resarcimiento económico por los daños que se hubieren causado, la implementación de proyectos comunitarios, entre otros.

6 Apoyados en http://www.wradio.com.co/noticias/regionales/informe-de-la-unal-reconoce-riesgo- de-colapso-de-presa-de-hidroituango/20181114/nota/3824715.aspx 7 Tomado de https://www.portafolio.co/economia/estudio-sobre-las-causas-que-generaron-la- crisis-en-hidroituango-526950 Capítulo 1 12

Lo anterior permite establecer la pregunta de investigación que dirigirá la atención e intención del presente trabajo:

En el caso de la Comunidad Indígena de Orobajo, el grupo étnico es reconocido con posterioridad al inicio de las obras, las cuales están en un nivel de avance del 85%; ¿se podría suspender la construcción del proyecto?

Para un mayor entender, se presenta a continuación, un esquema que resume en línea de tiempo los eventos más significativos ocurridos y que dieron origen de la presente investigación:

Figura 2. Esquema cronológico de los eventos que dieron origen al planteamiento del problema.

Fuente: Elaboración propia Capítulo 1 13

1.2 Justificación

La presente investigación analizará los efectos de la realización de la consulta previa como derecho fundamental de la comunidad indígena de Orobajo, dadas las dinámicas alrededor de lo que ha sido el proyecto hidroeléctrico más grande del País, el reconocimiento a posteriori de la Comunidad Indígena, con relación al inicio de obras en el proyecto y el nivel de avance del mismo al momento de su reconocimiento, en especial el carácter vinculante o no de la consulta previa que se debe realizar a dicha comunidad. En este sentido, el presente trabajo permitirá exponer los cambios que se generan respecto del carácter vinculante de las consultas llevadas a cabo a comunidades previa o posteriormente reconocidas a la realización de un proyecto, es muy poco lo que se ha desarrollado jurisprudencial y académicamente, toda vez que dicha particularidad, es decir, que se reconozca una comunidad casi al final de un proyecto de tal magnitud como Hidroituango, no se ha documentado. De igual manera, se analizarán las sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia.

1.3 Objetivos

1.3.1 General

Analizar críticamente si el derecho fundamental a la consulta previa con que cuentan las comunidades indígenas es un mecanismo de participación decisorio y vinculante; para lo cual se tomará como estudio de caso la comunidad indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe ubicada en el área rural de los municipios de Sabanalarga, Peque e Ituango en el departamento de Antioquia.

1.3.2 Específicos

Describir y analizar el proceso jurídico de la Consulta Previa.

Analizar críticamente la normatividad nacional e internacional sobre consulta previa.

Realizar una línea jurisprudencial que dé cuenta de la consulta previa a comunidades indígenas en principio no reconocidas como grupo étnico y Capítulo 1 14

posteriormente aceptadas como tales aun cuando el proyecto ya haya iniciado, teniendo como insumo sentencias proferidas por la Corte Constitucional.

Describir las consultas previas llevadas a cabo en comunidades indígenas reconocidas con posterioridad a la ejecución de un proyecto o en su proceso de construcción y analizar su carácter vinculante luego de los acuerdos realizados en el marco de este proceso de participación.

1.4 Metodología

Para el desarrollo de la tesis se llevó a cabo un análisis crítico, entendido como la evaluación e interpretación de los planteamientos y propuestas que sobre el derecho fundamental a la consulta previa se han esbozado desde organismos internacionales como la Organización Internacional del Trabajo, a nivel nacional, la Corte Constitucional, el Ministerio del Interior, e incluso, autores como Gloria Amparo Rodríguez, Natalia Orduz Salinas, César Garavito; y la incidencia que tienen con el caso de estudio.

El enfoque bajo el cual se orientó la investigación fue cualitativo centrado en el análisis documental de fuentes primarias y secundarias como bibliografía, doctrina jurídica, principios del derecho, tratados internacionales, declaraciones, opiniones de expertos y personas que dominan el tema o lo han trabajado, y finalmente la constitución nacional y sus respectivas leyes y decretos. Todo esto permitió hacer un análisis riguroso de datos y de otras fuentes de información como conversaciones, entrevistas no formales y grabaciones con personas que hacían parte del equipo técnico asesor de la Comunidad en el proceso de Consulta Previa.

Asimismo, se realizó una Línea Jurisprudencial, en la cual se llevó a cabo un estudio, reflexión y análisis de las decisiones de la Corte Constitucional respecto del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas frente a la construcción de proyectos, obras o actividades que pudieren afectarles; para ello, se acogió la guía metodológica desarrollada por el profesor Diego Eduardo López Medina en su texto “El Derecho de los Jueces”, pues es método específico para la elaboración de líneas, que ha sido acogido por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla del Consejo Superior de la Judicatura desde Capítulo 1 15 el año 2006 para la interpretación de criterios jurisprudenciales8, la cual permite la “narración de las interrelaciones de varios pronunciamientos judiciales relevantes” (López Medina, 2000), y que se define como una idea abstracta, que puede ser graficada, en la cual se parte de una pregunta o problema jurídico que genera dos respuestas extremas posibles, dejando un espacio para insertar en la gráfica las posibles respuestas y en este caso, las soluciones que la jurisprudencia ha dado sobre un tema en particular. (López Medina, 2015).

De la revisión jurisprudencial se identificó la sentencia hito –que ha tenido consecuencias conceptuales profundas (López Medina, 2015, p. 162)- la cual se clasificó en sentencia (i) fundadora de línea, (ii) consolidadora de línea, (iii) modificadora de línea, (iv) reconceptualizadora de línea y (v) dominante. También, se identificaron las sentencias no importantes que a su vez se dividen en sentencias (i) meramente confirmadoras de principio, (ii) argumentativas, confusas o incluyentes y (iii) abstractas. Esto, teniendo en cuenta la metodología de López Medina (2015) que comprende tres pasos: (i) hallar el punto arquimédico, que es “una sentencia con la que se tratará dar solución a las relaciones estructurales entre varias sentencias” esta debe ser lo más reciente posible y que los hechos tengan el mismo patrón fáctico (p.168), (ii) aplicar la ingeniería reversa, a partir de la cual se construye una línea mediante las citas que internamente hace la Corte, y finalmente (iii) realizar la telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia, la cual se forma mediante el análisis de las sentencias. De la metodología se obtuvo una línea jurisprudencial respecto de las decisiones de la corte que nos ayudaron a dar respuesta al problema planteado.

Los capítulos uno, dos y tres, se apoyan en el estudio de los instrumentos jurídicos vigentes sobre consulta previa, de autores como Gloria Amparo Rodríguez, Natalia Orduz, entre otros, y documentos publicados sobre el proyecto hidroeléctrico y la comunidad indígena. En el cuarto se realiza un examen de las Sentencias de la Corte Constitucional sobre consulta previa y se diagrama en una línea jurisprudencial. En el quinto capítulo, de conclusiones y recomendaciones, se plasman los hallazgos obtenidos del estudio de los capítulos anteriores.

8 López Medina, D. E. (2006). Módulo de Interpretación Constitucional (2nd ed.). Bogotá: Unilibros. Capítulo 1 16

1.5 Antecedentes

Muchas han sido las posturas identificadas de investigadores, doctrinarios, catedráticos y expertos –como es el caso de Gloria Amparo Rodríguez, Natalia Orduz Salinas, César Garavito- en relación con el tema de la consulta previa, así como informaciones obtenidas de medios de comunicación que sirvieron como referencia para el desarrollo de la presente investigación. A continuación, se hará un recuento de las posiciones y planteamientos propuestos, según la realidad política y social por las que atravesaba el país en esos momentos concretos.

Marco Aparicio Wilhelmi (2015) señala que desde que se aprobó el Convenio 169 de la OIT en 1989, en la gran mayoría de los países latinoamericanos que lo ratificaron, “el derecho a la consulta previa, libre e informada pasó, casi de inmediato, al primer lugar de las agendas de los espacios de movilización indígena”, de manera especial lo establecido en el artículo 6 sobre la aplicación del convenio y las obligaciones de cada Estado a llevar a cabo consulta previa de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Una de las personas que más ha trabajado la consulta previa en Colombia es la Doctora Gloria Amparo Rodríguez (2005), quien en su libro “Comunidades étnicas en Colombia, Cultura y jurisprudencia” específicamente en el capítulo denominado “La consulta previa a pueblos indígenas” define la consulta previa como “el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas de poder decidir sobre medidas judiciales o administrativas, o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, buscando, de esta manera, proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación” (p. 115). En otras palabras, es un mecanismo con que cuentan los pueblos y comunidades indígenas para hacer garantizar sus derechos colectivos en la adopción de medidas legislativas y/o administrativas tendientes a tomar decisiones y/o realizar proyectos obras o actividades sobre sus territorios y que pudieren afectarles. Sin duda, es un instrumento de altísima importancia para hacer respetar los derechos étnicos y humanos de las comunidades indígenas y étnicas. Derechos tales como al territorio, a la identidad, a la autonomía, a la participación plural y en general a su Plan de Vida (DGAI, DGN, Ecopetrol, UPME, 1999). Capítulo 1 17

Citando nuevamente a Rodríguez (2011), la autora establece que el proceso de consulta previa, “no es sólo un mecanismo jurídico, sino un proceso colectivo que, como lo han propuesto las comunidades, debe brindar oportunidades para su propio desarrollo, y para decidir sobre el uso y manejo de los recursos naturales existentes en sus territorios, teniendo en cuenta además que para estas comunidades existen principios y fundamentos innegociables, que de acuerdo con sus tradiciones culturales no pueden comercializarse, como sucede con el territorio, lo que implica en últimas su permanencia como pueblo”.

La Naciones Unidas en la Declaración de los Pueblos Indígenas, en su artículo 19 establece que: Artículo 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. (Subrayado propio).

Ese consentimiento libre, previo e informado, según Rodríguez (2011), debe entenderse como “un derecho humano fundamental de los Pueblos Indígenas frente a las actividades extractivas de todo tipo, y la adopción de políticas y normatividad que puedan afectarles directamente”. Respecto de la consulta previa, éste debe tener avances significativos que permitan ejercer de manera real su derecho a la autonomía y a decidir su futuro como pueblos indígenas.

La autora, en el texto denominado “De la consulta previa al consentimiento libre, previo e informado a pueblos indígenas en Colombia” de 2014, plantea que el antecedente más relevante se evidencia desde la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando se estudió el caso del pueblo Saramaka vs Surinam en sentencia del 28 de noviembre de 2007, al señalar que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones” (p. 206), sobre todo en situaciones que signifique el traslado de grupos indígenas –como es el caso de la presente investigación-. Establece el consentimiento previo, libre e informado como un principio conexo del derecho a la consulta previa. Capítulo 1 18

Sobre el particular se debe señalar, en qué eventos se lleva a cabo uno y otro, para lo cual se procederá así:

1. La consulta previa debe llevarse a cabo con el fin de llegar a un acuerdo u obtener su consentimiento previo libre e informado, en los eventos en que el desarrollo de obras, proyectos y actividades, y la toma de decisiones administrativas o legislativas, pudieren afectar su cultura, territorio y recursos naturales.

2. El consentimiento previo, libre e informado, es necesario para definir la alternativa que fuera menos perjudicial para el desarrollo de proyectos que tengan el potencial de poner en peligro sus formas de vida y específicamente en aquellos eventos que: i. Impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto. ii. Estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas. iii. Representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros.

Enfatiza Gloria Amparo Rodríguez (2014), que “…el consentimiento libre, previo e informado es parte fundamental del derecho de los pueblos indígenas a decidir sus prioridades en materia de desarrollo; un instrumento que permite decidir sobre los proyectos que se pretenden realizar en sus territorios y que potencialmente pueden afectar su identidad cultural y su pervivencia como pueblos. Es la más clara manifestación de la democracia participativa, donde los pueblos, que revisten una especial protección, sean los encargados de valorar y decidir sobre las actividades que desde el Estado se pretendan realizar en sus territorios y que posibilita que los pueblos indígenas escojan entre la medida menos lesiva para su comunidad o que no se realice la actividad en aplicación del principio pro homine, e incluso, avanzar hacia el desarrollo del principio pro cultura, mediante el cual lo que se busca es proteger la diversidad étnica y cultural a la que hemos referido en este texto.”

Ahora bien, para Olsen (2008), la protección legal y adecuada de esos derechos es muy lejana de la realidad que vivimos, teniendo en cuenta que a partir de la redacción de la Constitución existió un carente reconocimiento formal de los derechos de las Capítulo 1 19 comunidades étnicas frente a los derechos humanos. Dicho vacío se va reduciendo, y no necesariamente porque la garantía de esos derechos sea efectiva sino porque en la medida en que se realizan reformas legislativas se van deteriorando esa protección legal. Adicionalmente, las normas no reconocen una efectiva soberanía de los pueblos indígenas sobre sus territorios, solo se focalizan en beneficiar y salvaguardar los intereses económicos de las compañías que se benefician de los recursos naturales que se encuentran en esos territorios y dejan de lado la importancia que tienen las comunidades étnicas para su supervivencia física y cultural sobre esas tierras, pese a los pronunciamientos de la OIT y de la Corte Constitucional Colombiana sobre el comportamiento aislado del Convenio 169 por parte de las instituciones nacionales (p. 28).

El deber ser es que el Estado se comprometa en apoyar a las comunidades indígenas, garantizando sus derechos y reconociendo su cultura, tradición y formas de vida, por ello “la consulta previa debe consolidar sus propuestas de desarrollo y fortalecer sus formas de relacionarse y de organizarse” (Rodríguez, 2009) contribuyendo además en “solucionar las controversias que surgen entre las empresas, las comunidades o pueblos indígenas y los Estados, con ocasión de la implementación de proyectos a gran escala en territorios indígenas, principalmente en cuanto toca al derecho a la participación de estas” (Tangarife Pedraza & Páez Bastidas, 2005). Al respecto, la profesora Gloria Amparo Rodríguez en su tesis doctoral denominada “Oportunidades y limitaciones de la consulta previa en la prevención y solución de conflictos ambientales en territorios indígenas de Colombia” (2013) señala textualmente:

“(…) el concepto de la consulta a las comunidades y pueblos indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de un proyecto o por la explotación de los recursos naturales, comporta el establecimiento de un diálogo genuino entre ambas partes, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común. (…)” (p. 393)

Para autores como Morris, Garavito, Salinas, & Buriticá (2009), la garantía del derecho a la consulta previa tiene dos obstáculos: i) la falta de sistematización y armonización de los estándares existentes y ii) la tendencia de los analistas, los jueces y los gobiernos a tratar el problema como un todo, es decir, si el dilema consistiera solo en hacer o no una consulta (p. 5). Por ello, antes de analizar globalmente un tema, se debe llevar a cabo un estudio articulado de los pasos para el cumplimiento de la consulta de cada Estado y Capítulo 1 20 armonizarlo con el contenido que el derecho internacional ha estipulado sobre el tema. Adicionalmente, para Natalia Orduz Salinas (2014) la aplicación del C169 tiene particularidades, como lo son su antigüedad, la apropiación de las posibilidades políticas y jurídicas de los pueblos indígenas, el papel garantista de la Corte Constitucional respecto de la obligatoriedad de la consulta previa cuando se tomen medidas administrativas y legislativas, el aumento de procesos de consulta a las comunidades y la ausencia de una ley que desarrolle en debida forma lo preceptuado en el C169. Por su parte, Rodríguez (2011) señala que “la consulta previa debe mirarse desde la perspectiva basada en los derechos humanos; debe abrir los espacios de debate político para la aplicación plena de la Consulta y el Consentimiento Libre, Previo e Informado (CLPI); establecer mecanismos claros y esfuerzos sostenidos para generar condiciones jurídicas y políticas de exigibilidad” (p. 71).

Con la expedición del Decreto 1320 de 1998, reglamentario de la Consulta Previa en Colombia, se han presentado discrepancias entre el gobierno nacional y comunidades étnicas porque pese a impactar directamente sobre las comunidades, esta no fue consultada en debida forma con los pueblos, en cumplimiento del mandato del artículo 76 de la Ley 99 de 1003, Rodríguez (2014), señala que esta discusión es uno de los principales dilemas en la reglamentación en el país ya que, esta se considera ilegal por el incumplimiento en la consulta, porque limita la consulta a los resguardos y no se refiere a los territorios indígenas, reservas o zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras y finalmente porque se reduce a un procedimiento tipo audiencia ambiental que se concreta en una sola sesión.

Se debe tener en cuenta “la implementación del derecho a la consulta previa ya que abre una gran oportunidad para la participación activa de los pueblos indígenas -en su calidad de grupo social diferenciado– en la toma de decisiones por parte del Estado” tal como señala Soto (2013, p. 158). Por tanto “es urgente fortalecer otros debates sobre participación ciudadana en recursos naturales, biodiversidad, agua, planificación regional y ordenamiento territorial, y lograr con sinceridad consensos amplios sobre modelos de desarrollo y derecho a la autonomía de pueblos étnicos en sus territorios” (Orduz Salinas, 2014, p. 36), ya que el tema ha sido estudiado a nivel jurídico y los avances sobre su implementación no son claros, menos aún respecto a la necesidad de generar protocolos Capítulo 1 21 contextualizados y específicos para cada caso y para otros grupos poblacionales sujetos de consulta previa u otros tipos de consulta (Rodríguez Rincón, 2015).

Sobre casos particulares, la Corte Constitucional ha hecho aportes importantes a la protección de los derechos de las comunidades indígenas (Vela Perdomo, 2011), sin embargo no hay un acompañamiento continuo y permanente por parte del Estado a las comunidades mismas, en verificar de manera objetiva el cumplimiento real y previo de la Consulta.

Ricaurte (2016) señala que es necesaria una normatividad que regule integralmente el derecho a la tierra y al territorio de las comunidades acogiendo los criterios internacionales no porque la Corte Constitucional lo ordena en sus sentencias sino porque se establecen avances sobre la garantía de los derechos.

Teniendo en cuenta lo anterior, se han llevado a cabo debates9 sobre consulta previa y solo hasta el año 2016 el Ministerio del Interior puso en conocimiento de los ciudadanos un proyecto de ley para regular la Consulta Previa en Colombia, en el cual se propone adoptar el procedimiento administrativo de consulta previa y ordenar la creación de la Unidad de Consulta Previa en el Ministerio, la cual se encargará de tramitar, organizar y verificar el cumplimiento de las consultas. El proyecto sigue en discusión entre empresarios, gremios y comunidades étnicas. En la anterior legislatura, no se evidenciaron avances sobre la aprobación de la misma y al tratarse de un proyecto de Ley Estatutaria, esta iniciativa debe quedar aprobada en dos vueltas de Cámara y Senado durante la misma legislatura10.

Gloria Amparo Rodríguez (2017b), plantea que es un gran reto “consolidar la institucionalidad estatal que debe estar preparada para asumir el respeto de los derechos de estas colectividades y para fortalecer los pueblos indígenas en el ejercicio efectivo de sus derechos territoriales y en instrumentos que les posibiliten el ejercicio del Derecho Propio, al igual que el control de sus

9 Por ejemplo, y el Proyecto de Ley 134 del 11 de septiembre de 2018, radicado por el Partido Cambio Radical, al momento del análisis de la tesis está pendiente rendir ponencia para primer debate en el Senado. 10 Apoyados en https://www.dinero.com/edicion-impresa/pais/articulo/poco-avanza-proyecto-de- ley-de-consultas-previas/250412 consultado el 01 de agosto de 2018 Capítulo 1 22

territorios, como aspecto fundamental para cumplir su misión de proteger la vida y lograr la armonía entre los seres humanos y la naturaleza” (p. 20).

El 20 de julio de 2018 se posesionó el actual congreso y el 07 de agosto del mismo año el nuevo gobierno. Atendiendo esta situación la bancada del Partido Cambio Radical presentó ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley Estatutaria 134 de 2018, el cual busca poner reglas claras en materia de consulta previa para no frenar el desarrollo de importantes proyectos en el país, determinando su alcance, responsabilidades y obligaciones, y sobre todo garantizando los derechos de las comunidades11, el proyecto establece las siguientes etapas:

I. Certificación de presencia de pueblos y/o comunidades: El Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa, deberá certificar la presencia o no de pueblos y/o comunidades que ocupan el área de influencia. II. Preconsulta: Definir las bases del procedimiento participativo de consulta previa y presentar el proyecto a los pueblos y/o comunidades, con la participación de la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y demás entidades que puedan tener interés en la consulta. III. Consulta y protocolización del resultado: Adelantar el cronograma y términos establecidos en la Etapa de Preconsulta; suscribir un Acta de Protocolización de los resultados obtenidos o la aplicación del Test de Proporcionalidad en el evento en el cual el pueblo y/o comunidad decida no participar. IV. Seguimiento de Acuerdos y Cierre de la Consulta Previa: Las partes convendrán el mecanismo para hacer seguimiento al cumplimiento de los acuerdos, solución de las controversias que se puedan presentar y consecuencias derivadas del incumplimiento de las medidas acordadas.

Las reacciones por el proyecto no dieron espera, la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC-, por ejemplo, comentó que “el derecho a la Consulta Previa no es un

11 Apoyados en http://www.senado.gov.co/component/k2/item/28260-cambio-radical-busca- reglamentar-la-consulta-previa consultado el 24 de marzo de 2019. Capítulo 1 23 cuello de botella ni mucho menos un impedimento. Con el proyecto de ley radicado se pretende estigmatizar arbitrariamente la autonomía de los Pueblos Indígenas”.12

Sobre los proyectos de ley no se ha tenido avances en las corporaciones, por tanto se está a la espera de que se decida la aprobación o no de los mismos.

1.6 Evolución legal y normativa de la Consulta Previa

Para iniciar este desarrollo, se pone en contexto a continuación la cronología de la evolución legal y normativa de la consulta previa tanto a nivel nacional como internacional a manera de resumen, identificando también hechos relevantes en el proceso.

Figura 3. Evolución legal y normativa de la Consulta Previa a nivel Nacional e Internacional

Fuente: Elaboración propia

En 1919, al finalizar la Primera Guerra Mundial, los países en disputa se reúnen en la Conferencia de Paz de París para convenir los términos de la paz; como resultado de ello se firmó el Tratado de Versalles el cual en su parte XIII creó la Organización Internacional

12 Tomado de El Espectador https://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/asi-es-el- proyecto-de-ley-que-busca-regular-la-consulta-previa-en-colombia-articulo-811740 consultado el 24 de marzo de 2019. Capítulo 1 24 del Trabajo (OIT en adelante) y su constitución, que a su vez denota la relación entre la paz y la justicia social declarando que “(…) la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social” (Organización Internacional del Trabajo, 2018). En los años siguientes, la OIT concentró su atención en las situaciones de los trabajadores en el mundo, evidenciando la explotación laboral a la que se exponían los trabajadores pertenecientes a los pueblos o comunidades indígenas.

Para el año 1945, finalizada la segunda guerra mundial, se creó la Organización de Naciones Unidas (ONU en adelante) en reemplazo de la Liga de Naciones; en ese momento, la OIT se convirtió en un organismo especializado de la ONU y comenzó a ampliar su análisis de la situación de los trabajadores indígenas13. De aquí en adelante, las dos organizaciones emprendieron estudios de las condiciones de trabajo de los pueblos indígenas, obteniendo como resultado el Convenio de los Pueblos Indígenas y Tribales No. 107, adoptado en 1957 y que entró en vigencia el 2 de junio de 1959, en donde se reconoce una variedad de asuntos como derechos de los pueblos indígenas, condiciones de empleo, ocupación, derechos a la tierra, entre otros. El convenio es ratificado por Colombia, mediante la Ley 31 de 1967. Para Ricaurte (2016), las principales materias abordadas por en el convenio y la OIT fueron:

“El reconocimiento a la propiedad, colectiva o individual, a favor de los miembros de la comunidad respecto de aquellos inmuebles que tradicionalmente han ocupado; el requisito de alcanzar el consentimiento libre de aquella población que vaya a ser trasladada de su territorio ancestral y la correlativa compensación en tierras de igual calidad, salvo que la legislación nacional haya previsto tal autorización por razones de desarrollo económico, seguridad nacional o salud de las respectivas poblaciones; el respeto a los modos tradicionales de transmisión de la propiedad y la debida inclusión de la poblaciones en los planes agrarios de cada uno de los Estados parte (…)” (p. 6)

Con el devenir de los años, resultaron axiomáticos puntos importantes que no se tuvieron en cuenta para la estructuración del convenio o que estando incorporados, resultaron siendo débiles como el sentido integracionista de la comunidad misma, por lo que en el año 1986, expertos y organizaciones indígenas no gubernamentales se reunieron a analizar el contenido del mismo, concluyendo que “el enfoque integracionista había quedado obsoleto y que su aplicación era perjudicial en el mundo moderno” (Organización Internacional del Trabajo, 2007); es así que entre 1986 y 1989 la OIT

13 Apoyados en http://es.pro169.org/?page_id=11 consultado el 27 de julio de 2017 Capítulo 1 25 redacta un nuevo texto sobre los pueblos indígenas y tribales basado en la revisión del Convenio 107, bajo la denominación de Convenio 169 (Bermúdez Abreu & Quintero, 2007). Actualmente el convenio está cerrado para ratificación pero sigue siendo vinculante para los países que lo ratificaron14.

