UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA - UCB
Radam Nakai Nunes
A COOPERAÇÃO JURÍDICA PENAL INTERNACIONAL
À LUZ DO GARANTISMO PENAL
Brasília - DF
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA - UCB PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO MESTRADO EM DIREITO
A COOPERAÇÃO JURÍDICA PENAL NTERNACIONAL
À LUZ DO GARANTISMO PENAL
RADAM NAKAI NUNES
BRASÍLIA - DF
2006
TERMO DE APROVAÇÃO
Dissertação de autoria de Radam Nakai Nunes, requisito parcial para obtenção do grau de Mestre do Programa de Pós-graduação Strito Sensu em
Direito, defendida e aprovada, em 14 de dezembro de 2006, pela banca examinadora constituída por:
______
Prof.ª Dr.ª Arinda Fernandes
Orientadora
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Prof. Dr. João Rezende Almeida Oliveira
Membro Interno
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Prof. Dr. José Rossini Campos do Couto Corrêa
Membro Externo
Brasília
2006
RADAM NAKAI NUNES
A COOPERAÇÃO JURÍDICA PENAL NTERNACIONAL
À LUZ DO GARANTISMO PENAL
Dissertação apresentada ao programa de Pós-graduação em Direito, da Universidade Católica de Brasília, como exigência para obtenção do Título de Mestre em Direito.
Orientadora: Prof.ª Dr.ª Arinda Fernandes.
BRASÍLIA
2006
Dedico o presente trabalho a meu filho Daros e ao sobrinho Yuri, pelo tempo dispensado ao convívio e pelo amor incondicional que tenho à eles.
Agradeço a Anamaria pelo estímulo inicial, à Ruthe pelas revisões gramaticais e conselhos e à Gisele pela companhia agradável ao longo do Mestrado. A professora Arinda pelos esclarecimentos - luz- ao longo da caminhada.
RESUMO
O presente trabalho visa demonstrar as razões jurídicas da existência dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal e o dever do Estado punitivo de aplicar, no decorrer do processo penal - especialmente nos casos que ensejam cooperação jurídica internacional - os direitos e as garantias fundamentais de proteção à pessoa e o fortalecimento da dignidade humana, que se concretizam com o exercício da ampla defesa, contraditório, devido processo legal, princípio da inocência, bem como com a vedação de provas ilícitas e ilegítimas. Tais princípios e garantias são meios jurídicos de proteção ao cidadão acusado ou indiciado. A razão desses princípios é a instrumentalidade do processo penal para equilibrar os valores do poder punitivo do Estado e a liberdade e proteção ao acusado ou indiciado. As garantias constitucionais processuais-penais alicerçam o garantismo penal tão preconizado por Ferrajoli. Elas estão a serviço do cidadão com a finalidade de resistir à acusação inconstitucional. E’ nesse contexto que a cooperação jurídica penal internacional deve obedecer as normas fundamentais do processo penal brasileiro objetivando impedir a supressão ou desrespeito a esse garantismo penal previsto na Carta Magna.
Palavras-chaves: cooperação, jurídica, internacional, direito penal, direito processual penal, garantismo penal, Luigi ferrajoli, princípios, garantias, efetividade, constituição, Brasil.
ABSTRACT
This paper aims to demonstrate the juridical causes for the rights and the basic guarantees in the 1988 Federal Constitution of Brazil, and the punitive State's duty to apply, even before international criminal juridical cooperation, such rights and guarantees along the criminal process and the strengthening of man's dignity, by means of the practice of legal defense, contradictory, the due process of law, the innocence presumption principle and the prohibition to illegal evidence. The basic principles and guarantees are juridical ways to protect the accused. Their reason is the instrumentality of the penal process, in order to balance the contrasting values of the State's power to punish and the protection to the accused. Such constitutional criminal processual guarantees are the penal garantism referred to by Ferrajoli, given that those guarantees are on the accused's side as to resist inconstitutional charges.
Therefore, the international criminal juridical cooperation must comply the fundamental rules concerning the Brazilian criminal process so as not to suppress ou disrespect the penal garantism established in the 1988 Federal Constitution.
Key Words: cooperation, procedural-criminal, International law, guarantees, constitutional, jurisdictional, administrative, direct aid, criminal, extradition, rogatory letter, foreign judgment, Luigi Ferrajoli, Constituion Federal, Brazil.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ______10
1. O GARANTISMO PENAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL ______15 1.1 Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais ______15 1.2 Direito Processual Brasileiro ______24 1.3 Princípios Constitucionais do Direito Processual Penal ______28 1.3.1 A Tutela Jurisdicional e o Devido Processo Legal ______28 1.3.2 Juiz e o Promotor Natural ______33 1.3.3 Legalidade ______36 1.3.4 Presunção de Inocência ou não culpabilidade ______37 1.3.5 Vedação de Identificação Criminal ______39 1.3.6 Indenização por Erro Judiciário ______41 1.3.7 Ordem de Prisão por Autoridade Judiciária competente ____42 1.3.8 Prisão comunicada imediatamente ao Juiz, à família, direito de permanecer calado e a assistência de advogado ______44 1.3.9 Relaxamento de Prisão Ilegal e Liberdade Provisória ______45 1.3.10 Contraditório e a Ampla Defesa ______47 1.3.11 Identificação dos responsáveis pela prisão ______53 1.3.12 Vedação às Provas ilícitas ou ilegítimas ______55 1.3.13 Habeas Corpus, Mandado de Segurança e a Ação Penal Privada Subsidiária ______56
2.TEORIA DO GARANTISMO PENAL IDEALIZADO POR LUIGI FERRAJOLI___59
3. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ______75 3.1 Noções Gerais ______75 3.2 Fontes do Direito Internacional Público______77 3.3 Direito Internacional Público e o Direito Interno no Brasil ______82
4. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ______85 4.1 Noções Gerais ______85 4.2 Fontes do Direito Internacional Privado______86 4.3 Direito Internacional Privado e o Direito Interno no Brasil ______88 4.4 Direito Penal Internacional e Internacional Penal ______90
5. COOPERAÇÃO JURÍDICA PENAL INTERNACIONAL ______100 5.1 Noções Gerais ______100 5.2 Formas de Cooperação Jurídica Penal Internacional ______101
CONCLUSÃO______122 BIBLIOGRAFIA ______126 REFERÊNCIAS ______132 ANEXO ______133 Projeto de Lei 1.982 de 2003 ______133 10
INTRODUÇÃO
O estudo tem por objetivo conciliar a ambição do Estado em punir os acusados em crimes transnacionais em qualquer modalidade, praticado em atividade de organização criminosa ou não, sem violar direitos e garantias individuais, contidos em princípios e valores da Constituição Federal, quando necessária a utilização da cooperação jurídica penal internacional.
Os direitos e as garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de
1988 e aplicável ao processo penal é o resultado de uma conquista, originada nos estudos de doutrinadores franceses e italianos, os quais queriam demonstrar que o processo penal acusatório deve ser equilibrado para ambas às partes, seja em crimes nacionais ou globalizados.
Neste sentido, a obediência aos princípios e valores catalogados como direitos fundamentais, nem sempre prevalecem contra a avidez do Estado em querer punir os acusados ou indiciados. São corriqueiras as violações dos direitos e das garantias conquistadas ao longo de anos de luta, sendo inutilizados e ineficientes diante da perseguição dos resultados estatísticos do Poder Judiciário, Executivo e
Organismos Internacionais e da forma mecanicamente trabalhada pelos operadores do direito.
A relevância do tema pode ser justificada pela necessidade de trocas de informações judiciais e extrajudiciais penais transnacionais, a fim de formar a instrução processual penal de um procedimento acusatório.
O referencial teórico para fundamentar a importância da obediência aos princípios processuais penais está baseado nos estudos apresentados pelo Jurista
Italiano Luigi Ferrajoli, do qual exploraremos o pensamento contido na obra Direito e 11
Razão: teoria do garantismo penal, fazendo um cotejo entre os Direitos e Garantias
Constitucionais Brasileiros e a instrumentalidade do processo penal garantista.
A sociedade brasileira, através dos Poderes constituídos pelo Estado, busca explicação para o crescimento vertiginoso da violência transnacional e suas formas de solução para reprimir ou prevenir os conflitos penais. O Poder Judiciário deve evoluir suas formas de busca da verdade real, no processo penal, a fim de satisfazer o poder jurisdicional aos cidadãos com transparência e clareza de acusação, no combate às novas modalidades de crimes transnacionais com efeitos que extrapolam as fronteiras e a criatividade humana, pois, muitas supressões de direitos são constatadas durante o processo penal acusatório, seja policial ou judicial.
Os operadores de direito são capazes de elaborar alternativas de solução com sabedoria para o Estado exercer o jus puniendi, ponderando os direitos fundamentais dos acusados tais quais o direito de segurança pública e o bem estar social. Portanto, o jurista é o profissional habilitado para verificar os critérios de ponderações de dois direitos fundamentais previstos na Constituição Federal e em rota de colisão. Devendo impedir as supressões das garantias constitucionais quando o estado punitivo atua contra o acusado a pretexto de empreender a lei e o terror no combate a criminalidade organizada.
É necessário fazer um histórico dos direitos fundamentais procurando justificar sua relevância e importância para o processo penal acusatório moderno e demonstrar a necessidade de haver um processo penal equilibrado e isonômico entre as partes, de modo a eliminar ou evitar os excessos do estado-punitivo em acusar o cidadão sem qualquer indício de efetiva ocorrência dos fatos e suas provas.
Fixado e delimitado o objeto de estudo, procurar-se-á discutir o problema da aplicação da técnica processual da cooperação jurídica penal internacional dos 12 crimes transnacionais, sem suprimir as garantias fundamentais do acusado ou indiciado expressos na ampla defesa e o contraditório.
Por fim, proporemos conciliar os direitos fundamentais relativos ao processo penal dos acusados em crimes transnacionais e o direito do estado de segurança pública nos crimes transnacionais, sugerindo soluções que equilibrem garantias entre às partes - autor e réu -harmonicamente.
O estudo monográfico está relacionado com as Disciplinas: Direito
Constitucional, Direito Administrativo, Direito Processual Penal, Direito Penal, Direito
Processual Civil, Direito Internacional Público, Direito Internacional Privado e Direito
Econômico.
O tema tem como base o referencial teórico da prevalência dos Direitos e
Garantias Fundamentais relacionados ao Direito Processual Penal previstos na
Constituição Federal do Brasil diante da Cooperação Jurídica Internacional Penal aplicadas nos crimes transnacionais praticado em atividade organizada.
Ao se fazer o histórico da origem dos direitos fundamentais, há que conceituá-lo e demonstrar sua natureza jurídica e sua importância para o processo penal.
Robert Alexy, conceitua os Direitos e Garantias Fundamentais como:
“Uma teoria de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una teoria de determinados derechos fundamentales positivamente válidos. Esto la distingue de Las teorías de los derechos fundamentales que han tenido vigencia en el pasado (teorías histórico-jurídicas) como así también de las teorías sobre derechos fundamentales que no son los de la Ley Fundamental, por ejemplo, teorías sobre los derechos fundamentales de otros Estados o teorías de los derechos fundamentales de los Estados federados que integram la República Federal de Alemanha.” 1
Entretanto, é preciso delimitar a fronteira jurídica entre a necessidade de combater os crimes transnacionais sem violar os direitos fundamentais - processo- 13 penal-constitucional - dos acusados ou indiciados. O crime transnacional possui características de extraterritorialidade penal, carecendo de cooperação jurídica administrativa, policial e judiciária entre os países.
Os constitucionalistas brasileiros não excluem as normas de direito internacional e consuetudinário da obediência da Carta Constitucional, conforme assevera Alexandre de Moraes:
“O importante é realçar que os direitos humanos fundamentais relacionam- se diretamente com a garantia de não-ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacionais.” 2
A finalidade dos Direitos e das Garantias Individuais Fundamentais não é mera catalogação de princípios, mas uma positivação - no sentido do dever-ser - sendo que qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário.
Ao correlacionar os direitos fundamentais e os tratados internacionais, observa-se que “o objetivo precípuo da consagração, pela nossa carta, do princípio da não-tipicidade na esfera dos direitos fundamentais certamente não é o de restringir.”3
José Afonso da Silva, demonstra claramente quais os limites de cada instituto. Veja-se: “Os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias, são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagem.”4
1 ALEXIS, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentais, Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, 1997, p. 29. 2 MORAES, Alexandre, Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, pág 163. 3 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado: 1998, pág. 126. 4 SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. 14
O jurista alemão Robert Alexy afirma sobre os direitos fundamentais: “entre el concepto de norma de derecho fundamental y el del derecho fundamental existen estrechas conexione.”5
O conceito de norma de direitos fundamentais, confunde-se com os direitos fundamentais em si. Por outro lado, há doutrinadores que apontam as diferenças, que são percebidas na polêmica do conceito, da validade e a sistemática de norma e suas imposições constitucionais.
O jurista Brasileiro Ingo Wolfgang Sarlet, escreveu na sua obra que: “nosso objetivo, contudo, é bem mais modesto, sendo nossa intenção apenas referir alguns aspectos relevantes a respeito desta temática, de modo especial para propiciar uma adequada compreensão da importância e da função dos direitos fundamentais.”6
Ademais, pretende-se fazer uma análise entre a teoria do garantismo penal, tendo como precursor o jurista italiano Luigi Ferrajoli, os princípios processuais penais previstos na Constituição Federal, e os Direitos e as Garantias
Fundamentais, aplicados na cooperação jurídica penal internacional.
Por fim, destacar-se-á o poder punitivo entre a verificação e valoração, a epistemologia, a axiologia e as razões do Direito Penal frente aos princípios incluídos no ordenamento jurídico do processo penal-constitucional a luz do garantismo penal.
5 ALEXIS, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentais, Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, 1997, p. 29. 6 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado: 1998, pág. 126. 15
1. GARANTISMO PENAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL
1.1. A Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais
O Direito Constitucional é o ramo do Direito Público, sendo um direito fundamental e essencial na vida em sociedade, e a base para a organização e o funcionamento do Estado, idealizado historicamente na Teoria Política do Estado e de Separação de Poderes, de Aristóteles. “O Direito Constitucional se manifesta como um tronco do qual se separam os demais ramos do Direito, que nele encontram sua ‘têtes de chapitre’”.7
José Afonso da Silva, define como “o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado.” 8
A Constituição da República Federativa do Brasil dispõem as normas da organização e estrutura do Estado, forma de governo, procedimentos, atuação e os limites para exercer tal poder; também, prevê o regramento da ordem econômica, social, tributária, meio ambiente, cultura, esporte, lazer e comunicação social. Além de que, há previsão dos direitos fundamentais do homem, as suas garantias e, por isso a Constituição ser a base teórica para o estudo do Garantismo Penal.
A constituição é um código de normas gerais com as seguintes características: escrita, formal, dogmática, popular, rígida, para o fim de harmonizar as relações humanas e alcançar o fim do Estado que é o bem-estar social, econômico e político. É a lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro, representado pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, tendo delimitada as funções nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
7 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 34. 8 Idem, p. 34 16
Estão também expressos os Direitos Fundamentais do homem incluindo os direitos individuais, políticos, econômicos e sociais. As origens dos direitos fundamentais datam da idade média, por volta do ano de 1200, tendo como um marco histórico a Magna Carta Inglesa de 1215 e, posteriormente, sucessivos documentos regulamentando direitos e liberdade nas colônias inglesas na América.
A Inglaterra como pioneira na declaração dos direitos e das liberdades fundamentais, registram vários documentos neste sentido: sendo: a Magna Carta
(1215-1225), a Petition of rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o
Bill of Rights (1688)9, Declaração dos Direitos da Virgínia (EUA, 1776), Declaração dos Estados Unidos da América (1787), Declaração de Direitos do Homem e
Cidadão (França, 1789) e a Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado (Rússia, 1918).
A Magna Carta foi um texto elaborado pelos governantes que pertenciam aos feudos para proteger reis e barões, assinada pelo João Sem Terra. Para a
época foi um grande avanço, vez que, era o embrião da minuta das expressões de liberdade. Pode-se mencionar os seguintes documentos precursores das liberdade: a) A Petição de Direitos, documento dirigido ao monarca em que membros do
Parlamento de então pediram o reconhecimento de diversos direitos e liberdades para os súditos de sua majestade.10, b) O Habeas Corpus Act uma afirmação de liberdade introduzida na magna carta, reforçada na petição de direitos. A origem do instituto do Habeas Corpus remonta desta época em que eram atos de reivindicações de pessoas presas ilegalmente, e c) A declaração de direitos – Bill of
Rights - foi o resultado da revolução de 1688, a qual afirmou o Poder do Parlamento no reinado dos monarcas da época, cujos poderes não eram como antigamente,
9 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 150. 17 irrestritos. Desta forma, surgiu a monarquia constitucional, prevalecendo a separação de poderes delineada por John Locke e as inspirações para a formação ideológica democrática dos Estados Europeus.