El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (C169 en adelante) se constituye en una revisión y actualización del Convenio 107, al respecto, la OIT señaló

“La filosofía básica del Convenio núm. 169 es la diferencia principal respecto del Convenio núm. 107. Mientras que el Convenio núm. 107 partía de la idea de que las poblaciones indígenas y tribales desaparecerían a medida que se integraran en las sociedades en las que vivían, el Convenio núm. 169 adopta una actitud general de respeto por las culturas y las formas de vida de los pueblos indígenas y tribales, y destaca su derecho a una existencia perdurable y a un desarrollo en función de sus propias prioridades” (Organización Internacional del Trabajo, 2004)

En el convenio de la referencia, se reconoce la intención de los pueblos a tomar control de su institucionalidad y formas de vida, así como del desarrollo económico, fortalecer sus identidades, lenguas y religiones dentro de los Estados en los que viven. Pero uno de los temas más importantes de éste convenio es el derecho a la consulta previa, por lo que en su articulado dispuso la obligatoriedad de los gobiernos de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (art. 6, numeral 1, literal a); estas consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (art. 6, numeral 2). A su vez, el artículo 15 instaura una protección especial sobre los recursos naturales existentes en territorios de las comunidades indígenas y la obligación de establecer procedimientos de consulta con miras a determinar el daño o el interés que puede tener la comunidad en un determinado proyecto (Ricaurte, 2016)

14 Entre los países que lo ratificaron se encuentran: Argentina, Bolivia, Brasil, República Centroafricana, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, España, Fiji, Guatemala, Honduras, México, Nepal, Nicaragua, Noruega, Países Bajos, Paraguay, Perú, Venezuela y Luxemburgo que entra en vigor en junio de 2019. Capítulo 1 26

El Convenio 169 de 1989 de la OIT, fue ratificado por Colombia mediante la Ley 21 del 04 de marzo de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989” e incorporado en el Bloque de Constitucionalidad, la cual reconoce el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas señalando en su artículo 15:

“1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.” (Congreso de Colombia, 1991)

Hasta este punto es importante hacer una precisión conceptual y hermenéutica sobre el denominado Bloque de Constitucionalidad15, que para la Corte Constitucional son normas y principios que utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, sin necesidad de integrar el articulado constitucional pero que han sido integrados por diversas vías y por mandato de la propia Constitución16.

El artículo 93 de la Constitución Política señala que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los

15 La Corte Constitucional en Sentencia C-225 de 1995, definió el Bloque de Constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.” 16 Sentencia C-225-95 MP: Alejandro Martínez Caballero. Posición reiterada en sentencia C-578-95 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia C-358-97 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz y en Sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. Capítulo 1 27 tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, en este sentido, se estableció en sentencia C- 225 de 1995 supuestos para que una norma hiciera parte del bloque de constitucionalidad, como lo son: i) El reconocimiento de un derecho humano; y ii) Que se trate de un derecho cuya limitación se prohíba durante los estados de excepción, así lo reiteró la Corte Constitucional en Sentencia C-033 de 1993, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, al señalar que “El artículo 93 de la Constitución, en efecto, le confiere a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia el carácter de norma prevalente en el orden interno si se ajustan al orden constitucional; además les otorga la condición de criterio de interpretación constitucional para buscar el sentido de los derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental”.

El convenio 169 "hasta la fecha constituye el único instrumento jurídico internacional sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas en su calidad de tratado internacional... [además] es ley para todos los propósitos en los estados que lo han ratificado" (Stavenhagen, 1997, p. 100), el cual produce efectos jurídicos en el ordenamiento interno.

Además de los convenios 107 y 169, la OIT también ha avanzado en la salvaguarda de los derechos de los pueblos indígenas y tribales en diferentes temas y que guardan una misma relación, como lo son: El Convenio Nº 29 de 1930 sobre el trabajo forzoso, que prohíbe el empleo de mano de obra forzada y obligada; el Convenio Nº 111 de 1958 sobre la discriminación (empleo y ocupación), que expone el principio de la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación y prohíbe la discriminación por la raza, el color, el sexo, la religión, la opinión política, la extracción nacional y el origen social, entre otros.17

En Colombia, para el año de 1991, los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente, Álvaro Gómez, Horacio Serpa y Antonio Navarro Wolf, presentaron la nueva Carta Política, en la cual no solo consagraron derechos fundamentales sino también económicos, sociales y colectivos, así como los mecanismos de protección de los mismos. Se adoptó un nuevo sistema normativo del orden político y administrativo,

17 Apoyados en el Folleto No. 8: La OIT y los pueblos indígenas. Consultado en https://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuideIPleaflet8sp.pdf el 28 de julio de 2018. Capítulo 1 28 señalando en uno de sus fines que es obligación del Estado garantizar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Se dieron significativas novedades, como la creación de instituciones como la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional, la Defensoría del Pueblo y medidas como la doble nacionalidad, entre otras; se fortalece además, la equidad de género y el respeto por las minorías étnicas, en desarrollo de los tratados y normas internacionales que regulan la materia.

La Constitución, en el parágrafo del artículo 330, consagra que es deber del Estado realizar consulta previa cuando la explotación de recursos naturales afecten los territorios indígenas salvaguardando así la integridad cultural, social y económica de la comunidad; y que en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno promoverá la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

El desarrollo normativo nacional siguió en concordancia con lo preceptuado en los tratados internacionales y la Carta Política, como se describe en la siguiente tabla:

Tabla 1. Desarrollo Normativo Nacional en consonancia con el derecho a la participación de pueblos indígenas

Norma Objetivo No se adjudicarán las tierras ocupadas por una comunidad negra para la explotación de recursos naturales sin concepto previo de la Ley 70 de 1993 Comisión conformada por el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria (INCORA), el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y el Ministerio del Medio Ambiente. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin Ley 99 de 1993 desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales. Mediante este decreto se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los Decreto 1320 de 1998 recursos naturales dentro de su territorio, en la cual se define principalmente el objeto y las circunstancias en las que se debe realizar. Establece la obligatoriedad de realizar la consulta previa en los Ley 1437 de 2011 casos que la ley señala. Señala la labor del Ministerio del Interior para adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar la política pública, planes, programas y Decreto 2893 de 2011 proyectos en materia de consulta previa. Así como coordinar, planear y vigilar los procesos de consulta previa en Colombia. Directiva Presidencial 001 Definen el proceso en etapas, que son: 1. preconsulta., 2. Capítulo 1 29

Norma Objetivo de 2010 y la Directiva consulta., 3. análisis e identificación de impactos, concertación y Presidencial 010 de 2013 medias de manejo., 4. pre-acuerdos., 5. protocolización y acuerdos de la consulta y 6. seguimiento y acompañamiento Fuente: Elaboración propia.

La tabla anterior, que recoge el amplio desarrollo normativo nacional en materia de consulta previa, nos permite afirmar que, a pesar de los avances, en la búsqueda de una efectiva salvaguarda de los derechos de las comunidades étnicas, aún persisten falencias en este propósito que permiten inferir que desde el legislativo no se les ha dado el correspondiente tratamiento.

En ese mismo sentido, para el año 2007, la Organización de las Naciones Unidas expide la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, que en los artículos 15, 17, 19, 30, 32 y 36 ratifica algunas disposiciones existentes sobre consulta previa. Además, establece que los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado (artículo 19); también regula aspectos que no fueron detallados en el C169, como la aplicación de la consulta para aprobar proyectos que afecten sus territorios y otros recursos, en especial proyectos relacionados al desarrollo (artículo 30). Es importante aclarar que el Estado Colombiano se abstuvo de votar en la Asamblea General de Naciones Unidas la Declaración de Pueblos Indígenas, pero a la postre respaldó el contenido del documento (Ricaurte, 2016).

No obstante, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD en adelante) no contempla disposiciones sobre las comunidades indígenas, pero si “evidencia la vulnerabilidad permanente de las comunidades indígenas, principalmente por la explotación de sus tierras y los recursos que se encuentran en ella”. Al respecto, Daniela Albán Domínguez (2015) señala el llamado que desde la ICERD se le hace a todos los estados en este sentido:

“El CERD hace un llamado a todos los estados para que establezcan mecanismos de protección de todas las formas de discriminación por el factor étnico de las comunidades indígenas y a garantizar las condiciones para que éstas puedan Capítulo 1 30

determinar sus propias formas de desarrollo, tener una participación política como sujetos de derecho y tomar decisiones con autonomía.” (p.23)

El desarrollo normativo internacional ha servido como derrotero para definir lineamientos internos a cada país, pero en Colombia no se ha reglamentado un procedimiento que se ajuste a las normas internaciones sobre la materia, todo porque el mismo C169 ha dado potestad a cada Estado de definir con cierta flexibilidad los términos de la consulta de manera que puedan ajustarse a cada caso en particular, pero siempre respetando la diversidad de cada cultura.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional Colombiana ha dirimido conflictos sobre los territorios de las comunidades, encontrándose así el Estado en una disyuntiva entre proteger y garantizar los derechos colectivos de las comunidades indígenas o dar luz verde a la realización de proyectos de desarrollo para el país, en las decisiones administrativas, como es el caso de las sentencias que se relacionan en la siguiente tabla:

Tabla 2. Sentencias de la Corte Constitucional Colombiana sobre Consulta Previa

Sentencia Debate Decisión Conceder la Tutela impetrada y ordenar que se mantenga la suspensión de las Construcción de la Troncal del labores de ampliación de la carretera Café, departamento de Andes-Jardín, hasta tanto se hayan hecho T-428 de 1992 Antioquia. Resguardo Indígena los estudios de impacto ambiental y de Cristianía. tomado todas las precauciones necesarias para no ocasionar perjuicios adicionales a la comunidad. Instalación de las bases militares norteamericanas y colombianas Conceder la tutela impetrada por la al interior de los predios del Comunidad Indígena del Medio Amazonas T-405 de 1993 Resguardo de Monochoa, en cuanto a la protección de su derecho al propiedad colectiva de los grupos ambiente sano. étnicos Huitoto y Muinane en el Departamento de Amazonas. Explotación Sísmica Bloque Tutelar los derechos a la participación, a la Samore. Grupo Étnico Indígena integridad étnica, cultural, social y U'wa, localizado en los económica y al debido proceso de la SU-039 de 1997 departamentos de Boyacá, Norte comunidad U'wa, con el fin de hacer de Santander, Santander, Arauca efectivo el derecho fundamental de y Casanare. participación de la comunidad. Capítulo 1 31

Sentencia Debate Decisión Ordenar al Instituto Colombiano de la Construcción del proyecto Reforma Agraria y al Ministerio del Interior hidroeléctrico Urrá I sobre el río que procedan a iniciar la actuación T-652 de 1998 Sinú en el departamento de tendente a unificar el resguardo del pueblo Córdoba. Pueblo Indígena Embera-Katío del Alto Sinú y a Empresa Embera-Katío. Multipropósito Urrá s.a. que indemnice al pueblo. Creación del municipio de Pueblo No conceder la tutela impetrada como Bello (Cesar), con base en la mecanismo transitorio, por la Procuradora ordenanza Nº 037 de 199 T-634 de 1999 Delegada para Asuntos Étnicos, porque expedida por el Gobernador del existen otras vías judiciales: la acción Departamento. Pueblo Indígena popular y la contencioso-administrativa. Arhuaco. Tutelar los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la Fumigación de cultivos ilegales. personalidad de los pueblos indígenas y Organización de los Pueblos tribales de la Amazonía colombiana y SU-383 de 2003 Indígenas de la Amazonía consultar de manera efectiva y eficiente a Colombiana OPIAC. los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos. Ordenar al Alcalde Municipal de Mocoa, inicie el proceso consultivo con la Conformación del Cabildo comunidad correspondiente al pueblo Yanacona Villamaría de Mocoa. T-737 de 2005 Yanacona Villamaría de Mocoa, previsto Pueblo Indígena Yanacona, en el artículo 6° de la Ley 21 de 1991, el Departamento del Cauca. que deberá culminar en un periodo no superior a tres (3) meses. Garantizar los derechos fundamentales del Pueblo Indígena Motilón Barí a la Bloque de Perforación integridad económica y cultural, a la T-880 de 2006 Exploratoria Álamo. Pueblo subsistencia, a no ser sometidos a Indígena Motilón Barí. desaparición forzada, a no ser maltratados, a la participación, a la consulta previa y al debido proceso. Confirmar la sentencia de junio 18 de Construcción de la presa, del 2008, proferida por el Consejo Superior de cercado y el distrito de riego del la Judicatura, Sala Jurisdiccional río Ranchería. Cabildo Disciplinaria, que confirmó la dictada por la T-154 de 2009 Gobernadores de los resguardos respectiva Sala del Consejo Seccional de indígenas Kogui, Kankuano, la Judicatura de La Guajira, en marzo 5 Arhuaco y Wiwa de la Sierra del mismo año, denegando la tutela Nevada de Santa Marta. pedida por José Manuel Chimusquero Alberto y otro Confirmar la sentencia de Capítulo 1 32

Sentencia Debate Decisión junio 18 de 2008, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, que confirmó la dictada por la respectiva Sala del Consejo Seccional de la Judicatura de La Guajira, en marzo 5 del mismo año, denegando la tutela pedida por José Manuel Chimusquero Alberto y otro. Construcción y Operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’, localizado en Conceder la protección de los derechos jurisdicción del Municipio de fundamentales de los Pueblos Indígenas Dibulla, Corregimiento de T-547 de 2010 de la Sierra Nevada de Santa Marta a la Mingueo, departamento de la integridad económica y cultural, a la Guajira. Comunidades Indígenas consulta previa y al debido proceso. de los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta. Conceder el amparo de los derechos fundamentales a la libre determinación, a Proyecto Oleoducto de los la participación a través de la consulta Llanos por parte de la empresa previa, a la integridad cultural y a la Meta Petroleum Limited. Pueblo T-693 de 2011 supervivencia de la comunidad Achagua Indígena Achagua y Piapoco del Piapoco y Ordenar se realice consulta a Cabildo Indígena Resguardo las autoridades de la comunidad Achagua Turpial - La Victoria. con la finalidad de adoptar medidas de compensación cultural. Solicitud de titulación colectiva Tutelar los derechos fundamentales de “del globo de terreno ocupado petición, debido proceso administrativo, y ancestralmente por la comunidad a la propiedad colectiva de las tierras que negra de las Islas del Rosario”. ocupan, a la organización y a los T-680 de 2012 Consejo Comunitario de ciudadanos actores y ordenar que se Comunidades Negras de la resuelva de fondo la solicitud de titulación Unidad Comunera de Gobierno colectiva presentada por la organización Rural de Isla del Rosario – accionante. Caserío Orika. Explotación de un yacimiento de materiales de construcción, en Conceder los derechos fundamentales a la jurisdicción del municipio de autodeterminación, a la subsistencia, a la Valledupar, por parte de diversidad étnica y a la consulta previa de Agregados del Cesar EU en las comunidades étnicas diferenciadas, T-849 de 2014 desarrollo del contrato de objeto de especial protección concesión minera 0167-20, al constitucional, que habitan el territorio interior de la línea negra. sagrado de la Sierra Nevada de Santa Comunidades Indígenas de la Marta. Sierra Nevada de Santa Marta. Capítulo 1 33

Sentencia Debate Decisión Perjuicios que pudiere ocasionar la continuación de las labores Amparar los derechos fundamentales a la extractivas por parte de la consulta previa, a la salud y al disfrute de empresa Cerro Matoso S.A. un medio ambiente sano de las Comunidades Bocas de Uré, comunidades étnicas Bocas de Uré, Centro América, Guacarí-La Centro América, Guacarí-La Odisea, T-733 de 2017 Odisea, Pueblo Flecha, Puente Pueblo Flecha, Puente Uré, Puerto Uré, Puerto Colombia, Torno Colombia, Torno Rojo y el Consejo Rojo y el Consejo Comunitario de Comunitario de Comunidades Negras de Comunidades Negras de San San José de Uré y se ordenó realizar José de Uré, en el departamento consulta previa con las comunidades de Córdoba. Fuente: Elaboración propia, tomando como insumo las sentencias de la Corte Constitucional.

La tabla anterior permite identificar 14 sentencias, de las cuales se analizaron derechos presuntamente vulnerados a comunidades indígenas de 13 departamentos del país, dentro de los que se encuentran La Guajira, Cesar, Antioquia, Amazonas, Arauca, Casanare, Meta, Cauca entre otros. De estas, 12 amparan derechos fundamentales vulnerados y 2 los niegan, pero no porque no exista vulneración de los derechos, sino porque fueron promovidas mediante acción de tutela, cuando había otro medio judicial para actuar. De estas sentencias, seis (6) ordenaron suspender las obras.

De igual manera se ha considerado que existen condiciones violatorias de derechos económicos, sociales y culturales, entre otros, consagrados en la Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica del 22 de noviembre de 1969, firmado por los Estados miembros, como lo son Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam y Uruguay.

Dado lo anterior, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien es el órgano establecido para aplicar e interpretar la Convención, adicionalmente ejerce una función contenciosa, dentro de la que se encuentra la resolución de casos y el mecanismo de supervisión de sentencias (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2018).

Capítulo 1 34

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido avances significativos sobre la protección de derechos de comunidades indígenas a través de su jurisprudencia, a continuación se relacionan de manera breve los casos más significativos:

Tabla 3. Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas

Caso Aspectos Analizados Comunidad Mayagna (Sumo) Delimitación, demarcación y titulación del territorio de Awas Tingni contra Nicaragua propiedad de la comunidad. Comunidad Indígena Yakye Axa Derecho a la propiedad prescrito en el artículo 21 de contra Paraguay la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comunidad Indígena Proceso reivindicatorio de territorios ocupados de Sawhoyamaxa contra Paraguay manera ancestral. Consulta previa, efectiva y plenamente informada Pueblo Saramaka contra como medio indispensable para establecer las Surinam medidas a favor de las comunidades indígenas. Comunidad Indígena Xákmok Derecho de propiedad de territorios tradicionales. Kásek contra Paraguay Pueblo Indígena Kichwa de Consulta previa e informada sobre exploración Sarayaku contra Ecuador petrolera en territorio indígena. Pueblos Indígenas Kuna de Demarcación, delimitación, titulación de territorios Madungand´y Emberá de ancestrales y por no garantizar un goce efectivo del Bayano contra Panamá título de propiedad colectiva. Fuente: Elaboración propia tomando como referencia los casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Estas sentencias han sido referentes jurisprudenciales de gran utilidad para muchos países y especialmente para Colombia, ya que han contribuido de manera efectiva en la protección de los derechos colectivos de las comunidades étnicas.

Se puede evidenciar como desde instancias internacionales y nacionales se viene avanzando en la protección y garantía de derechos fundamentales de las comunidades indígenas, en lo que a protección de territorio, cultura y raza se refiere, desde la jurisprudencia. No se puede decir lo mismo desde lo jurídico, donde se ve un estancamiento, en lo relacionado a la construcción de obras de desarrollo sobre territorios ancestralmente ocupados por dichas comunidades; de igual manera se Capítulo 1 35 requiere un desarrollo legal y normativo ya que la Corte Constitucional no puede seguir reemplazando al Congreso de la República.

Recientemente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-123 de 2018, señala respecto de la naturaleza y la finalidad de la Consulta Previa

“(…) En relación con su naturaleza y finalidad este Tribunal Constitucional ha indicado que la consulta previa es un derecho fundamental, que protege a los pueblos indígenas y tribales y tiene carácter de irrenunciable. Esto implica que: (i) el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes. (…)”

1.6.1 Etapas del Proceso de Consulta Previa

De acuerdo a la ratificación por parte del Estado Colombiano al Convenio 169 de la OIT, mediante la Ley 21 de 1991 y con el objetivo de garantizar el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas y tribales, respecto de proyectos, obras o actividades, susceptibles de afectarlas, se creó mediante el Decreto 2893 de 2011, la Dirección de Consulta Previa vinculada al Ministerio del Interior, quien tiene a su cargo la certificación de la presencia de comunidades étnicas en el área en la cual se pretenda desarrollar un proyecto y a su vez, la coordinación de los procesos de consulta previa cuando esta se requiera.

En este sentido, la Directiva Presidencial 10 del 07 de noviembre de 2013, definió la “Guía para la realización de la Consulta Previa con Comunidades Indígenas”, para Capítulo 1 36 garantizar y proteger el derecho fundamental con que cuentan las comunidades étnicas en Colombia y promover la articulación y coordinación de las entidades públicas involucradas, a efectos de definir competencias correspondientes y distribución eficaz de los recursos. Esta estableció y unificó los pasos y etapas que deben desarrollarse en el proceso de consulta previa de la siguiente forma:

Figura 4. Etapas del proceso de consulta previa a partir de las Directivas Presidenciales 001 de 2010 y 010 de 2013. Capítulo 1 37

•Acercamiento con la comunidad en el cual se explique el proyecto obra o actividad que se ejecutará. •Definición de la ruta metodológica y cronograma de actividades. Preconsulta •Instalación formal de la consulta previa.

•Análisis e identificación de impactos y concertación de medidas de manejo por parte de la comunidad, la ejecución del proyecto, obra o actividad y la Dirección de Consulta Previa. Taller de Impactos •Socialización y retroalimentación de los resultados obtenidos en las y Concertación de Medidas de Manejo reuniones.

•Se defne preliminarmente los posibles acuerdos y compromisos. •Se establece que ocurre con los preacuerdos si no se realiza el proyecto, obra o actividad. Preacuerdos

•Se formalizan los acuerdos y se define la responsabilidad de los participantes. •Conformación del Comité de Seguimiento. •Es la oficialización de los acuerdos. Protocolización

•Verificación de los acuerdos. •Avance y evaluación del cumplimiento de los acuerdos que adquirió cada una Seguimiento de las partes. de Acuerdos

•Ùltimo seguimiento al cumplimiento de los acuerdos. •Acta final del proceso de consulta previa. Cierre

Fuente: Elaboración propia basados en la Directiva Presidencial 10 de 2013 y el Informe de Gestión del Ministerio del Interior 2015-2016. Capítulo 1 38

1.6.2 Consulta Previa en cifras

Durante el período comprendido entre 1995 y el 31 de enero de 2019, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en compañía con los ejecutores de los proyectos y las comunidades, ha llevado a cabo alrededor de 41.314 reuniones tendientes a la realización de consulta previa, de las que se han protocolizado alrededor de 4.687 acuerdos18. Las gestiones adelantadas por el Estado y la Dirección a partir de su creación se evidencian a continuación:

Figura 5. Protocolizaciones de acuerdos de consulta previa por año (1995-enero de 2019) en Colombia

Protocolizaciones por Año

729

669 649

583

530

455

230 204

127 123 136 100

44 19 29 1 9 1 2 7 11 11 2 9 7

Fuente: Elaboración propia basados en Datos Abiertos del Ministerio del Interior, consultados en febrero de 2019.

La anterior gráfica permite evidenciar el incremento de acuerdos protocolizados en los últimos años, lo que da cuenta de la potenciación de actividades de extracción de recursos naturales y de las políticas de crecimiento y desarrollo económico. En la siguiente gráfica se muestra el número de protocolizaciones en el período comprendido

18 A partir de un derecho de petición elevado a la Dirección de Consulta previa radicado No. EXTMI19-6398 del 20 de febrero de 2019, en el cual se consultó el número de consultas previas llevadas a cabo en Colombia, se recibió como respuesta el Oficio OFI19-4979-DCP-2500 del 25 de febrero de 2019, en el cual se informa del número de protocolizaciones y reuniones llevadas a cabo dentro de los procesos de consulta previa, por ello, sólo se tiene información del tema en particular y no del número de consultas llevadas a cabo. Capítulo 1 39 entre 1995 y enero de 2019, con relación a los diferentes planes, obras o actividades (POA) que se pretenden desarrollar en el territorio nacional por cada uno de los sectores económicos definidos por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, como lo son:

i) Hidrocarburos, en los cuales se desarrollarán actividades como adquisición sísmica, estudios de impacto ambiental y planes de manejo para las áreas de perforación exploratoria, construcción de gasoductos, construcción y operación de líneas de flujo, entre otros.

ii) Ambiental, en el cual se encuentran POA’s como la elaboración, adopción, ajuste y actualización de los Plan de Manejo y Ordenamiento de Cuencas Hidrográficas y Planes de Ordenamiento del Recurso Hídrico, declaración y ampliación de Reservas Forestales, Parques Naturales Nacionales y Regionales, Distritos de Manejo Integrado, Áreas Protegidas, estudios para adelantar sustracción de reservas forestales aprovechamientos forestales, definición de áreas de influencia de Planes de Manejo Ambiental, reforestación de zonas de recarga hídrica, estudios de impacto ambiental entre otros.

iii) Energéticos, en desarrollo de parques de generación eólica, autogeneración eléctrica, construcción y refuerzo de circuitos eléctricos, interconexiones eléctricas, construcción de centrales hidroeléctricas y pequeñas centrales hidroeléctricas, ampliación de subestaciones, construcción de plantas fotovoltaicas, y demás.

iv) Medidas Administrativas, en las cuales de decide el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, formulación de planes de desarrollo, nombramiento de docentes y etnoeducadores, entre otros.

v) Infraestructura, en la cual se desarrollarán obras de construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento de corredores viales, construcción de infraestructura de saneamiento básico, y más.

Capítulo 1 40

vi) vi) Minero, encontrándose obras para la exploración y explotación de recursos naturales, sustracción de áreas de reserva forestal para la exploración minera, otorgamiento de títulos mineros.

Figura 6. Protocolizaciones de consulta previa en Colombia por Sector (1995-enero de 2019)

Fuente: Elaboración propia basados en Datos Abiertos del Ministerio del Interior, consultados en febrero de 2019.

Capítulo 1 41

De los anteriores datos y gráficas, se deduce que el sector con mayor número de protocolizaciones en el país es el sector hidrocarburos, el cual nos da un posible panorama de los principales departamentos en los que se han llevado a cabo protocolizaciones de consulta previa. Lo anterior se presenta en la gráfica siguiente:

Figura 7. Protocolizaciones de consulta previa por Departamento en Colombia (1995- enero de 2019)

Protocolizaciones por Departamento

1531

386 238 221 192 166 160 163 171 154 151 187 156 135 96 96 92 52 48 52 61

7 1 13 19 34 6 41 25 8 7 14 7

Huila

Meta

Cesar

Sucre

Cauca

Chocó

Caldas

Tolima

Nariño

Bolívar

Arauca

Bogotá

Boyacá

Vaupés

Guainía

Vichada

Quindío

Caquetá

Cordoba

Guaviare

Atlántico

Risaralda

Casanare

Antioquia

La Guajira La

Putumayo

Amazonas

Santander

Magdalena

San Andrés San

Cundinamarca Valle del Cauca del Valle

Norte de Santander de Norte Fuente: Elaboración propia basados en Datos Abiertos del Ministerio del Interior, consultados en febrero de 2019.

Los principales escenarios de consulta previa son los sectores hidrocarburos y ambiental, localizando sus principales proyectos en los departamentos de La Guajira y Chocó, regiones estratégicas para la explotación de recursos naturales y en los cuales la mayoría de la población pertenece a una comunidad étnica.

A manera de conclusión, en este primer capítulo, se identificó el problema de estudio y se abordó el derecho fundamental a la consulta previa a partir de la evolución que ha tenido en instancias internacionales y naciones y como se ha contribuido a la resolución de conflictos en sede constitucional y judicial.

Para el caso particular, como en situaciones similares, la Corte Constitucional ha dirimido los conflictos, en algunos casos garantizando los derechos fundamentales, cuando la Capítulo 1 42 afectación pone en riesgo la integridad cultural, social, económica y política de la comunidad étnica.

Se cumple así con los dos primeros objetivos específicos, al hacer una descripción y análisis de la normatividad internacional y nacional de consulta previa y su proceso jurídico; contribuyendo a su vez con el estudio para el cumplimiento del objetivo principal, avanzando en el análisis jurisprudencial de la consulta como mecanismo de participación decisoria y vinculante, el cual a partir de la sentencia SU-123 de 2018, la Corte definió la naturaleza y la finalidad de esta.

2. Proyecto Hidroeléctrico Hidroituango

En el presente capítulo se recoge información relativa al proyecto, en lo que tiene que ver con su historia cronológica, características previstas y propias de construcción, localización, área de influencia y la declaratoria de utilidad pública que tuvo en año 2008. Finalmente se estudiará el trámite para el licenciamiento ambiental centrando su análisis en el aspecto social.

Es de suma importancia mencionar que la Hidroeléctrica Ituango19 es una empresa de servicios públicos domiciliarios, constituida bajo la forma de sociedad anónima mixta, regida por el derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 y 41 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 del mismo año. Sus recursos provienen de arcas públicas, teniendo en cuenta que sus socios mayoritarios son la Gobernación de Antioquia y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, con un 52,88%, de sus acciones, seguido de la Empresas Públicas de Medellín, con un 46,5%. El porcentaje restante está en cabeza de 27 accionistas más.

En este capítulo se hará un recuento cronológico de los principales hitos que han sido significativos en el desarrollo del proyecto hidroeléctrico de Ituango, desde sus inicios hasta la fecha de análisis y presentación de la investigación, los cuales se irán referenciando a medida se vaya avanzando en el relato.

19 Apoyados en https://www.hidroituango.com.co/procesos-de-contratacion

Capítulo 2 44

Figura 8. Esquema cronológico del desarrollo del proyecto hidroeléctrico Ituango.

Fuente: Elaboración propia Capítulo 2 45

2.1 Historia del proyecto

La historia de la construcción de la generadora de energía Hidroituango, se remonta al año 1969, cuando el Gerente de la firma INTEGRAL S.A. José Tejada Saenz, presentó un trabajo investigativo de campo denominado “Desarrollo Hidroeléctrico del Cauca Medio”, en el cual señala los beneficios secundarios importantes con la realización del proyecto como lo son la regulación para el riego de las zonas bajas del río Cauca, control de inundaciones, fomento de la presa, entre otros.

Para el año 1974, se llevó a cabo por parte de la mencionada firma, una evaluación del potencial hidroeléctrico del Cauca Medio, en el que se identificó este punto, también conocido como Cañón del rio Cauca, como el mejor sitio para un proyecto hidroeléctrico, ya que ahí el río desciende unos 800 metros. Los trabajos comprendieron la recolección de información sobre hidrología, cartografía, geología, suelos, sismología, usos del suelo y navegación (Hidroeléctrica Pescadero Ituango & Consorcio Integral, 2007).

Entre los años 1979 y 1982, Interconexión Eléctrica – ISA contrató a la Consultora Integral S.A., la realización del estudio de factibilidad del proyecto Hidroituango, como continuación de la evaluación anteriormente mencionada, con el fin de determinar la localización, características y dimensiones básicas de las obras principales que conformaban el Proyecto y la elaboración de un programa aproximado para la fase de construcción. El resultado del estudio fue un esquema formado por una presa de enrocado, de 247 metros de altura, localizada aguas abajo del puente de Pescadero, con una capacidad instalada de 3.560 MW y una energía media anual de 17.460 GWh; la ejecución de este proyecto, que fue incluido en los diferentes planes de expansión del sector eléctrico, fue postergada debido a su alta complejidad y a la inexistencia de un mercado local para el consumo de la energía que generaría (Hidroeléctrica Pescadero Ituango & Consorcio Integral, 2007).

En 1995, Interconexión Eléctrica – ISA, dueña de los estudios, sufre un proceso de división, convirtiéndose entonces en ISAGEN, encargada de la generación y en ISA, encarga de la transmisión, pero los estudios quedaron en cabeza de la primera.

Capítulo 2 46

Mediante la Ordenanza No. 35 del 29 de diciembre de 1997, la Asamblea Departamental de Antioquia, facultó al entonces Gobernador Álvaro Uribe Vélez, para promover una empresa que se encargara de la realización de los estudios en un corredor del río Cauca y así utilizar su potencial energético y construir una central hidroeléctrica.

En el año 1998, mediante escritura 2309, firmada por el departamento de Antioquia, el Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA, la Empresa Antioqueña de Energía S.A., E.S.P. EADE-; ISAGEN S.A., E.S.P.; Integral S.A. y la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores –ACIC- Seccional Antioquia, se protocoliza el nacimiento de la Sociedad Promotora de la Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P., para promover, construir y comercializar la energía generada por el proyecto (Orozco Gómez & Présiga Granada, 2014).

Ya en el año 2004, se contrata a la firma Integral S.A. para la elaboración del Estudio de Restricciones Ambientales para determinar el efecto de la construcción del proyecto en los ecosistemas de humedales aguas abajo. Como resultado del estudio se definieron los lineamientos del Plan de Manejo Ambiental asociado, levantamiento de la línea base, determinación del caudal de descarga, entre otros aspectos (Hidroeléctrica Pescadero Ituango & Consorcio Integral, 2007).

En abril de 2006, se suscribe contrato con el Consorcio Integral para la elaboración de los estudios de complementación de la factibilidad técnica, económica y ambiental del proyecto y la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (Hidroeléctrica Pescadero Ituango & Consorcio Integral, 2007).

En junio del año 2008, la Sociedad Promotora de la Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P, participa en la subasta de energía programada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), donde fue adjudicatario por veinte (20) años contados a partir del 1° de diciembre de 2018. Adicionalmente, el día 26 de agosto del mismo año, fue declarado de utilidad pública e interés social los terrenos necesarios para la construcción y operación del Proyecto Hidroeléctrico Pescadero-Ituango, mediante Resolución Ejecutiva No. 317 de 2008, suscrita por el entonces presidente de la República, Álvaro Uribe Vélez.

Capítulo 2 47

Para el año 2009, se obtiene Licencia Ambiental para la construcción de la Central Hidroeléctrica, mediante Resolución 0155 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Sobre este punto, se estableció que la Hidroeléctrico Pescadero- Ituango S.A. E.S.P. debía cumplir con la evaluación de los sitios viables para efectuar el reasentamiento, el diseño, la infraestructura básica de servicios, las estrategias para la recomposición de la trama de relaciones sociales y culturales de las poblaciones de Orobajo, Barbacoas y de las familias identificadas en los municipios de Ituango, Sabanalarga y San Andrés de Cuerquia y de las que puedan acogerse al proceso de reasentamiento; de igual manera, establecer los lineamientos de indemnización y acompañamiento social, económico y jurídico, para las familias que serán afectadas por la eliminación de la minería en el río Cauca o por la afectación de otras fuentes de ingresos.

En el mes de febrero de 2010, la Hidroeléctrica notifica a la Unidad de Planeación Minero Energética, las fechas de entrada en operación de las unidades que conforman la Central Hidroeléctrica. Una vez iniciada la construcción de las obras y la contratación para la ejecución del proyecto, la Sociedad Hidroituango suscribió con EPM, un contrato tipo BOOMT (por sus siglas en inglés), en el cual la empresa debe financiar, construir, poseer, operar, mantener, explotar comercialmente y devolver, en un lapso de 50 años, el proyecto a la Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. La energía que generará la central a partir de 2018 permitirá suplir la demanda de energía eléctrica en Colombia (Contraloría General de la República, 2018b).

Desde ese momento, se vienen realizando obras de construcción y adecuación de vías, central hidroeléctrica, presa, y los que se requieran para poner en marcha el proyecto.

2.2 Descripción del proyecto

El proyecto Hidroeléctrico Ituango, aprovechando el caudal del Río Cauca que es aproximadamente unos 1.000 m3/s y luego de un recorrido de aproximadamente 900 km a lo largo de los cuales drena un área aproximada de 37.820 km2, las principales obras del proyecto se localizan en las márgenes derecha e izquierda del río a unos 600 m arriba de la desembocadura del río Ituango al caudal del río Cauca (Empresas Públicas de Medellín, 2011a). Capítulo 2 48

El proyecto está formado por una presa de enrocado con núcleo de tierra (Earth Core Rockfill Dam – ECRD), de 225 m de altura, medidos a partir del lecho del río, localizada aguas abajo del puente de Pescadero, con una central de una capacidad instalada de 2.400 MW y una energía media anual de 17.460 GWh (Empresas Públicas de Medellín, 2011a). Las obras principales de la Central comprenden la caverna principal de la casa de máquinas, localizadas en la margen derecha del río Cauca, en ella se instalan ocho unidades, de 300 MW de potencia nominal cada una, con turbinas tipo Francis, generadores sincrónicos de eje vertical, equipos auxiliares electromecánicos y equipos de control, la sala de montaje y edificios de oficinas. Aguas arriba de ella se localiza la caverna de transformadores monofásicos por grupo y, aguas abajo, dos cavernas de almenaras, una para cada cuatro unidades, que mediante sendos túneles de descarga retornan el agua al río Cauca, a 1.400m aguas abajo de las captaciones. En la margen derecha del río se hallan las obras para la desviación temporal del río Cauca, correspondientes a dos túneles que se taponarán una vez se construya la presa; el vertedero, es de tipo canal abierto el cual es controlado por cinco compuertas radiales, con una capacidad para evacuar un caudal de 22.600 m3/s y el túnel de descarga intermedia, para control del llenado del embalse y garantizar, en cualquier evento, la descarga hacia aguas debajo de la presa, de un caudal mínimo exigido por la autoridad ambiental, de 21m3/s (Empresas Públicas de Medellín, 2011a).

Finalmente, el proyecto presenta obras complementarias como el túnel de acceso a la casa de máquinas, el túnel de ventilación y salida de emergencia, los pozos de aireación de las almenaras y de extracción de humos, así como obras de infraestructura: vías de acceso, campamentos, línea de transmisión y subestación de construcción (Empresas Públicas de Medellín, 2011a).

En la tabla 4, se hace un resumen de los datos importantes por cada obra y las especificaciones técnicas relevantes.

Tabla 4. Otros datos importantes del proyecto hidroeléctrico Ituango para el año 2011

USD 3.049 millones (Dólares de diciembre de 2009 sin Inversión imprevistos ni costos financieros) Capacidad Instalada Q medio  1.010 m3/seg Capítulo 2 49

Capacidad instalada  2.400 MW Energía media  13.930 GWh/año Energía firme  9.200 GWh/año ENFIC asignada 2008  1.085 GWh/año (Dic 2018) Llenos de roca  16.740.000 m3 Lleno de tierra  3.370.000 m3 Cantidades Principales del Excavaciones superficiales  16.720.000 m3 Proyecto Excavaciones subterráneas  1.820.000 m3 Concreto  682.000 m3 Tipo  Canal abierto controlado con compuertas (5) Vertedero Caudal de diseño  22.600 m3/s (CPM amortiguada) Túneles  Dos de 14 x 14 m de sección Desviación Longitud  1.090 m y 1.215 m Q de diseño  4.600 m3/s (Tr=50 años) Volumen total  2.720 Mm3 Volumen útil  976 Mm3 Embalse Área inundada  4.538 ha Longitud  79 km Nivel máximo normal  420 msnm Número de unidades  8 Potencia nominal  307 MW Salto neto nominal  197 metros Turbinas Caudal de diseño  169 m3/s Velocidad de rotación  180 rpm Frecuencia  60 Hz Potencia nominal  336 MVA Generadores Voltaje de generación  18 kV Factor de potencia  0,9 Tipo  Monofásicos, (OFWF) Número  25 (uno de reserva) Transformadores Capacidad nominal  112 MVA Relación transformación  18 KV – 500 kV Peso  120 ton (total) – 80 ton (transporte) Tipo  Encapsulada Circuitos de entrada  8 Subestación Circuitos de salida  5 Voltaje  500 kV Cantidad  2 Puente Grúa Capacidad nominal  3.000 kN Luz  21,3 m Fuente: Tomado de Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. (2011) citando a la Gerencia Técnica Hidroituango S.A..

En la siguiente imagen, se puede observar el plano del proyecto en donde se ubican las obras más importantes y que fueron señalas en párrafos anteriores.

Capítulo 2 50

Figura 9. Planta de la Presa diseñada para el proyecto

Fuente: Tomado de Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. (2011) citando a la Gerencia Técnica Hidroeléctrica Hidroituango S.A. Jorge Sierra.

2.3 Declaratoria de Utilidad Pública e Interés Social

En Colombia, la declaratoria de utilidad pública e interés social es la protección legal que se otorga a los planes, proyectos y ejecución de obras de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, acueductos, riego, regulación de ríos y caudales, sobre los cuales se generan afectaciones. Así lo señala el artículo 16 de la Ley 56 de 1981. Adicionalmente, el artículo 17 ibídem, señala que corresponde al ejecutivo expedir la declaratoria de utilidad pública a través de acto administrativo.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, señala que quienes presten servicios públicos tiene los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes Capítulo 2 51 que requieran para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.

A su vez, la Ley 142 de 1994, en el artículo 56, declaró de utilidad pública e interés social la ejecución de obras para prestar servicios públicos y la adquisición de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respectivas. Y el artículo 5° de la Ley 143 de 1994, dispuso que la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son considerados servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública.

La Ley 142 de 1994 en el artículo 8°, numeral 8.3, establece que es competencia de la Nación asegurar que se realicen en el país por medio de empresas oficiales, mixtas o privadas las actividades de generación e interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica. De conformidad con el citado artículo 17, se estableció que la Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P., es una empresa de servicios públicos mixta, cumpliendo así este requisito.

Por lo anterior y mediante Resolución Ejecutiva No. 317 del 26 de agosto de 2008, el Presidente de la República, en uso de sus atribuciones legales, declaró de utilidad pública e interés social los terrenos necesarios para la construcción y operación del proyecto Hidroeléctrico Pescadero-Ituango (Ver Figura 7).

Con la declaratoria de utilidad pública y en los términos de la Ley 56 de 1981, se conlleva la ocurrencia de efectos como: i) Limitación al derecho de dominio, ii) enajenación forzosa y iii) el no reconocimiento de mejoras.

Capítulo 2 52

Figura 10. Área declara de Utilidad Pública e Interés Social para el proyecto

Fuente: Elaboración propia basados en resoluciones del Ministerio del Interior. Capítulo 2 53

2.4 Área de influencia

El área de influencia de un proyecto, según el artículo 2.2.2.3.1.1. del Decreto 1076 de 2015 se refiere al “área en la cual se manifiestan de manera objetiva y en lo posible cuantificable, los impactos ambientales significativos ocasionados por la ejecución de un proyecto, obra o actividad, sobre los medios abiótico, biótico y socioeconómico, en cada uno de los componentes de dichos medios. Debido a que las áreas de los impactos pueden variar dependiendo del componente que se analice, el área de influencia podrá corresponder a varios polígonos distintos que se entrecrucen entre sí”.

En este sentido, para llevar a cabo el Estudio de Impacto Ambiental –EIA- del proyecto, se tomó como área de influencia 12 municipios del Occidente y Norte del departamento de Antioquia, como lo son: Santa Fe de Antioquia, Olaya, Liborina, Buriticá, Sabanalarga, Peque, Toledo, San Andrés de Cuerquia, Ituango, Briceño, Yarumal y Valdivia.

Las obras principales del Proyecto comprometen de manera directa únicamente terrenos de los municipios de Ituango, Toledo y Briceño; la cuenca inmediata del embalse incluye además terrenos de los municipios de Peque y Buriticá, por la margen izquierda, y Sabanalarga y Liborina, por la margen derecha e inundará completamente los poblados de Orobajo (Sabanalarga) y Barbacoas (Peque) (Hidroeléctrica Pescadero Ituango & Consorcio Integral, 2007).

Este estudio, clasifica el área de influencia en indirecta y directa, de acuerdo al nivel de afectación o cercanía a las obras. El área de influencia indirecta (AII) es aquella donde se presentan impactos de orden secundario y comprometen tanto el contexto local como el regional; comprende los municipios de Briceño, Buriticá, Ituango, Liborina, Olaya, Peque, Sabanalarga, San Andrés de Cuerquia, Santa Fé de Antioquia, Toledo, Valdivia y Yarumal (Empresas Públicas de Medellín, 2011a).

Por su parte el área de influencia directa (AID) es donde los impactos primarios o de primer orden son relevantes. En esta se identifican veredas y corregimientos que son intervenidos directamente por el desarrollo de las obras del proyecto; el área de influencia directa puntual está conformada por las localidades que sufrieron un desplazamiento involuntario como lo son el centro poblado del corregimiento de Capítulo 2 54

Barbacoas del municipio de Peque, el centro poblado de la vereda Orobajo del municipio de Sabanalarga y las viviendas dispersas ubicadas a lo largo de la zona de embalse (Empresas Públicas de Medellín, 2011b). En la Tabla 5, se muestra la influencia directa que tiene el proyecto en municipios, veredas y corregimiento, así como la interacción que se va a tener con el mismo. Tabla 5. Área de Influencia Directa Local del proyecto

INFLUENCIA DIRECTA Municipio Vereda/corregimiento Interacción con el proyecto Hectáreas Embalse, franja de protección, Alto del Chiri, Orejón, La presa, campamentos, vías de Briceño 243 Calera, Gurimán y Palestina acceso, túnel, relleno sanitario, línea de transmisión y depósitos. Embalse, franja de protección y La Angelina, Buenavista, La Buriticá compensación, relleno sanitario y 364 Fragua, Mogotes, Carauquia. macrófitas. Embalse, franja de protección y Los Galgos ,El Mote, compensación, vías industrial y Cortaderal, Las Agüitas, La de acceso, zona de plantas, Ituango Honda, Organí, Sevilla, El 742 túneles, campamentos, sitios de Aro, Filadelfia, La Rica, El préstamo, depósito, relleno Torrente, Tinajas sanitario y presa. Embalse, franja de protección y Liborina La Sucia, La Honda, Rodas. 107 compensación. Embalse, franja de protección y La Bastilla, Nueva Llanada, Peque compensación y sitio para 692 Renegado-Valle, Barbacoas disposición de macrófitas. Remartín, Membrillal, San Embalse y franja de protección y Sabanalarga Cristóbal-Pená, El Junco, 1068 compensación. Orobajo El Cántaro, Loma Grande, Vías de acceso, depósitos, líneas San Andrés Cañaduzales, Santa de transmisión y zona de de Cuerquia Gertrudis, Alto Seco préstamos. Santafé de Embalse y franja de protección y Cativo, El Tunal Antioquia compensación Embalse, vías de acceso, campamentos, franja de Brugo, La Cascarela, protección y compensación, sitios Toledo Miraflores, Barrancas, El 406 para disposición de macrófitas, Valle. líneas de transmisión, depósitos y base militar. Montefrío, Bijagual, Santa Vía de acceso, campamento, Valdivia Bárbara, Pensilvania, zona de plantas depósitos y Astilleros túneles. Yarumo Alto, Espíritu Santo, Línea de energía para Yarumal Ochalí, La Esmeralda, La construcción Zorra, La Loma Olaya El Pencal Embalse Fuente: Tomado de Sociedad Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. (2011) citando a la Gerencia Técnica Hidroituango. Capítulo 2 55

Figura 11. Mapa de localización del proyecto en Colombia y Antioquia

Fuente: Elaboración propia basados en documentos y resoluciones del Ministerio del Interior. Capítulo 2 56

2.5 Estudio de Impacto Ambiental

La Hidroeléctrica Pescadero Ituango contrató a la empresa Integral S.A., para elaborar el Estudio de Restricciones Ambientales en el año 2004, a fin de establecer el impacto sobre los humedales aguas debajo de la presa, las especies ícticas y determinar las alternativas de manejo de los mismos (Consorcio Integral, 2007).

Los estudios de complementación de la factibilidad y el estudio de impacto ambiental20 del proyecto estuvieron a cargo del Consorcio Integral, quienes en el año 2007 presentan ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT), documento final del EIA, el cual fue radicado bajo el No. 4120-E1-127638 del 3 de diciembre de 2007, de acuerdo con el Auto 432 de 2001 y los términos de referencia ETER-210 definidos por la misma corporación (Consorcio Integral, 2007).

En este estudio se lleva a cabo una caracterización de las principales particularidades de los medios físico, biótico y social, respecto de los recursos naturales requeridos para el desarrollo del proyecto; identificando y evaluando los principales impactos por cada uno de los medios mencionados, teniendo en cuenta las diferentes actividades del proyecto.

En la tabla 6, se presentan los impactos definidos en el EIA por cada uno de los medios establecidos.

Tabla 6. Impactos ambientales identificados en el EIA de 2007

Medio Impactos Identificados Modificación de las propiedades físicas y químicas de los suelos Contaminación de corrientes superficiales y subterráneas Modificación del paisaje Físico Cambios en la calidad de las aguas del embalse Modificación de la dinámica fluvial del río Cauca Contaminación del aire Cambios en la cobertura vegetal Biótico Perdida o fragmentación de hábitat

20 Para Guillermo Espinoza (2004), el EIA “es un proceso singular e innovador cuya operatividad y validez como instrumento para la protección del ambiente está recomendada por diversos organismos internacionales. Se deduce que la EIA propugna un enfoque a largo plazo que garantiza una visión completa e integrada del significado de las acciones humanas sobre el ambiente, que implica creatividad, ingenio y una fuerte responsabilidad social en el diseño y ejecución de las acciones humanas, y que demanda el logro de una mayor reflexión en los procesos de planificación y de toma de decisiones”. Capítulo 2 57

Medio Impactos Identificados Aumento de la presión por los recursos naturales Muerte y desplazamiento de especies faunísticas Cambio en la abundancia de las especies que conforman la comunidad de peces en la cuenca del rio Cauca Cambio en la estructura del biotopo y en las comunidades bénticas Proliferación de vectores de enfermedades Desplazamiento involuntario de la población y afectación de sus condiciones de vida Generación de expectativas Afectación de infraestructura Afluencia de población foránea Incremento y demanda de servicios públicos y sociales Surgimiento o protagonismo de actores sociales y fortalecimiento de organizaciones comunitarias Generación de conflictos motivados por la presencia del proyecto. Social Alteración de la economía regional Generación de empleo Afectación sobre los yacimientos arqueológicos identificados. Modificación de las finanzas de los municipios y de las autoridades ambientales Transformación de los sistemas culturales de la población afectada indirectamente Transformación de los sistemas culturales de la población afectada directamente (asentamientos de Orobajo y Barbacoas) Fuente: Elaboración propia basados en el Estudio de Impacto Ambiental del 31 de agosto de 2007.

La anterior tabla permite identificar que el medio afectado con mayores impactos es el Social, con un total 13, que en su mayoría tienen relación directa con la comunidad de Orobajo.

Para el año 2011, el Consorcio Generación Ituango, presenta actualización del EIA atendiendo las necesidades y requerimientos planteados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, complementado a su vez, aspectos que atienden la nueva normatividad en materia ambiental y utilizando los nuevos estudios de caracterización físico- biótica y socioeconómica realizados en la cuenca del río Cauca (EPM Ituango, 2011).

A partir de la identificación de impactos, se presenta en la Tabla 7 un recuento de los impactos identificados por cada uno de los componentes o medios evaluados, teniendo en cuenta la identificación realizada en el año 2007 y su actualización. Capítulo 2 58

Tabla 7. Impactos Ambientales actualizados al año 2011 por el Consorcio Generación Ituango

Medio Impactos Identificados Modificación de la calidad del suelo Contaminación de corrientes superficiales y subterráneas Afectación a la disponibilidad del recurso hídrico superficial y subterráneo Cambios en la calidad de las aguas del embalse Físico Modificación de la dinámica fluvial de aguas superficiales y navegabilidad del río Cauca Contaminación del aire Modificación del paisaje Cambios en la cobertura vegetal Perdida o fragmentación de hábitat Aumento de la presión por los recursos naturales Muerte y desplazamiento de especies faunísticas Biótico Cambio en la abundancia de las especies que conforman la comunidad de peces en la cuenca del rio Cauca Cambio en la estructura del biotopo y en las comunidades bénticas Proliferación de vectores de enfermedades Transformación de ambientes lóticos a lénticos Desplazamiento involuntario de la población: Centros poblados de Orobajo y Barbacoas; corredores viales (San Andrés de Cuerquia – El Valle, Puerto Valdivia Presa) y viviendas dispersas. Efectos de presión migratoria ocasionados por la presencia del proyecto. Incremento de enfermedades ocasionadas por la presencia del proyecto Afectación de la prestación de servicios públicos y sociales, incluyendo su infraestructura. Interrupción o afectación de la infraestructura de transporte y conectividad. Cambio en las actividades económicas. Generación de empleo e incremento en los ingresos de la población. Social Modificación de las finanzas de los municipios y de las autoridades ambientales. Cambio en la tenencia de la tierra. Afectación sobre los yacimientos arqueológicos identificados. Transformación de los sistemas culturales de la población afectada directa o indirectamente. Generación de conflictos motivados por la presencia del proyecto. Generación de expectativas. Surgimiento de organizaciones de base y fortalecimiento de organizaciones comunitarias. Fuente: Elaboración propia basados en la Actualización Estudio de Impacto Ambiental del 04 de octubre de 2011. Capítulo 2 59

En esta oportunidad, se mantiene lo social como el medio con mayores impactos, pero a diferencia de la primera gráfica, se focaliza el desplazamiento en las comunidades y centros poblados plenamente identificados.

Para cada uno de los impactos identificados se definieron programas y proyectos para ser atendidos, como lo son Plan de Manejo Ambiental, Plan de Monitoreo y Seguimiento y Plan de Contingencias, tendientes a mitigar los efectos creados por dichos impactos.