A declaração de Virgínia foi a primeira demonstração moderna e clara de direitos fundamentais, fora do eixo europeu. Virgínia era uma das treze colônias inglesas na América, que se rebelou para declarar-se independente. As bases dos direitos dos homens eram: 1) todos os homens são iguais, livres e independentes, 2) todo o poder está investido pelo povo, eleito democraticamente, 3) o governo é para o povo e por ele constituído, 4) os cargos ou funções não serão hereditários, 5) haverá três poderes harmônicos e independentes, 6) é assegurado o direito de defesa em processo criminal, 7) obediência ao devido processo legal e a legalidade e 8) a liberdade de imprensa e religião devem ser exercidas livremente. Estes são apenas alguns exemplos, não se esgotando o seu total.
Na Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, não estava prevista a declaração dos direitos do homem, porém, sua entrada em vigor dependia das treze colônias, sendo que, uma delas já possuía em suas constituições, exemplo
Virgínia, a carta de direitos fundamentais.
Na Europa, surgia a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, constituindo-se como marco na história dos direitos fundamentais, a Revolução
Industrial Francesa, que historicamente foi um momento de transição do mundo antigo para o moderno.
A Europa desfrutava dos ensinamentos dos melhores jusfilósofos disponíveis na academia jurídica, tais como: o inglês John Locke, o francês Jean-
Jacques Rousseau, o alemão Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Charles de Secondat
Baron de Montesquieu. Logo, a Declaração dos Direitos do Homem junto com a
10 Idem, p. 152. 18
Revolução Francesa, foi resultado do pensamento político, moral, filosófico, jurídico e social destes intelectuais.
O cerne do conteúdo das declarações do direito do homem e do cidadão é a valorização dos direitos transindividuais, superando o indivíduo para alcançar o bem- estar universal.
José Afonso da Silva, leciona que:
O texto da declaração de 1789 é de estilo lapidar, elegante, sintético, preciso e escorreito, que, em dezessete artigos, proclama os princípios da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declarações contemporâneas, salvas as liberdades de reunião e de associação que ela desconhecera, firmado que estava numa rigorosa concepção individualista.11
Antes de entrar na época contemporânea dos direitos do homem, deve ressaltar a importância dos pensamentos dos filósofos socialistas, tais como: Marx,
Engels e Lênin. O manifesto comunista, foi uma importante expressão de mudança na ideologia política. No período contemporâneo destacou-se a declaração de dois países: o México e a Alemanha de Weimar, sendo ambas influenciadas pelo término da primeira guerra mundial.
Em 1945, criou-se na Organização das Nações Unidas – ONU - uma comissão com o fim de elaborar um projeto para codificar um estatuto da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, sendo que, em 10 de dezembro de 1948, na assembléia-geral da ONU em Paris foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos
Humanos.
No mesmo sentido foi elaborada a Convenção Americana sobre os Direitos
Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, em vigor no Brasil, por meio do Decreto 678 de 06 de novembro de 1992. Quando foi criada a
11 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 158. 19
Corte Interamericana de Direitos Humanos, com sede em São José da Costa Rica, sendo o Brasil signatário desde 1992. Merece destaque o empenho do jurista
Antonio Augusto Cançado Trindade, quando afirma em seu livro: A proteção
Internacional dos Direitos Humanos, “sobre a importância da uniformidade de direitos fundamentais para os latinos americanos”.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos é uma regra geral sendo as normas descritas no Pacto de São José da Costa Rica, mais detalhadas e com maior aprofundamento em relação aos direitos humanos. Entretanto, são semelhantes à Declaração Universal dos Direitos Humanos.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem possuem 30 artigos, contendo, no primeiro, a base para os demais: a preservação da dignidade da pessoa humana, com liberdade, justiça e paz.
A prevalência da democracia foi elevada a uma categoria de direitos fundamentais humanos, visto que no seu preâmbulo contém:
A Assembléia Geral das Nações Unidas proclama a presente "Declaração Universal dos Direitos do Homem" como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição. Disponível em: [http://www.dhnet.org.br]. acessado em 30/07/2005.
Passadas as fases de codificações internacionais dos Direitos Humanos, inicia-se a inserção dos direitos fundamentais do homem nas codificações previstas nas Constituições dos Países signatários das Normas emanadas da ONU e do Pacto de São José da Costa Rica. Dentre estes países, destaca-se a Constituição da
República Federativa do Brasil, de 1988, Constituição Cidadã, o que para o Brasil foi
20 uma conquista incomensurável no campo dos direitos fundamentais, possuindo uma abrangência nunca antes garantida em categoria de lei constitucional.
Nas constituições do Brasil, anteriores a de 1988, já haviam sido previstos alguns direitos fundamentais, tais como: Habeas Corpus e a propriedade.
Assim como Paulo Bonavides, temos que esclarecer as expressões usadas indiscriminadamente, tais como: direitos fundamentais, direitos do homem e direitos humanos. Existem diferenças? Direitos Fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais. 12
Direitos Fundamentais são todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Ainda, Os Direitos Fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou e segurança; ou são imutáveis (unabaenderliche) ou pelo menos de mudança dificultada (erschwert), a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição. 13
No entanto, os Direitos Fundamentais, que são os propriamente ditos e previstos na Constituição, correspondem a uma concepção de direitos absolutos. A relação principal dos direitos fundamentais conduz à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos, o que nos levará a uma interpretação de sentido universal e direcionado ao ideal da pessoa humana.
Quanto às expressões Direitos Humanos e do Homem, estas são espécies do gênero dos Direitos Fundamentais. Direitos Humanos e do Homem são sinônimas.
Todavia, quando uma pessoa se refere à terminologia Direitos Humanos pode ter sentido derivado dos direitos fundamentais da constituição, mas não quer dizer absolutamente que está descrito literalmente, apesar de estar previsto na
12 Konrad Hesse, apud, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11.ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 514. 13 Carl Schmitt, apud, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11.ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 515. 21
Constituição, por exemplo: no art. 5.º, inciso XLI, da CRFB: a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdade fundamentais. Segundo o estatuto o idoso, Lei 10.741/03, há fatos típicos legais, reprimindo qualquer forma de discriminação contra idoso. O que é uma ofensa aos direitos humanos derivado dos direitos fundamentais, e está previsto constitucionalmente, porém em outro campo da Constituição, no título da ordem social, art. 230.
A expressão Direitos do Homem, têm origem na Declaração Universal dos
Direitos do Homem de 1948, emanada pela ONU e pela Convenção Americana de
Direitos do Homem, pacto de São José da Costa Rica de 1969, Decreto 678/92, a palavra homem usada indiscriminadamente.
Portanto, quando se falar em direitos fundamentais, humanos e ou do homem, o jurista deve atentar para as diferenças teleológicas e semânticas das palavras.
O professor José Cirilo de Vargas, destaca algumas terminologias usadas em outros países:
1) direitos fundamentais; 2) direitos e deveres dos cidadãos; 3) direitos e deveres do povo; 4) das liberdades, dos direitos e dos deveres do homem e do cidadão; 5) das garantias individuais; 6) direitos e deveres dos cidadãos; 7) dos deveres, direitos e garantias; 8) das liberdades fundamentais e dos direitos do homem e do cidadão; 9) dos direitos, liberdades, garantias e deveres fundamentais dos cidadãos; 10) garantias fundamentais das liberdades públicas etc..14
A terminologia Direitos Humanos é bastante usada no meio das organizações não-governamentais (ONGs), tais como: Tortura Nunca Mais, Anistia
Internacional e a Human Rights.
Deve-se esclarecer, também, a expressão direito natural, que se refere aos direitos que nascem com o homem, independente de qualquer manifestação estatal.
22
Os Direitos Fundamentais são classificados em gerações de direitos, sendo os direitos fundamentais de primeira geração, marcados pela liberdade, fraternidade e igualdade. As liberdades públicas e os direitos políticos foram afirmados como princípios fundamentais.
Os direitos de primeira geração ocorreram durante as fases: Magna Carta
(1215); Habeas Coprus Act (1679); Bill of Rights (1688); Revolução Americana
(1776) e Revolução Francesa (1789).
Os direitos da primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoas e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.15
Os Direitos Fundamentais de segunda geração são as afirmações dos direitos sociais, culturais e econômicos, o que dominou o século XX. O marco histórico da época foi a Constituição de Weimar (1919). A ideologia social- democracia é enfatizada na segunda geração. Além do que, o século XX foi marcado pela primeira guerra mundial e pela concretização dos direitos sociais.
Todos os princípios da Constituição Alemã de Weimar foram garantias institucionais sociais, revalorizando todos os princípios de primeira geração, em especial as liberdades políticas.
Os direitos fundamentais de segunda geração foram impulsionados pela
Revolução Industrial que ocorria na Europa, destacando as reivindicações trabalhistas contra as grandes corporações, que nasciam com intensidade de desenvolvimento bastante elevado.
14 VARGAS, José Cirilo. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 20/21. 23
Portanto, a segunda geração é:
A concepção de objetividade e de valores relativamente aos direitos fundamentais fez que o princípio da igualdade tanto quanto o da liberdade, tomasse também um sentido novo, deixando de ser mero direito individual que demanda tratamento e uniforme para assumir, conforme demonstra a doutrina e a jurisprudência do constitucionalismo alemão, uma dimensão objetiva de garantia contra atos de arbítrio do estado.16
Os Direitos Fundamentais de terceira geração dizem respeito à conscientização da população, especialmente entre as nações em desenvolvimento para a proteção ao meio ambiente, direito à paz, o direito ao desenvolvimento e o direito de solidariedade com o próximo.
A preservação do meio ambiente ganhou grande destaque no mundo globalizado devido ao desenvolvimento das grandes empresas, com investimentos no setor tecnológico e científico a qualquer custo, resultando na destruição da fauna e da flora do planeta.
Atualmente, o Brasil possui uma lei de combate aos crimes ambientais, considerada pelos juristas internacionais a mais avançada no mundo, destacando seu objetivo de restaurar e restituir o meio ambiente poluído, ou seja, aplicando uma pena criminal, administrativa e civil de recuperação da natureza destruída atribuindo responsabilidade à pessoa jurídica. Na Lei de Crime Ambiental, 9.605/98, ressalta-se a teoria de imputação à pessoa jurídica, isto é, uma revolução doutrinária na teoria do crime, sobre a responsabilização da pessoa criminosa.
Alguns constitucionalistas mencionam a proteção ao consumidor como terceira geração, lembrando que outrora os consumidores foram esquecidos, ou seja, estavam à margem da proteção legal. Destaca-se, no Brasil, a lei de defesa do
Consumidor, Lei 8.078/90, que é uma lei muito moderna entre os países desenvolvidos.
15 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11.ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 517. 24
Para os Brasileiros, as Leis do consumidor, do meio ambiente, a ação civil pública, a ação popular, foram conquistas de grande impacto em suas vidas, diante da desproteção até então vivida. Estas leis, de impacto de proteção social dos interesses individuais, coletivos e os homogêneos, foram derivadas da Constituição da República do Brasil, promulgada em 1988.
Por último, alguns estudiosos classificam os direitos fundamentais de quarta geração, que é a afirmação da democracia mundial e da globalização econômica
(blocos econômicos multilaterais). Paulo Bonavides, leciona que: “os direitos de quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política”.17
Norberto Bobbio, filosófo italiano, falecido recentemente, afirma que:
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todos. 18
Os destinatários das regras de direitos fundamentais não são somente os cidadãos, mas o Estado que as editou devem cumpri-las efetivamente. Daí a importância do processo-penal-constitucional para o Estado não gerar o processo penal inconstitucional e para o cidadão utiliza-lo como mecanismo de resistência e afastamento de ilegalidades diante das ações penais. Bobbio deixa claro em sua obra era dos direitos, que os direitos fundamentais têm eficácia plena para o cidadão utilizá-las em qualquer processo judicial, especialmente no processo penal, em que tutela os bens jurídicos mais valiosos das pessoas, tais como: vida, patrimônio e integridade física e mental.
16 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11.ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 522. 17 Idem, p. 526. 18 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, . p. 5. 25
Paulo Dourado de Gusmão, assegura que:
achamos que se deve distinguir o destinatário imediato do destinatário mediato das normas jurídicas. No primeiro caso, todas as pessoas (capazes e incapazes) são destinatárias de norma jurídica, porque se não há problemas quanto aos capazes, quanto aos incapazes, em certos caos, o seu patrimônio responde pelas obrigações..., São destinatários mediatos os tribunais, órgãos estatais e organismos internacionais, somente quando provocados por petição ou por ação judicial ou quando a norma é transgredida.19
1.2 Direito Processual Brasileiro
A Constituição Federal, no seu primeiro artigo, já indica para o leitor que as regras constitucionais são cogentes, imperativas ou de ordem pública, descrevendo que constitui-se em Estado Democrático de Direito. E, no quinto artigo, descreve os direitos e as garantias fundamentais.
Como disse Pontes de Miranda, “o estado democrático de direito pois é da essência da democracia o princípio da legalidade”. O estado de direito significa qualquer forma de repúdio às violações das liberdades públicas fundamentais contra o cidadão.
A dissertação privilegiará os direitos fundamentais, voltados para o processo penal diante da cooperação jurídica penal internacional, isto é, os direitos fundamentais que norteiam o intercâmbio processual, seja administrativo ou judicial, entre os países. Devendo ser assegurado ao indiciado, investigado ou acusado as mínimas garantias previstas na Constituição Federal Brasileira diante dos processos e julgamentos de crimes transnacionais, pois, os direitos fundamentais estão em pé de igualdade com as garantias relacionadas na Constituição Federal.
19 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo de Direito. 23. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 84/85. 26
José Cirilo de Vargas, leciona que:
No plano do Direito Administrativo, ou Penal, ou onde exista hierarquia funcional baseada em Direito Público, ordem ilegal, emanada de superior hierárquico, não se impõe à obediência; bem assim qualquer regra jurídica contratando o texto constitucional é regra não válida, cuja observância não obriga; nenhum juiz, para ficarmos apenas no campo judiciário, deve aplicar ao caso concreto uma norma inconstitucional, ainda naqueles casos em que foi editada respeitando o processo legislativo (argüição de inconstitucionalidade a tramitação de uma demanda – controle difuso ou concreto).20
A realização de justiça está comprometida com o Estado político-ideológico no ordenamento jurídico. Portanto, a importância do utilitarismo do processo penal garantista é o fundamento de sua existência, mas com a especial característica de que é o instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais.
A Constituição da República Federativa do Brasil enumera os pressupostos processuais-constitucionais para todos os ramos do Direito. O Direito Processual é o caminho ou procedimento imprescindível a qualquer resolução de conflito de interesses, ou seja, o direito material sem o direito processual não tem utilidade nas relações sociais e jurídicas, ou vice-versa.
As normas existentes na Constituição Federal são voltadas para orientar e impor a instrumentalidade destas garantias fundamentais, recebe o nome de Direito
Processual Constitucional. O estudo demonstra que a cooperação jurídica penal internacional não deve suprimir os fundamentos e as garantias constitucionais, sob pena de produzir um processo penal inconstitucional, que, no afã de exercer a repressão ao crime transnacional, despreza o equilíbrio entre o Poder do Estado e a
Liberdade do cidadão.
Dentre as normas constitucionais vigentes, dispostas no capítulo da
Organização do Poder Judiciário, destaca-se a prestação jurisdicional, que evidencia
20 VARGAS, José Cirilo. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 52/53. 27
à prestação jurisdicional, que é delimitada na competência de cada justiça, obedecidos as garantias fundamentais, que são diretrizes para o estado e a sociedade conviverem harmonicamente.
O direito de ação está previsto na Constituição Federal, art. 5.º, XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito. Logo, a
Carta Magna foi previdente e abrangente ao incluir a ameaça de direito como uma violação a um direito fundamental. A Carta Magna não descreveu somente os direitos fundamentais, porém, o meio de buscá-los e exercê-los, que são as garantias processuais disponíveis, tais como: a) Habeas Corpus; b) Mandado de segurança; c) ação popular e d) Mandado de Injunção.
Há alguns princípios processuais constantes na Constituição que são afetos ao Direito Processual Civil, que, também, são norteadores ao Processo Penal. Ada
Pelegrini Grinover, diz que: “a análise da Constituição brasileira em vigor aponta vários dispositivos a caracterizar a tutela constitucional da ação e do processo”,21 isto é, são princípios comuns ao Direito Processual Penal e Civil.
As regras de cunho garantistas, que impõem ao Estado e à própria sociedade o respeito aos direitos individuais, inseridas na Constituição, constitui uma iniciativa pioneira no Brasil, embora, desde a Constituição de 1824 já se contemplam normas de direitos fundamentais.
A garantia da igualdade, também é um fator preponderante, e em dois momentos aparece em forma de princípios: contraditório e a ampla defesa, que nada mais são que idênticas oportunidades e impedindo que seja atribuído maior direito, maior poder ou maiores deveres ou maiôs ônus a um do que a outro. Enfim, a igualdade entre acusação e defesa é a regra constitucional processual. Há, ainda, a
21 GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Teoria Geral do Processo. 15. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 80. 28
íntima ligação entre o princípio da proporcionalidade e o princípio da isonomia, embora possuam finalidades próprias.
A contribuição do estudo dos pressupostos e requisitos do princípio da proporcionalidade na aplicação da cooperação jurídica penal internacional é de grande importância, visto que, o Estado punitivo utiliza o grande aparato da prisão e do seqüestro de bens sob o pretexto de garantir a futura aplicação da lei penal ou da ordem pública para depois dela não resultar a privação de liberdade, mas sim a suspensão processual em virtude do crime praticado. Portanto, na atuação do princípio da proporcionalidade verifica-se no caso concreto, que a restrição ao acusado é adequada, necessária e se justifica em face de valor maior a ser protegido. Suzana Toledo de Barros ensina que a verificação da aplicação da proporcionalidade deve ser aferida sob três etapas: “1. constatação de que se trata de uma autêntica restrição; 2. verificação dos requisitos de admissibilidade constitucional de restrição e 3. feita a comprovação de que a restrição atende ao princípio da proporcionalidade.”22
1.3 Os Princípios Constitucionais do Direito Processual Penal
1.3.1 A Tutela Jurisdicional e o Devido Processo Legal
A Constituição Federal, art. 5.º, XXXV, descreve que: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito, isso significa que a atividade de prestação jurisdicional, somente deve ser prestada pelo Estado, através do Poder Judiciário, ou seja, é uma atividade exclusiva do Estado. Isto quer dizer, que o Poder Judiciário não poderá se esquivar de qualquer provocação ou pleito
22 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 138. 29 requerido pelo cidadão, mesmo que seja uma ameaça ou uma prevenção de uma futura ilegalidade.
A terminologia jurisdição possui vários sentidos gramaticais. Segundo o
Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, há descrição de dez significados, sendo o sentido jurídico mais importante e determinador, “poder de um Estado, decorrente de sua soberania, para editar leis e ministrar justiça”. A jurisdição é obrigação e função do Estado, e os exercícios destas funções são definidos pela Constituição e exercidos pelos Poderes Constituídos: 1) Executivo; 2) Legislativo e 3) Judiciário.
Os outros significados relacionam-se com a delimitação, atribuição, domínio ou influência. Logo, o termo é empregado muitas vezes equivocadamente, por exemplo: escola sob a jurisdição, tendo neste caso, um significado de atribuição, responsabilidade, circunscrição.
O termo jurisdição, abrange também, o campo político para aplicar a justiça, nos casos de competência exclusiva do Congresso Nacional, art. 52 da Constituição
Federal.
A atual Constituição destacou a titularidade exclusiva do Ministério Público sendo este titular da ação penal pública, art. 129, isto é, a persecutio criminis diante do opino delicti perante a justiça cabe privativamente ao órgão do Estado incumbido para tal mister, afirmando o princípio do promotor natural, sendo este um dos princípios processuais-constitucionais.
No ramo processual penal a prestação jurisdicional é, na prática, a aplicação do sistema acusatório, colocando o juiz como um ente imparcial, e dele emanando todas as perguntas elaboradas pelas partes, ou seja, o Ministério Público e a defesa.
O artigo 5°, inciso LIX, da Constituição Federal, descreve a exceção à regra da titularidade exclusiva do Ministério Público sobre a ação penal pública - será 30 admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal. Ressalta-se que, poderá haver a denúncia substitutiva, sendo aquela elaborada pelo Ministério Público que substitui a ação penal subsidiária da pública elaborada pela vítima, em caso de ser inepta.
Somente é cabível a ação penal privada subsidiária da pública no caso de inércia do Ministério Público, destacando a impossibilidade na hipótese de arquivamento. Não devendo o leitor confundir o arquivamento no caso requerido pelo Ministério Público, por falta de provas, atipicidade do delito ou ausência de autor de crime. O que é diferente do arquivamento dos autos por negligência ou omissão do representante do Ministério Público, sendo neste último caso, autorizado pela constituição a legitimação processual extra do próprio ofendido ou vítima do crime. Contudo, caso seja arquivado por falta de provas, qualquer autos de processo poderá ser reavivado ou desarquivado em caso de novas provas, a requerimento do
Ministério Público.
O instituto jurídico do Habeas Corpus, previsto no inciso LXVIII, diz que: conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, sendo ação constitucional apta a coibir qualquer lesão ou ameaça de violência ou coação a sua liberdade.
O Habeas Corpus e o Mandado de Segurança são as maiores conquistas da sociedade contemporânea, visto que são tais mecanismos jurídicos aptos a reprimir os abusos ou ilegalidades cometidas pelo Estado contra os cidadãos, possuindo rito e procedimentos próprios e céleres a fim de atender com presteza o cidadão dentro da necessidade premente. 31
O Mandado de Segurança previsto no inciso LXIX esclarece: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. É um privilégio dos brasileiros ter à disposição tais remédios constitucionais eficazes contra o forte poder de repressão do estado.
A Constituição Federal descreve três incisos, referentes aos princípios do devido processo legal que complementam a prestação da tutela jurisdicional:
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Os dois primeiros incisos são comuns ao direito penal e ao direito processual penal. O primeiro trata da proibição de extradição para o brasileiro, excetuando o brasileiro naturalizado, que praticou crime comum ou envolveu-se em tráfico de droga, antes da naturalização. O segundo inciso trata da proibição de extradição de estrangeiro por motivo político ou de opinião.
O terceiro inciso refere-se ao instituto jurídico do devido processo legal. A origem do princípio está na Magna Carta de João Sem Terra, 1215, de origem
Inglesa, due process law, que foi consagrada pelo instituto do habeas corpus act.
Posteriormente conquistou espaço em várias constituições, tais como: Maryland,
Pensylvania e de Massachusetts. É um princípio comum ao processo civil e penal.
O devido processo legal é a garantia de assegurar a toda e qualquer pessoa a defesa em juízo, isto é, a qualquer pessoa que esteja sendo acusada ou investigada, deve-se conceder a oportunidade de exercer seus direitos de defesa e 32 do contraditório. Tem a finalidade de preservar três bens fundamentais para a sobrevivência humana: vida, liberdade e propriedade.
Paulo Rangel leciona que: “a tramitação regular e legal de um processo é a garantia dada ao cidadão de que seus direitos serão respeitados, não sendo admissível nenhuma restrição aos mesmos que não prevista em lei.”23
A Constituição impõe a liberdade como regra e a restrição a liberdade
(prisão, seja de qualquer espécie), uma exceção a regra. As normas que garantem o direito não podem restringí-lo ao mesmo tempo. Portanto, “o devido processo legal é o princípio reitor de todo o arcabouço jurídico processual. Todos os outros derivam dele.”24
É o princípio processual-penal-constitucional, previsto na Constituição
Federal de 1988 - CF/88, o norteador da tramitação do processo administrativo ou judicial, dentre eles o processo penal. "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Em resumo, o princípio tem a finalidade de assegurar a toda pessoa sua defesa em juízo ou “em não ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia que pressupõe a tramitação de um processo, segundo a forma estabelecida em lei.”25 Desta forma, o princípio significa dizer que a todo cidadão é assegurado uma garantia de que seus direitos de liberdade e a restrição de seus bens serão respeitados de acordo com as normas previstas em lei, isto é, a tramitação regular do processo penal deverá seguir todas as formalidades legais.
O princípio do due process of law é um pressuposto genérico do devido processo legal derivado da Constituição Norte-americana, que originou da Magna
23 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 2. 24 Idem, p. 3 25 Apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, vol. 1, 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, Enrico Redenti. Diritto processuale civile, Milano, Giuffré, 1949 33
Carta Inglesa, e sua caracterização se divide em duas espécies: substantive due process e o procedural due process.
O substantive due process - o devido processo legal em sentido material - manifesta-se em todos os campos do Direito, em seu aspecto material, ou seja, no
Direito Penal, podemos citar:1) legalidade; 2) irretroatividade e 3) anterioridade.
Logo, este princípio nada mais é do que o devido processo legal que pode ser derivado também, de direito material - direito penal - e não unicamente de processo penal.
O procedural due process - o devido processo legal em sentido processual
- é a expressão que alcança outro significado, que, no Processo Judicial Brasileiro, significa propiciar a todo cidadão o devido processo legal, quando houver restrição de sua liberdade ou de seus bens. Entretanto, o presente princípio visa resguardar as garantias processual-penal-constitucional aos litigantes. Resumindo: “que a cláusula procedural due process of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in court, na denominação genérica da Suprema
Corte dos Estados Unidos.”26
Complementando o devido processo legal, merece destaque o princípio da restrição dos atos judiciais, previsto no inciso LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, isto quer dizer que os atos proferidos pelo juiz poderão ser restritos as partes quando estas o exigirem para preservarem as pessoas envolvidas, como por exemplo, crime de estupro, atentado violento ao pudor, homicídio entre parentes e crimes de drogas.
26 NERY JÚNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, Revista dos Tribunais, 1992, São Paulo.p.31-35 34
1.3.2 Juiz e o Promotor Natural
De acordo com art. 5.º, LIII, da Constituição Federal: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Destacando que,o juiz é o representante do Estado, através do Poder Judiciário, investido de jurisdição e imparcial para resolver os conflitos entre as pessoas.
A Constituição Federal delimitou e distribuiu harmonicamente as competências de jurisdição na medida da efetivação possível da especialidade, ou seja, em ratione materiae, ratione funcionae, ratione loci ou funcional a qual deverá ser julgada por cada tribunal, sendo a justiça distribuída por assunto. Há um capítulo na Constituição descrevendo detalhadamente a organização judiciária da justiça brasileira. Um exemplo é a competência do Supremo Tribunal Federal com poder jurisdicional natural para processar e julgar Deputados Federais e Senadores.
O juiz natural nada mais é que, aquele juiz preestabelecido previamente no local do fato, de acordo com as regras de competência para julgamento do crime ocorrido e a organização judiciária aplicada. Além das garantias exigidas, tais como, independência, imparcialidade, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade, art.
95, I, II e III, da Constituição Federal.
Ressalta-se, que a emenda constitucional 45/04, atualizou o art. 93, VII, impondo ao juiz titular para residir na comarca em que atuar, salvo autorizado pelo
Tribunal, respectivo. Logo, é a reafirmação do princípio do Juiz Natural.
As distribuições das competências estão previstas na Constituição Federal, no capítulo do Poder Judiciário, art. 92 a 135. A razão das divisões de justiça, 35 encontra-se no modelo constitucional republicano de organização da Justiça, como uma descrição pormenorizada.
Em relação à competência da jurisdição penal, a Constituição fixou alguns critérios: primeiro, de especialização quanto à matéria a ser processada e julgada; segundo em razão da pessoa a ser julgada, que são os foros por prerrogativa de função e terceiro e último, em razão do local, isto é, a justiça pode ser determinada pelo local em que se consumou o crime.
A principal espécie de competência, que deve ser destacada para o estudo é em ratione materiae e a ratione personae. A competência em razão da matéria, é verificada primeiramente pela justiça federal comum, da justiça militar (estadual e federal), da justiça eleitoral e da justiça estadual comum. Salientando a garantia do tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, art. 5.º, XXXVIII, da CF.
A competência em razão da pessoa está prevista nos artigos 102, do
Supremo Tribunal Federal, 105, do Superior Tribunal de Justiça, 108, do Tribunal
Regional Federal e 96, do Tribunal de Justiça dos Estados. E ainda, a competência dos órgãos políticos, tais como: Senado, Assembléia e Câmara de Vereadores.
O princípio do juiz natural é reafirmado com o inciso XXXVII, não haverá juízo ou tribunal de exceção que proíbe a investidura de juiz ou tribunal sem competência preestabelecida em lei anterior.
O princípio do promotor natural ou promotor legal é a afirmação dos princípios constantes nos arts. 127, § 1.º e 128, § 5.º, da Constituição Federal, ou seja é a garantia da unidade, indivisibilidade, independência funcional, inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade. 36
O promotor natural deve exercer seu ofício na comarca em foi lotado, diante do imperativo do art. 93, VII, da Constituição Federal, que impôs ao Juiz residir na comarca em que é titular. Entendemos, que se estende ao Membro do Ministério
Público também, desde que exerça o cargo na condição de titularidade,isto é, necessita residir no mesmo local, sob pena de ferir o princípio do promotor natural.
Não é permitido a nomeação ou designação de promotor de segunda instância para exercer função de atribuição de promotor de primeira instância. Além de violar o princípio do promotor natural, existe uma proibição na lei complementar
75/93, a Lei Orgânica do Ministério Público da União, de procurador de justiça ser atribuído função de promotor moderno. O Supremo Tribunal Federal manifestou seu entendimento no acórdão do RE 387.974/2003-DF, impedindo tal procedimento do
Procurador-geral de Justiça.
1.3.3 Legalidade
O art. 5.º, II, diz que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O presente princípio é comum ao direito penal e processual penal, isto é, todo cidadão, incluindo o Estado, deve obedecer às diretrizes das leis, ou seja, todos são obrigados a fazer ou deixar de fazer, somente aquilo que está previsto em lei.
O princípio da legalidade tem importância na cooperação jurídica penal internacional, vez que, os Estados-países, principalmente o Brasil, tem limites constitucionais para elaborar, executar acordos internacionais de cooperação penal.
A legalidade deve se pautar pela lei formal, incluindo algum tratado de cooperação jurídica penal, desde que obedecidos os procedimentos de elaboração, aprovação e promulgação, arts. 49, I, 59, 84 da Constituição Federal. 37
Noutro diapasão, destacam-se os princípios da reserva legal e da anterioridade (art. 5.º, XXXIX, da CF e art. 1.º, do CP), considerados sinônimos para o Direito Penal. A lei penal vigora para os fatos típicos acontecidos posteriormente a publicação da lei, isto é, a lei penal não retroage, exceto para beneficiar o réu, para fatos reais acontecidos antes da sua entrada em vigor, nulla poena sine lege.
Há tempos não muito distantes, quando vigorava no Estado o governo brasileiro de exceção, expediam-se decretos-leis com descrição de fato típico e a pena, sem qualquer critério de procedimento de elaboração e aprovação de lei.
Atualmente, de acordo com a nova ordem constitucional, é terminantemente proibido, elaborar lei sem o devido processo legislativo, incluindo a proibição prevista nas medidas provisórias, art. 62 da Constituição Federal.
Quando uma pessoa pratica um crime de ação penal pública, nasce para o estado o poder-dever de exercer o direito de punir, ius puniendi.
O princípio da legalidade é o da reserva de lei. “Primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal,”27 e a doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente, por isso a irrelevância para os criminalistas.
Consequentemente, para os penalistas, não há diferença ontológica entre legalidade e a reserva legal, a diferença registra para os constitucionalistas, logo a ciência processual penal e penal, a garantia determina que nenhum cidadão será apanhado de surpresa na aplicação da norma, sendo que toda conduta corresponderá a um tipo penal preexistente criado, sob pena de ser conduta atípica.
27 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 20.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, pág. 421. 38
Exemplo real da falta de legislação penal punitiva de condutas, que ocorre atualmente, é seqüestro relâmpago; fraude em concurso público e crimes praticados mediante utilização da informática.
1.3.4 Presunção de Inocência ou não-culpabilidade
O art. 5.º, inciso LVII, diz que: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Primeiro deve esclarecer o significado de sentença transitada em julgado, quer dizer que não cabe mais recurso. É a coisa julgada material pode até ser modificada, via Habeas Corpus ou Revisão Criminal, entretanto, somente para beneficiar o condenado.
O princípio da inocência é o corolário da origem dos direitos fundamentais, isto é, o acusado ou denunciado é considerado inocente durante o processo penal, sendo declarado culpado (sentido genérico) após o trânsito em julgado de sentença condenatória irrecorrível.
O princípio da inocência deve ser aplicado em qualquer tipo de prisão, seja em flagrante, provisória, preventiva, cautelar e temporária, exceto a sentença condenatória irrecorrível. A presunção da inocência é relativa – juris tantum.
Lembrando que a presunção absoluta, é denominada juris et de jure.
O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre o conflito entre a presunção de inocência e a prisão provisória. Entendeu que é possível decretar prisão cautelar de qualquer pessoa, mesmo presumindo sua culpabilidade.