Una vez descritos los impactos identificados en el EIA y su actualización, resulta procedente señalar que el estudio mismo no incluye un análisis suficientemente amplio de antecedentes, principalmente en el medio social, toda vez que existen numerosos elementos relacionados con una tradición indígena originaria, vínculos comunitarios y relaciones simbólicas con el Cañón del río Cauca (Ministerio del Interior, 2017b). Específicamente en el área de influencia del proyecto, resultó insuficiente el instrumento diseñado para la identificación y evaluación de los impactos, ya que este se limitó a señalar el desplazamiento de comunidades como sociedad civil y no como organización cultural ancestral.

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en la Guía para la Definición, Identificación y Delimitación del Área de Influencia (2018), señala que “el análisis del área de influencia para el medio socioeconómico se debe realizar a partir de la identificación y descripción de las dinámicas propias de las relaciones funcionales del territorio.”

De igual forma, los indicios contenidos del EIA sobre el medio social, para el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial resultaron insuficientes al momento de emitir certificación sobre la presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto. Esta situación pone en riesgo la integridad cultural de las comunidades étnicas,ws toda vez que podrían verse -y se han visto- vulnerados derechos fundamentales que el mismo Estado debe ser garante de que se reconozcan y respeten.

Capítulo 2 60

2.6 Licenciamiento Ambiental

El proceso de licenciamiento ambiental para el proyecto hidroeléctrico Pescadero Ituango, inició el 29 de diciembre de 1999, cuando la empresa Promotora de la Hidroeléctrica de Pescadero-Ituango S.A. E.S.P., solicitó ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Licencia Ambiental para el proyecto en mención, mediante el escrito radicado 3110-121381 (Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, 2009). Una vez elevada la solicitud, la empresa allegó ante el Ministerio en mención la información adicional del proyecto, mediante radicados Nros. 3111-1-2153 del 11 de febrero de 2000 y 3111-1-2896 del 22 de febrero de 2000.

Teniendo en cuenta el estudio solicitado en Auto 186 del 27 de abril de 2006, se realizó por parte del Ministerio, un cobro del servicio de evaluación ambiental. A su vez mediante Auto 187 del 27 de abril de 2000, se avocó conocimiento del requerimiento de licencia ambiental para la construcción y operación del Proyecto Central Hidroeléctrica Ituango ubicado en jurisdicción de los municipios de Ituango, Peque, Buriticá, Briceño, Toledo, Sabanalarga y Liborina, en el departamento de Antioquia (Consejo de Estado, 2018)

Analizada la información presentada, en Auto 432 de 2001 el Ministerio declaró que el proyecto no requería Diagnóstico Ambiental de Alternativas y fijó los términos de referencia para la realización del Estudio de Impacto Ambiental, a su vez con los documentos allegados, se requirió por parte del Ministerio, se allegara información donde se demostrara que en la zona de influencia del proyecto habitaban comunidades indígenas, negritudes o minorías étnicas.

Mediante escrito radicado No. 4120-E1-127638 del 3 de diciembre de 2007, la empresa Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P., remitió el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto citado y anexó copia de la certificación de la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, en donde consta que en el área de influencia del proyecto no existen comunidades ni parcialidades indígenas; copia de la certificación de la Gerencia de Negritudes del departamento de Antioquia, en la que consta que en el área del proyecto no existen organizaciones de base o consejos comunitarios; certificación de la Dirección General para comunidades negras minorías étnicas y culturales del Ministerio del Interior en la que consta que si existen comunidades negras Capítulo 2 61 en el área del proyecto; y certificación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en la que se establece que en los municipios de Buriticá, Peque, Ituango, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Briceño, San Andrés de Cuerquia y Valdivia no se ha detectado la presencia de comunidades afro descendientes. Asimismo, en escrito radicado No. 4120-E1-15479 del 14 de febrero de 2008, se remitió copia de la certificación del 14 de febrero de 2008 del Ministerio del Interior y de Justicia, en la que consta que en los municipios de Buriticá, Peque, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Briceño, San Andrés de Cuerquia y Yarumal no se registran comunidades indígenas, y en los municipios de Buriticá, Peque, Ituango, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Briceño, San Andrés de Cuerquia y Yarumal no se registran comunidades negras, como tampoco se registran organizaciones de base o Consejos Comunitarios en estos municipios (Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, 2009).

Que por su parte, en escrito No. 4120-E1-32059 del 31 de marzo de 2008, se remite copia del oficio mediante el cual el Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH, informó que el "Informe de prospección arqueológica del Proyecto Central Hidroeléctrica Ituango fue evaluado y aprobado por el Grupo de Arqueología de la institución (Consejo de Estado, 2018).

A su vez, en Auto 1917 de 16 de junio de 2008, se solicitó a la empresa HIDROELÉCTRICA PESCADERO ITUANGO S.A. E.S.P., información complementaria del trámite surtido, el cual fue entregado en escrito 4126-E1-92192 de 15 de agosto de 2008 (Consejo de Estado, 2018).

Teniendo la información solicitada, y encontrando cumplidos los requerimientos para el estudio, en Auto 3053 de 7 de octubre de 2008, se declaró reunida la información en relación con la solicitud de Licencia Ambiental presentada por la empresa HIDROELÉCTRICA PESCADERO ITUANGO S.A. E.S.P., para el Proyecto Central Hidroeléctrica Ituango, sin embargo, es revocado mediante Auto 3066 de octubre 10 de 2008, ya que no se surtió la realización de una Audiencia Pública Ambiental (Consejo de Estado, 2018).

Por lo anterior, en Auto 3110 de octubre 16 de 2008, el Ministerio ordenó la celebración de la Audiencia Pública Ambiental solicitada por el Procurador Judicial Agrario de la Capítulo 2 62

Procuraduría Judicial Agraria de Antioquia, dentro del proceso de licenciamiento ambiental del proyecto hidroeléctrico “Pescadero Ituango”. De igual forma, se fijó un edicto en la cartelera de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales, en los municipios de Liborina, Ituango, Toledo, San Andrés de Cuerquia, Yarumal, Briceño, Valdivia, Buriticá, Olaya, Sabanalarga, Peque, CORANTIOQUIA y CORPOURABÁ -por localizarse el proyecto en jurisdicción de ambas Autoridades Ambientales-. En dicha Audiencia, se dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 330 de 2007, en lo referente a su convocatoria, a la disponibilidad de los estudios ambientales; la reunión informativa; las inscripciones; el lugar de celebración; los participantes e intervinientes; y su terminación (Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, 2009).

Atendiendo a lo ordenado, se llevó la audiencia pública convocada, dando cumplimiento a lo señalado en el Decreto 330 de 2007 (convocatoria, disponibilidad de estudios ambientales, reunión informativa, inscripciones, lugar intervinientes y terminación), dejándose constancia de esta en la carpeta Audiencia Pública Ambiental expediente 2233 (Consejo de Estado, 2018).

Es así como el Grupo de Evaluación de la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales al tener la información requerida se lleva a cabo visita técnica ambiental al proyecto del 9 al 11 de abril de 2008, emitiendo el Concepto Técnico 056 del 28 de enero de 2009, señalando la viabilidad ambiental del mismo.

En Auto 157 de enero 30 de 2009, se declaró reunida la información en relación con la solicitud de Licencia Ambiental presentada ante el Ministerio por la empresa Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P., para el proyecto hidroeléctrico Pescadero – Ituango”, ubicado en jurisdicción de los municipios de Buriticá, Peque, Liborina, Sabanalarga, Toledo, Briceño, San Andrés de Cuerquia, Yarumal, Olaya, Ituango y Valdivia. Otorgando Licencia Ambiental en enero de 2012 mediante Resolución 0155 (Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, 2009).

A partir de la obtención de la Licencia Ambiental, se han realizado modificaciones a la misma, solicitadas por la empresa ejecutora, tal como se observa en la Tabla 8, en la cual se detalla la Resolución, fecha y el objeto de la misma.

Capítulo 2 63

Tabla 8. Licencia y modificaciones del proyecto

Versión Resolución Fecha Objeto 30 de enero de Original 0155 Otorga Licencia Ambiental al proyecto 2009 Resuelve recurso de reposición y otorga licencia para las fases de construcción, llenado y operación del 4 de junio de Modificación 1 1034 proyecto, construcción de obras, 2009 concesión de aguas, permiso de vertimientos, calidad de aire, entre otros. Se adicionan obras y actividades, ocupación de cauces, aprovechamiento 1 de octubre de Modificación 2 1891 forestal, aumento de zonas de 2009 disposición de materiales solventes, entre otros. 26 de diciembre Modificación 3 2296 Cambio de razón social. de 2009 Adición de obras y actividades, determinar los sitios de depósito, 12 de octubre disposición de material sobrante de Modificación 4 1980 de 2010 excavación, adición de ocupaciones de cauces y concesiones de agua adicionales, entre otros. Adición de compromisos y obligaciones, 5 de diciembre Modificación 5 155 cambios en aspectos técnicos del de 2011 proyecto. Modificó el requerimiento efectuado en el artículo primero, respecto de la 15 de junio de Modificación 6 472 presentación del Programa de Manejo y 2012 Protección del Recurso Íctico y Pesquero. Autorizó obras, obras y actividades, relacionadas con la construcción de la vía Puerto Valdivia – Sitio de Presa y obras asociadas, por lo cual en 13 de consecuencia se modificaron varios de Modificación 7 0764 septiembre de los permisos y/o autorizaciones para el 2012 uso y/o aprovechamiento de los recursos naturales otorgados para el desarrollo del proyecto licenciado y las respectivas medidas de manejo ambiental. 7 de diciembre Autoriza la ejecución de obras y Modificación 8 1041 de 2012 actividades. 22 de agosto de Autorizó la construcción y operación de Modificación 9 838 2013 un túnel, entre otras. Capítulo 2 64

Versión Resolución Fecha Objeto Efectuó un ajuste vía seguimiento en el 7 de febrero de Modificación 10 0107 sentido de suprimir una obligación 2014 relacionada con la inversión del 1% Autorizó r la construcción de una vía, entre otras disposiciones, por lo cual en consecuencia se modificaron varios de los permisos y/o autorizaciones para el 13 de febrero de Modificación 11 132 uso y/o aprovechamiento de los 2014 recursos naturales otorgados para el desarrollo del proyecto licenciado y las respectivas medidas de manejo ambiental. 12 de junio de Autoriza actividades y obras, impone Modificación 12 0620 2014 obligaciones. Adiciona unas ZODMES, por lo cual en consecuencia se modificó lo pertinente a los permisos y/o autorizaciones para 09 de el uso y/o aprovechamiento de los Modificación 13 1052 septiembre de recursos naturales otorgados para el 2014 desarrollo del proyecto licenciado y las respectivas medidas de manejo ambiental. Autoriza actividades y obras, 14 de mayo de Modificación 14 0543 reubicación de ocupación de cauce e 2015 impone obligaciones. 04 de febrero de Modificación 15 0106 Incluye medidas de manejo adicionales. 2016 Revocó el numeral 2, literal b del 16 de mayo de artículo primero, aclarar el artículo Modificación 16 512 2016 segundo, modificar el artículo cuarto, entre otros aspectos. Adicionó obligación relacionada con el 26 de julio de Modificación 17 748 monitoreo del subsuelo y del agua 2016 subterránea. 5 de agosto de La autoridad impuso unas medidas Modificación 18 828 2016 adicionales vía seguimiento. 30 de Incluyó un Sistema Auxiliar de Modificación 19 1139 septiembre de Desviación (SAD) y sus obras 2016 asociadas. Modificó las zonas de depósito, e igualmente autorizar nuevas actividades, por lo cual en 17 de mayo de Modificación 20 552 consecuencia se modificó lo pertinente 2017 a los permisos y/o autorizaciones para el uso y/o aprovechamiento de los recursos naturales otorgados para el Capítulo 2 65

Versión Resolución Fecha Objeto desarrollo del proyecto licenciado y las respectivas medidas de manejo ambiental. Cesión parcial de la licencia ambiental a 5 de abril de Interconexión eléctrica S.A. E.S.P, para Modificación 21 0363 2017 la Construcción de la subestación 550 kv Disminución de la obligación de remoción de la cobertura vegetal Modificación 22 0358 Marzo de 2018 durante la adecuación del vaso del embalse 4 de mayo de Impone medidas de manejo ambiental y Modificación 23 642 2018 otras disposiciones. Fuente: Elaboración propia basada en información del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

De las modificaciones a la licencia ambiental se denota la falta de rigurosidad en el planeamiento de las actividades a desarrollarse dentro del proyecto, toda vez que no se tuvieron en cuenta las obras a realizarse al momento de llevar a cabo el EIA.

2.7 Pronunciamiento de los Entes de Control

A partir de la pasada emergencia ocurrida en los meses de abril y mayo de 2018, consistente en la obstrucción del túnel de desvío del río Cauca para la construcción de la presa, el alto debate público, las implicaciones sociales, económicas y ambientales y más aún, el aplazamiento de su entrada en funcionamiento en la matriz energética del país; entes gubernamentales de control como lo son la Contraloría, la Fiscalía y Procuraduría no pasaron por alto el adelanto de investigaciones sobre los temas de cada una de sus competencias, en las que se destacan:

1. La Contraloría General de la República inició una evaluación de la gestión de las Autoridades Ambientales en el proceso de licenciamiento del proyecto y el cumplimiento de la licencia ambiental desde su etapa previa de expedición, incluyendo seguimiento y control (Contraloría General de la República, 2018b).

La entidad presentó el 27 de agosto de 2018, el Informe de Auditoría de Cumplimiento sobre la “Gestión de las Autoridades Ambientales en el proceso de licenciamiento del proyecto Hidroituango”, en el cual formuló 35 hallazgos de los Capítulo 2 66

cuales 29 tuvieron presunta incidencia disciplinaria y 8 penal, los que puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación. Esta entidad, determinó graves errores en el proceso de licenciamiento ambiental y en el desarrollo constructivo del proyecto y concluyó también que, por la falta de estudios detallados, a lo largo de la ejecución del mismo, Empresas Públicas de Medellín (EPM), tomó decisiones, a juicio del ente de control, sin el sustento técnico suficiente (Contraloría General de la República, 2018a).

Entre los hallazgos encontrados tenemos: 1) términos para el trámite de aprobación de la licencia ambiental y sus modificaciones, 2) inicio de obras sin permiso ambiental requerido (modificación licencia ambiental), 3) cumplimiento de requisitos para solicitar o modificar licencias ambientales, 4) otorgamiento- de modificación licencia ambiental sin estudios de detalle necesarios, 5) ejercicio de control y seguimiento al derecho fundamental de petición, 6) cumplimiento del derecho fundamental a la consulta previa, entre otros, siendo este último de vital importancia en esta investigación y el que será estudiado en capítulos posteriores.

La Contraloría resaltó que para proyectos de este tipo, no existe en el Estado Colombiano una entidad que evalúe en etapa de licenciamiento los aspectos técnicos de ingeniería y haga seguimiento en su ejecución, pero esto no es óbice para que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA realizara un deficiente seguimiento a las obligaciones generadas con ocasión a la licencia ambiental. Adicionalmente, el Ministerio de Ambiente de la época, no exigió el Diagnóstico Ambiental de Alternativas el cual era necesario para determinar opciones con respecto a la ubicación y demás afectaciones sobre las poblaciones circundantes y los recursos naturales (Contraloría General de la República, 2018a).

2. La Fiscalía General de la Nación, el pasado 27 de febrero de 2019, en Boletín 25904, informó que se desarrolló un plan metodológico para revisar con detalle la obra de la hidroeléctrica Pescadero – Ituango (Hidroituango), que le permita entender las dificultades que se han presentado en la construcción y ejecución del Capítulo 2 67

proyecto así como establecer posibles responsabilidades de tipo penal. Este plan se desarrolló en dos ejes fundamentales así:

 Daño ambiental: por afectación a los recursos naturales y con el fin establecer a los presuntos responsables de los delitos de daño en los recursos naturales e ilícito aprovechamiento de los mismos, se avanza en tres líneas de investigación:

I. Indebida gestión de los residuos sólidos. II. Obras y modificaciones sin licencia ambiental. III. Desestimación de riesgos y plan de contingencia.

 Proceso de contratación hidroeléctrica: por las presuntas anomalías en la parte precontractual y presuntas deficiencias en los contratos, estudios de diseño y ejecución de la obra. En esta fase establecieron cinco líneas de investigación: I. La contratación directa de la hidroeléctrica (contrato Boomt) entre Hidroituango y EPM E.S.P. II. Irregularidades de los contratos de obra pública: Obras civiles principales y Túneles de desvío del cauce Río Cauca III. Irregularidades de los contratos de usufructo de acciones. IV. Irregularidades por inversión adicional de 100 millones de dólares. V. Irregularidades en el plan de aceleración del proyecto.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Fiscalía solicitó se convoque una audiencia de imputación al Gerente de Hidroitunago S.A (para la fecha de los hechos) y al Gerente de EPM Ituango, con el fin de formularles cargos por contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

3. La Procuraduría General de la República por su parte, llevó a cabo el pasado 27 de febrero de 2019, en el paraninfo de la Universidad de Antioquia una Audiencia de Vigilancia Preventiva de Hidroituango, en la que participaron Autoridades Públicas, comunidad civil, expertos temáticos y de universidades, y gobernadores de los departamentos afectados. En ésta, se informó sobre la Capítulo 2 68

solicitud elevada ante la Superintendencia de Sociedades, de someter a Hidroituango a vigilancia y control societario por posible ocultamiento de información del proyecto.

Igualmente, se señala en la Acción Popular interpuesta por el ente gubernamental que se “causaron graves afectaciones sociales, económicas y ambientales, especialmente al ecosistema en varios municipios de Antioquia, Sucre y Bolívar, pues lo anterior, ocasionó la muerte de más de 65.000 especies como peces, reptiles, anfibios y demás organismos como plancton y fitoplancton, entre otros microorganismos, necesarios y fundamentales para el ecosistema”.

De lo esbozado en este capítulo se puede identificar la magnitud de las obras tendientes al aprovechamiento del potencial hidroeléctrico del cañón del río Cauca, como la ingeniería Colombiana y más específicamente la Antioqueña ha pensado la manera de impulsar el desarrollo y suplir necesidades que la comunidad presenta, principalmente en la conectividad vial de los municipios que se ubican en el área de influencia, mejorando el acceso a servicios como salud y educación.

Pese a lo anterior, el factor natural juega un papel fundamental en este tipo de proyectos y que por ser impredecibles no se tuvo en cuenta al presentarse la emergencia del año 2018. Aunado a lo anterior, la falencia en la verdadera identificación de los impactos potenció la emergencia, esta vez desde lo social.

La experiencia vivida en el transcurso de la elaboración, diseño y ejecución del proyecto hidroeléctrico Ituango, deja muchas lecciones aprendidas a los constructores, en lo relacionado con el suministro de información efectiva a los actores y ciudadanía en general sobre las actividades a desarrollar y la gestión de compensación de los impactos identificados, en conjunto con la comunidad afectada.

3. Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe y la Consulta Previa

En este apartado, se contextualizará lo que en la historia, ha sido la comunidad Nutabe, describiendo una aproximación histórica de esta población, el proceso de reconocimiento por parte del Ministerio del Interior y finalmente el proceso de consulta previa al que se sometieron por la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Hidroituango.

Para la construcción del presente, se tomaron como fuentes principales el trabajo de grado de los antropólogos Marcela Duque e Iván Darío Espinoza, denominado “Historia y Cultura Nutabe” del año 1994 y el documento en el cual se plasmaron los resultados de los estudios históricos, etnohistóricos y jurídicos relacionados con los habitantes de la vereda de Orobajo quienes asumieron su reivindicación como descendientes del pueblo Nutabe, denominado “La comunidad indígena de Orobajo, del Pueblo Nutabe, ubicada en área rural de los municipios de Sabanalarga, Peque e Ituango, departamento de Antioquia, “Historia de su proceso de resistencia, desde la conquista hasta nuestros días”, a cargo del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior del año 2017, que llevaron al reconocimiento de la comunidad; de los cuales se desarrollarán los dos primeros subcapítulos.

3.1 Aproximación geográfica e histórica de la vereda Orobajo

Orobajo es una vereda del municipio de Sabanalarga que limita con los municipios de Toledo, Ituango y Peque, ubicado en una zona quebrada, inhóspita y recóndita, al occidente del departamento de Antioquia. “Está localizada entre las cordilleras Central y Occidental de Colombia, entre el Valle de Aburrá, al sur, y el Nudo de Paramillo y Urabá al norte. El rio Cauca es el eje hídrico de la región, donde desembocan numerosos ríos,

Capítulo 3 70 entre los que se cuentan: Tonusco, Rumango, Sucio, Peque, Herradura, Uramita, Amparradó, Murrí. Esta subregión es rica en historia y en sitios de gran importancia como lo son: El Páramo de Frontino, los Parques Nacionales y Naturales de Las Orquideas y Paramillo, que tienen una gran biodiversidad, así como los centros históricos de Santa Fe de Antioquia y San Jerónimo, entre otros”21

El territorio de Orobajo se convirtió por siglos en una especie de refugio donde unos nativos, encontraron en el territorio, seguridad, paz y tranquilidad; sembrando a la vez esperanzas, costumbres, tradiciones e imaginarios. Toda esta cosmovisión ancestral les llenó de sentido la vida individual y colectiva, motivándolos a luchar y defender con ahínco su identidad. Para esta comunidad, el oro ha sido el principal producto de explotación e intercambio, que les ha permitido vivir libres y tranquilos, hasta donde los hechos de dominación y violencia se los ha permitido.

La riqueza de la vereda de Orobajo se debe a la conformación geológica, física y ambiental del territorio que habitaron, ubicado entre la cordillera Central y Oriental, cuyo origen de naturaleza eruptiva hizo posible que afloraran los depósitos auríferos, explotados tradicionalmente por los nativos que históricamente poblaron esta región.

Orobajo es una vereda del municipio de Sabanalarga, ubicado a 111 kilómetros de Medellín, por un carreteable que presenta múltiples dificultades por la estrechez y profundidades. Tiene una temperatura promedio de 25º C y predomina un ecosistema de bosque seco tropical. Limita por el sur con el municipio de Liborina, por el norte con Ituango y Peque y por el oriente con Toledo, San Andrés de Cuerquia y San José de Montaña. Lo conforman el corregimiento del Oro y 31 veredas más. De Sabanalarga a Orobajo se podía llegar a lomo de mula en un tiempo no menor de diez horas. También se podía llegar por Toledo a través de un camino igual de dispendioso o remontando el rio Cauca. Este caserío estuvo conformado por tres calles, la principal en sentido sur – norte y las secundarias en sentido este – oeste; equipado de escuela y cementerio; las casas construidas en cañas, guaduas, barro y teja de zinc. El agua bajaba por gravedad desde los manantiales naturales. Las familias de Orobajo están distribuidas en la

21 Regiones: Occidente, tomado de www.antioquia.gov.co, agosto de 2016. Capítulo 3 71 cabecera municipal de Sabalarga y en los territorios de los municipios vecinos como Ituango, Peque, Medellín, Tarazá.

El centro del territorio de la comunidad que habita el cañón de rio Cauca, lo constituye el caserío de Orobajo, que extiende su vecindad con otras veredas al lado y lado del mencionado rio, como La Loma, La Aurora y La Meseta en Sabanalarga; Llanón, Cañaona, Guayabal y La Bastilla en Peque. Las comunidades de esta vecindad han mantenido un intercambio comercial de orden ancestral, con lo que complementan los productos de su economía básica, base de su sostenimiento. Todos estos habitantes, históricamente, han accedido al rio Cauca, de donde extraen oro y pescado para su sustento.

3.2 Aproximación histórica de la Población Nutabe

Las primeras informaciones sobre la existencia de los Nutabes se obtienen a partir de la expedición española exploratoria encabezada por Jorge Robledo, hacia la década de 1540. Robledo, en su recorrido por el Valle de Aburrá, descubre los pueblos indígenas de Tahamíes y Nutabes, asentados del otro lado del rio Cauca. De los Nutabes, informan los cronistas, que era un pueblo indígena densamente poblado, poderoso y rico en oro. Esta primera incursión española fue repelida firmemente por los aguerridos indígenas Nutabes, situación que llevó al fracaso esta primera campaña conquistadora. La conquista de esta población se da unas décadas después, cuando los españoles se instalan en esta región y Jorge Robledo funda las ciudades de Antioquia (1541) y Santafé (1546), ciudades que posteriormente se reunifican para conformar la ciudad de Santafé de Antioquia. Más tarde, en 1570 se conforma la Gobernación de Antioquia, abarcando territorialmente la provincia “de entre dos ríos” (Cauca y Magdalena), cuyo primer gobernador fue Andrés de Valdivia. Esta jurisdicción no incluyó la ciudad de Santafé, la cual quedó bajo el gobierno de Gaspar de Rodas.

El gobernador Valdivia es quien emprende la conquista de las poblaciones indígenas ubicadas al otro lado del rio Cauca y en su recorrido funda la ciudad de Ubeda, ciudad que es destruida a los pocos meses por los indígenas Tahamíes, dando muerte de paso al gobernador Valdivia. Es en su gobierno donde se inician los primeros ensayos colonizadores de la región. Capítulo 3 72

Hacia 1576 se logra la pacificación de la región de la Gobernación de Antioquia, misión que fue encomendada por la Real Audiencia al gobernador Gaspar de Rodas, quien funda las ciudades de Cáceres y San José de Rodas en el valle de San Andrés de Guamarca. Es precisamente con la fundación de estas ciudades que se establece un lazo de dominio sobre la población indígena que habita la provincia de “entre dos ríos”.

Las investigaciones históricas han demostrado que los Nutabes constituyeron una unidad territorial, culturalmente definida y con una homogeneidad lingüística, que les emparentaba con otros grupos indígenas, afiliados a la macrofamilia chibcha. Esta comunidad integraba territorialmente una serie de cacicazgos independientes, que iban desde la margen derecha del rio Cauca hasta el rio Nechí. Estos cacicazgos y jefaturas de los Nutabes presentaban cierta forma de jerarquización sociopolítica, soportada principalmente en las relaciones comerciales. Estas jefaturas se daban en algunos casos por derechos de sangre, otras por el caudillismo y liderazgo o por nombramiento directo del gobernador de la encomienda. Es necesario resaltar la existencia de una organización matrilineal entre los pueblos Nutabes.