A finalidade do princípio da presunção da inocência é para que o acusado não sofra as aflições de um processo penal que ao final poderá ter uma sentença 39 absolutória. Há alguns respeitados autores que chamam de à não consideração prévia de culpabilidade. Este princípio foi consagrado por força das normas e idéias contidas na Declaração Universal do Direitos os Homem (1948) e do Pacto de São
José da Costa Rica (1992), sendo proibido um juízo prévio de condenação, sem o julgamento final ou resultado jurídico imodificável.
Rogério Lauria Tucci, leciona que: “consiste na asseguração, ao imputado, do direito de ser considerado inocente até que sentença penal condenatória venha a transitar formalmente em julgado, sobrevindo, então, a coisa julgada de autoridade relativa.” 28
Na aplicação do princípio da presunção da inocência, deve ser levado em conta o favor libertatis, regramento determinante de que, sem a certeza de que o autor do crime cuja acusação lhe é imputada, apenas poderá ter validade após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Do contrário, não há como antecipar o resultado por uma conduta ainda não comprovada.
Diante dos argumentos anteriores, conclui-se que os arts. 393, I, 408, § 1.º, do Código de Processo Penal, art. 35 da Lei 6.368/76, art. 3.º da Lei 9.613/98, art.
31 da Lei 7.492/86, art. 2.º, § 2.º, da Lei 8.072/90, são anti-garantistas.
Quanto ao art. 3.º da Lei de Lavagem de Dinheiro não há um entendimento formado em razão da lei ser razoavelmente nova e ainda não chegou recursos nos tribunais. Contudo, entende-se, que já nasceu sem eficácia neste ponto, por contrariar a Constituição Federal, em especial, o princípio da inocência.
1.3.5 Vedação de Identificação Criminal
28 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2. ed., São Paulo: RT, 2004, p. 379. 40
É um princípio que determina a não identificação criminal de qualquer pessoa indiciada, se já identificada civilmente, conforme o art. 5.º, inciso LVIII: o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.
Civilmente identificado significa que o indiciado possui um registro civil, consubstanciado em uma Carteira de Identidade expedida pela Secretaria de
Segurança Pública Estadual ou qualquer órgão equiparado com o RG, exemplo:
OAB, CRECI, CREA, CRMVZ, CRA etc., ou seja, órgão que possui atribuição para catalogar o registro geral das pessoas, neles inscritos.
No princípio da proibição da identificação criminal está previsto a exceção aos casos em que o indiciado deverá ou será obrigado a ser identificado criminalmente, mesmo sendo identificado civilmente, sendo uma norma de eficácia contida, que foi regulamentado pela Lei 10.054/00., a qual descreve os crimes e as condições em que o indiciado é obrigado a submeter-se à identificação criminal, sendo vedado à autoridade policial expor o indiciado a uma condição vexatória ou promover a identificação criminal fora das hipóteses descritas na lei.
O procedimento de identificação criminal ocorre com o sistema datiloscópico e fotográfico, isto é, coletando as digitais dos dedos dos indiciados e registrado no prontuário civil e em relação às fotos não há dúvida.
O art. 3.º, da Lei 10.054/00 descreve os crimes e as condições que serão identificados criminalmente:
1) homicídio doloso;
2) crime contra o patrimônio, mediante violência e grave ameaça;
3) receptação dolosa; 41
4) crime contra a liberdade sexual;
5) crime de falsificação de documento público;
6) houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração de documento de
identidade;
7) o estado de conservação ou a distância temporal da expedição da
identidade apresentada impossibilite a completa identificação;
8) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificações;
9) houver registro de extravio de documento de identidade;
10) o indiciado ou acusado não comprovar, em quarenta oito horas, sua
identificação civil.
1.3.6 Indenização por Erro Judiciário
O princípio da indenização por erro judiciário está no art. 5.º, LXXV: o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Assim, este princípio descreve dois tipos de indenização: por erro judiciário e pelo excesso de prisão legal.
O erro judiciário para ser declarado e reconhecido na esfera penal, deve ser ajuizado por meio de uma ação de revisão criminal, prevista no Código de Processo
Penal, art. 621 e seguintes, sendo que este acórdão é o título executivo judicial ilíquido para futura execução no juízo cível.
O excesso de prisão legal é outra causa que provoca indenização por erro judiciário, devendo ser constatado através de um habeas corpus, após a sentença ou acórdão. É um título executivo judicial ilíquido para futura execução no juízo cível. 42
O procedimento da revisão criminal tramita nos Tribunais de segunda instância, tais como: Tribunais Regionais Federais, Estaduais ou Tribunais superiores, dependendo da competência do julgado impugnado na revisão criminal, art. 624 do Código de Processo Penal.
O Estado Federal ou Estadual responderá pela indenização cível proposta pelo requerente e vítima do erro judiciário ou excesso de prisão, dependendo de qual foi à justiça que provocou o erro. Atualmente, há entendimento de que os juízes podem responder por via regressiva, promovido pelo Estado que indenizar o condenado ou preso. A indenização poderá ser por danos materiais e morais. A indenização por erro judiciário foi uma significativa conquista na Constituição
Federal, pois há muitos casos na literatura jurídica de erros judiciários. Um exemplo clássico é caso dos Irmãos Naves que ocorreu em Uberlândia - MG, no qual dois irmãos foram condenados por homicídio e tempos depois constatou-se que os condenados não foram autores do crime.
1.3.7 Ordem de Prisão por Autoridade Judiciária Competente
A Constituição Federal, em vários momentos, regula a prisão cautelar, ressalta o inciso LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Determina, deste modo, que qualquer prisão cautelar somente poderá ser decretada por autoridade judiciária competente, ou seja, Juiz investido no Poder Jurisdicional, vedado qualquer possibilidade de decretação de prisão por autoridade administrativa, exceto a prisão em flagrante delito. 43
Alexandre de Moraes, ensina que “a regra constitucionalmente prevista, portanto, é a liberdade, com inúmeros direitos e garantias tuteladores da manutenção desse preceito básico em um Estado de Direito.”29
Dessa forma, todas as espécies de prisões, sejam as penais, processuais, civis, administrativa e disciplinares, aplica-se a regra geral que é a liberdade, podendo decretar-se a prisão unicamente pela autoridade competente nas hipóteses descritas anteriormente, e as exceções são à prisão em flagrante e as transgressões militares ou crimes militares (prisão disciplinar).
O Código de Processo Penal, Legislação Penal Especial e demais leis enumeram várias espécies de prisões, tais como: prisão em flagrante; prisão preventiva, prisão civil, prisão administrativa, prisão disciplinar ou prisão-pena. No
Código de Processo Penal, arts. 301 a 316 estão alguns modelos do arcabouço jurídico. Destacam-se a prisão em flagrante e a prisão preventiva, como guarda- chuva de espécies de prisões. A prisão em flagrante, prevista no art. 301, do Código de Processo Penal é efetuada de pronto pela autoridade policial, que posteriormente comunica à autoridade judiciária, comunicação esta que deve ser em até 24 horas, a fim de verificar a legalidade e legitimidade da referida prisão, sob pena de gerar o relaxamento de prisão por vício formal. Diante desta garantia constitucional, está terminantemente vedada a prisão para averiguação, incluindo as por crimes militares, sob pena do funcionário público responder no âmbito civil por danos morais e materiais, e no penal, por abuso de autoridade.
O art. 5º, inciso LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel, trata da modalidade de duas únicas hipóteses de prisão
29 MORAES, Alexandre, Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, pág. 393. 44 civil, sendo a prisão por descumprimento de pagamento de pensão alimentícia e a prisão do depositário infiel, prevista nos contratos de alienação fiduciária, em que o devedor assina o referido contrato assegurando o bem móvel (automóvel) em garantia e sendo o fiel depositário. Convém destacar, porém que o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justiça, julgaram inconstitucional a prisão do inadimplente de contrato de alienação fiduciária, prevista no Decreto-lei 911/69.
A finalidade da prisão civil é forçar coercitivamente o devedor a adimplir o pagamento da pensão alimentícia, logo, é a exceção a regra de direito processual civil, quando trata da execução de alimentos, já que, destoa de toda sistemática do rito da execução por penhora de bens, ou seja, em vez de recair sobre os bens do devedor, atinge diretamente a liberdade do devedor com o fim de forçar a quitação da dívida alimentícia.
Portanto, não há dúvida de que este mandamento constitucional fundamental previsto neste inciso, seja uma das maiores conquistas da tutela da liberdade com a conseqüente limitação do Poder do Estado em restringir o bem mais valioso pelo Direito - a liberdade do indivíduo - logo a regra geral é a liberdade, excepcionalmente admite-se prisão.
1.3.8 Prisão comunicada imediatamente ao Juiz, à Família, direito de permanecer calado e à Assistência de Advogado
A Constituição Federal privilegia a regra geral da liberdade do indivíduo ou status libertatis aliado a este preceito está a evolução do relacionamento entre o indivíduo-Estado, havendo necessidade de normas que garantam os direitos fundamentais do ser humano contra o forte poder estatal intervencionista, 45 exteriorizado pela prisão seja em flagrante delito ou qualquer outra modalidade cautelar, devendo o delegado comunicar imediatamente ao juiz, a expressão imediatamente quer dizer: em até 24 horas. Após a lavratura do auto de prisão em flagrante deverá a autoridade policial federal ou civil (delegado de polícia judiciária), comunicar a referida prisão à autoridade judiciária competente.
A determinação da comunicação de qualquer pessoa enclausurada a autoridade competente é prevista no inciso LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde ela se encontra serão comunicados imediatamente ao juiz competente e
à família do preso ou à pessoa por ele indicada, retrata a orientação oriunda da
Declaração dos Direitos dos Homens e do Pacto de São José da Costa Rica, em que predominam a dignidade da pessoa humana em estado de clausura. A pessoa indicada pelo preso pode ser a família, parentes e amigos, a fim de garantir a comunicação com as pessoas de sua confiança.
Quanto a comunicação do preso ao advogado previsto no inciso LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado é o corolário da importância do advogado na administração da justiça, previsto no art. 130 da
Constituição Federal em que afirma que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
O mister do advogado em defesa de qualquer cidadão é a garantia da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, sendo imprescindível a sua intervenção para afastar qualquer ameaça ou lesão ao direito das pessoas, devendo atuar com zelo e lealdade as determinações impostas pela lei e na defesa intransigente do acusado ou indiciado. 46
1.3.9 Relaxamento de Prisão e a Liberdade Provisória
O relaxamento de prisão é o mecanismo jurídico previsto na Constituição
Federal, inciso LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, com o fim coibir as prisões ilegais. O procedimento da utilização do relaxamento consiste na verificação da prisão ilegal, tais como; falta de algum procedimento previsto no auto de prisão em flagrante (testemunha a menos) ou extrapolação de prazo na entrega da nota de culpa (até 24 horas da lavratura do auto de prisão em flagrante). Assim, diante destas ilegalidades, o indiciado fará jus à liberdade, vez que, sua manutenção na prisão poderá ser considerada constrangimento ilegal, reprimido por Habeas Corpus, sem prejuízo da caracterização de abuso de autoridade policial.
A liberdade provisória é o instituto jurídico utilizado pelo acusado para responder o processo criminal em liberdade, previsto na Constituição Federal, inciso
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança e no Código de Processo Penal, arts. 321 a
350.
Edílson Mougenot Bonfim, explica que:
nem sempre, entretanto, a existência desses requisitos implica a conveniência de que seja mantido o réu ou investigado em cárcere. Nessas situações, prevê a lei a existência de um sucedâneo à prisão provisória - uma contramedida, que possibilita seja o réu ou investigado mantido livre ou posto em liberdade, geralmente lhe restringindo direitos e impondo-lhe obrigações.30
A liberdade provisória possui três hipóteses de cabimento: 1) obrigatória; 2)
Permitida e 3) Proibida.
30 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de Processo Penal, São Paulo: Saraiva, 2006, pág. 393. 47
A liberdade provisória obrigatória é quando o acusado comete crime em que não há previsão de pena privativa de liberdade ou quando no máximo é prevista pena privativa de liberdade não excedente a três meses (livra-se solto) e nos crimes previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais.
Liberdade Provisória permitida é a hipótese em que não cabe prisão preventiva ou que o réu pronunciado tem o direito de aguardar o julgamento em liberdade ou condenado tem o direito de apelar em liberdade.
A liberdade provisória proibida é a vedada pela lei dos crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas a fins, tortura e terrorismo, art. 2°, II, da Lei
8.072/90.
Logo, a diferença crucial entre a liberdade provisória e o relaxamento de prisão, consiste em que o último é baseado na prisão ilegal, e no primeiro a prisão é legal, possuindo o réu o direito de responder em liberdade. Enquanto que no relaxamento de prisão o acusado está sofrendo uma ilegalidade no procedimento.
1.3.10 Contraditório e a Ampla Defesa
O princípio do contraditório está previsto no art. 5.º, inciso LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O contraditório tem origem na declaração dos direitos do homem (1948) e no pacto de
São José da Costa Rica (1992), visto que ninguém pode ser julgado sem que lhe seja concedido a oportunidade de defesa, ou que o acusado ou réu exerça seu direito de defesa, que é o contraditório. O princípio do contraditório possui uma relação muito estreita com o axioma do Estado Democrático de Direito, sendo o 48 contraditório uma via de mão dupla, ciência e participação. O contraditório e a ampla defesa são, para o garantismo penal, os mecanismos eficientes de imposição dos direitos fundamentais.
A comunicação para as partes é realizada por meio da citação, intimação e notificação para que exerçam suas providências com ampla defesa. E a participação
é a manifestação nos autos de qualquer ato processual pela parte adversa. Por ísso a importância do processo penal instrumentalista com fundamentos garantistas na aplicação da cooperação jurídica penal internacional.
O contraditório é o princípio da isonomia ou da igualdade entre as partes, concedendo ao autor e réu, as mesmas garantias de ataque e defesa, ou seja, o autor da ação exercer a jus puniendi imputando-se uma conduta criminosa ao réu, que por sua vez deverá se defender. Destaca-se que no inquérito policial não há contraditório, vez que é um procedimento administrativo com o fim de investigação policial para verificar a autoria e a existência da materialidade do crime, enquanto na fase judicial, a ação penal, há o contraditório e acusado.
O princípio do contraditório mostra impõe a condução dialética do processo. Em outras palavras, exige que em cada passo do processo cada parte tenha a oportunidade de apresentar suas razões, ou, se for o caso, as suas provas. Implica ele, portanto, o que os processualistas denominam par conditio (igualdade entre partes).31
A finalidade principal do processo penal é a busca da verdade real, isto é, a realidade dos fatos acontecidos e atribuídos ao autor do crime, como condição para a imputação penal, por isso, todas as provas coletadas na fase administrativa devem ser repetidas, rechaçadas ou reafirmadas na fase judicial, lembrando que nenhum
31 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, apud de VARGAS, José Cirilo. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 156. 49 acusado poderá ser condenado com base nas provas obtidas exclusivamente na fase policial.
Rogério Schietti Machado Cruz, afirma que:
A adoção do princípio do contraditório como método heurístico no processo penal moderno importa, basicamente, na necessidade de conferir iguais oportunidade às partes de serem ouvidas pelo órgão jurisdicional competente, em face de cada manifestação da parte contrária (audiatur et altera pars), já que não se admite possa qualquer dos sujeitos processuais sofrer prejuízo sem que se lhe permita a prévia oitiva (nemo inauditus dannari potest).32
O juiz como timoneiro do processo e fiel da balança da justitia deve seguir obsecadamente ao longo da instrumentalidade processual, a visão democrática da função do magistrado criminal, pautando-se pelo cumprimento das garantias constitucionais, analisando o fato descrito na imputação despido de qualquer preceito subjetivo e pessoal, devendo atentar para as provas constantes no processo e o cabimento da imputação penal.
No processo penal, o momento ímpar para a defesa exercer o contraditório é a ocasião da apresentação das alegações finais. Este ato processual é a síntese da derradeira defesa do acusado, visto que, o advogado terá a oportunidade de rebater: a autoria; a existência do fato e as penas possíveis ao imputado. Resumindo o contraditório é a paridade de tratamento e oportunidades existentes entre acusação e a defesa.
O princípio do contraditório está intimamente relacionado com os princípios da colheita das provas para o processo penal. O ônus probatório na ação penal é atribuição do Ministério Público, como titular exclusivo da acusação, todavia, a defesa deve demonstrar a contra-prova, instruir e requerer as provas que
32 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Criminais. São Paulo: Atlas, 2002, p. 169. 50 influenciará o espírito do juiz no caminho de uma decisão de absolvição. Logo, a manutenção do contraditório é um postulado de ordem pública.
Vicente Greco Filho, define o contraditório:
“como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, e consiste praticamente em: poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas que devem, se pertinentes, obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção das provas, fazendo, no caso de testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabíveis; falar sempre depois da acusação; manifestar-se sempre em todos os ato e termos processuais aos quais devem estar presentes; recorrer quando inconformado.”33
Em regra geral, toda prova penal produzida contra o acusado a sua revelia é considerada nula (art. 564, III, do CPP). A ineficácia da prova penal é um corolário dos direitos e garantias fundamentais, ou seja, o sistema processual penal de colheitas de provas com o fim de acusação deve ser submetido ao crivo da fiscalização e repúdio da defesa.
O contraditório inicia-se formalmente no interrogatório, destacando as modificações trazidas pela Lei 10.792/03 alterando o art. 84 do CPP, em que possibilita ao acusado e seu advogado debater e interferir nas perguntas do juiz, o que antes era vedado.
A prova coletada no inquérito policial deve ser submetida ao contraditório na fase judicial, pois, na fase policial administrativa, não há contraditório, vigorando o princípio inquisitivo. Consequentemente, no contraditório vigora a paridade de armas entre acusação e defesa, sendo chamado de autodefesa e após apresentação da
Defesa Prévia, como primeira oportunidade do réu apresentar sua defesa técnica, elaborada privativamente por Advogado.
O princípio da ampla defesa está descrito no art. 5.º, inciso LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são 51 assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. É um princípio irmão do contraditório, e, ao mesmo tempo, complemento.
A ampla defesa não é ilimitada, possui regras e procedimentos legais, descritos na
Constituição Federal e no Código de Processo Penal, podendo a parte desfrutar de todos os meios processuais disponíveis para fazer a defesa. Vale ressaltar, que é o
Ministério Público quem tem o ônus de provar a culpa do acusado e não o acusado que deve demonstrar sua inocência.
O princípio da ampla defesa pode ter atuação em duas formas: autodefesa e defesa técnica. A autodefesa é a possibilidade do acusado apresentar sua própria defesa oral, por meio do instrumento processual do interrogatório (art. 185 do CPP).
A Lei 10.792/03, alterou a forma de elaborar perguntas ao acusado, sendo o interrogatório dividido em duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos ocorridos e denunciados.
A defesa processual do acusado é a garantia da efetiva dignidade dele enquanto cidadão humano, devendo ser resguardado das investidas do Estado, seja na atividade jurisdicional, seja na administrativa ou na atividade extrajudicial.
Rogério Schietti Machado Cruz, afirma que:
Não há como discordar da afirmativa de que a história do processo penal é a história da defesa. Sempre que se discute a reforma de um sistema ou se realiza um estudo comparativo dos modelos adotados no diversos Estados, o tema central da investigação é a defesa.34
Pela lógica jurídica, sempre quando há uma acusação penal formal, utilizando o sistema acusatório brasileiro, pressupõe a defesa do imputado. Caso não seja cumprida a garantia constitucional, voltaremos ao período da antiguidade
33 GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades. São Paulo: Saraiva, 1999 p. 126/129. 34 Nicola Carulli, apud de CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Criminais. São Paulo: Atlas, 2002, p. 127. 52 em que vigorava o sistema da inquisição. Desta forma, a ampla defesa, é um direito individual irrenunciável, indisponível, inalienável e inegociável.
A ampla defesa possui três componentes, imprescindíveis para sua aplicação: 1) o conhecimento ou informação da acusação; 2) que o acusado possua advogado e 3) das provas constantes na acusação e a possibilidade de refutar essas provas.
A autodefesa assim entendida implica, portanto, uma série de possibilidades para o acusado, quais sejam:
a) de presença em juízo; b) de conhecimento dos argumentos e conclusões da parte contrária; c) de exteriorização de sua própria argumentação; d) de demonstração dos elementos de fato e de direito que constituem as suas razões defensivas e, por último, e) de propulsão processual.35
O art. 5.º, inciso LXIII, da Constituição prevê na autodefesa o direito ao silêncio, que é a confirmação do acusado ter como seu direito de não se auto- incriminar, isto é, ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo ou acusar-se.
Antonio Scarance Fernandes, ensina que “a defesa e o contraditório, como também a ação, manifestações simultâneas, ligadas entre si pelo processo, sem que um instituto derive do outro.”36 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos,
Pacto de São José da Costa Rica, de 06/11/1992, art. 7, item 2:
2. toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;37 c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;
35 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Criminais. São Paulo: Atlas, 2002, p. 134. 36 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4.ed. São Paulo: RT, 2005, p. 281 37 BRASIL, Decreto 678 de 6 de novembro de 1992, disponível em [http://www.planalto.gov.br]. Acesso em 04.09.2005. 53
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido em lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem declarar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentença para o juiz ou tribunal superior.
Assim, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1945, possui vários direitos e garantias. A Constituição Federal, entretanto, a cumpre as normas oriundas dos dois acordos multilaterais, prescrevendo direitos e garantias, dentre eles a ampla defesa e o contraditório.
Quanto ao conflito na interposição de recurso, há duas correntes: uma entende que o réu tem a titularidade exclusiva de renunciar ao direito de apelação, e já para a outra corrente há o entendimento que o advogado deve prevalecer em função da capacidade técnica que possui. A jurisprudência majoritária do Superior
Tribunal de Justiça entende que a posição do advogado deve prevalecer, mas há divergência.
Rogério Schietti Machado Cruz, acrescenta que:
A defesa técnica importa, destarte, não apenas em uma formal nomeação de profissional par representar ou assistir o acusado; exige, também, que essa atividade ser realize com qualidade, o que se alcança apenas se dispuser o defensor de um mínimo de tempo necessário para o desempenho satisfatório de seu mister.38
A condição de pobreza do acusado leva-o a uma violação do direito de igualdade processual, preconizado como um princípio constitucional.
O defensor público, mesmo naqueles estados que deram uma atenção especial, como exemplo: Rio de Janeiro e Distrito Federal, trabalha-se no limite da 54 carência, vez que, a assistência judiciária gratuita, como fator de promoção de justiça social e a administração da justiça foi renegada a segundo plano. Não obstante, nos últimos três anos houve um esforço nacional para implantação da
Defensoria Púbica nos Estados.
A diferença do defensor público e privado, é brutal não pela sua competência, pois nos estados, onde a defensoria atua, presta-ser um serviço com responsabilidade, na maioria das vezes não dispensada por alguns advogados particulares. Entretanto, a diferença está na estrutura, na falta de condições e até na escassez de profissionais.
Diante de tantas violações constitucionais com o acusado criminal, resta ao
Poder Judiciário, a fiscalização dos direitos e das garantias dos acusados em geral, principalmente daqueles desprovidos financeiramente.
1.3.11 Identificação dos Responsáveis pela Prisão
A identificação dos responsáveis pela prisão de qualquer cidadão preso, seja em flagrante ou cautelarmente, está previsto no inciso LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; visa identificar as pessoas responsáveis pelo ato de exceção a liberdade.
A identificação tem por escopo coibir os abusos de autoridades e reafirmar os princípios dos devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, devendo ainda, ser parte do procedimento do auto de prisão em flagrante, o qual tem o fim de dar legalidade e legitimidade do ato administrativo do auto de prisão em flagrante.
38 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Criminais. São Paulo: Atlas, 2002, p. 145. 55
A identificação dos responsáveis pela prisão tem a finalidade de evitar a abusos de poderes ou autoridade, identificando as autoridades policiais, incluindo os agentes de polícias que praticam arbitrariedades no exercício da função pública.
Reprimir e prevenir a administração pública daqueles agentes públicos que praticam desvios funcionais, e até excesso de poderes cometidos nas diligências policiais.
A identificação do funcionário responsável pela prisão de qualquer pessoa, também serve para delimitar a competência seja na circunscrição policial, seja no
âmbito da jurisdição do Poder Judiciário. Inclusive, verificando a competência federal ou estadual.
1.3.12 Vedação às Provas Ilícitas ou Ilegítimas
São terminantemente vedadas as provas obtidas no processo penal por meios ilícitos por constituírem ofensa aos princípios constitucionais, sendo ilícitas aquelas provas produzidas contrariando as normas legais.
A Constituição Federal preceitua nas garantias fundamentais o inciso LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, vedando as provas ilícitas e ilegítimas.
Provas ilícitas são as que violam normas de direito material - direito penal, civil ou administrativo, tais como: busca e apreensão sem autorização judicial, confissão obtida por meio de tortura, interceptação telefônica sem prévia autorização e cumprimento de mandado de prisão noturna.
As provas ilegítimas são as que violam normas de direito processual, tais como: exibição de documento em plenário de júri sem prévia comunicação a parte 56 contrária (art. 475 do CPP); documentos juntados nas alegações finais do Júri (art.
406, do CPP) e depoimento de testemunhas violando o art. 207 do CPP.
O instituto da prova é um tema inesgotável, por possuir repercussões em vários campos do estudo da ciência do direito, sendo a sua violação reprimida pelos tribunais superiores, exemplos da prova ilícita por derivação, que são aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a partir de outra prova obtida ilegalmente.
A vedação da prova ilícita é um tema bastante atual, visto que, o estado insiste em coletar provas, seja na fase policial ou judicial, violando as garantias fundamentais, inclusive ferindo prerrogativas garantidas aos advogados, visto que, sendo este vítimas de busca e apreensão e até prisões desnecessárias.
1.3.13 Habeas Corpus, Mandado de Segurança e Ação Penal Privada
Subsidiária
O Habeas Corpus é uma ação constitucional de impugnação e repressão de qualquer restrição à liberdade ilegal da pessoa humana, de natureza penal e com rito especial, com a finalidade de evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de autoridade.
O Código de Processo Penal e a Constituição Federal de 1988, dispõem que o Habeas Corpus é uma garantia constitucional para fazer valer os Direitos
Fundamentais, ou seja, é o meio ou instrumento jurídico para evitar ou cessar violência. Para a teoria garantista é a ação constitucional mais que perfeita para afastar qualquer ameaça ou restrição a liberdade. E a garantia para cessar os abusos de poder cometidos pelo Estado. Sua origem remonta ao Rei João Sem
Terra, em 1215. Após anos de conquistas foi introduzido no inciso LXVIII - conceder- se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer 57 violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
O habeas corpus pode ser preventivo ou repressivo. O preventivo caberá quando alguém achar-se ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. O liberatório é cabível quando alguém estiver sofrendo a violência ou coação em sua liberdade de locomoção.
Em relação ao Mandado de Segurança é a ação constitucional para proteção de direito líquido e certo, sendo um direito amparado nos Direitos e
Garantias Fundamentais da Constituição, podendo ser mandado de segurança individual ou coletivo. Tem natureza jurídica constitucional, entretanto pode perfeitamente ser utilizado no âmbito penal.
A Constituição Federal prevê no inciso LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do
Poder Público.
A Lei 4.348/64, estabelece normas processuais relativas a mandado de segurança, sendo completado pelo Código de Processo Civil. Vale destacar, que o
Mandado de Segurança possui preferência para tramitação e julgamento célere.
Alguns juristas entendem que o Mandado de Segurança e o Habeas Corpus, são considerados uma espécie de recurso, mas, a maioria defende como ação constitucional.
A Constituição Federal de 1988, art. 129, determinou a competência legal e privativamente do titular da ação penal pública, cabendo ao Ministério Público uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a 58 defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Contudo no art. 5º, X, da Constituição Federal - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, e, no Código de Processo Penal, art. 29, a redação é igual, além do que, há outra previsão legal no art. 103, parte final e art. 38, caput, do Código de Processo Penal, o que demonstra que o instituto não foi inovado pela Constituição, tendo origem histórica no Direito Processual Penal. O exercício da ação penal privada subsidiária deve ser oferecido no prazo decadencial de 6 meses, a contar do dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia. A ação penal privada subsidiária tem relevância quando o promotor, mantendo-se silente, deixar escoar o prazo para propor a denúncia, peça inicial acusatória.
A ação penal privada subsidiária é diferente da queixa subsidiária, porque, esta está relacionada com o pedido de arquivamento proposto pelo Ministério
Público e deferido pelo Juiz. No entanto, o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência é no sentido de que, após o arquivamento, não deve reabrir o processo penal, sem novas provas, ou no caso de divergência entre o pedido do
Ministério Público e o Juiz, deve-se enviar o processo para o Procurador-geral do
Ministério Público, para oferece-la ou insistir no arquivamento (art. 28 do Código de
Processo Penal). Desta forma, esta garantia fundamental está em sintonia com a inércia do Estado punitivo, exercido pelo Ministério Público em razão da vítima ter a faculdade de imputar o responsável pela conduta criminosa.
59
2. GARANTISMO PENAL IDEALIZADO LUIGI FERRAJOLI
Antes de abordamos a concepção do garantismo penal influenciando o direito penal e processual penal brasileiro, consideramos oportuna uma breve digressão a respeito da função desempenhada pelos direitos fundamentais no
âmbito do Estado constitucional.
Como ponto de partida, deve-se conceituar os direitos fundamentais e
Constituição: a posição e o significado dos direitos fundamentais na Constituição de
Estado Democrático e Social de Direito.
As idéias dos direitos fundamentais na orientação do Estado é antiga, porém, o registro histórico encontra-se na Declaração Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, sendo que, a partir desta formulação paradigmática, estavam lançadas as bases do que passou a ser núcleo material das primeiras constituições com matriz de limitação jurídica do poder estatal. Mais tarde, no ano de 1948 sintonizou-se com a Declaração Universal sobre os Direitos do Homem de 1948.
Ingo Wolfgang Sarlet, destaca que:
os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à segunda grande guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo.39
Os direitos fundamentais estão previstos na Constituição Federal de 1988, como nunca antes tratado, com a relevância merecida, tendo a outorga de status 60 jurídico de direito constitucional positivo, ressaltando que as constituições brasileiras nunca antes destacaram.
A Constituição Federal de 1988 é classificada como analítica, porque possui inúmeras regras positivas, como exemplo, o Título II (dos direitos e garantias fundamentais) que contém ao todo sete artigos, seis parágrafos e cento e vinte nove incisos. E, ao longo da constituição, há vários dispositivos dispersos relacionados aos direitos fundamentais.
A Constituição Brasileira foi promulgada como constituição política, dogmática, formal, escrita, positiva, com interpretação restrita, oriunda do Poder
Constituinte originário e soberano, democrática e popular, rígida e analítica.
Os direitos e garantias fundamentais exerceram importância tão grande que a terminologia foi modificada em relação às constituições anteriores, que as tratava como direito e garantias individuais. Mereceram proteção diferenciada na
Constituição, tanto que, possuem limites materiais à reforma constitucional - por meio de emendas - como há vedação legal prevista no artigo 60, § 4°, da
Constituição Federal, chamadas de cláusulas pétreas.
Qual a razão da expressão fundamental? Ingo Wolfgang Sarlet, explica com clareza:
A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e resulta dos seguintes aspectos, devidamente adaptados ao nosso direito constitucional pátrio: a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico; b) na qualidade de normas constitucionais, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado) e materiais (cláusulas pétreas) da reforma constitucional (art. 60 da CF); c) por derradeiro, cuida-se de normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades públicas e privadas (art. 5°, § 1°, da CF). A fundamentalidade material, por sua vez, decorre da circunstância de serem os direitos fundamentais elemento constitutivo da Constituição material, contendo decisões fundamentais sobre a estrutura básica do Estado e da sociedade.40
39 SARLET, Ingo Wolfgang, A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, pág 62. 40 Idem, pág 79. 61
Entre inúmeros aspectos a serem analisados sobre os direitos fundamentais deve aliar-se a sua finalidade ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois é esta a razão da existência dos direitos fundamentais. A dignidade humana significava a posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau reconhecimento pelos demais membros da comunidade, é possível falar em uma dignidade maior ou menor, era tida como qualidade inerente ao ser humano, concluindo todos os seres humanos são dotados da mesma dignidade.41
A dignidade humana é um dos fundamentos do Estado brasileiro, devendo prevalecer no Estado democrático de Direito pois todos os princípios que o regem basear-se-ão no respeito à pessoa humana, porque esta funciona como princípio estruturante42, ou seja, representa o guarda-chuva político fundamental do Estado e sobre o qual gravita todo o ordenamento jurídico. Isto, reflete que o Direito Penal garantista deve privilegiar a proteção da dignidade humana como direitos fundamentais. Partindo da premissa da dignidade humana o Direito Penal existe para o Homem e não o homem para o Direito Penal.
Embora não tenhamos a pretensão de esgotar e aprofundar diversas questões de direitos fundamentais, que poderiam ser suscitadas no âmbito desta abordagem inicial, na medida do desenvolvimento da dissertação delinearemos os significados dos direitos fundamentais na Constituição Federal para o direito processual.