El rastro de la conformación de cacicazgos se pierde una vez se someten las comunidades indígenas al dominio español, cuando se dan los repartimientos de encomienda como premios otorgados a los españoles, miembros de las primeras expediciones, por sus “hazañas” en el periodo de conquista y colonización. Durante la colonia, la encomienda aparece como una unidad sociopolítica de referencia, donde se le entrega al señor encomendero un territorio y unos indígenas para administrar y explotar.

La visita del Oidor Francisco de Herrera Campuzano entre 1614 – 1616, constata la existencia en esta región de la Gobernación de Antioquia, 18 repartimientos con 1.135 personas de las cuales 341 son indios tributarios. Estos cacicazgos y jefaturas, que en otros tiempos estuvieron densamente poblados, fueron disminuyendo paulatinamente a raíz de la sobre explotación a la que fueron sometidos los indios tributarios por los encomenderos en los trabajos de roza y de extracción minera, principalmente, sin ningún control por parte de la Corona. Es precisamente el oidor Herrera quien, ante la situación de explotación desmedida del indígena por parte del encomendero, establece un tributo definido y sanción a los abusos de los encomenderos. Capítulo 3 73

Como producto de esta visita del Oidor Herrera y ante la dispersión de los pobladores indígenas en las encomiendas, se establece la conformación de “pueblos de indios”, con el fin de garantizar la evangelización y los procesos de “civilización”, a través de la presencia permanente de un padre doctrinero. Es así como en la jurisdicción de Cáceres los repartimientos y pueblos que hacían parte de las pequeñas encomiendas, quedaron reducidos a dos: Santiago de Arate y San Sebastián de Ormana, incluyendo sus tierras de resguardo.

Estas medidas se complementan con otras instrucciones que buscaban regular la vida sociopolítica indígena, como el nombramiento de un capitán en cada repartimiento, el nombramiento de dos alcaldes indígenas, encargados de administrar penas y castigos y el establecimiento de rosas comunitarias. De igual manera se expiden otras ordenanzas para regular las obligaciones indígenas como el establecimiento de una tasa de tributo individual representado dos pesos en oro, dos fanegadas de maíz y dos gallinas, tributo este que debía pagarse dos veces al año (en junio y navidad); se ratifica la prohibición de la utilización de los indígenas en servicios personales; se establece el salario de concierto (contrato laboral entre un indígena y un español); se prohíbe el empleo del indígena en la explotación minera y se prohíbe sacar el indígena a trabajar más allá de dos leguas (10 Km) del entorno de su comunidad. Estas regulaciones buscaban evitar que el indígena fuera tratado como esclavo y conservara su rol como “Vasallo del Rey”.

Algunos años después de la visita del Oidor Herrera, se sucede una migración de los indígenas de los pueblos de Arate y de Sebastián de Orama hacia Sabanalarga, dando origen a otra transformación territorial. A esta migración espontánea se le suma otra impulsada por la administración colonial. Es así como hacia mediados del siglo XVIII la población indígena de Sabanalarga estaba bajo dos encomiendas, una en manos de la Corona y otra en manos de personas privadas, producto de dos dinámicas migratorias distintas: la primera encomienda compuesta por los Yanaconas (forasteros), indígenas que habían huido de sus lugares de origen, perdiendo toda relación con sus comunidades y la segunda, conformada por indígenas procedentes de la ciudad Cáceres y de grupos que habían huido a otros territorios evitando ser concentrados en esa ciudad. El gobernador Francisco Berrío fue quien impulsó la configuración del pueblo de Sabanalarga, promoviendo el traslado de los indios encomendados a Alonso de Rodas. Capítulo 3 74

Es a esta población indígena asentada en San Pedro de Sabanalarga la que se reconoce hacia el siglo XVII como los Nutabes.

En la visita de Herrera Campuzano se descubren una serie de irregularidades y abusos cometidos por Alonso de Rodas y anteriormente por su padre Gaspar de Rodas sobre los indígenas a ellos encomendados. Alonso de Rodas es sancionado drásticamente y obligado a pagar una multa significativa con el fin de restablecer y reparar el daño causado a los indígenas. Las encomiendas que le fueron confiscadas a Alonso de Rodas, son entregadas por la administración local al alcalde Francisco de Toro, que congregaba los siguientes grupos indígenas: Peques, Bejicas, Guaracues, Aburrás, Yemesies, Notabees de Sabanalarga, Siritabes, Omagaes y Niques. En 1680, estas encomiendas pasan a ser administradas por su nieta María de Toro y después de su muerte, en 1703, la encomienda fue entregada a Francisco de Villa Posada, último encomendero, ya que a finales del siglo XVIII, todos los indígenas encomendados del pueblo de Sabanalarga fueron entregados a la encomienda administrada por la Real Corona.

Sólo a partir de la segunda mitad del siglo XVIII se tienen datos relacionados con la composición demográfica de los pueblos indígenas que pertenecieron a la encomienda de San Pedro de Sabanalarga. En 1644, cuando se confirmó la encomienda de Francisco de Toro y Zapata, el pueblo contaba con una población de 298 personas, repartidos así: 219 de la encomienda de Toro, 69 de la Real Corona y los mestizos casados con mujeres indígenas. En 1692 se contaban 284 personas (más seis indígenas huidos); de estos, 222 pertenecían a la encomienda de María de Toro (78%) y 62 a los forasteros encomendados a la Corona (22%). Del total de este grupo poblacional, el 18% eran tributarios de la encomienda de María de Toro y 19% de la Real Corona.

Comparando los datos de los indígenas tributarios del censo de 1615 en la región de Cáceres (42) y los de la encomienda de María de Toro (49 tributarios), se deduce que la población indígena del pueblo de Sabanalarga permaneció estable. En el transcurso del siglo XVIII la población Nutabe manifiesta una progresiva recuperación, gracias al apoyo que recibieron por parte de Francisco Fernández de Heredia, gobernador de Antioquia, quien en 1700 autoriza la ampliación del territorio del resguardo, ante las quejas presentadas por los indígenas por la falta de tierras aptas para cultivar. Los nuevos Capítulo 3 75 límites del resguardo de Sabanalarga abarcan las quebradas de Remartín y Honda y toda la vertiente que se extiende hacia el rio Cauca. Territorio que fue ampliándose de manera sucesiva.

En 1785 se duplica la población indígena de Sabanalarga, registrándose 650 personas, situación que ponía en ventaja a este pueblo en comparación con otros pueblos indígenas que habían logrado subsistir en territorio de la gobernación de Antioquia. En 1688 se registra una población de 680 indígenas, sin contar unos pocos libres casados con indígenas. Esta significativa recuperación de la población indígena se debe, entre otras causas, al traspaso de la población a cargo de encomenderos privados a la Real Corona, donde la única obligación era el pago de tributo.

El conflicto que generó la población creciente de hombres libres en el territorio antioqueño, llevó al protector de indios de esa época, a proponer la agregación de los pueblos de Sabanalarga, Buriticá y Sopetrán en uno solo, con un único padre doctrinero, con el fin de que los indígenas pudieran conservar sus resguardos.

A finales del siglo XVIII disminuyen las presiones de los administradores coloniales sobre el pueblo indígena de Sabanalarga, hasta el punto de que sus territorios de resguardo fueron ampliados, como resultados de las denuncias hechas por ellos de la poca productividad de las tierras que habitaban. Esto se da en 1791, gracias al informe del gobernador Francisco de Borja y del protector de naturales Félix Pastor, por orden del Virrey Espeleta. El resguardo ampliado se extendía desde la quebrada de Remartín hasta la quebrada de Santa María y según testimonio del doctrinero Francisco de Campanilla, esta ampliación fue autorizada para que los indígenas pudieran cumplir sus obligaciones tributarias, para los que tuvieran deudas acumuladas no huyeran y para que los que habían huido por deuda regresaran para que se les condonara.

La matrícula de indígenas en Sabanalarga en el año 1804, da cuenta de 464 naturales, de los cuales tributaban 141. Esto demuestra un decrecimiento poblacional del 22%, fenómeno que se debe en parte a la reubicación de los indígenas de esta población.

La población de Sabanalarga siempre fue una población móvil, que había constituido muchos asentamientos espontáneos, organizando palenques de indios en la Aguada y Capítulo 3 76

San Juan de Rodas. Esta movilidad se acentúa en los inicios del siglo XIX, hecho que obliga a las autoridades españolas a proferir varios autos ordenando la congregación de los indígenas ubicados al norte del territorio del resguardo como La Aguada, Sardina, Playa Grande y San Juan de Rodas (municipio de Ituango), medidas que no tuvieron un mayor efecto sobre dicha situación, ya que tales asentamientos espontáneos ubicados en el Valle de San Andrés (Orobajo y La Aguada), generaron conflictos de intereses con las autoridades de Sabanalarga.

En los inicios de la República, los indígenas de Sabanalarga desempeñan una especialización económica fundamentada en la extracción minera, característica esta que obedece no a formas tradicionales de subsistencia, sino a la dominación colonial que impuso el pago del tributo en oro, práctica que fue convirtiendo a los encomenderos en empresarios mineros.

La economía indígena de los Nutabes, antes de su traslado a Sabanalarga, estaba fundamentada en la producción agrícola como maíz, yuca, batata, ahuyama, aguacate, piña, chontaduro, fríjoles, papa, arracacha, ají y algodón, variedad productiva que les convirtió también en buenos comerciantes. Esto demuestra que la especialización minera posterior de los Nutabes fue influenciada por las obligaciones impuestas por la sociedad colonial que se construyó alrededor de la explotación aurífera.

Muy a pesar de las múltiples solicitudes de los indígenas para que el pago del tributo fuera en especie, como se había establecido por los administradores de las encomiendas y por disposición de la Corona, los encomenderos exigieron la totalidad del tributo en oro que, según testimonios documentales de 1681, hablan de cinco pesos de oro. Situación ésta que desencadena una explotación masiva de oro y la disminución de este material para la explotación artesanal, lo que obliga al indígena a desplazarse a regiones apartadas en busca de este metal y algunos a huir de las encomiendas para evadir el pago del tributo o las sanciones o castigos por no haber cumplido con dicho pago. Ante esta realidad, la administración colonial, a finales del siglo XVII, toma la decisión de ampliar los límites del resguardo y la condonación temporal de las deudas de los indios, con el fin de traer a los desertores de nuevo al territorio.

Capítulo 3 77

La relación del naciente Estado Colombiano con los indígenas, en los comienzos de la República, estuvo marcada por dos tendencias, una que abogaba por la conservación de los privilegios otorgados por la Corona Española y otra que defendía una República independiente “liberal”, que cortara todos los lazos con el pasado colonial. Esta última tendencia predominó hasta mediados del siglo XIX, con su pretensión de desmonte de los resguardos.

En 1811 se consolida el Estado de Antioquia y con él se establece un nuevo orden jurídico para las poblaciones indígenas, donde se les otorgaba a dichos indios el status de ciudadanos libres, lo que cortaba de raíz todo control de orden colonial. De igual manera se ordenaba la disolución de los resguardos, estableciéndoles a los indígenas un plazo de diez años para que siguieran disfrutando de los privilegios otorgados por la Corona.

Estas medidas establecidas por la nueva élite criolla estuvieron influenciadas también por el paulatino aumento de la población mestiza. Es el caso de las parroquias de “libres” del Valle de San Andrés en los contornos del pueblo de Sabanalarga y el crecimiento de dichas poblaciones al interior de este pueblo. En 1804, Sabanalarga que estaba habitada mayoritariamente por indígenas, registraba el 17% de mestizos y en 1808, de un total de 1.201 pobladores, 820 eran indígenas, 381 libres. Para esta época la población mestiza se había triplicado y representaba un 46% del pueblo, frente a un 56% de la población indígena. En 1820 se registraban 971 personas, de estas 476 eran indígenas Nutabes, 487 libres y 8 esclavos. En 1816, la “Superior Declaratoria Favor de los Indios Tributarios” que pretendía acabar con los cacicazgos y daba status de ciudadanos libres a los indígenas, es abolida por las autoridades españolas al revocar los gobiernos republicanos e instaurar los cabildos indígenas.

Alcanzada la independencia, nuevamente surgen las ideas liberales frente a los indígenas y sus territorios. En 1821, el libertador Simón Bolívar, en sus primeras disposiciones reconoce las libertades de los indígenas y las propiedades a ellos entregadas por la Corona. Sin embargo, bajo el pretexto de que los indígenas no estaban preparados para ejercer sus derechos de ciudadanos, en 1828 se restablece el tributo indígena bajo la figura de la “Contribución personal”, figura esta que legitimó la Capítulo 3 78 conformación de pequeños cabildos. Esta obligación permitió que los indígenas conservaran temporalmente su territorio de resguardo.

Cuatro años más tarde, en 1832, las élites republicanas acaban con la contribución personal e inician de nuevo la campaña de abolición de los resguardos. La abolición del resguardo de Sabanalarga fue decretada por Providencia 201 del 20 de mayo de 1837, proferida por el gobernador de Antioquia, en obediencia a la Ley 2 del 6 de marzo de 1832. Los terrenos de estos resguardos fueron vendidos unos a particulares y otros entregados a través de contratos de arrendamiento, dentro de los que se cuenta el asignado a los vecinos de Orobajo, delimitado por los siguientes linderos: por el oriente con el filo de la cordillera, por el sur con el Zanjón del Sivito, por el poniente con las orillas del rio Cauca y por el norte con la confluencia de la quebrada Santa María del rio Cauca. Otra porción de tierra de los resguardos referenciados se repartió entre algunos indígenas.

La abolición de los resguardos en esta época republicana invisibiliza a la población indígena, ya que los documentos oficiales solo hacen referencia a hombres y mujeres libres, a pesar de que la población Nutabe en 1820 constituía la mitad de la población de Sabanalarga, número este que se mantendrá estable por varios años, pero sin que se vuelva a hacer referencia a ellos.

A pesar de que en los documentos oficiales no se hable de la población Nutabe, esta persiste en el tiempo hasta nuestros días a través de sus descendientes. Esto se puede comprobar al comparar los apellidos de los poseedores de tierra que aparecen en los documentos notariales de 1837, con los apellidos de los cabezas de familia de la comunidad de Orobajo de 2016, como los Valle, los David, los Chanci, los Sucerquia, los Moreno, los Feria, los López, entre otros. De igual manera se registran apellidos como Tapercue, Yotagri, Tuberquia, Nohaba, Parias, Barbaran, Santamaría, Tumble y Sinitabe, pobladores de tradición de los asentamientos del Cañón del rio Cauca.

Se puede concluir que la invisibilización de la comunidad indígena de los Nutabes se inicia con la llegada de los españoles, quienes a través de su política de sometimiento y explotación inhumana fueron diezmando paulatinamente a este grupo de aborígenes, quienes sufrieron largos procesos de transformación en lo territorial, en lo económico y Capítulo 3 79 en lo socio-político. Inicialmente con la repartición de los cacicazgos en encomiendas, luego con la obligación del pago de tributos en oro, posteriormente con la congregación de los nativos en “pueblos de indios”, lo que da origen al pueblo de San Pedro de Sabanalarga en el siglo XVII. Esta nueva forma social indígena de los siglos XVII y XVIII, es golpeada nuevamente por el surgimiento de una nueva clase de hombres libres producto del mestizaje.

En el siglo XIX, con la naciente República de Colombia, se dan las políticas integracionistas y liberales que abolieron los territorios de resguardos y con ellos los privilegios que los indígenas conservaban sobre sus territorios.

Los pobladores indígenas de la comunidad de los Nutabes que se rebeldizaron y se resistieron desde el siglo XVIII a ser congregados en “pueblos de indios”, se refugiaron en el Cañón del rio Cauca, aislados geográficamente del pueblo de Sabanalarga, conservaron formas socio-culturales propias, como un fuerte vínculo comunitario, una relación simbólica con el territorio que habitan, una forma de producción tradicional – minería artesanal, y una forma de organización socio-política en torno a la figura del cacique como protector y benefactor de la comunidad.

En la segunda mitad del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, esta tranquilidad de las comunidades que habitan el Cañón del rio Cauca es sacudida por la violencia bipartidista (liberales y conservadores), que les obligó a desplazarse hacia los municipios de Sabanalarga, Ituango y Medellín, mientras que otros se refugiaron en las montañas. Esta violencia bipartidista se ensañó con estas comunidades, ya que posiciones extremistas de los sectores más tradicionales de la sociedad antioqueña las estigmatizaron por ser liberales, de costumbres diferentes al resto de la población antioqueña y por estar alejadas de la “civilización” y del buen vivir, los que les mereció el calificativo de “chusma”. A mediados del siglo XX la “contra chusma” arremete contra la comunidad de Orobajo, generando desolación, destrucción y muerte. No les quedó otro camino a los Orobajeños que refugiarse en el monte armados de su genuina generosidad y apoyo mutuo.

En este exilio vivieron en ambientes hostiles, marginales, recurriendo muchas veces a la caridad pública a través de la mendicidad. Esta experiencia negativa fue una de las Capítulo 3 80 razones que les motivó a retornar de nuevo a su territorio, y a recuperar su vida comunitaria, enriquecida de costumbres ancestrales, imaginarios y cosmovisiones propias de una comunidad que las había conservado gracias a su aislamiento y rebeldía. Este retorno fue traumático, ya que el miedo no les permitía dormir en las casas sino en la espesura del monte.

En la segunda mitad del siglo XX, cuando la tranquilidad parecía retornar al territorio, surgieron los grupos guerrilleros como la Farc, el ELN, el M19 y el EPL, que generaron zozobra en la comunidad y algunos asesinatos colectivos. Por lo general estos grupos atravesaban el territorio de paso de un lado para el otro del rio Cauca.

La violencia se ensaña nuevamente con la comunidad de Orobajo en 1998, cuando un grupo paramilitar masacra a cinco personas delante de sus familiares y amigos, más dos que se ahogaron. Esta incursión paramilitar genera nuevamente desplazamiento a los municipios vecinos, especialmente a los barrios marginales de Medellín. El 12 de julio de este mismo año, es asesinado un personaje que para ellos era un hito, un referente, un líder, un padre, un benefactor, que siempre les condujo por el camino del bien, del progreso y del desarrollo, Virgilio Antonio Sucerquia Feria, reconocido por todos como el cacique Virgilio. Sucerquia era quien organizaba la vida comunitaria, el comercio, la producción en función de la redistribución de los recursos y no de la acumulación de capital.

Los Orobajeños y demás pobladores del cañón del rio Cauca (montañeros y cañoneros) han sufrido en carne propia las constantes oleadas de violencia de agentes externos, que bajo el pretexto de buscar tierras y recursos han convertido el conflicto en una estrategia de enriquecimiento a través del chantaje, la extorsión, la compra de tierras y asesinatos. A estas comunidades les tocó convivir con las Autodefensas Gaitanistas de Colombia durante algún tiempo, que tenían como uno de sus propósitos sacar los grupos guerrilleros de ese territorio.

Es digno de resaltar que ni los paramilitares, ni las guerrillas, ni los pájaros (policía conservadora-contrachusma), ni las guerras de liberales y conservadores de la naciente República lograron acabar con la cohesión cultural de los montañeros y cañoneros como nativos del territorio y descendientes de los grupos Nutabes. Capítulo 3 81

La arremetida paramilitar en el Cañón del Rio Cauca estaba planeada y organizada como una empresa criminal, ya que después de los asesinatos, el saqueo y el desplazamiento de los pobladores, vinieron las retroescabadoras y los grandes motores para la explotación ilegal de oro, dejando a su paso una gran destrucción en las playas de aluvión y una contaminación excesiva con mercurio en las aguas del rio Cauca. Esta explotación excesiva e irracional, fue acabando con la explotación tradicional del oro a partir de la práctica del barequeo.

La mayor amenaza para la población descendiente de los Nutabes, habitantes del Cañón del rio Cauca, en cuanto a la pérdida de su territorio y de sus costumbres ancestrales, no es la arremetida de los grupos al margen de la ley, sino la puesta en marcha del proyecto hidroeléctrico de Hidroituango por parte del Estado, ya que los estudios de factibilidad determinaron que aguas abajo del Pescadero sería el sitio adecuado para la construcción de la represa, lo que dejaría bajo el agua las partes bajas del territorio ocupado por las familias nativas de Orobajo.

La libertad, autonomía, estabilidad, tranquilidad, que dieron sentido por siglos a esta comunidad de Orobajo, mientras no eran asediados por actores violentos externos, se ve amenazada nuevamente, puesto que se enfrentan a la posibilidad de ser desplazados para siempre del territorio que los vio nacer, crecer, sufrir y morir. La estrategia para salvaguardar sus derechos no es esconderse y esperar que desaparezca la amenaza, como lo hicieron en la época de la violencia bipartidista y paramilitar, sino que la nueva estrategia es el reconocimiento de sus raíces históricas y sus modos particulares de vida como descendientes de los pueblos Nutabes.

3.3 Factores políticos y sociales que influyeron en la comunidad

El pueblo Nutabe, desde la llegada de los españoles, estuvo a merced de complejas dinámicas que le ocasionaron muchas transformaciones territoriales, económicas y socio- políticas. Estas dinámicas inician por los pueblos indígenas ubicados en la jurisdicción de Cáceres, en lo que tiene que ver con la repartición de los cacicazgos y jefaturas relacionados con los Nutabes, en encomiendas y la imposición de una serie de Capítulo 3 82 obligaciones tributarias, soportada especialmente en la extracción del oro. Más tarde, con la aplicación de la medida de organización de “pueblo de indios”, que tuvo como resultado la conformación del pueblo de San Pedro de Sabanalarga en el siglo XVIII.

Antes de la llegada de los españoles, es decir, antes de la conformación del pueblo de Sabanalarga, los indígenas vivían bajo jefaturas y cacicazgos independientes, que no guardaban entre si una unidad socio-política. Con la congregación de los indígenas en Sabanalarga, se acaban las jefaturas indígenas, ya que estas junto con los cacicazgos se distribuyen en encomiendas, a merced de un encomendero que les impuso a los indígenas unas obligaciones sin control alguno, dentro de las que estaba el tributo en oro que condujo a una especialización económica de esta población. Es por eso que se considera a la población indígena congregada en ese momento en San Pedro de Sabanalarga, como una nueva forma social indígena.

En el siglo XVI y XVII, la población Nutabe, diezmada inicialmente por la nueva forma de organización y explotación impuesta por los españoles, se repone demográficamente, constituyéndose en una de las poblaciones más importante de la región antioqueña. Hacia la primera década del siglo XIX, el crecimiento de esta población se ve afectada por el surgimiento en los alrededores de Sabanalarga de una población de mestizos. Es por eso que hacia la primera mitad del siglo XIX, los Nutabes desaparecen en términos legales, a raíz de la imposición de una serie de medidas por parte de los dirigentes de la naciente República de Colombia, que abolieron los territorios de resguardos. Es en este momento que se disuelve la organización cultural y étnica de la población indígena de Sabanalarga.

No obstante, un número significativo de indígenas Nutabes, en el transcurso del siglo XVIII, migró hacia lugares montañosos, resistiéndose a ser congregados en pueblos, lo que le permitió a estos colectivos de indígenas mantener vínculos comunitarios estrechos alrededor de sus costumbres y tradiciones.

Los miembros de la comunidad de Orobajo, que actualmente se reconocen como Nutabes, reflejan formas socio-culturales propias y distintas al resto de la población, gracias quizás, a su aislamiento geográfico. En ellos se puede reconocer los Capítulo 3 83 descendientes de los indígenas de Sabanalarga, que huyeron en el siglo XVIII hacia el Cañón del rio Cauca, razón por la cual hoy solicitan una identidad étnica.

Esta reivindicación étnica solicitada por la comunidad de Orobajo es tardía para algunos críticos, pero hay razones de orden cultural que lo justifican. Por un lado, tenemos la existencia de una sociedad antioqueña “civilizada”, descendiente de españoles, que heredó una imagen peyorativa de los indígenas, a quienes se estigmatizaron con calificativos como atrasados, perezosos, pobres, salvajes. Por otro lado se fueron acuñando términos regionales como “montañeros” y “cañoneros” que hablaban de una territorialidad y el de “aindiados” que hace referencia a una categoría social. Todos estos calificativos de estigmatización étnica de finales del siglo XIX y parte del XX, obstaculizaron toda forma de auto-reconocimiento por parte de los descendientes de los Nutabes.

Esta reivindicación identitaria surge por las implicaciones que tiene la construcción del macro-proyecto hidroeléctrico de Ituango para la comunidad de Orobajo. Esta comunidad conserva costumbres y tradiciones ancestrales, de su pasado Nutabe, gracias a permanecer aislados en esos territorios inhóspitos, selváticos, montañosos que caracterizaron el paisaje del cañón del rio Cauca. En los Orobajeños aún se conservan los fuertes vínculos comunitarios, una relación simbólica con el territorio que habitan, unas formas de organización socio-política en torno a la figura del cacique y unas formas de producción económica basada en la minería artesanal (extracción aurífera). Tales aspectos son los que dan sustento al proceso de reconstrucción étnica y reafirmación cultural emprendida por la comunidad de Orobajo. Los Nutabes de hoy, son el producto de todas esas transformaciones que sufrieron los indígenas en los largos procesos de dominación a que fueron sometidos en los periodos coloniales y republicanos.

3.4 Reconocimiento por parte del Ministerio del Interior

Una vez iniciado el trámite de licenciamiento ambiental por parte de los encargados del proyecto hidroeléctrico Ituango, se solicita ante la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, certificación de presencia de comunidades étnicas en el área del embalse del proyecto, la cual se expide mediante oficio OFI08-3794-DET-1000 del 14 de febrero de 2008, dejando constancia que no se registra dicha presencia. Capítulo 3 84

Por lo anterior, la Veeduría Ciudadana por el municipio de Sabanalarga Antioquia, presenta a la Dirección de Asuntos Indígenas solicitud para que se adelante consulta y concertación con las comunidades herederas de la continuidad cultural del “Pueblo Nutabe” radicada bajo el No. EXT11-15298 de 2008.

Una vez otorgada la licencia ambiental en el año 2009 mediante Resolución 0155 y el inicio de la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, la Veeduría Ciudadana por el municipio de Sabanalarga – Antioquia solicita ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, el día 23 de febrero de 2011, se protejan y garanticen los derechos fundamentales de la población asentada en el Valle del Río Cauca, más específicamente en los municipios de Sabanalarga y Peque, por ser considerados como descendientes de la población indígena originaria de la región conocida históricamente como “los Nutabes”, solicitud radicada bajo el No. EXT-15298; a lo anterior se anexa documento denominado “Poblamiento y territorialidad en el municipio de Sabanalarga – Antioquia” presentada por la Corporación Autónoma Regional de Antioquia -CORANTIOQUIA-.

Asuntos indígenas responde a la solicitud elevada, mediante oficio con radicado No. EXT11-15298 de 2008, que “no se envían los soportes de la existencia de la comunidad NUTABE y que no está registrada en las bases de datos institucionales de la Dirección de Indígenas, como pueblo indígena ni identificado dentro de los 86 pueblos del país y que por lo anterior se hace necesario construir procesos que permitan abordar el tema de reconocimiento de nuevos pueblos…”, dando traslado a su vez al Grupo de Consulta Previa.

El Grupo de Consulta Previa por su parte contesta a la solicitud de la Veeduría Ciudadana a través de oficio OFI11-12546 del 30 de marzo de 2011, señalando que ya se expidió la Certificación OFI08-3794 del 14 de febrero de 2008 en la que se deja constancia que no se registra presencia de comunidades étnicas y que dado lo anterior, no se adelantó proceso de consulta previa.

Para la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, la solicitud anterior es considerada como “un reclamo del pueblo indígena del que no se Capítulo 3 85 tiene referencias en los registros institucionales” (Ministerio del Interior, 2017b; p.5), por lo cual, se atiende la solicitud en oficio No. OFI11-14155 del 05 de abril de 2011, expresando que se debe dar aplicación al protocolo institucional a fin de establecer si el grupo constituye una comunidad o parcialidad indígena.

Es por ello que en Resolución 2434 del 05 de diciembre de 2011, se crea el Grupo de Investigación y Registro con el fin de “Adelantar estudios etnológicos a fin de establecer si los grupos que se reivindican como indígenas constituyen una comunidad o parcialidad indígena y preparar los respectivos conceptos, emitiendo los actos administrativos respectivos” (Ministerio del Interior, 2017b; 8).

El día 07 de diciembre del año 2014, representantes de la comunidad asentada en el corregimiento de Orobajo del municipio de Sabanalarga, protocolizan ante el Alcalde de este municipio, Acta de Posesión del Cabildo Nutabe, constituido en asamblea general de esta comunidad el 30 de junio de 2014, acorde a lo establecido en la Ley 89 de 1890 y el artículo 3 del Decreto 2164 de 1995, en representación legítima de la comunidad; entendida esta como el auto reconocimiento de la comunidad a su identidad indígena. Dicha acta fue enviada en diciembre de 2014 por parte de las Empresas Públicas de Medellín (EPM) y el 23 de enero de 2015 por parte de la comunidad a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, solicitando además se pronunciaran sobre la situación de la comunidad de Orobajo.

La solicitud fue atendida en el oficio OFI15-000002001, en la cual la Dirección de Asuntos Indígenas manifestó que se estaba adelantando un proceso de reconocimiento como pueblo indígena y se estaban desarrollando algunos estudios históricos. Los estudios jurídicos y antropológicos están pendientes de realizar, ya que no existen registros sobre la comunidad, y además, el estudio antropológico está sujeto a la programación que la Dirección de Asuntos indígenas hace para las solicitudes que se presentan.

Posteriormente, la autoridad tradicional de la Comunidad de Orobajo, señor Eddy León Sucerquia, solicita el reconocimiento de la comunidad como descendiente del Pueblo Indígena denominado Nutabe, con el fin de proteger los derechos de la comunidad.

Capítulo 3 86

Teniendo en cuenta la reivindicación de la comunidad, el Grupo de Investigación y Registro definió dos grandes grupos de estudio; uno conformado por comunidades que se encontraban reconocidas por el Estado pero que se diferenciaban del pueblo al que se pensaba que estaban adscritos y otro donde estaban los pueblos que adelantan procesos de reivindicación identitarias de colectivos y reetnización, cuya existencia no ha sido documentada por el Estado, de los cuales solo se tenía información histórica y arqueológica.

De igual manera, la empresa mediante radicado No. EXTMI15-0005083 del 09 de febrero de 2015, solicitó se actualizara la certificación (OFI08-3794-DET-1000 del 14 de febrero de 2008) para el Proyecto Hidroeléctrico Ituango y se analizara si se registraba presencia o no de la Comunidad Orobajo - Nutabe que se reivindica como pueblo indígena.

El 12 de febrero de 2015, se solicita ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, la realización de estudio etnológico, radicada bajo el No. EXTMI-15-0005937.

Con el fin de atender la solicitud elevada mediante radicado No. EXTMI15-0005083 del 09 de febrero de 2015 y tomando de base los estudios históricos realizados, se expide la Certificación 057 de 14 de mayo de 2015, en la cual se deja constancia que en el área del proyecto no se registra presencia de Comunidades Indígenas, Rom y Minorías, tomando como fundamento lo señalado en el informe técnico de campo el cual señala:

“No se encontró evidencia probatoria para establecer que se registra presencia de Comunidades Indígenas en el área del proyecto "Hidroeléctrico Ituango", por cuanto los que habitan en el predio privado hacen parte de la Junta de Acción Comunal del Corregimiento de Orobajo y apenas en marzo de 2015 presentaron la solicitud de estudio etnológico ante la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, argumentando la reivindicación como descendencia del Pueblo Nutabe.

Por lo anterior, se establece que el Cabildo Indígena Nutabe de Orobajo no es objeto de Consulta Previa en el marco del Proyecto Hidroeléctrica Ituango, lo anterior teniendo en cuenta que /os integrantes de dicho cabildo, no desarrollan ninguna clase de prácticas colectivas tradicionales ni conservan rasgos culturales diferenciados que les otorgue el carácter de comunidad étnica, adicionalmente el cabildo no tiene el reconocimiento y el registro como comunidad ni como pueblo indígena por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas Rom y Minorías del Ministerio del Interior, institución que actualmente se encuentra desarrollando la primera etapa de una serie de estudios (históricos, antropológicos y jurídicos) con Capítulo 3 87

el fin de comprobar la pertinencia de la reivindicación de miembros del cabildo como descendientes del pueblo Nutabe”

Teniendo en cuenta lo anterior y principalmente del auto reconocimiento por parte de la comunidad, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior dio desarrollo a una ruta metodológica en el mes de septiembre de 2014, para la elaboración de estudios históricos y etnohistóricos relacionados con la comunidad, que se puso en marcha en el mes de junio de 2015, designando a una comisión de servicios a un profesional adscrito al Grupo de Investigación y Registro, para que logre acercamientos con la comunidad.

El proceso se desarrolló teniendo en cuenta fuentes secundarias, trabajo de campo, así como una investigación-acción participativa en la que se llevaron a cabo entrevistas, talleres y observaciones etnográficas, entre otros. Los resultados de los acercamientos histórico, antropológico y jurídico, constan en el documento denominado –LA COMUNIDAD INDÍGENA DE OROBAJO, DEL PUEBLO NUTABE, UBICADA EN ÁREA RURAL DE LOS MUNICIPIOS DE SABANALARGA, PEQUE E ITUANGO, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, “HISTORIA DE SU PROCESO DE RESISTENCIA DESDE LA CONQUISTA HASTA NUESTROS DÍAS”-. Del estudio realizado, entre otros, se concluye que: “(…) se puede comprobar que se cumple con los mínimos exigidos como comunidad indígena. Dado que tienen conciencia de identidad como propios de la región que habitan autodenominándose como “cañoneros” y “montañeros”, términos mediante los cuales también son reconocidos en el ámbito regional. Igualmente, a través de la tradición oral de los pobladores de la región los relacionan como descendientes de los caciques más renombrados, como Mesta y Neguerí, cuya descendencia se verifica en la permanencia de los linajes que se evidencian desde la época colonial hasta el presente (Sucerquia, Tuberquia, Chanci, David, Noaba, etc.)” (p. 226)

Que a partir del estudio realizado y los resultados obtenidos, se da cuenta de que sin lugar a dudas la población adscrita a la comunidad de Orobajo, constituye un conglomerado sociocultural diferenciado del resto de los connacionales, es así que, mediante Resolución 0071 del 19 de mayo de 2017, expedida por el Director de Asuntos Capítulo 3 88

Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, se ordena Inscribir en el Registro de Comunidades Indígenas, la Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe, con unidades familiares ubicadas en las veredas Orobajo, La Loma, La Aurora y la Meseta en jurisdicción del municipio de Sabanalarga; en las veredas Llanón Cañaona, Guayabal y La Bastilla en jurisdicción de municipio de Peque; y en las veredas El Tinto, La Florida, La Honda y La Hundida en el municipio de Ituango, del departamento de Antioquia, conformada por cincuenta y siete (57) familias que equivalen a ciento setenta y seis (176) personas, distribuidos por familias y personas en los municipios de Sabanalarga, Peque e Ituango.

Capítulo 3 89

Figura 12. Ubicación de la Comunidad

Fuente: Elaboración propia.

Capítulo 3 90

El día 29 de junio del año 2017, se llevó a cabo la asamblea general del Cabildo Indígena Nutabe de Orobajo, con el fin de nombrar presidente y secretario, a su vez para confirmar miembros directivos de la junta. Estos tomaron posesión ante el Alcalde del Municipio de Ituango, Antioquia, lo que consta en Acta de Posesión No. 029 del 02 de octubre de 2017; los posesionados y cargos se relacionan a continuación:

Tabla 9. Miembros principales de la comunidad

Cargo Posesionado

Cacique (Gobernador) Eddi Sucerquia Feria

Vicegobernador Edelider de Jesús Zapata Valle

Alcalde Mayor Carlos Enrique Feria Torres

Alguacil Mayor Leónidas David

Alguacil Uno (1) José Cipriano Valle Sucerquia

Alguacil Dos (2) Abelardo David Chanci

Tesorero Edgar Emiro Zapata Valle

Fiscal Ismael Antonio Taborda Valle

Secretaria Yenis Patricia Martínez Ramírez Fuente: Tomado del Acta de Posesión No. 029 de 2017.

3.5 Proceso de Consulta Previa

Una vez reconocida la comunidad, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante Resolución No. 05 del 25 de enero de 2018, modifica parcialmente la Certificación No. 657 del 14 de mayo de 2015, en el sentido de certificar la presencia de la Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe en el área del proyecto Hidroeléctrico Ituango, por consiguiente teniendo en cuenta que el proyecto se encuentra en etapa constructiva de ejecución, la parte interesada deberá solicitar a la Dirección de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta conforme a los lineamientos legales.

En el mes de agosto del año 2017 se solicitó ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el inicio de la misma teniendo en cuenta la decisión tomada en las resoluciones precedentes.

Capítulo 3 91

Figura 13. Ubicación de la Comunidad con referencia al Proyecto

Fuente: Elaboración propia.

Capítulo 3 92

Sin embargo, esta decisión fue recurrida por la Empresa de Servicios Públicos de Medellín E.P.M., solicitando el análisis y revisión de las condiciones de la Resolución 071 de 2017 en contraste con la Certificación No. 657 de 2015, a fin de proteger y garantizar los derechos de la comunidad; aclarando que en el artículo primero se especifique que únicamente se registra presencia de la Comunidad Indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe en el área del proyecto, es decir, la comunidad reconocida en la Resolución 071 de 2017 y que adicionalmente, el proyecto se encuentra en etapa constructiva y tiene aproximadamente un avance del 85%, razón por la cual se solicita suprimir la expresión “si la parte interesada decide ejecutar el proyecto”. Recurso que fue resuelto satisfactoriamente para la entidad ejecutora mediante Resolución 08 del 01 de marzo de 2018.

Llegados a este punto, la comunidad, hoy día se encuentra en zonas dispersas de los municipios de Ituango, Sabanalarga, Peque y Toledo, toda vez que el territorio habitado y representativo era el corregimiento de Orobajo, el cual fue inundado por el proyecto. Como solicitud principal, la comunidad demanda que se adecúe un espacio el cual se apropie como territorio colectivo y así reconstruir los lazos culturales, económicos y sociales de la comunidad, preferiblemente cerca al río; adicionalmente, las reparaciones materiales, morales y económicas a las que haya lugar.

El proceso de consulta previa inició hasta el mes de mayo de 2018, fecha que concurre con la emergencia declarada en el proyecto hidroeléctrico Ituango, ocasionando retrasos en el proceso; sin embargo, se avanzó en la firma de un convenio para la organización del equipo técnico asesor en el mes de septiembre del mismo año. Este equipo tiene a cargo la construcción del documento de caracterización que sirva de derrotero para la identificación de impactos y medidas de compensación, acuerdos y protocolizaciones si es del caso.

En la siguiente imagen se hace una representación en el tiempo de las etapas surtidas hasta el momento en el proceso de consulta previa con la comunidad:

Capítulo 3 93

Figura 14. Proceso de Consulta Previa Comunidad Indígena de Orobajo

Fuente: Elaboración propia basados en las Sentencias de la Corte Constitucional y el Informe de Gestión del Ministerio del Interior 2015-2016.

Hasta la fecha de elaboración del análisis, es decir, mayo de 2019, fueron realizadas las etapas 1, 2 y 3 de la línea anterior, logrando una identificación de impactos conjuntamente entre la Comunidad y EPM, con el respaldo del Ministerio del Interior.

Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de un ejercicio análogo de casos comparables, por ejemplo, las consultas previas llevadas a cabo con el Pueblo Embera Katío del Alto Sinú para el llenado del embalse del Proyecto Multipropósito Urrá I y con los Cabildos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta para la construcción y operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa, que como la que se lleva con la Comunidad Indígena de Orobajo, no han sido propiamente previas a la construcción de las obras.

Con estas lo que se busca no es la aprobación o acuerdos con las comunidades, sino, por el contrario a lo que se plantea desde el C169, determinar el grado de afectación que hayan podido sufrir la comunidad y su territorio; y por consiguiente las formas de mitigación.

A partir de este ejercicio, surgirán aspectos relevantes a tener en cuenta desde el Ministerio del Interior, ya que no es solo otorgar una certificación sobre presencia de comunidades que están reconocidas, es también desde el contexto histórico y tal como desde la planeación del proyecto se había señalado, realizar un estudio de esos antecedentes y velar por la protección efectiva de los derechos de las comunidades, como lo son los derechos a la dignidad, la honra, el buen nombre, a la propiedad Capítulo 3 94 colectiva, sobre la tierra, la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural, de administrar y disponer de sus territorios, a participar en la utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en el territorio, a la consulta previa, a una educación que respete su cultura, intervención estatal para la resolución de conflictos. Incluso, aguas abajo de la presa hay comunidades que hoy están solicitando su reconocimiento.

Capítulo 4 95

4. Línea Jurisprudencial

Teniendo en cuenta las consideraciones planteadas de lo que se está llevando a cabo, en lo que hoy por hoy es el proyecto de generación hidroeléctrica más grande de Colombia y en especial, la particularidad en la modificación de la certificación de presencia de comunidad indígena en el área del proyecto, sobre la cual, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, ordenó llevarse a cabo el proceso de consulta previa en aras de garantizar derechos fundamentales que como comunidad le fueron reconocidos desde convenios internacionales y ratificados por las normas nacionales.

En este capítulo se recogen las posturas, consideraciones y decisiones que se han tomado desde el derecho jurisprudencial, a partir de las sentencias de la Corte Constitucional sobre derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa respecto a las decisiones y administrativas adoptadas por el Estado que pudieren afectarles en su órbita social, cultural, económica, entre otras; y que hacen parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico desde la hermenéutica, en el contexto del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y particularmente cuando la comunidad no es reconocida o es reconocida posterior a la construcción de proyectos de desarrollo. Con esto se pretende identificar, analizar y clasificar las soluciones que la Corte le ha dado a los problemas jurídicos sobre la obligatoriedad de llevar a cabo la consulta previa a las comunidades étnicas.

Capítulo 4 96

Figura 15. Operatividad de la consulta previa

Fuente: Elaboración propia.

Para el desarrollo del presente, se formuló el problema jurídico que orientó la construcción de la línea jurisprudencial22, y se identificaron las sentencias que desarrollan el tema, enunciando primeramente una pregunta problema y sus posibles soluciones.

Posteriormente, se erigió una Línea Jurisprudencial tomando como referencia la guía metodológica desarrollada por el profesor Diego Eduardo López Medina (2015) en su texto “El Derecho de los Jueces”, en la cual se halló el punto arquimédico, que es “una sentencia con la que se trató dar solución a las relaciones estructurales entre varias sentencias” esta debe ser lo más reciente posible y que los hechos tengan el mismo patrón fáctico (p.168), identificando así la sentencia importante o sentencia hito; posteriormente se aplicó la ingeniería reversa, a partir de la cual se construye una línea mediante las citas que internamente hace la Corte en la sentencia bajo estudio, y finalmente se construyó la telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia, la cual se forma mediante el análisis de las sentencias. De la metodología es posible obtener una

22 Diego Eduardo López Medina (2015), define la línea jurisprudencial como “una pregunta o un problema jurídico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas. Este espacio abierto, con todas las posibles respuestas a la pregunta planteada, es una estrategia conveniente para graficar las soluciones que la jurisprudencia ha dado al problema y para reconocer, si existe, un patrón de desarrollo decisional. El campo abierto que generan las dos respuestas extremas posibles hace que la línea sea, en sus extremos bipolar.” (p. 141) Capítulo 4 97 línea jurisprudencial respecto de las decisiones de la corte que ayudarán a dar respuesta al problema planteado.

A partir de la sentencia SU-123 de 2018, se señaló que la consulta previa no tiene carácter vinculante y por esto, el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos, sin arbitrariedades. Adicionalmente se han presentado escenarios en los que iniciado un proyecto, obra o actividad aparece una comunidad étnica que pudiere verse afectada con la construcción, la Corte Constitucional ha ordenado la realización de la consulta previa, y casos en los que además de ordenar la realización de la consulta previa, ordena la suspensión de la obra.

Para el caso particular, el reconocimiento de la Comunidad indígena de Orobajo del Pueblo Nutabe y la obligatoriedad de llevar a cabo la consulta previa, aun cuando el proyecto hidroeléctrico tiene un nivel de avance del 85%, ¿se podría ordenar la suspensión definitiva de las obras del proyecto, dando aplicación al principio de precaución y bajo la teoría del riesgo?

Identificados los escenarios constitucionales, el problema jurídico a analizarse en la presente línea jurisprudencial puede definirse así: ¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencia la presencia de estas, estén reconocidas o no?. El interrogante trazado puede abordarse desde dos aristas definidas por la Corte Constitucional, la primera plantea que es obligatoria la consulta previa pues el certificado de presencia o no de comunidades étnicas expedido por el Ministerio del Interior no tiene carácter dirimente y exclusivo; y la segunda, señala que no es obligatoria siempre y cuando no se evidencie una afectación directa al territorio ocupado por la comunidad.

De acuerdo con el profesor Diego López Medina, inicialmente se encuentra el punto arquimédico, que es la sentencia con la que se buscará dar respuesta a la pregunta problema. Para este caso, se tomó como punto arquimédico la sentencia SU-123 de Capítulo 4 98

2018, ya que es la sentencia más reciente de la Corte Constitucional en materia de consulta previa, y los hechos importantes de la sentencia, tienen relación directa o cercana con el objeto de la investigación.

Una vez verificado y al analizar su contenido, se encontraron sentencias relacionadas y citadas por esta y que intiman con el problema jurídico planteado, como lo son las siguientes:

Figura 16. Nicho citacional de primer nivel

SU-123 de 2018

SU-039 SU-383 T-880 de T-547 de T-693 de T-172 de T-294 de T-576 de T-704 de de 1997 de 2003 2006 2010 2011 2013 2014 2014 2016

Una vez revisadas cada una de las sentencias que hacen parte del nicho citacional de primer nivel, se analizó una a una las sentencias señaladas, y se aplicó la “ingeniería reversa”, de la cual se pudo identificar sentencias con mayor elocuencia y citación, las cuales a su vez hacen referencia a las siguientes sentencias:

Figura 17. Nicho Citacional de la Línea Jurisprudencial Capítulo 4 99

Capítulo 4 100

Aplicados los aspectos definidos por López Median (2015), se identificaron 11 sentencias, con las cuales se analizarán las razones de la Corte para tomar la decisión – ratio decidendi-, y que conforman el precedente de los pronunciamientos.

Primero se realizó un estudio estático de las sentencias señaladas (Ver Tabla 10) y luego se hará un recuento de lo analizado en cada sentencia, así como la posición que bajo el caso de estudio, la Corte Constitucional tomó.

Tabla 10. Estudio estático de las Sentencias

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia SU-123 de 2018 Magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos Rodrigo Uprimny Yépes Actor Comunidad Indígena Awá “La Cabaña” Demandados Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Consorcio Colombia Energy (VETRA E&P Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia S.A y Southeast Investment Corporation) PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS  Debía o no haberse realizado la consulta previa con la comunidad Awá La Cabaña, por la exploración y explotación de hidrocarburos que ha realizado el Consorcio Colombia Energy con el proyecto denominado “desarrollo de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”.

 La certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior en el asunto debatido, en la que se indica que en el área de influencia directa del proyecto no existe presencia de comunidades étnicas, eximía del deber de adelantar la consulta previa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte hace claridad en que la jurisprudencia tiene bien establecido que, independientemente de cuál sea la vía procesal apropiada, el desconocimiento del derecho a la consulta previa implica en general un deber de reparar, por lo cual corresponde a las autoridades identificar los daños causados, las medidas de restauración y recomposición para mitigarlos y, en general, los remedios que se deban adoptar. En particular, la Corte ha señalado que esas reparaciones deben ser establecidas e implementadas con un enfoque étnico diferencial (etnoreparaciones), que tome en cuenta, entre otros, la particular identidad cultural del pueblo específico, la dimensión colectiva de las violaciones ocurridas y de las medidas reparatorias, las necesidades particulares de esos pueblos y que les permita un control de su implementación.

Capítulo 4 101

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? DECISIÓN  REVOCAR, la sentencia del 16 abril de 2015, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la cual confirmó la sentencia del 17 de febrero de 2015 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, Sala Única de Decisión, que negó la acción de tutela de la referencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la consulta previa y al ambiente sano de la comunidad indígena Awá La Cabaña, localizada en el Municipio de Puerto Asís, Departamento del Putumayo, dentro de la acción de tutela incoada por el Gobernador del Cabildo Indígena Awá La Cabaña, Juvencio Nastacuas Pai contra el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Consorcio Colombia Energy, integrado por las empresas VETRA E&P Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia S.A y Southeast Investment Corporation, con operación petrolera en los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, cuya titularidad corresponde a ECOPETROL S.A.

 ORDENAR al Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA– y a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía – CORPOAMAZONÍA -, o quien haga sus veces, para que, dentro de los tres (3) meses siguientes, convoque a la comunidad indígena Awá La Cabaña, para adelantar un proceso de consulta, el cual tendrá dos objetivos generales y transversales. El primero consistirá en identificar los impactos ambientales, espirituales, culturales y sociales que la explotación petrolera en los Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga haya generado sobre la comunidad indígena Awá “La Cabaña”. El segundo consistirá en proponer e implementar las medidas requeridas para prevenir, mitigar, corregir, recuperar o restaurar los efectos de esa actividad extractiva. La consulta se surtirá entre la comunidad Awá “La Cabaña”, el Consorcio Colombia Energy, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia - CORPOAMAZONÍA- y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, bajo la dirección del Ministerio del Interior. El proceso consultivo ordenado deberá adelantarse en un plazo máximo de seis (6) meses, contado a partir de su convocatoria, término que podrá ser prorrogado por una sola vez por otro lapso igual. A su vez, se deberán respetar los principios que rigen la consulta previa, en los términos indicados en los fundamentos de esta providencia. El acompañamiento del proceso de consulta estará a cargo de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia SU-039 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell Capítulo 4 102

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? Actor Jaime Córdoba Triviño, Defensor del Pueblo, en representación de varias personas integrantes del Grupo Étnico Indígena U'WA. Demandados Ministerio del Medio Ambiente y la Sociedad Occidental de Colombia, Inc. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS  Determinar la manera como se resuelve dentro del marco constitucional el conflicto que se suscita con motivo de la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y la protección especial que el Estado debe dispensar a las comunidades indígenas a efecto de que conserven su identidad e integridad étnica, cultural, social y económica.

 Definición en torno a la procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de la acción contenciosa administrativa, como mecanismo alternativo de defensa judicial, y la compatibilidad entre la tutela y la suspensión provisional del acto administrativo, cuando esta ha sido solicitada y negada por la jurisdicción competente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta previa, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la Ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. DECISIÓN  REVOCAR la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 19 de octubre de 1995.

 CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá - Sala Especial, de fecha 12 de septiembre de 1995, mediante la cual se concedió la tutela impetrada, pero con la modificación de que se tutelan, los derechos a la participación, a la integridad étnica, cultural, social y económica y al debido proceso de la comunidad U'wa.

 ORDENAR que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad U'wa, conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta a la comunidad U'wa. La tutela que se concede, sobre el derecho fundamental a la participación de la comunidad Capítulo 4 103

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? U'wa, estará vigente, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncia en relación con la nulidad de la resolución que otorgó la licencia ambiental, en razón de la vulneración de dicho derecho. Para este efecto la comunidad U'wa deberá demandar dicha nulidad, si es del caso, en los términos del art. 76 de la ley 99 de 1993.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencia la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia T-652 de 1998 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz Actor Rogelio Domicó Amaris, Organización Nacional Indígena de Colombia, Comisión Colombiana de Juristas, Alirio Pedro Domicó y otros. Demandados Presidente de la República, Ministros del Interior, Agricultura, Medio Ambiente, y Minas y Energía, la Alcaldía Municipal de Tierralta (Córdoba) y la Empresa Multipropósito Urrá S.A. - E. S. P. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS  Derecho a la integridad territorial y al dominio sobre el resguardo, y su relación con el derecho fundamental a la supervivencia del pueblo indígena.  Explotación de recursos naturales en territorios indígenas y la protección que debe el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas.  Derecho al mínimo vital y cambio forzado de una economía de subsistencia de bajo impacto ambiental, a una agraria de alto impacto y menor productividad.  Autoridades Embera-Katío del Alto Sinú y representación de ese pueblo.  Derecho a la igualdad en la prestación del servicio público de atención a la salud.  Improcedencia de las pretensiones relativas a los Embera que optaron por separarse de su pueblo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte señaló que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados el derecho de participación, el derecho al debido proceso y el derecho a la integridad de este pueblo, sino que se violó el principio del respeto por el carácter multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7 Superior, y se viene afectando gravemente el derecho a Capítulo 4 104

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencia la presencia de estas, estén reconocidas o no? la subsistencia de los Embera del Departamento de Córdoba, a más de que el Estado incumplió los compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas. DECISIÓN  ORDENAR al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria y al Ministerio del Interior que procedan a iniciar la actuación tendente a unificar el resguardo del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú.