A Constituição Federal, art. 5°, parágrafos 2°, 3° e 4°, descreve a relação dos direitos fundamentais e os tratados internacionais em que o Brasil seja parte, sendo que, a tramitação de aprovação de tratados e suas espécies será explicado no capítulo próprio.
41 Idem, pág. 101. 62
O parágrafo segundo descreve que os direitos fundamentais não se esgotam somente na Constituição da República Federativa do Brasil, mas, podem estar previstos em outras normas legais, sendo na própria constituição (em outros capítulos) e, ainda no tratados internacionais. Quando a Constituição refere-se apenas ao tratado, este deve ser interpretado extensivamente, sendo que a expressão tratado é gênero, em relação ao qual as convenções, protocolos e pactos(apenas para citar alguns) são espécies.
A reforma constitucional introduzida pela Emenda Constitucional 45/2004, elevou os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos, tendo o
Brasil como signatário, à categoria de emenda constitucional, com os mesmos requisitos e procedimentos legislativos para aprovação no Brasil, conforme reforma da EC 45/04, art. 5°, § 3°. Acrescentou, ainda o parágrafo quarto que introduziu na legislação Brasileira a jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.
Como disse Antonio Augusto Cançado Trindade, Doutor em Direito
Internacional:
Neste século XXI, com base nas idéias geniais, provindas de Suarez, Vitória e Grotius, de que o Estado, não sendo um fim em si mesmo, mas um meio para assegurar o ordenamento social e aperfeiçoar a sociedade comum, que abraça toda a humanidade, enseja a adoção do princípio da responsabilidade penal internacional, e, se não a prevalência, pelo menos a equivalência das normas e princípios dos acordos, convenções ou tratados internacionais.43
O ramo do Direito Processual, na condição de direito público, possui suas linhas fundamentais traçadas e recolhidas no direito constitucional.44 Por isso, devemos invocar a todos os cidadãos os princípios fundamentais informadores do
42 GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 1099. 43 CANÇADO TRINDADE. Antonio Augusto. O direito Internacional em um mundo em transformação. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pág. 135. 63 processo penal diante da cooperação jurídica, sob pena de violar frontalmente garantias constitucionais nas quais levamos anos de batalha sangrenta para fazer valer.
O devido processo penal justo é a garantia constitucional de que todo cidadão, nacional ou estrangeiro, tem direito, possuindo alguns casos excepcionais privado de sua liberdade de ir e vir. Assim, é assegurado ao cidadão transgressor os direitos previstos na Lei fundamental que lhe serve de garantia contra os eventuais abusos ou desvios de poder punitivo.
Portanto, os princípios e regras consagrados na Constituição valem como lei, sendo um direito positivo vigente e válido, com força normativa de efetividade derivada da constituição, por isso, diante da cooperação jurídica penal internacional deve prevalecer os princípios informadores do processo penal. Esta positividade jurídico-constitucional dos direitos fundamentais do processo, expressa dogmas
(princípios e regras), com forças programáticas a que se vinculam todos os demais direitos, inclusive o direito internacional.
O mestre Benedito Hespanha, explica que: toda ciência parte de um ou de vários princípios que particularizam ou seu ser-objeto dentro da totalidade de uma ordem real. No caso, o ser-direito processual ou o ser-processo torna-se um ser ordenado a princípios que o diferenciam e distinguem a justiça de outros seres cientificamente ordenados a investigação jurídica.45
O italiano Luigi Ferrajoli idealizador da teoria do garantismo penal, que, posteriormente, influenciará toda a sistemática de interpretação do Direito Penal e
Processual Penal, preconiza principalmente os valores substantivos e os direitos
44 GRINOVER. Ada Pelegrini. Os princípios constitucionais e o código de processo civil. São Paulo: Bushatsky, 1975, pág. 177. 45 HESPANHA. Benedito. Doutrina Nacional. O direito Processual e a Constituição. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 49, outubro-dezembro, 2004, pág. 16. 64 fundamentais da pessoa humana, adequando-se perfeitamente às finalidades do
Poder Estatal de garantir as normas pragmáticas previstas na Constituição.
A teoria do garantismo penal dissemina o sistema político-jurídico destinado a assegurar a máxima correspondência entre a normatividade e a efetividade na proteção aos direitos fundamentais, apresentando como exemplo: a dignidade humana, a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.
Diante da cooperação jurídica penal internacional deve haver a maximização da investigação judicial, fundamentada na epistemologia garantista: da garantia fundamental do processo penal e o delito em cooperação jurídica.
O pressuposto metodológico mais importante para o garantismo penal encontra-se na completa superação entre o direito e a moral, entre ser e dever ser, que é uma criação da doutrina iluminista dos séculos XVIII e XIX.
O garantismo pode ser analisado sob três enfoques: a) prevalência da estrita legalidade; b) vigência, validade e a efetividade das normas e c) filosofia política para justificar a proteção dos bens de interesse relevante.
A estrita legalidade se caracteriza como o sistema de poder mínimo cuja técnica de tutela é capaz de minimizar a violência e maximizar a liberdade das pessoas, através da imposição de vínculos limitativos ao poder punitivo do Estado em garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos.
A vigência, a validade e a efetividade das normas estão relacionadas ao estudo de interpretação ou a hermenêutica das aplicações das leis aliadas ao momento histórico de sua elaboração a fim de não frustar a sociedade da qual foi fonte inspiradora da norma criada. Talvez, o mais importante para a teoria do garantismo penal é a designação da filosofia política que impõe ao Direito e ao
Estado uma carga de justificação externa dos bens e interesses protegidos, 65 distinguindo direito e moral, validez e justiça, ponto de vista externo e interno, ser e dever ser, ao mesmo tempo valorando o aspecto externo para fins de legitimação ou deslegitimação ético-política do Direito e do Estado.
Luigi Ferrajoli, afirma que:
É a separação entre o direito e moral que, por um lado, impõe o dever de justificar as proibições e também os castigos e, por outro, permite falar de uma ética da legislação, por meio da qual pode-se criticar as leis como imorais ou, pelo menos, como injustificadas. Uma vez reconhecida a autonomia entre as duas esferas valorativas, pode-se, por exemplo, considerar que são imorais as normas que, no nosso ordenamento, castigam a mendicância ou o exercício abusivo de trabalhos ambulantes; e pode-se admitir, sem grande dificuldade, que muitos dos fatos previstos como delitos nos códigos penais - é o caso dos delitos políticos ou sindicais - são impostos ou “justificados” por razões políticas ou morais.46
A expressão garantismo penal pode ser empregada como sinônimo do
Estado Democrático de Direito, segundo Ferrajoli, pois os direitos fundamentais tutelados atuam, primordialmente, protegendo os indivíduos da arbitrária definição de delitos, imposição de sanções punitivas (lei anti-terror) e a desenfreada cooperação jurídica penal internacional suprimindo as garantias fundamentais.
Para realizar a cooperação jurídica penal internacional deve-se preconizar a tutela do bem jurídico aliado aos princípios fundamentais previstos na Constituição
Federal para orientar o princípio informador do intercâmbio processual entre os países envolvidos. Daí, a importância da obediência do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
O bem jurídico tutelado no direito penal nada mais é que a avaliação da importância valorativa na vida do ser humano daquele bem. Se há valor econômico, sentimental e/ou moral, este deve ser tutelado pela norma penal, levando-se em conta o estado sociológico, político e moral da sociedade que invocou tal norma jurídica. 66
A constitucionalização dos bens jurídicos penais, impõe o reconhecimento do Direito Penal como a ultima ratio, isto é, a última alternativa para o Estado punir ou reprimir a conduta ilegal, deste modo, o Direito Penal tutela os interesses mais importantes da sociedade, por isso da necessidade da sanção penal. Luiz Luisi, diz que: “a reação penal não pode ultrapassar na qualidade e na quantidade da sanção ao dano ou perigo causado pelo crime.”47 Assim, é justamente neste contexto que a cooperação jurídica internacional não deve suprimir as garantias fundamentais.
Enfim, Luiz Régis Prado, situa bem jurídico penal da seguinte forma: “o legislador ordinário deve sempre ter em conta as diretrizes contidas na Constituição e os valores nela consagrados para definir os bens jurídicos, em razão do caráter limitativo da tutela penal. Encontrando-se, portanto, na norma constitucional, as linhas substanciais prioritárias para a incriminação ou não de condutas.”48
Ferrajoli traça como norte à dignidade da pessoa humana na sua dissertação sobre o garantismo penal, sabendo que sua importância para ponderar na utilização da cooperação jurídica penal internacional, evitando superar os valores de liberdade, igualdade e fraternidade para autorizar concessões processuais de indiciados ou acusados. Destaca ainda que a dignidade humana foi elevada a direito fundamental na Constituição Brasileira.
No critério de ponderação entre direitos fundamentais e normas constitucionais não existe regras preestabelecidas, sendo que o exercício de consideração de direitos individuais deve ser analisado diante do caso concreto.
A Constituição Federal do Brasil é um conglomerado de idéias pluralistas existentes na sociedade atual que acolhe princípios, valores e interesses de
46 FERRAJOLI, LUIGI. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2002, pág. 369. 47 LUISI, Luiz. Os princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pág. 75 67 variadas formas. É um conjunto de normas jurídicas, e desconsiderar a sua força normativa é desamparar o cidadão da sua garantia jurídica fundamental. Como afirmou Luis Roberto Barroso, “em matéria constitucional, é importante que se diga, o apego ao texto positivado não importa em reduzir o direito à norma, mas, ao contrário, em elevá-lo à condição de norma, pois ele tem sido menos do que isso.” 49
A ponderação de interesses somente se torna necessária quando, de fato, estiver caracterizada a colisão entre pelo menos dois princípios constitucionais - fundamentais ou não - incidentes sobre um caso concreto. O jurista Daniel
Sarmento, na sua obra "A ponderação de interesses na Constituição Federal, traz algumas técnicas de ponderação de interesses, tais como: 1) a identificação do conflito principiológico; 2) ponderação de interesses; 3) ponderação; 4) regras jurídicas; 5) preocupação com os resultados concretos da ponderação; 6) ponderação abstrata e ponderação Ad Hoc; 7) o núcleo essencial dos direitos fundamentais e a ponderação de interesses; 8) ponderação judicial versus ponderação legislativa e 9) ponderação de interesses e motivação.
Didaticamente para melhor proveito do estudo, demonstraremos as mais importantes técnicas e suas influências no direito constitucional.
A identificação do conflito principiológico “é a de proceder à interpretação dos cânones envolvidos, para verificar se eles efetivamente se confrontam na resolução do caso, ou se, ao contrário, é possível harmonizá-los.”50 Logo, deve se demarcar os limites que representam a fronteira externa dos direitos fundamentais.
Vencida a etapa anterior e depois de o intérprete constatar que o fato em análise pode ser enquadrado em dois princípios constitucionais, deve-se ponderar
48 PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico-penal e Constituição. 2. ed. São Paulo: RT, 1998, pág. 59. 49 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
68 os interesses “à luz das circunstâncias concretas, impor "compressões" recíprocas sobre os interesses protegidos pelos princípios em disputa, objetivando lograr um indispensável à sua convivência com o outro.”51
A ponderação e as regras jurídicas, dão-se:
cumpre observar, porém, que inúmeras regras constitucionais representam a concretização normativa de princípios, dos quais são materialmente dependentes. É possível que o princípio inspirador de determinada regra constitucional entre em tensão, num caso concreto, com outro princípio constitucional. Neste caso, a eventual não-aplicação do primeiro princípio, em decorrência de uma ponderação de interesses, levará também à não- incidência da regra que dele for um desdobramento.52
Por último, analisaremos a técnica de preocupação com os resultados concretos da ponderação. “O juiz na jurisdição constitucional deve projetar a ordem jurídica ao mundo real dos acontecimentos estabelecendo limites para sua atuação para obter uma solução mais justa para o caso concreto. Portanto, A ponderação de interesses só se torna necessária quando, de fato, estiver caracterizada a colisão entre pelo menos dois princípios constitucionais incidentes sobre um caso concreto.”53
A espinha dorsal do garantismo penal preconizado por Ferrajoli não tem relação com o mero legalismo, formalismo ou mero processualismo, porém, consiste na tutela dos direitos fundamentais, os quais dão vida à liberdade pessoal, das liberdades civis e políticas, representam os valores, os bens e os interesses materiais e prepolíticos, que justificam a existência dos direitos fundamentais, logo, o
Direito existe para tutelar os direitos fundamentais.
No prefácio da obra elaborada pelo, também, italiano e mestre Norberto
Bobbio, é descrito que o sistema garantista está sustentado por seis princípios
50 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal, 1. Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. 51 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal, 1. Ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. 52 Idem 53 Idem 69 básicos, sobre os quais deve ser alicerçado o processo penal, que foi explicado por
Aury Lopes Jr.:
1. Jurisdicionalidade - nulla poena, nulla culpa sine iudicio: não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do Poder Jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei. 2. Inderrogabilidade do Juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição. 3. Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia invocação por meio da ação penal. Esse princípio também deve ser aplicado na fase pré-processual, abandonando o superado modelo de juiz de instrução. 4. Presunção de Inocência: A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena será por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença. 5. Contradição - Nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre as partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). 6. Fundamentação das decisões judiciais: Para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência, também é fundamental que as decisões judiciais(sentenças e decisões interlocutórias) estejam suficientemente motivadas. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder.54
Outro ponto dissertado por Ferrajoli é a teoria do Direito Penal Mínimo que é a técnica de tutela da interferência mínima do Direito Penal nos bens jurídicos, ou seja, aplica-se o direito penal como ultimatio razione nas vidas das pessoas.
Ademais, o processo penal serve para aplicação de pena prevista no Direito
Penal, sendo que esta não é única função do Direito Penal. Por isso, a importância do processo penal como instrumento para a realização do Direito Penal, devendo realizar a dupla função: tornar viável a aplicação de pena e servir de efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando aos indivíduos contra os atos abusivos do Estado, de modo a garantir a plena efetividade 70 dos direitos fundamentais, tais como: presunção de inocência, contraditório, ampla defesa e o devido processo legal.
Deste modo, o moderno processo penal tem um duplo sentido que justifica sua existência: instrumentalidade e garantismo. Por esses dois fundamentos constitucionais, a cooperação jurídica penal internacional deve obedecer aliada a dupla função do Direito Penal. Em que pese a separação e autonomia científica, torna-se viável a realização da justiça repressiva e aplicação da pena, conjuntamente com o efetivo instrumento garantista dos direitos e liberdades individuais, impedindo os cidadãos sofrerem atos abusivos do Estado no exercício dos direitos de perseguir e punir além fronteira, suprimindo as garantias dos acusados em prol de combater o crime organizado transnacional.
Os direitos fundamentais são universais e a cooperação jurídica penal internacional não deve submeter-se a uma decisão política de determinado país. A capacidade de repressão e prevenção de cada país à criminalidade organizada deve ser compartilhada com os direitos fundamentais garantistas sob pena de sofrer um retrocesso constitucional. Como disse o Prof. Dr. José Rossini, “deve prevalecer a vitória da norma sobre o Poder”.
A axiologia garantista preconiza a noção dos custos e objetivos do direito penal e do processo penal. Se o sistema penal for entendido como destinado a definir, individualizar e reprimir o desvio penal, como sendo o conjunto de restrições
à liberdade individual, constituirá um “custo” cuja justificação deve ser racionalmente fundamentada. Essa justificação é importante na medida em que o “custo” do sistema repressivo estatal pesa sobre todos e não apenas sobre os culpados. Além de estarmos todos sujeitos às proibições de condutas consideradas criminosas,
54 Jr. LOPES, Aury. O Fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade garantista. Revista AJURIS, Doutrina e Jurisprudência, Ano XXVI, N° 76, Dezembro de 1999, Porto Alegre. 71 também os inocentes podem ser, como de fato são, submetidos às agruras de um processo penal e muitas vezes, até condenados injustamente. Neste ponto, Ferrajoli, afirma que: “para considerar as premissas que acabam de ser referidas, impende considerar que no Estado Constitucional e Democrático de Direito, fundado nos direitos fundamentais, o Direito penal (particularmente o Direito Penal que envolve o ius libertatis), em razão dos custos e da violência que significa, somente se justifica quando presentes algumas exigências ético-políticas.55 Assim, o estado de direito deve ser entendido como um sistema de limites substanciais que deve ser cumprido pelo governo para salvaguardar as garantias fundamentais, contrapondo ao Estado absoluto, seja democrático ou autocrático.