 ORDENAR a la Empresa Multipropósito Urrá s.a. que indemnice al pueblo Embera-Katío del Alto Sinú al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar.

 ORDENAR a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen del Decreto 1320 de 1998 en este proceso de consulta, pues resulta a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991; en su lugar, deberán atender en este caso las siguientes pautas: a) debe respetarse el término ya acordado para que los representantes de los indígenas y sus comunidades elaboren su propia lista de impactos del llenado y funcionamiento de la represa; b) la negociación de un acuerdo sobre la prevención de impactos futuros, mitigación de los que ya se presentaron y los previsibles, compensación por la pérdida del uso y goce de parte de los terrenos de los actuales resguardos, participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales, y demás temas incluídos en la agenda de la consulta, se adelantará en los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo de revisión; c) este término sólo se podrá prorrogar, a petición del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, la firma propietaria del proyecto, la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría Agraria, hasta por un lapso razonable que en ningún caso podrá superar al doble del establecido en la pauta anterior; d) si en ese tiempo no es posible lograr un acuerdo o concertación sobre todos los temas, "la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros".

 ORDENAR al Ministerio del Medio Ambiente y a la Corporación Autónoma Regional del río Sinú y el San Jorge (CVS) que procedan a iniciar el proceso tendente a concertar el régimen especial que en adelante será aplicable al área de terreno en la que están superpuestos el parque nacional natural del Paramillo y los actuales resguardos indígenas, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 622 de 1997, pues la protección ecológica del parque nacional no puede hacerse a costa de la desaparición forzada de este pueblo indígena

Capítulo 4 105

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia SU-383 de 2003 Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis Actor Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana OPIAC Demandados Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y la Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Consejo Nacional de Estupefacientes y cada uno de sus integrantes, la Dirección Nacional de Estupefacientes, y el Director de la Policía Nacional PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS  El Juzgador de Segundo Grado encontró procedente el reparo formulado por varios de los intervinientes relativo a la improcedencia de la vía utilizada para invocar la protección constitucional de los pueblos indígenas de la Amazonía Colombiana a su subsistencia, porque adujo no estar individualizado el quebrantamiento alegado.

 Las entidades accionadas arguyen que la protección no puede ser concedida, porque el restablecimiento de los derechos colectivos corresponde al juez ordinario, previo el ejercicio de una acción popular, y así mismo ponen de presente que se debaten los daños ambientales que podría estar causando el Programas de Erradicación de Cultivos Ilícitos en todo el territorio nacional, en el proceso que para el efecto se tramita ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

 Establecer si el ordenamiento ii) prevé mecanismos para proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía Colombiana a ser consultados, antes de desarrollar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, y ii) si las normas de protección ambiental regulan medidas destinadas a suspender los procedimientos que vulneran los derechos e intereses colectivos, relacionados con el espacio, la seguridad y la salubridad públicos y el ambiente CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo previsto en el artículo 94 constitucional, la participación prevista en el artículo 330 de la Carta Política es un desarrollo de la consulta previa establecida en el Convenio 169 de la OIT, como quiera que este mecanismo, por ser inherente a la existencia misma de los pueblos indígenas y tribales, se entiende enunciado en todos los derechos y garantías que el ordenamiento constitucional les reconoció a estos pueblos, toda vez que sólo escuchándolos, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o de lograr su consentimiento de las medidas propuestas, se puede proteger el carácter pluricultural y multiétnico del Estado colombiano –artículos 6 del Convenio, 1° y 7° C.P.-. De manera que para la Corporación la consulta previa no es sólo un derecho fundamental en función de la explotación de los recursos naturales, dada la consagración expresa en la Carta Política, sino que se constituye en el derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones Capítulo 4 106

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente, en cuanto propende por la integridad cultural, social y económica de las culturas indígenas, de manera que es una modalidad de participación de amplio espectro, como viene a serlo la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, en la que la especificidad del mecanismo para decisiones atinentes a la explotación de recursos naturales en los territorios indígenas está comprendida. DECISIÓN  REVOCAR PARCIALMENTE los fallos proferidos por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá, y por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá el 3 de agosto y el 12 de septiembre del 2001 respectivamente, en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la participación y al libre desarrollo de la personalidad de los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana.

Y confirmar las decisiones en el sentido de negar la protección de los intereses colectivos a la vida, a la salud y a un ambiente sano, impetrada por la Organización de los Pueblos Indígenas y Tribales de la amazonía colombiana contra la Presidencia de la República, los Ministerios del Interior y de Ambiente, el Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional.

 ORDENAR a la Presidencia de la República, a los Ministerios del Interior y la Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al Consejo Nacional de Estupefacientes y a cada uno de sus integrantes, a la Dirección Nacional de Estupefacientes y a la Policía Nacional, consultar de manera efectiva y eficiente a los pueblos indígenas y tribales de la amazonía colombiana sobre las decisiones atinentes al Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que las entidades mencionadas adelantan en sus territorios, en los aspectos que a cada una de dichas entidades compete, “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia T-880 de 2006 Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis Pueblo Indígena Motilón Barí, caciques, líderes e Actores integrantes de las distintas comunidades que lo conforman. Capítulo 4 107

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? Ministerios del Interior y de Justicia, de Defensa, de Demandados Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial y la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL S.A. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Si procede la protección constitucional de los derechos a la integridad étnica y cultural, a la participación en las decisiones que los afectan, a la vida y a la integridad del Pueblo Indígena Motilón Barí presuntamente vulnerados por los Ministerios del Interior y de la Justicia, de Defensa y de Ambiente y Desarrollo Territorial y por la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL S.A. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pese a que el Ministerio del Interior y de Justicia emitió una certificación que los desconoce cómo comunidad indígena, esto no es óbice para que los derechos constitucionales fundamentales de los accionantes sean restablecidos i) dado que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia resolvió, sin adelantar la consulta de rigor, desconocer la influencia de actividades exploratorias en su territorio ancestral, ii) debido a que la ECOPETROL S.A. pasó por alto la consulta previa, en la elaboración de Estudios de Impacto y Manejo Ambiental sobre una zona tradicionalmente ocupada por comunidades indígenas y iii) a causa de que el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial tramitó y otorgó licencia ambiental para adelantar actividades exploratorias, con clara vulneración del derecho de los Pueblos Indígenas y Tribales de la región a participar en las decisiones que los afectan. DECISIÓN  CONFIRMAR las sentencias proferidas por el H. Tribunal Administrativo de Norte de Santander -4 de noviembre de 2005- y por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala en lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado -16 de febrero de 2006-, en lo concerniente a la improcedencia de la acción de tutela para resolver sobre la Resolución 0624 de 2005 y REVOCAR las decisiones en cuanto niegan el restablecimiento de los derechos fundamentales del Pueblo Indígena Motilón Barí a la integridad económica y cultural, a la subsistencia, a no ser sometidos a desaparición forzada, a no ser maltratados, a la participación, a la consulta previa y al debido proceso; para, en su lugar, conceder la protección.

 ORDENAR a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL S.A. suspender las actividades exploratorias que adelanta en la vereda El Progreso, corregimiento de La Gabarra, jurisdicción del municipio de Tibú, departamento de Norte de Santander y adoptar las medidas necesarias para que la medida se cumpla efectivamente, en tanto el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Norte Santander, en su calidad de juez constitucional de primera instancia, permite su reanudación.

 ORDENAR a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia consultar a las autoridades del Pueblo Indígena Motilón Barí, de buena fe, mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, su presencia en la zona, con el propósito i) de concertar la influencia del Pozo Alamo 1 en la integridad cultural, social y Capítulo 4 108

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? económica de dicho Pueblo y, ii) de no ser el acuerdo posible, definir la cuestión unilateralmente, sin desconocer las inquietudes y expectativas de las autoridades consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas que pudieren tomarse sin su participación, sobre las riquezas culturales y naturales de la Nación.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia T-547 de 2010 Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Julio Alberto Torres Torres, Cabildo Gobernador Pueblo Arhuaco, Confederación Indígena Tayrona; Jaime Enrique Arias Arias, Cabildo Gobernador Resguardo Kankuamo, Organización Indígena Kankuama; Julio Alberto Torres Torres, Cabildo Gobernador Pueblo Arhuaco, Confederación Indígena Tayrona; Otoniel Actores Chimusquero, Cabildo Gobernador Wiwa, Organización Wiwa Yugumaiun Bunkwanarrua Tayrona y Juan Mamatacán Moscote, Cabildo Gobernador Resguardo Kogui – Malayo – Arhuaco, Organización Gonawindua Tayrona, en calidad de autoridades tradicionales e integrantes del Consejo Territorial de Cabildos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. Ministerio del Interior y de Justicia, del Ministerio de Demandados Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y de la Empresa Puerto Brisa S.A. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Se ha producido una violación de los derechos a la integridad étnica y cultural, a la participación en las decisiones que los afectan y al debido proceso de los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta, debido al trámite y a la expedición de la Resolución 1298 de 30 de junio de 2006, mediante la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental a la empresa Brisa S.A. para el proyecto denominado “Construcción y Operación de la Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’, localizado en jurisdicción del Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira”, en área que las comunidades consideran hace parte de su territorio ancestral. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este sentido señaló que el proyecto puede afectar de manera directa a las comunidades indígenas porque incide sobre su entorno territorial y sobre lugares en los cuales realizan Capítulo 4 109

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? prácticas culturales, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio, debía haberse surtido un proceso de consulta, para establecer, en primer lugar, las razones por las cuales la misma se consideraba procedente, así como los términos y las condiciones en que debía realizarse, para, luego, establecido que la consulta era necesaria, proceder a consultar formalmente con las comunidades el impacto que para las mismas podría derivarse de la ejecución del proyecto; asimismo cuando se trata de medidas que no afectan territorios indígenas formalmente declarados, la aproximación a la consulta no puede hacerse desde una perspectiva que absolutice una pretensión de recuperación de los territorios ancestrales y que desconozca la realidad de los asentamientos poblacionales que no hacen parte de las etnias indígenas y que plantean también legítimas aspiraciones de ocupación y aprovechamiento del espacio. DECISIÓN  CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 13 de noviembre de 2008, que, a su vez, confirmó la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del 22 de septiembre de 2008, en lo concerniente a la improcedencia de la acción de tutela para resolver sobre la Resolución 1298 de 2006 y REVOCAR esa decisión en cuanto niega el restablecimiento de los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a la integridad económica y cultural, a la consulta previa y al debido proceso; para, en su lugar, conceder la protección solicitada.

 ORDENAR a la Empresa Brisa S.A. suspender las actividades de desarrollo del Proyecto de Puerto Multipropósito que adelante en desarrollo de la licencia ambiental conferida mediante la Resolución 1298 de 2006 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT, hasta tanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su calidad de juez constitucional de primera instancia, disponga su reanudación.

 ORDENAR al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT, que, con la participación de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia y de la empresa Brisa S.A., adelante un proceso de consulta con las autoridades de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada, mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en orden a establecer la afectación que el Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Capítulo 4 110

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? Identificación de la Sentencia T-129 de 2011 Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio Oscar Carupia Domicó y otros, a nombre de los Actor resguardos Chidima-Tolo y Pescadito pertenecientes a la etnia Embera-Katío Ministerios de Transporte, Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Interior y de Justicia, de Minas y Energía, de Agricultura, de Defensa, el Consejo Asesor de Regalías adscrito al Departamento Nacional de Demandados Planeación, las alcaldías de Unguía y Acandí, la Corporación Autónoma Regional del Chocó (Codechocó), el Ejército Nacional, la Brigada XVII y la Agencia Logística de las Fuerzas Militares PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS (i) Si las conductas desplegadas por las entidades accionadas han desconocido los derechos y garantías constitucionales de las comunidades indígenas en lo relativo al agotamiento de la consulta previa para la proyección de las obras de infraestructura y explotación de recursos naturales en sus territorios;

(ii) Si se hace necesario asumir medidas relativas al saneamiento y/o ampliación de los territorios por la presunta ocupación irregular de los mismos;

(iii) Se analizará si la comunidad se encuentra en peligro de desplazamiento forzado o no CONSIDERACIONES DE LA CORTE Uno de los principales rasgos negativos del actuar de las distintas entidades accionadas y encargadas de velar por la protección del territorio de comunidades étnicas y del medio ambiente, es la marcada desarticulación para tratar situaciones como las estudiadas, que claramente tienen núcleos en común. Por lo anterior, en aras de contribuir en la materialización de un esquema de desarrollo sostenible que respete las distintas visiones de desarrollo y la explotación equilibrada del medio ambiente y los recursos naturales, la Corte ordenará al Ministerio del Interior y de Justicia, crear e implementar en el término de ocho (8) meses un mecanismo de información y coordinación que permita articular a todas las entidades involucradas en la presente providencia en lo relacionado con el derecho fundamental a la consulta previa y la consecución del consentimiento libre, previo e informado en los términos y consideraciones de esta sentencia. DECISIÓN  CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa con las comunidades étnicas y a la existencia, autonomía, integridad e identidad cultural y social de tales pueblos, al igual que a la protección de las riquezas naturales y culturales de la Nación.

 ORDENAR al Ministerio del Interior y de Justicia que, en el término de 48 horas siguientes a Capítulo 4 111

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? la notificación de la presente providencia, inicie los trámites respectivos frente a la consulta previa solicitada por la alcaldía de Acandí el 29 de agosto de 2009.

 SUSPENDER la ejecución de las obras de la carretera denominada Unguía- Acandí ó Titumate- Balboa- San Miguel- Acandí, en el sector K26-00 al K34-700 en el municipio de Acandí

 SUSPENDER todas las actividades de prospección, exploración legal e ilegal o similares en materia minera que se estén llevando a cabo o se vayan a adelantar.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia T-693 de 2011 Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Marcos Arrepiche en calidad de Gobernador del Cabildo Actor Indígena Resguardo Turpial - La Victoria Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Demandados Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Determinar si el derecho fundamental de participación en las decisiones que los afectan del pueblo indígena Achagua Piapoco, en particular su derecho a la consulta previa, fue vulnerado por los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la empresa Meta Petroleum Limited y la empresa Oleoducto de los Llanos Orientales ‘ODL’, el primero por no certificar la presencia de la comunidad en el área de influencia del proyecto Oleoducto de los Llanos y no disponer la realización de una consulta previa a su ejecución, el segundo por conceder licencia ambiental al proyecto sin verificar que la comunidad fuera consultada, y las dos últimas empresas por llevar a cabo el proyecto sin consultar a la comunidad CONSIDERACIONES DE LA CORTE Teniendo en cuenta el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, la consulta previa es obligatoria cuando se va a llevar a cabo cualquier proyecto o intervención que afecte directamente a un pueblo indígena o tribal. Una de las formas de determinar cuándo un proyecto afecta directamente a una comunidad étnica es examinar si aquél incide directamente sobre el territorio del respectivo pueblo .El concepto de territorio comprende no solamente el terreno del resguardo adjudicado a una Capítulo 4 112

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? comunidad, sino también el territorio extendido en que desde épocas ancestrales desarrolla sus prácticas religiosas y de subsistencia. Por estas razones, aunque en el caso bajo revisión el tubo del oleoducto no atraviesa el resguardo, sí cruza un área de importancia cultural y religiosa de la comunidad –el Charcó Humapo; por tanto, el proyecto debía ser consultado con la comunidad antes de comenzar a ejecutarlo. DECISIÓN  REVOCAR la sentencia proferida el cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009) por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó la sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009) del Tribunal Superior de Villavicencio, en cuanto negó el amparo de los derechos invocados en la tutela incoada por Marcos Arrepiche en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial- La Victoria, contra los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited.

 CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación a través de la consulta previa, a la integridad cultural y a la supervivencia de la comunidad Achagua Piapoco.

 ORDENAR a los grupos de Asuntos Indígenas y Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Incoder, a la Alcaldía del municipio de Puerto López y la empresa ODL, que en el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia, realicen una consulta a las autoridades de la comunidad Achagua, con las características previstas en esta sentencia, con la finalidad de adoptar medidas de compensación cultural por los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de su territorio ancestral con ocasión de la construcción del Oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir, con miras a garantizar su supervivencia física, cultural, social y económica. Una vez se lleve a cabo la consulta, ORDENAR a estas autoridades y a la empresa demandada dar cumplimiento inmediato al acuerdo realizado con la comunidad.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia T-172 de 2013 Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio Donaldo Barrios Gelez como representante legal del Actor Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Barú. Capítulo 4 113

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? La Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A., el Ministerio del Interior, el Ministerio del Medio Ambiente, el alcalde Demandados distrital de Cartagena y la Fundación Hernán Echavarría Olózaga. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS (i) ¿bajo qué parámetros se debe aplicar el principio de inmediatez a una acción de tutela presentada por una comunidad afrocolombiana en defensa de su derecho fundamental a la consulta previa?, específicamente, ¿la acción constitucional es improcedente cuando han transcurrido algunos años desde el inicio de las reuniones con otras comunidades que también son afectadas con una obra?;

(ii) ¿cuáles son las características principales de un proceso de consulta previa y las obligaciones de las entidades encargadas de desarrollarla, puntualmente en la identificación de las agrupaciones beneficiarias del derecho?, ¿se vulnera el derecho a la consulta previa cuando una comunidad que reside cerca al lugar de una obra es excluida del proceso?;

(iii) ¿se desconoce el derecho de petición cuando se prorroga sin un término preciso la entrega de unas fotocopias sobre unos documentos? CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este caso, a consideración de la Corporación, se presenta una vulneración palpable del derecho a la consulta previa y que, aunque han pasado algunos años desde el momento en que se dio inicio al proceso, la naturaleza de esta atribución, las características de este caso y la ausencia del acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto, impiden una aplicación mecánica del principio de inmediatez DECISIÓN  REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, de fecha 1º de agosto de 2012, que confirmó la improcedencia de la acción decretada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar mediante fallo del 10 de julio de 2012, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Donaldo Barrios Gelez. En su lugar, CONCEDER la protección de ese derecho fundamental a favor de la comunidad de Barú y/o el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú.

 ORDENAR, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ministerio del Interior y la Sociedad Portuaria Puerto Bahía S.A. den inicio a las medidas necesarias para ejecutar el proceso de consulta previa con la comunidad de Barú y/o el “Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de Barú”, de manera que, como mínimo: (i) pueda definirse, mermarse y evitarse todo acto perjudicial para la comunidad y (ii) sea incluida en todo beneficio compatible con sus usos y costumbres, que sea derivado de la construcción del muelle multipropósito “Puerto Bahía”. Las entidades mencionadas tendrán el término máximo de un mes para coordinar el inicio de las reuniones respectivas. En el entretanto, mientras se ejecutan todos los Capítulo 4 114

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? actos necesarios para identificar, informar y concertar la ejecución de la obra con la comunidad, se procederá a la suspensión del proyecto de construcción del muelle, la cual se deberá hacer efectiva en un término no mayor a un mes.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia T-294 de 2014 Magistrado Ponente María Victoria Calle Correa Marcos Gregorio Villera, Silvio Castaño Hoyos, Hermes Rafael Urzola de la Barrera, Yenis González Pacheco, Actores Antonio Martínez Mestra, José de la Vega Argumedo, Francisco Marzola Hoyos y Julio César Trujillo Silvera, integrantes de la comunidad indígena Venado Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge - CVS, Empresa de Servicios Públicos Demandados CORASEO S.A., el Ministerio del Interior - Dirección de Consulta Previa y Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS  Si existe o no vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de los demandantes por el inicio de la construcción del relleno sanitario de Cantagallo sin antes implementar espacios idóneos de participación, en donde los argumentos de la población local para oponerse a la instalación del proyecto en su territorio fueran debidamente considerados al momento de decidir sobre su viabilidad, determinar los impactos ambientales y sociales de la obras, al igual que para diseñar las medidas de prevención, mitigación y compensación correspondientes.

 Si existe o no vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa, al reconocimiento y subsistencia como pueblos indígenas de los accionantes, integrantes de la comunidad indígena de Venado, debido a que las entidades demandadas se negaron a certificar su presencia en la zona y a efectuar la consulta previa al inicio de la construcción del relleno sanitario de Cantagallo, bajo el argumento de que dicha comunidad no se encontraba oficialmente reconocida como indígena, por estar pendiente la realización de un estudio etnológico por parte del Ministerio del Interior. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para este caso la Corte consideró que “No cabe desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto, con el único argumento de que su presencia no Capítulo 4 115

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ha sido certificada por la entidad respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero, no obstante, otros mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta previa.”. Adicionalmente reiteró que “No puede negarse el derecho de una comunidad étnica a ser consultada con el argumento de que la titulación de un resguardo o territorio colectivo, la constitución de un Consejo Comunitario o el reconocimiento oficial de un Cabildo o Parcialidad Indígena tuvo lugar con posterioridad a la expedición del certificado de presencia de comunidades por parte del Ministerio del Interior o al otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo proyecto”. DECISIÓN  REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que declaró improcedente esta acción de tutela y, en su lugar CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en tanto tuteló los derechos fundamentales al medio ambiente y a la vida digna de los accionantes y demás comunidades que habitan la zona de influencia del relleno sanitario de Cantagallo. A la vez, MODIFICAR esta última decisión, en el sentido de tutelar los derechos fundamentales a la distribución equitativa de cargas y beneficios ambientales, al acceso a agua potable y a la participación de la población asentada en el área de influencia del relleno sanitario de Cantagallo; asimismo amparar los derechos a la consulta previa y al reconocimiento y subsistencia como pueblo indígena de la comunidad de Venado.

 ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, a través de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, asuma la competencia para el licenciamiento ambiental del proyecto de relleno sanitario de Cantagallo y, en consecuencia, proceda a revisar los términos en que fue otorgada la licencia ambiental a este proyecto, a fin de tomar las determinaciones que estime pertinentes, sea en orden a su revocatoria o a requerir su ajuste.

 ORDENAR a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, a CORASEO S.A. E.S.P. , a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS, en coordinación con la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, una vez efectuada la visita de verificación inicial, y en el término máximo de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, diseñen y pongan en marcha espacios que aseguren la participación efectiva y significativa de la población asentada en la zona de influencia del proyecto de relleno sanitario.

 ORDENAR a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior que, en el término de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta sentencia, implemente mecanismos efectivos de diálogo y coordinación con las autoridades del pueblo Zenú del Resguardo de San Andrés de Sotavento, con el fin de establecer las razones de las diferencias que actualmente se advierten entre los registros de cabildos Capítulo 4 116

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? menores certificados por el Cabildo Mayor de este Resguardo en el municipio de Ciénaga de Oro y los que aparecen en las bases de datos del Ministerio del Interior e implementar medidas para lograr la correspondencia entre ambos registros.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia T-576 de 2014 Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva Actor Moisés Pérez Casseres Demandado Ministerio del Interior PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Determinar si el derecho de las comunidades afrocolombianas a participar en la elección de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados que creó la Resolución 121 de 2012 podía condicionarse a que contaran con un título colectivo de dominio –considerando la situación de vulnerabilidad que han enfrentado como propietarias de las tierras adjudicadas por el Incoder- o si la imposición de tal condicionamiento vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la participación de las comunidades que fueron excluidas de la convocatoria, precisamente, por no contar con un territorio adjudicado. Así mismo, habría que establecer si la resolución debió consultarse, o si debió obtenerse el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades al respecto, dada la trascendencia de los asuntos que pretendían definirse por intermedio de los designados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La participación de las comunidades negras en la elección de los integrantes del espacio nacional que las representarían para efectos de la consulta previa de las medidas de amplio alcance que pudieran afectarlas no podía supeditarse a que contaran con un título colectivo adjudicado por el Incoder ni a ningún criterio que limitara su derecho a autodeterminarse y a reivindicar, en ejercicio de su identidad diversa, su status como titulares de derechos étnicos. DECISIÓN  Revocar las sentencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar el dos (2) de marzo de dos mil doce (2012), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el doce (12) de abril de dos mil doce (2012), en segunda instancia, que declararon improcedente la acción de tutela formulada por el señor Moisés Pérez Casseres. En su lugar, amparar, con efectos inter comunis, los derechos fundamentales a la participación, a la igualdad y a la consulta previa de las comunidades negras que, organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociación de Mujeres Capítulo 4 117

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés, la Asociación de Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario de Comunidades Negras Juan Oval Arrincón Amela, la Asociación de Organizaciones de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y la Asociación Municipal de Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, fueron excluidas del proceso de elección de los integrantes del Espacio Nacional de Representación de Autoridades y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, Raizal de San Andrés, Providencia y Catalina que convocó el Ministerio del Interior, a través de la Resolución 121, por el hecho de no contar con un título colectivo de dominio adjudicado por el Incoder.

 Dejar sin efectos, la Resolución 121 de 2012, “Por la cual se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones” y los demás actos administrativos que se profirieron a su amparo, en especial, el Decreto 2163 de 2012, por medio del cual se conforma y se reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras disposiciones.

 Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta (30) días siguientes, divulgue, a través de su página de internet, del sistema de medios públicos nacionales (radio y televisión) y de periódicos de circulación nacional y regional la “Propuesta de Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras de áreas rurales y urbanas” aprobada en el marco del Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero que se llevó a cabo en la ciudad de Quibdó, Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013.

 Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta (30) días siguientes, convoque a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a participar en el proceso de consulta previa en el marco del cual se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente.