O Direito Penal constitui a mais violenta expressão do poder estatal sobre a liberdade individual e a justificação racional do sistema punitivo também exige que a afirmação da estrutura repressiva estatal ocorra apenas quando caracterizada a imprescindível necessidade e, mesmo assim, de maneira subsidiária. Ressaltando que a subsidiariedade, constitui na verdade a ultimatio ratio da política social e a sua intervenção ocorre quando há concreta lesão ao bem jurídico protegido, ou seja, é a exigência de resultado material da conduta penal.
A teoria do garantismo penal está ligada à epistemologia e a axiologia da noção de validade do sistema punitivo positivo a partir de sua confrontação com os princípios normativos superiores, que são os princípios fundamentais. Surgindo, então, com maior clareza a limitação da soberania popular pelo princípio do Estado
Democrático de Direito, que deve incorporar limites substanciais (validade substancial) além dos limites formais (validade formal).
55 FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 15.
72
Entretanto, os discursos de terrorismo estatal e super-criminalização, não são dignos de soluções de tensões sociais do mundo globalizado, ainda mais, atribuindo falta de utilização da cooperação jurídica penal internacional como obstáculo de repressão ao crime globalizado. Por outro lado, o movimento intitulado como lei e ordem ou anti-terror, agrava mais ainda o sentimento de insegurança em que já se vive. Esse movimento visa aumentar o poder estatal e diminuir as garantias individuais, utilizando-se do argumento da emergência para justificar uma legislação de exceção e uma interpretação vulnerável à adoção de medidas extraordinárias, voltadas para uma equivocada resposta a fenômenos emergenciais de violência, sendo que, essa emergência acaba por se alongar no tempo com evidente prejuízo para as garantias constitucionais garantistas.
Infelizmente, o Estado cria delitos no ordenamento jurídico, independentemente de o bem jurídico tutelado ser lesionado (exemplo: art. 273, do
Código Penal), demonstrando que esta crescente multiplicação de proibições viola a
Constituição “justamente porque a intervenção punitiva é a técnica de controle social mais gravosamente lesiva da liberdade e da dignidade dos cidadãos, o princípio de necessidade exige que se recorra a ela somente como remédio extremo.”56
Portanto, uma lei que não é necessária, ao carecer do fim para o qual se propõe, não é boa. Cesar Beccaria acrescenta que “proibir uma multiplicidade de ações indiferentes não é evitar os delitos que não podem surgir, mas criar outros novos. Além do que, todo ato de autoridade de um homem em relação a outro, que não derive da absoluta necessidade, é tirânico.”57 É importante elaborar o cotejo entre a dignidade da pessoa humana e o bem jurídico tutelado, a fim de verificar a necessidade de intervenção do Direito Penal. Assim, surgiu a teoria do fato punível,
56 FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 372. 73 isto é, o crime não consiste, apenas, na violação de um bem penalmente protegido, caracterizado no fato típico e antijurídico, mas, também na relevância da punibilidade ou intervenção do Direito Penal e o princípio da ofensividade do bem jurídico.
Raul Cervini, afirma que:
“Campanhas de lei e ordem. Por seu intermédio, canaliza-se um sentimento de insegurança cidadã, quando o poder das agências é ameaçado(cortes orçamentários, mudanças de jurisdição operacional), ou quando se aproxima alguma ruptura institucional e se procura gerar a necessidade de “ordem e segurança”, qualidades que se auto-atribuem os regimes com vocação totalitária, pelo simples expediente do desaparecimento das notícias (Zaffaroni, 1989:133)...”certamente o temor nem sempre se funda em fatos concretos, mas antes em uma percepção subjetiva de uma possível ameaça, que se vê fomentada, muitas vezes, através de campanhas orquestradas pelos meios de comunicação. Isso não é gratuito nem causal, pois o temor, além de aparecer como conseqüência social do delito, converte-se em um precipitador coletivo facilmente manipulável e eu um importante fator econômico que gera gastos em prevenção e segurança em pessoas, empresas, instituições e no próprio Estado, que também e atingido pelos efeitos desse medo”58
A teoria do garantismo penal impõe premissas de conteúdo epistemológico, axiológico e normativo com a finalidade de legitimar o Estado a partir da proteção dos direitos fundamentais e construir um modelo de direito penal mínimo, adequado a uma concepção democrática de Estado de direito, em que o Estado não é um fim em si mesmo, porém um meio que tem como fim a tutela da pessoa humana, de seus direitos fundamentais, de liberdade e segurança pública coletiva.
No campo epistemológico, o garantismo visa um sistema cognoscitivo de poder mínimo segundo o qual o Estado-juiz age obedecendo a critérios de minimização de poder estatal e a maximização do saber judicial. No plano axiológico, o garantismo apresenta a justificativa ético-política da qualidade e necessidade da intervenção punitiva, representando a necessária legitimação dos custos do sistema punitivo. E na seara do normativo, tem objetivo a separação entre legitimação interna e externa.
57 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das Penas, São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 23. 74
O garantismo penal analisa a teoria jurídica que reflete a dicotomia entre o modelo normativo (garantista) e a prática de aplicação desse modelo
(antigarantista). Ainda, para garantir a relação entre a teoria (planos epistemológicos, axiológico e normativo) e sua aplicação prática, admite-se uma atuação jurisdicional ativa, permitindo ao Estado-juiz utilizar aqueles princípios fundamentais reconhecidos como limites substanciais à soberania popular na avaliação da correspondência substancial das leis que irá aplicar, a fim de garantir sua validade. Neste sentido, o juízo de validade substancial da lei constitui um juízo de valor, sendo que a teoria garantista justifica o acréscimo de poderes ao Estado- juiz exclusivamente quando estiverem vinculados a prevalência dos direitos fundamentais e, em especial, das liberdades individuais, sobre o interesse público repressivo, em matéria de direito penal e processual penal.
O cientista Ingeborg Maus, descreve que:
“o espaço original da liberdade dos cidadãos permanece tanto maior quanto menor for o do proibido. É de se exigir, portanto, o máximo de precisão das proibições legais, já que toda ambigüidade dilata o campo de ação do aparato estatal na aplicação das leis. Nesse sentido, o poder de interpretação dos tribunais em face de leis deve ser o mais limitado possível.”59
Historicamente a teoria do garantismo penal tem origem nos ideais de iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade que são as bases valorativas sobre as quais se estruturou o Estado Democrático de Direito. Por isso, não se devem desprezar os princípios fundamentais sob o pretexto de que a cooperação jurídica penal internacional irá resolver o avanço da criminalidade organizada.
58 CERVINI, Raul. Os processos de descriminalização. São Paulo: RT, 1995, p. 86. 59 MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade. In Novos Estudos, n. 58, São Paulo: CEBRAP - Centro Brasileiro de Análise e Planejamento, 2000. 75
3. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
3.1 Noções Gerais
Antes de qualquer definição, deve-se localizar o conceito de Direito
Internacional Público. É o ramo da ciência jurídica que pesquisa os princípios e as normas que regulamentam os direitos e deveres das pessoas físicas e jurídicas, diante da sociedade internacional. Nesse contexto, situa-se o sentido de sociedade internacional.
Segundo Roberto Luiz Silva, “a sociedade é o conjunto de relações tanto dos indivíduos entre si, quanto dos Estados uns com os outros, que tendem a organizar- se e viver dentro de uma ordem internacional.”60 Nela existem vários sujeitos, sendo o mais importante o Estado, de onde derivam outras organizações governamentais
(ONU e as ONGs), além das pessoas físicas (Direitos Humanos).
Portanto, o Direito Internacional Público, nada mais é que, o conjunto de regras e princípios que regem as relações jurídicas entre os Países-estados, os organismos internacionais e as pessoas físicas. É a expansão da economia, da política, da cultura, de associações que transcendem as fronteiras dos Estados, dando origem ao fenômeno do transnacionalismo, modernamente chamado globalização.
Para Jorge Americano, descrito por Hildebrando Accioly, o objeto do direito internacional é o estabelecimento de segurança entre as Nações, sobre princípios de justiça para que dentro delas cada homem possa ter paz, trabalho, liberdade de pensamento e de crença.61
60 SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 08. 61 AMERICANO, Jorge.apud, SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e Accioly, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. 15. ed., atual por Paulo Borba Casella. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 03. 76
Há variações de terminologias, destacando a expressão Direito das Gentes, sob o pretexto de não haver confusão com o Direito Internacional Privado. O Direito internacional Público, é o intercâmbio de relacionamento jurídico entre os Países,
Organizações e Pessoas, sob as diretrizes de regras e princípios preestabelecidos.
O Direito Internacional Público possui relações com várias ciências:
Economia, Política, História, Geografia e Direito, destacando seus ramos, como o
Direito Penal: extradição, genocídio, Tribunal Internacional Penal, Direito
Constitucional e Tratados de Direitos Humanos.
O Direito Internacional Público como disciplina escolar, sempre pertenceu aos programas de currículo do Curso de Direito, porém nunca lhe foi atribuída a importância que desfruta no momento atual. A razão principal da necessidade de estudar e difundir o Direito Internacional Público se baseia em alguns fatores da atualidade, tais como: a globalização, a troca de informações instantâneas, ocorrências de crimes transnacionais e as associações entre países formando os blocos econômicos (mercosul e união européia).
Sua origem remonta à idade antiga. No ano 3100 a.c, foi celebrado um acordo entre Lagash e Umma, com objetivo de fixar limites geográficos entre as duas cidades pertencentes ao império da Mesopotâmia, hoje Iraque e Irã. A partir deste momento histórico, destaca-se a influência da Grécia, Roma e a Igreja, já na idade média.
Na idade moderna, ressalta-se o tratado de Westphalia, Utrecht, que são fases transitórias para a Idade Contemporânea, tendo como principal momento histórico a revolução Francesa, a 1.ª Guerra Mundial e a 2.ª Guerra Mundial.
O Direito Internacional Público, assim como qualquer ramo das Ciências
Jurídicas, possue terminologias ou expressões com características próprias: 77 reservas previstas em um acordo ou tratado, diplomacia, reciprocidade, embaixador, cônsul e muitas outras que descreveremos no decorrer da apresentação da dissertação.
3.2 Fontes do Direito Internacional Público
As fontes do Direito Internacional Público podem ser materiais e formais. As materiais são os princípios gerais do Direito. As formais são os tratados, convenções e os costumes internacionais.
O Estatuto da Corte Internacional de Justiça, art. 38 prevê quatro fontes: 1) as convenções internacionais; 2) o costume internacional; 3) os princípios gerais de direito e 4) decisões judiciárias e doutrina.
As convenções, são os chamados Tratados, que Francisco Rezek, descreve com várias terminologias sinônimas: “acordo, ajuste, arranjo, ata, ato, carta, código, compromisso, constituição, contrato, convenção, convênio, declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo e regulamento.” 62
Para Roberto Luiz Silva, ainda podem ser acrescentados as terminologias:
“modus vivendi, concordata, protocolo conferência, protocolo acordo, acordo de cavalheiros, pactum de negotiando e pactum de contrahendo.”63
O Tratado torna-se a fonte mais importante, por ser um acordo formal, expressando as vontades dos Estados-países bem definidas, conforme o momento histórico da época em que foi elaborado.
O conceito de Tratado, segundo Rezek “é todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos
62 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. Curso Elementar. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1991, p. 17. 78 jurídicos.” 64 Enfim, Tratado é um simples instrumento com forma, partes (estados- países), objeto, formalidade ou contrato com efeitos pacta sunt servanda. O autor entende que tratado e convenção são sinônimos, aliás, as variantes terminológicas de tratado, em língua portuguesa são várias, chegando a ter 32 nomeclaturas, tais como: acordo, ajuste, arranjo, ata, ato, carta, código, compromisso, constituição, contrato, convenção, convênio, declaração, estatuto, memorando, pacto, protocolo e regulamento. Deste modo, entendemos que as variadas terminologias existentes para designar tratados são sinônimas.
Para Celso D. de Albuquerque de Mello, há diferença entre todas estas terminologias, cada uma possuindo um significado e finalidade específica.
O tratado pode ser bilateral ou multilateral, com três ou mais países pactuantes e pode criar uma situação jurídica estática ou dinâmica, dependendo do que as partes acordem.
Qualquer tratado, envolvendo o Brasil, após assinados pelas partes, deverá passar pelo Congresso Nacional, para dar validade e eficácia, conforme artigo 49, I, da Constituição Federal. Após aprovado pelas duas casas parlamentares será publicado um Decreto Legislativo. Depois enviado ao Presidente da República para depósito na ONU e posteriormente publicação no âmbito do Direito interno, por meio de Decreto.
A fonte dos tratados está na Convenção de Viena, elaborada em 1969, em
Viena – Austria, que entrou em vigor internacionalmente em de 27-01-1980, em razão da quantidade mínima de países exigida na própria convenção (35 países).
63 SILVA, Roberto Luiz. Direito Internacional Público. 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 44. 64 REZEK, Francisco. Direito Internacional Público. Curso Elementar. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 1991, p. 194.
79
A validade da Convenção de Viena no Brasil iniciou-se em 22-04-1992, em razão do Presidente da República enviar ao Congresso Nacional para apreciação e aprovação no âmbito interno, encontrando-se desde 1995 apta para ser votada, o que não ocorreu até o momento.
Embora o poder legislativo federal brasileiro não tenha aprovado a convenção de Viena, o poder executivo admite cumprir os princípios descritos na
Convenção, em homenagem aos costumes e a reciprocidade internacional.
Na Convenção de Viena, o art. 2.º § 1.º, a, diz que: tratado é um acordo internacional entre um ou mais estados ou uma ou mais organizações internacionais, celebrado por escrito em instrumento único, mas desde que conexo, regido pelo direito internacional, não importando a terminologia empregada, sendo tratado uma expressão genérica. A estrutura dos tratados pode ser descrita: a) o título; b) o preâmbulo; c) os considerandos; d) o articulado; e) o fecho; f) a assinatura do chefe de estado ou representante(ministro) e g) o selo do lacre. Em relação ao número de estados-partes, os tratados podem ser bilaterais (particulares) ou multilaterais
(coletivos, gerais ou plurilaterais). Quanto a execução podem ser tratados transitórios ou permanentes.
Nos tratados internacionais vigora o princípio universal da Teoria Geral do
Direito, pacta sunt servanda, ou seja, o pacto ou convenção entre as partes contratantes ou obrigação entre as partes.
O procedimento de elaboração de um Tratado compreende: a) negociações entre os países; b) assinatura pelos chefes de estados ou representantes; c) aprovação pelo Congresso Nacional de cada estado e d) ratificação pelo Presidente da República com o país contratante. 80
Na convenção de Viena, há uma expressão reserva, segundo afirma Valério
Mazzuoli:
A reserva, portanto, modifica os termos do compromisso assumido, podendo dar-se ao final das negociações, momento em que o Estado procede à assinatura do Tratado, ou mesmo no momento da ratificação (ou ainda, da adesão), quando sua manifestação torna-se, por conseguinte, definitiva. Normalmente, a possibilidade e as condições de formulação de reservas já vêm expressas no próprio texto do tratado. Se o mesmo silencia a respeito é porque as admite, não se podendo entender de modo contrário.65
O art. 31, da Convenção de Viena descreve a regra geral de interpretação, destacando o objeto, finalidade, boa-fé, contexto e meios de interpretação suplementares.
A Constituição Federal descreve nos arts. 84, VIII e 49, I, a sistemática dos procedimentos de celebração, resolução e aprovação dos Tratados ou Acordos internacionais.
Quanto a extinção dos Tratados, esta dar-se-á: a) por revogação total – ab- rogação-, por voto da maioria dos estados-partes ou acordo mútuo ou consentimento; b) cumprido o termo pactuado; c) execução integral do objeto do tratado; d) o tratado posterior; e) condição resolutiva; f) suspensão da execução de um tratado; g) denúncia dos tratados; h) impossibilidade superveniente e mudança fundamental das circunstâncias; i) rompimento das relações diplomáticas e consulares; l) violação do tratado e j) estado de guerra.
A segunda fonte é o costume, uma prática de uma conduta reiterada entre dois países, afirmando as regras do direito internacional consuetudinário.
Hildebrando Accioly leciona que: “citam-se atualmente os tratados internacionais que ainda não tenham entrado em vigor ou que não foram ratificados
65 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Internacional Público. Parte geral. v. 2, São Paulo: RT, 2004, p. 63/64 81 por um Estado contra o qual alguma de suas normas tenha sido invocada.” 66 Logo, através dos costumes poder-se-á conceder validade e eficácia no mundo jurídico internacional. O costume é uma norma obrigatória, caso não seja cumprida pelo país, acarretará uma sanção, que é a ação de responsabilidade internacional.
Enquanto que o uso não é obrigatório, em sendo violado, não gera sanções internacionais.