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? ASPECTOS GENERALES Identificación de la Sentencia T-704 de 2016 Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva Capítulo 4 118

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? Actor Comunidad Indígena Media Luna Dos. Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Demandados Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Determinar si existe afectación directa de los derechos étnicos y culturales de la comunidad Media Luna Dos por las actuaciones que la empresa el Cerrejón ha desarrollado en la explotación de carbón en la guajira y, en caso de ser afirmativa la respuesta, debe resolver si existe vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos, por la ampliación del proyecto Puerto Bolívar que se llevará a cabo por la empresa del Cerrejón, quien argumenta que, conforme a certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el área de influencia directa no existe presencia de comunidades étnicas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los conflictos que se presentan en la Guajira por la extracción de carbón son primordialmente con comunidades étnicas pues se trata del territorio colombiano en donde más pueblos ancestrales existen. Eso, por sí mismo, debería ser un indicio para que las autoridades encargadas de garantizar y proteger derechos étnicos, pudieran tomar sus decisiones con mayor facilidad y en procura de la protección de los pueblos. De la misma manera, es claro que estos problemas se vienen presentando no solamente con la población denominada Media Luna Dos, sino en general con los habitantes de la zona que, como se dijo, incorporan en su mayoría comunidades étnicas. Ese será un aspecto relevante para la toma de la decisión en tanto este caso no resuelve cualquier tipo de conflicto, sino que en él se envuelven sujetos de especial protección constitucional. DECISIÓN  REVOCAR las sentencias proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Rioacha, en primera instancia, y la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, en segunda, que resolvieron negar la acción de tutela promovida la Comunidad Indígena Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón.

 TUTELAR el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 que modifica el Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”, hasta que se realice el trámite consultivo.

 ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales REVISAR, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 3573 de 2011 y el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la Resolución 2097 de 2005 por medio del cual se establece y aprueba el Plan de Manejo Ambiental Integral de todo el proyecto minero “El Cerrejón” y sus Capítulo 4 119

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no? consecuentes resoluciones, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En esa revisión deberá analizar si el Plan de Manejo Ambiental Vigente es suficiente para hacer frente a la contaminación que se produce por la explotación de carbón y, de haber lugar, modificar, suspender o cancelar la licencia ambiental otorgada al proyecto. En este trámite deberá GARANTIZAR los derechos de participación de toda la población que pueda verse comprometida por dicha revisión, y, en todo caso, cuando se afecten directamente derechos de comunidades indígenas, el mecanismo de participación que deberá implementar será la consulta previa.

De todo lo dicho y analizado a partir del estudio de sentencias realizado, la representación de la telaraña de puntos nodales a partir de lo señalado por López Medina (2015), podría ser graficada así:

Capítulo 4 120

Figura 18. Telaraña de puntos nodales

¿Es obligatoria la Consulta Previa y la suspensión de las actividades constructivas, teniendo en cuenta que en la certificación emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se estipula que en el área de influencia directa del proyecto no hay presencia de comunidades étnicas y en la etapa final de construcción, se evidencie la presencia de estas, estén reconocidas o no?

 SU-039/97

 SU-383/03

 T-652/98

 T-880/06 Es obligatoria la consulta previa  No es obligatoria cuando el T-547/10 la consulta previa

Ministerio del  siempre y cuando Interior dice que T-129/11 no se evidencie no hay presencia una afectación y adicionalmente  directa al territorio T-693/11 es necesaria la ocupado por la suspensión del  comunidad. proyecto T-172/13

 T-294/14

 T-576/14

 T-704/16

 SU-123/18

El análisis de la línea jurisprudencial inicia cronológicamente con la sentencia SU-039 de 1997, se recopiló lo avanzado por la Corte Constitucional en materia de Consulta Previa, luego de que el Defensor del Pueblo, en representación del grupo étnico U’WA interpusiera una acción de tutela en contra del Ministerio de Medio Ambiente y la empresa Occidental de Colombia, por el otorgamiento de una licencia ambiental para Capítulo 4 121 exploración y explotación de hidrocarburos en el territorio de la comunidad. En esta se señala que el artículo 330 establece al derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas sobre cualquier intervención en su territorio, ultimando que, la consulta previa es obligatoria para la inviolabilidad del territorio y de los recursos naturales en espacios indígenas.

Adicionalmente mencionó que “el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión de mundos diferentes de los de la cultura occidental” (Corte Constitucional, 1997, p,18). Estableció a su vez que deben instituirse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros.

Señala de forma enfática que la mera de reunir la información o notificación que se lleva a cabo con la comunidad, sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos, no constituye ni alcanza el valor de consulta previa. Por ende, definió pautas para garantizar una efectiva participación de la comunidad en la toma de dichas decisiones, señalando:

“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que tenga que ver con la defensa de sus intereses y derechos y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.”

Capítulo 4 122

Establece finalmente que la consulta previa debe ser anterior a la expedición de licencias ambientales y por tanto las actuaciones posteriores al otorgamiento de estas carecen de valor.

Ahora bien, la sentencia T-652 de 1998, se constituyó como eje central para la defensa de los pueblos indígenas y contrarrestar los aspectos negativos de la construcción de proyectos, a partir del ámbito cultural, ambiental y socioeconómico.

En dicha sentencia se analiza la problemática jurídica planteada por el pueblo Embera- Katío en torno a la construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I, en esta, la comunidad reclama su existencia y la reivindicación de sus derechos. La Corte Constitucional desarrolló cinco (5) temáticas principales para la resolución del conflicto, de las cuales, reiterando su propia jurisprudencia frente a las temáticas, ampara los derechos depreciados, y señala que “las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I resultaron más perjudiciales para la integridad cultural y económica del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, que la presión territorial y el infra reconocimiento a los que estuvieron sometidos desde la conquista española”. Se tuvo como principal método de resarcimiento, el económico, que fue generando problemas al interior de la comunidad hasta la división de la misma entre quienes querían el beneficio económico y quienes mantuvieron la decisión firme de defender sus costumbres y su territorio.

A todas luces, es el caso más parecido con el caso objeto de estudio de la presente investigación, y se constituye en un precedente para tener en cuenta en el proceso que se está llevando con la comunidad indígena de Orobajo, la cual solicita más que el beneficio económico, el espacio territorial donde puedan unificar la comunidad espacialmente, el cual pese a no estar asentados en el territorio ancestralmente habitado, podrían contribuir a la recomposición de las costumbres, sentido de lo étnico y de lo colectivo, propendiendo a la supervivencia como comunidad.

En la sentencia SU-383 de 2003, la Corte reitera la posición jurisprudencial establecida en la sentencia SU-039 de 1997, y señala que la consulta previa es un derecho fundamental, “dada la especial significación que para la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que puedan afectarlos, mediante el mecanismo de la consulta previa”. Capítulo 4 123

Mediante la sentencia T-880 de 2006, se analiza la presunta violación del derecho fundamental a la consulta previa por certificación emitida por el Ministerio del Interior y de Justicia, en la que se negó la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del denominado “Pozo Alamo 1” de ECOPETROL S.A., otorgando el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, con fundamento en esta licencia ambiental a la empresa para llevar a cabo la construcción de obras civiles y adelantar trabajos exploratorios de petróleo en la vereda El Progreso, corregimiento de La Gabarra, municipio de Tibú.

En este sentido, la Corte minimizó la eficacia jurídica de la certificación, toda vez que en análisis del caso en concreto se logró establecer que en el área sí existían comunidades étnicas; y que era extraño que pese a que se habían adelantado reuniones con algunos miembros de esos pueblos, el Ministerio haya considerado la posibilidad de que en esa zona no podían existir afectaciones directas sobre derechos étnicos. Por lo anterior, decidió tutelar los derechos fundamentales de la comunidad Motilón Barí y ordenar realizar la respectiva consulta con las autoridades representativas de ese pueblo. De acuerdo con lo anterior, si bien el análisis jurídico que hizo la Corte no fue sobre la certificación, sí restó eficacia a esa decisión y por tanto, a la licencia ambiental expedida por el entonces Ministerio del Ambiente.

Siguiendo la línea, en la sentencia T-547 de 2010, se resuelve acción de tutela interpuesta por los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa, ubicados en la Sierra Nevada de Santa Marta, en contra de la Resolución 1298 de 30 de junio de 2006, la cual otorga licencia ambiental para la construcción de la fase 1 del puerto multipropósito Brisa, en jurisdicción del municipio de Dibulla en La Guajira; toda vez que el área es parte del territorio ancestral de las comunidades.

En este caso, la Corte estableció que en el trámite de las certificaciones, el contacto con la comunidad y sus voceros fue aislado y no se cumplieron los requerimientos definidos desde la jurisprudencia respecto a la consulta formal de las autoridades representativas. Si bien se logró establecer que en la zona no había asentamientos indígenas, en este si se hallaba un lugar sagrado que pudiere verse afectado por las obras. Por tal razón era obligatoria la realización de la consulta previa, ya que la afectación no podía restringirse Capítulo 4 124 al concepto físico del territorio y/o asentamiento, sino que abarcaba aspectos mucho más amplios. Con esto, se quitó eficacia jurídica del certificado expedido por el Ministerio del Interior.

Por su parte, en sentencia T-129 de 2011, se decidió amparar los derechos fundamentales a la consulta previa con las comunidades étnicas y a la existencia, autonomía, integridad e identidad cultural y social de tales pueblos, al igual que a la protección de las riquezas naturales y culturales de la Nación; de los resguardos Chidima-Tolo y Pescadito ubicado en el municipio de Acandí (Chocó) y pertenecientes a la etnia Embera Katío por la construcción de la vía Acandí-Unguía, que tiene como objetivo unir por vía terrestre a estos dos municipios, teniendo en cuenta que se deberán crear e implementar herramientas que contribuyan de forma efectiva a la consecución del consentimiento libre, previo e informado según las costumbres y tradiciones del grupo étnico determinado, en aquellos casos que: (a) impliquen el traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (b) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental significativo de una comunidad étnica, eventos en que si los elementos probatorios y de juicio así lo indican, el consentimiento pueda determinar la alternativa menos lesiva para las comunidades étnicas, adicionalmente se ordenó la suspensión de la ejecución de las obras de la carretera denominada Unguía- Acandí ó Titumate- Balboa- San Miguel- Acandí, en el sector K26-00 al K34-700 en el municipio de Acandí, en lo que tenga que ver con el territorio de las comunidades referidas.

Más adelante la Corte en sentencia T-693 de 2011, resuelve el conflicto presentado por el Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial – La Victoria cuando impone acción de tutela en contra del Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited, por otorgar licencia ambiental a esta última, para la realización del proyecto Oleoducto de los Llanos sin cumplir con la consulta previa a que tiene derecho el Pueblo Indígena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Para resolver el caso bajo estudio, la Corporación marcó que, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados respecto de las medidas que les conciernen directamente, en especial si se trata de la explotación de recursos naturales ubicados dentro de sus territorios, entendiendo por éstos aquellas áreas no sólo tituladas Capítulo 4 125 a una comunidad, por ejemplo bajo la figura del resguardo, sino también aquellas ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales; adicionalmente señala que la consulta previa era un procedimiento que debía haberse surtido de manera obligatoria antes de iniciar la construcción del oleoducto, con el fin de que la comunidad Achagua pudiera no solamente manifestar sus opiniones, sino también adoptar medidas para mitigar los efectos (culturales, económicos, sociales, religiosos, etc.) que causaría la construcción del oleoducto en territorios tradicionalmente utilizados. Con esto estableció la vulneración de su derecho a la libre determinación, específicamente a la consulta previa.

Por su parte la sentencia T-172 de 2013, resolvió acción de tutela promovida por la comunidad de Barú o “Punta Barú” al no ser incluidos en el proceso de consulta previa para la construcción de un puerto multipropósito en la isla de Barú, con fundamento en que la condición geográfica y jurídica de ese grupo poblacional conlleva al reconocimiento de las atribuciones fundamentales definidas en el Convenio OIT 169 de 1989, como forma de proteger la agrupación de cara a la ejecución de la obra.

Ahora bien, en sentencia T-294 de 2014, en el caso de la construcción de un relleno sanitario en jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro en el departamento de Córdoba, la Comunidad Indígena Venado del Pueblo Zenú, exige la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, la participación y la consulta previa, la propiedad colectiva y el derecho a no ser desplazados de sus territorios, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación, la salud y el ambiente sano, todos ellos en conexidad con el derecho a la vida; pues se omitió consultarlos para iniciar la construcción del relleno sanitario Cantagallo, el cual producía niveles de contaminación demasiado altos. Tanto a la comunidad indígena como campesina del sector. Para la Corte, es de acogida el concepto de justicia ambiental adoptada por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos, la cual establece “el tratamiento justo y la participación significativa” de todas las personas, independientemente de su raza, color o ingreso económico con respecto al desarrollo, leyes, reglamentos y políticas ambientales; y que por tanto no se le puede interponer cargas desproporcionadas a las comunidades. Finalmente se tutelaron los derechos solicitados.

Capítulo 4 126

Sobre la sentencia T-576 de 2014, la Corte tuteló los derechos al ambiente y libertad de los integrantes de una comunidad de pescadores de Tumaco por el vertimiento de crudo donde desarrollaban sus actividades. Lo anterior porque la adopción de la Resolución 121 tenía incidencia directa y definitiva sobre la manera en que las comunidades negras del país, tuvieran o no un título colectivo adjudicado por el Incoder, estuvieran organizadas o no como consejos comunitarios.

De lo anterior, “la participación de las comunidades negras en la elección de los integrantes del espacio nacional que las representarían para efectos de la consulta previa de las medidas de amplio alcance que pudieran afectarlas no podía supeditarse a que contaran con un título colectivo adjudicado por el Incoder ni a ningún criterio que limitara su derecho a autodeterminarse y a reivindicar, en ejercicio de su identidad diversa, su status como titulares de derechos étnicos”.

Se recalca en sentencia T-704 de 2016, en la cual se resuelve la acción de tutela interpuesta por la Comunidad de Media Luna Dos, en la cual se solicitó la protección de los derechos fundamentales a la consulta previa, ambiente sano, salud y debido proceso, por la expedición de la licencia ambiental para la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”. En este caso, la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificó que sobre el área de influencia directa del proyecto no existe presencia de pueblos indígenas.

En este sentido, la Corte definió que el área de influencia directa y afectación directa no son equiparables, pues “el área de influencia directa es un concepto restringido del territorio, mientras que afectación directa incluye muchas más hipótesis de lesión a los derechos étnicos”. Esteblece que “es deber de las autoridades que intervienen en el proceso, especialmente de la ANLA y de la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y de los particulares, verificar la procedencia de la consulta basándose no exclusivamente en el espacio físico en el que se desarrollará el proyecto sino en las normas vinculantes en la materia y la garantía de derechos étnicos, para así determinar la existencia o no de comunidades en el sector que deban ser consultadas”.

Finalmente la SU-123 de 2018, identificada desde el inicio como punto arquimédico, reconoce que se debe adelantar proceso de consulta previa cuando: (i) se perturban las Capítulo 4 127 estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales ; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica ; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio . Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo. Puntualmente señala:

“La consulta previa, como su nombre lo indica, debe anteceder a la medida que sea susceptible de afectar al pueblo indígena sea tomada, y obviamente antes de que el proyecto económico haya sido iniciado. Es por ello que la jurisprudencia tiene establecido que es obligatorio que el Estado defina junto con las comunidades el modo como será realizada la consulta misma, por lo cual debe existir una preconsulta o consulta de la consulta .

14.2. Una dificultad surge cuando se evidencia la existencia de una afectación directa sobre una comunidad y el proyecto que debía ser consultado ya se encuentra en fase de ejecución o ya se cumplió con su implementación total.

14.3. Obviamente esta situación implica una violación del derecho a la consulta previa. No obstante cuando es pretermitida el deber de consulta no desaparece con la iniciación del proyecto pues la jurisprudencia constitucional ha explicado que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la materialización de los programas y planes, de manera que existe una obligación de mantener abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del proyecto . Bajo tal entendido, la consulta sobre actividades que afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos a consulta previa opera, incluso (i) después del inicio de la ejecución de la actividad, o (ii) pese a su implementación total.

En el primer caso, es decir, cuando ya se ha iniciado la implementación del proyecto, la obligación de consulta persiste y pese a su omisión no se invalida, pues se trata de la vulneración de un derecho humano fundamental cuya afectación es continua en el tiempo. Adicionalmente, en caso de existir un cambio sustancial en las condiciones del proyecto, que implique la adopción de nuevas medidas o la alteración del significado concreto de medidas ya tomadas, el deber de consulta se renueva pese a que el proyecto se encuentre en desarrollo. En estas circunstancias, la jurisprudencia ha indicado que esta obligación exige la identificación de las nuevas afectaciones que surjan en la realización de la actividad, al igual que las fases restantes del proyecto.

Capítulo 4 128

En el segundo evento, es decir cuando el proyecto ha finalizado, la consulta se dirige a buscar los remedios para reparar, recomponer y restaurar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, los cuales, deben responder a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica. Tal regla tiene fundamento no solo en el principio general del derecho según el cual todo daño antijurídico debe ser reparado, sino porque el juez constitucional no puede avalar la vulneración de los derechos fundamentales o declarar la ocurrencia de un daño consumado en materia de consulta previa, pues se crearía un incentivo indebido para evadir esta obligación constitucional.

En todo caso, la jurisprudencia tiene bien establecido que, independientemente de cuál sea la vía procesal apropiada, el desconocimiento del derecho a la consulta previa implica en general un deber de reparar, por lo cual corresponde a las autoridades identificar los daños causados, las medidas de restauración y recomposición para mitigarlos y, en general, los remedios que se deban adoptar. En particular, la Corte ha señalado que esas reparaciones deben ser establecidas e implementadas con un enfoque étnico diferencial (etnoreparaciones), que tome en cuenta, entre otros, la particular identidad cultural del pueblo específico, la dimensión colectiva de las violaciones ocurridas y de las medidas reparatorias, las necesidades particulares de esos pueblos y que les permita un control de su implementación .”

Teniendo en cuenta el análisis de las sentencias, hubo casos en los que el Ministerio del Interior certificó que en el área del proyecto no habían comunidades, reconocidas o no, - como en el caso de Hidroituango- y en los casos señalados en las sentencias T-880 de 2006, T-547 de 2010, T-129 de 2011 y T-172 de 2013, además de ordenar la realización de la consulta previa con la comunidad, se ordenó la suspensión de la construcción de las actividades y proyectos.

Con el presente capítulo, se da alcance al objetivo tercero toda vez que se realizó la línea jurisprudencial sobre consulta previa a comunidades indígenas, teniendo como insumo sentencias proferidas por la Corte Constitucional. La línea jurisprudencial elaborada demuestra un balance constitucional sólido en favor del reconocimiento del derecho a la consulta previa. Al punto que su alcance, fruto de una actitud progresista de la Corte Constitucional y la implementación del derecho internacional, se ha ido extendiendo. Se exalta el reconocimiento de los derechos de las minorías étnicas en instancia constitucional, desde el punto de vista teórico, el derecho fundamental a la consulta previa ha redefinido el proceso legislativo en el país. Desde el punto de vista práctico, son muchas las aristas que pueden discutirse en sede constitucional por la construcción de proyectos al no agotar los estándares que impone el derecho fundamental a la consulta previa.

5. Conclusiones

Desde el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, los derechos humanos fundamentales de las comunidades étnicas como colectividad, en especial el derecho a la consulta previa, han tomado especial importancia para la construcción o implementación de proyectos, obras, actividades y decisiones de las autoridades; en el entendido que, la salvaguarda de estos se torna necesaria.

A nivel nacional, mucho ha sido el desarrollo constitucional y normativo que se ha tenido sobre los derechos de los pueblos indígenas, hasta considerar constitucionalmente la consulta previa como deber del Estado por ser un derecho fundamental, reconocer y proteger la diversidad étnica de la Nación, y a su vez como un instrumento de participación y ejercicio real de la autonomía de las comunidades. Garantizando así la permanencia de su cultura y cosmovisión. Como elemento de participación, ha coadyuvado en el mejoramiento de conflictos y mejoramiento en las condiciones de vida.

No obstante, tener adelantos importantes, la institucionalidad está desprovista en cuanto a la operatividad y cumplimiento efectivo de las normas, toda vez que el órgano constitucional de cierre, en este caso, la Corte Constitucional ha dirimido algunos conflictos que se presentan en la aplicación de las mismas normas, desarrollando importantes precedentes en la aplicación del proceso de consulta previa

En ese mismo sentido la Corte Constitucional señaló que el proceso como se quiso implementar, se ha venido desfigurando por falta de claridad en la regulación vigente: “Pese a las normas constitucionales, los señalamientos de la OIT, las directrices presidenciales, los documentos Conpes y los decretos, la consulta previa no se ha regulado de manera clara y tangible. No se han determinado sus alcances, sus derechos,

Conclusiones 130 obligaciones, prerrogativas y plazos; con lo cual, su aplicación genera zonas grises y vacíos que han intentado ser llenados vía jurisprudencial”.

Aunado a lo anterior, el efectivo ejercicio de consulta previa no se limita a reuniones de información sobre el proyecto, se debe garantizar la participación activa y la comunicación real con la comunidad, en la cual puedan ser parte importante en la construcción y desarrollo del proyecto, conociendo beneficios directos e indirectos.

La línea jurisprudencial elaborada en este documento, da cuenta del carácter garantista constitucional imperante en favor del reconocimiento del derecho fundamental a la consulta previa a comunidades étnicas, en cabeza de la Corte Constitucional como máximo órgano de cierre, teniendo como derrotero el derecho internacional y su implementación a nivel nacional.

Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sola certificación no es impedimento para garantizar el efectivo derecho a la consulta previa por parte de las comunidades étnicas, ya que su existencia y presencia, más allá de estar o no estar certificadas les hace garante de sus derechos colectivos.

Hubo casos también en los que además de ordenar al Ministerio del Interior la realización de la consulta previa también se ordenó la suspensión de las actividades de construcción del proyecto o la ejecución de la obra, teniendo en cuenta que no hubo identificación plena de la afectación o perjuicios, rendir informes consistentes y verídicos sobre los alcances de la obra, proyecto o labor.

Teniendo en cuenta el caso de estudio de la Comunidad Indígena de Orobajo que se presenta a lo largo del documento, su particularidad con relación al proyecto Hidroeléctrico Ituango y sabiendo las implicaciones constructivas que este ha llevado, pone en tela de juicio el trabajo de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior como principal garante de los derechos de las comunidades étnicas, pues se hace necesario que se afiancen los instrumentos, elementos o mecanismos que conlleven un panorama claro de los territorios tradicionales en el país que estén identificados o no, ya que se estarían vulnerando derechos de esas comunidades con relación de las que tienen un reconocimiento previo. Conclusiones 131

Ahora bien, para la identificación de impactos por parte de los constructores del proyecto, solo se tomaron como principales actores impactados las comunidades aguas arriba de la presa, pero teniendo en cuenta la contingencia del año 2018, poblaciones civiles y tradicionales ubicadas aguas abajo de la presa, se sustrajeron de esa valoración. Pudiéndose configurar con ello, violación a los derechos fundamentales de orden nacional e internacional.

En este punto, es clave dar respuesta a la pregunta de investigación planteada: ¿se podría suspender la construcción del proyecto?, en situaciones normales, como las ya ocurridas en procesos previos como la consulta previa con el Pueblo Embera Katío del Alto Sinú y el llenado y funcionamiento del Embalse en el marco del Proyecto Multipropósito Urrá I, la costumbre es que se suspenden las actividades constructivas del proyecto. Sin embargo, con la Comunidad indígena de Orobajo, dada la particularidad del avance del proyecto, el Ministerio del Interior no recomendó u ordenó a la entidad encargada, la suspensión de las actividades, desarrollándose el proceso de consulta previa paralelamente se desarrollaban las actividades constructivas, sin inconvenientes y sin necesidad de suspender el proyecto, lo cual es un aspecto positivo para el adelanto de procesos análogos.

Siguiendo con los planes de manejo propuestos, la comunidad de Orobajo y otras comunidades asentadas a orillas del río Cauca, padecen de la construcción misma, ya que su tejido social fue desquebrajado y las formas de vida transformadas. El reasentamiento que se realizará con la comunidad de Orobajo debería producirse de forma justa y equitativa y en plena conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, tal como lo señala la ONU en los principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo (Organización de las Naciones Unidas, 2007).

Analizar los resultados del proceso de consulta previa que se lleva a cabo con la comunidad indígena, servirá como precedente social y jurídico para futuros procesos con estas mismas características o similares, teniendo en cuenta que la construcción del proyecto se encuentra en un porcentaje de avance del 85%, que el reconocimiento por parte del Ministerio del Interior fue con posterioridad al inicio de la construcción. Y que Conclusiones 132 adicionalmente, resultaría interesante analizar posteriormente desde la teoría del riesgo, si las personas tienen la obligación de soportar las consecuencias de las decisiones tomadas por los directivos en este caso. O si resultaba más beneficioso para el país que se ordenara la suspensión definitiva de las obras.

Ahora bien, es importante que los ejecutores y dueños de proyectos de desarrollo y constructores de obras en el país, desde el inicio de la planificación de la actividad, diseñen e implementen estrategias que permitan la participación efectiva e incluyente de los actores, los cuales puedan participar activamente de la toma de decisiones, identificación de impactos y concertación de medidas de manejo y compensación.

Solo quedará analizar en años venideros los verdaderos beneficios que tuvo el país, la región y la Comunidad Indígena de Orobajo del pueblo Nutabe, con la construcción del Proyecto Hidroeléctrico Ituango.

6. Recomendaciones

Es necesario que el gobierno nacional adopte una norma que recoja e integre los desarrollos jurisprudenciales tanto nacionales como internacionales sobre la materia, para así brinde seguridad jurídica tanto para las comunidades como para los interesados en la construcción o ejecución de proyectos, obras o actividades en el territorio nacional.

Resulta necesario que se afiance el fortalecimiento de la institucionalidad en cabeza del Ministerio del Interior y específicamente en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, en el sentido de aumentar material y capital humano para cumplir con las necesidades que exigen las comunidades étnicas, desarrollando líneas de trabajo que más allá de una certificación, se lleven a cabo los estudios necesarios para definir sin lugar a dudas qué territorios tradicionales están asentados en el país.

Teniendo en cuenta los nuevos desarrollos jurisprudenciales en el país, resulta necesario que se realicen nuevos estudios sobre el tema y específicamente sobre el tema de la tesis.

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