Os princípios gerais de direito constituem um instituto tradicional estudado na parte geral do Direito Civil. E segundo Luis Ivani de Amorim Araújo, “os princípios gerais de direito nada mais são que regras que se impõem a todos os Estados, qualquer que seja o seu grau de civilização e por eles obedecidos por serem os mesmos ilações lógicas do direito à sua existência.”67 O art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil, descreve que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Isto é, quando uma demanda chega ao juiz, este deverá dar uma sentença, mesmo não havendo uma solução prevista legalmente, porém com base nos princípios gerais de direito.
Constituem, por último, como fonte para o Direito Internacional Público, as decisões judiciais, ou seja, as jurisprudências que expressam amplamente as decisões de tribunais arbitrais, cortes de justiça internacional e tribunais nacionais.
Nas decisões judiciárias, podem ser incluídas as fontes doutrinárias, que são as opiniões de juristas mais qualificados do meio jurídico internacional. Além da eqüidade e da analogia, que estão inseridas nos princípios gerais de direito.
66 SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento e Accioly, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Público. 15. ed., atual por Paulo Borba Casella. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 45. 67 ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim, Curso de Direito Internacional Público, 10.ª ed. Rio de Janeiro, 2000, p. 27. 82
3.3 O Direito Internacional Público e o Direito Interno do Brasil
Direito interno é a expressão adotada pelos internacionalistas, quando se referem a um direito nacional de um país. Entretanto, um país não pode invocar uma norma interna como defesa de um pleito internacional.
O problema a ser estudado neste ponto, girará em torno dos conflitos nas relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno, que tem como núcleo de divergência de ordem prática, o decidir qual dos dois direitos – internacional ou interno – prevalecerá.
Neste sentido, há duas correntes: a escola do dualismo, que defende que os sistemas são totalmente distintos e incapazes de interferir no direito interno e os monistas, que entendem que ambos os direitos são aplicáveis harmonicamente dentro de um ordenamento jurídico de regras e princípios.
Para os dualistas, o direito interno é baseado no fundamento constitucional, que regula as relações do Estado democrático de direito com o povo. Enquanto que o Direito Internacional, fundamenta-se nas normas contratuais, pacta sunt servanda, que regem as relações entre os Estados-países.
O direito interno tem como objetivo a vontade do Estado nacional, enquanto que o direito internacional tem como interesse a vontade entre as partes (países). É
é um direito de coordenação e não de subordinação.
Os monistas pregam que o direito regula a conduta de indivíduos com nacionalidades diferentes e não sujeitos diferentes, por isso há uma única ordem jurídica que incorpora acordos internacionais na legislação interna, sem risco de interferências posteriores. 83
O Direito Internacional Público depende da vontade comum de dois ou mais
Estados-países, ao passo que os Direitos Internos dependem da vontade pura de um Estado em particular.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF -, adotou uma posição moderada ou conciliatória, isto é, deve-se levar em conta o caso concreto, tendo como norte a decisão contida na ADIN-MC 1.480-DF, julgado em 04-09-1997, publicado em 18-05-2001. Ademais, Tratados possuem status de lei ordinária.
A ementa do acórdão seguinte descreve o mecanismo de validade de um tratado no Direito Interno:
CR 8279 AgR / AT – ARGENTINA, AG.REG.NA CARTA ROGATÓRIA, Relator(a):Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 17/06/1998, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ 10-08-2000 E M E N T A: MERCOSUL - CARTA ROGATÓRIA PASSIVA - DENEGAÇÃO DE EXEQUATUR - PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES (OURO PRET0/MG) - INAPLICABILIDADE, POR RAZÕES DE ORDEM CIRCUNSTANCIAL - ATO INTERNACIONAL CUJO CICLO DE INCORPORAÇÃO, AO DIREITO INTERNO DO BRASIL, AINDA NÃO SE ACHAVA CONCLUÍDO À DATA DA DECISÃO DENEGATÓRIA DO EXEQUATUR, PROFERIDA PELO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RELAÇÕES ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL, O DIREITO COMUNITÁRIO E O DIREITO NACIONAL DO BRASIL - PRINCÍPIOS DO EFEITO DIRETO E DA APLICABILIDADE IMEDIATA - AUSÊNCIA DE SUA PREVISÃO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA GERAL DE RECEPÇÃO PLENA E AUTOMÁTICA DE ATOS INTERNACIONAIS, MESMO DAQUELES FUNDADOS EM TRATADOS DE INTEGRAÇÃO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A RECEPÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM GERAL E DOS ACORDOS CELEBRADOS NO ÂMBITO DO MERCOSUL ESTÁ SUJEITA À DISCIPLINA FIXADA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Disponível em: [http://www.stf.gov.br/jurispruidência/htm]. Acesso em 04.09.2005
Destaca-se a novidade introduzida pela Emenda Constitucional 45 de 08-12-
2004, que acrescentou o parágrafo 3.º, do art. 5.º, da Constituição Federal, descrevendo: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 84
Quando uma nação viola um Tratado ou acordo internacional, os estados- partes dirigem-se aos organismos de solução de controvérsia, tais como:
Organização Mundial do Comércio – OMC -, Corte Permanente de Arbitragem, sediada em Haia.
Atualmente, o Brasil aderiu à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, conhecido como Estatuto de Roma, que tem como objetivo reprimir e prevenir os crimes internacionais que violem bens de dois ou mais estados-partes, como por exemplo: crime de guerra, genocídio, contra a humanidade e agressão.
O art. 5.º, parágrafo 2.º, da Constituição Federal, expressa os direitos e garantias e não se esgotam no rol do art. 5, podendo, ainda, serem previstos em tratados internacionais.
85
4. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
4.1 Noções Gerais
O Direito Internacional Privado é o estudo do direito interno pertencente a cada país. José Cretella Neto, conceitua como: “ramo da ciência jurídica que consiste em um complexo de normas e princípios que, atuando nos diversos ordenamentos jurídicos, estabelece qual o direito aplicável a determinadas relações jurídicas, públicas ou privadas, envolvendo particulares, estando presente o elemento estrangeiro”.
Há várias compreensões sobre o objeto do Direito Internacional Privado.
Destaca-se a percepção do Professor Jacob Dolinger ao lecionar que:
a mais ampla é a francesa que entende abranger a disciplina quatro matérias distintas: a nacionalidade; a condição jurídica do estrangeiro; o conflito das leis e o conflito de jurisdições, havendo uma corrente, que adiciona, o quinto tema, os direitos adquiridos na sua dimensão internacional.68
No Brasil, a maioria entende que o objeto é o conflito de leis, destacando a nacionalidade e a condição jurídica do estrangeiro. Ainda na denominação do
Professor Dolinger:
Entendemos que o estudo das relações jurídicas do homem na sua dimensão internacional, na defesa de seus direitos no plano extraterritorial, abrange o exame de sua nacionalidade, o estudo de seus direitos como estrangeiro, as jurisdições a que poderá recorrer e às quais poderá ser chamado, o reconhecimento das sentenças proferidas no exterior, assim como as leis que lhe serão aplicadas.69
O Direito Internacional Privado destina-se a resolver questões relacionadas a conflitos de leis no mesmo espaço, com conexão internacional. A conexão internacional da causa em julgamento é pressuposto de fato necessário para a
68 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 01 69 Idem, p. 2 86 aplicação, pelo juiz, de uma norma de direito internacional privado da lei do local ou do país de origem (lex fori).
A conexão internacional estabelecida em cada país, deve ser analisada conforme os ordenamentos jurídicos internos, sendo que, no Brasil, se a aplicação do direito estrangeiro violar princípios fundamentais do direito interno, tais como a ordem pública, não poderá ser aplicado, conforme o art. 17 da Lei de Introdução ao
Código Civil Brasileiro.
Beat Walter Rechsteiner afirma que, segundo a teoria dos interesses:
“o direito privado serve, principalmente, para a proteção de interesses particulares, enquanto o direito público procura, em primeiro lugar, servir aos interesses públicos. E de acordo com a teoria funcional, as normas de direito público destinam-se, de imediato, à solução de um assunto público ou à satisfação de um interesse coletivo, ao passo que o direito privado está restrito às relações particulares.”70
4. 2 Fontes do Direito Internacional Privado
Um pouco diferente do Direito Internacional Público, o Direito Internacional
Privado, possui como fontes: a Lei, o Tratado Internacional, a Jurisprudência, a
Doutrina e o Direito Costumeiro.
A lei é a fonte primária do direito internacional privado disponíveis nos
Estados-países. No Brasil, as regras básicas estão contidas na Lei de Introdução ao
Código Civil e os Códigos em geral (Penal, Processo Penal e Processo Civil).
O Tratado é um instrumento tanto para o Direito Internacional Público como para o Privado. A elaboração de um Tratado, seus conceitos, terminologias, finalidade e competência para elaboração, foram, por nós explicadas no capítulo anterior sobre o Direito Internacional Público.
70 RECHSTEINER, Beta Walter. Direito Internacional Privado. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 17. 87
O Tratado tem como finalidade regular as relações dos países, signatários ou assinantes do acordo, incorporando o protocolo do Direito Internacional no ordenamento interno.
Reiteramos, que os Tratados não podem contrariar a Constituição Federal, estando sujeitos ao controle de constitucionalidade, conforme art. 103, da
Constituição Federal e Leis 9.868/99 e 9.882/99.
Já comentamos que o Tratado tem paridade com a lei ordinária federal.
Acrescente-se que, a Emenda Constitucional 45/2004, introduziu o parágrafo terceiro do art. 5.º na CF, que trata dos Tratados de Direitos Humanos, que foi expressamente equiparado a emenda constitucional.
O procedimento de tramitação de um tratado é: 1) negociação; 2) assinatura;
3) aprovação pelo Congresso Nacional por meio de Decreto Legislativo; 4) ratificação pelo Presidente da República; 4) promulgação através de Decreto do
Poder Executivo Federal; 5) registrar na ONU e a 6) publicação no Diário Oficial da
União.
O Tratado de Direito Internacional Privado mais importante em vigor é o
Código Bustamante, de 1928, que disciplina, também, o direito processual civil internacional, embora tenha caído em desuso após o advento da Lei de Introdução ao Código Civil.
A jurisprudência é outra fonte do Direito Internacional Privado. Consiste nas decisões reiteradas de Tribunais resolvendo conflitos de leis no espaço, determinando qual lei é aplicável. No Brasil a função jurisprudencial que era exercida pelo Supremo Tribunal Federal, é hoje exercida pelo Superior Tribunal de Justiça
(EC 45/04). 88
A Doutrina é outra fonte do direito internacional privado. Consiste nos estudos dos juristas com capacidade de dissertar teorias jurídicas, demonstrando que tal fundamento existe por razões científicas demonstráveis. Destaca-se no mundo acadêmico jurídico o institut de Droit internacional e a Internacional Law
Association, ambos voltadas para a difusão do Direito Internacional.
O Direito Costumeiro é a última fonte. Consiste em resolver conflitos de acordo com os costumes do local, ou atos jurídicos reiterados praticados pela comunidade local, em caso de falta ou omissão da lei, também chamado de Direito
Consuetudinário.
4.3 O Direito Internacional Privado e o Direito Interno do Brasil
O Direito Internacional Privado pode ser verificado em diversas situações jurídicas de dimensão extraterritorial e ramos do direito.
Uma empresa brasileira estabelece uma filial na Venezuela, transferindo seu empregado para Caracas, onde exercerá suas funções. Após algum tempo ele é despedido. Qual lei trabalhista regulará sua demissão? Onde se processa a empregadora?...Uma marca registrada no Japão e que seu produto será vendido no
Brasil, precisa ser novamente registrado no Brasil para, manter seu direito de exclusividade e patente?... Um crime de homicídio ocorrido dentro de um navio que se encontra em mar territorial ou porto brasileiro será julgado por qual lei?... O professor formado pela Universidade de Sorbone, instituição Francesa, voltando para exercer a profissão no Brasil, poderá fazê-lo?
Um exemplo clássico para ilustrar a importância do Direito Internacional
Privado é o registro da cachaça e do cupuaçu pelo Japão, como bebida e fruta 89 tipicamente japonesa, visto que, é público e notório que ambos os produtos são tipicamente oriundo do Estado Brasileiro. Atualmente, a demanda já está esclarecida e restabelecida suas autenticidades brasileiras.
Diante destas hipóteses é possível verificar a dimensão internacional do direito trabalhista, comercial, penal e administrativo. Por isso, a importância do
Direito Internacional e sua inserção no Direito Interno.
Para fim da dissertação neste estudo, vamos focalizar a relação do Direito
Internacional Público com o Direito Penal Brasileiro e Processual Penal Brasileiro para, no final, fazer um comparativo com a cooperação jurídica penal internacional sem infringir o garantismo penal previsto na Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988.
Alguns doutrinadores estrangeiros compreendem que o Direito Penal ou as leis penais estão fora do alcance do Direito Internacional Privado. O primeiro autor brasileiro de Direito Internacional Privado a discorrer sobre isto foi Pimenta Bueno, que assim escreveu:
o direito internacional privado é o complexo de leis positivas, atos, precedentes, máximas e princípios recebidos ou racionais, segundo os quais as nações civilizadas aplicam as suas leis particulares, ou consentem na aplicação de leis privadas estrangeiras dentro de seu território nas questões de caráter particular, que afetam súditos estrangeiros em matéria civil, comercial, criminal, e mesmo administrativa.71
Entre os doutrinadores internacionalistas brasileiros há um consenso unânime de que o Direito Penal se inclui no Direito Internacional Privado.
O Direito Internacional Privado surge quando ocorre algum fator extraterritorial, seja no campo objetivo ou subjetivo, ou seja, é a projeção do direito nacional sobre o plano do direito internacional.
71 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 17. 90
4.4 Direito Penal Internacional e Internacional Penal
Antes de qualquer argumentação é preciso definir o que é Direito Penal
Internacional e Direito Internacional Penal. Desta forma, deve-se conceituar o que é o Direito Penal Brasileiro.
O Direito Penal Brasileiro é um ramo do Direito Público Interno, segundo
José Frederico Marques, que define: “O Direito Penal é um conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.”72.
Luiz Flávio Gomes, define assim o Direito Penal “sob o enfoque formal
(estático), pode-se afirmar que o Direito Penal é uma conjunto de normas jurídicos- públicas que definem certas condutas como infração (delitos ou contravenções), associando-lhes penas ou medidas de segurança, assim como outra conseqüências jurídicas (reparação civil, por exemplo).”73
A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais valiosos para a sobrevivência humana. Nilo Batista afirma que “a missão do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena.”74
Por último, destacamos o conceito de Luiz Regis Prado: “o Direito Penal é o setor ou parcela do ordenamento jurídico público interno que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídicas – penas ou medidas de segurança (conceito formal).”75
72 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. I, p. 10. 73 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: RT, 2003, p. 14. 74 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 116 75 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. v. 1, 3. ed., São Paulo: RT, 2002, P. 34. 91
O Direito Penal Internacional é o direito penal em vigor no âmbito interno relacionado com outros Países, exemplo: arts. 5.º ao 9.º do Código Penal. Luiz
Flávio Gomes, diz que: “é o conjunto de regras que disciplina o ius puniendi de um determinado Estado em suas relações com outros Estados (no nosso caso, arts. 5.º a 9.º do CP). O estudo da lei penal no espaço visa exatamente descobrir qual é o
âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira.”76 . Além do que, objetiva a extradição, a repressão dos crimes transnacionais e da cooperação jurídica penal, tema de Direito Processual Penal.
No conteúdo de Direito Penal internacional está incluído Direito Público
Interno (Direito Penal) e não há semelhança com o Direito Internacional Penal, que faz parte do Direito Internacional e é voltado para a disciplina do ius puniendi nas relações entre os Estados soberanos.77
Carlos Eduardo Adriano Japiassú, conceitua:
O direito penal internacional é o ramo do Direito que define os crimes internacionais (próprios e impróprios) e comina as respectivas penas. O direito penal Internacional estabelece, também, as regras relativas: à aplicação extraterritorial do direito interno; à imunidade de pessoas internacionalmente protegidas, à cooperação penal internacional em todos os seus níveis, às transferências internacionais de processos e de pessoas presas ou condenadas; á extradição, à determinação da forma e dos limites de execução de sentenças penais estrangeiras; à existência e funcionamento de tribunais penais internacionais ou regionais; a qualquer outro problema criminal vinculado ao indivíduo, que possa surgir no plano internacional.78
Em outras palavras o art. 7.º do Código Penal refere-se ao Direito Penal
Internacional, enquanto que o Tribunal Penal Internacional é o órgão jurisdicional máximo do Direito Internacional Penal, sendo erroneamente chamado de TPI.
O Direito Penal Internacional, está intimamente ligado ao território para a aplicação da lei penal no espaço, isto é, são norteados pelos princípios da
76 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: RT, 2003, p. 213. 77 Idem. 92 territorialidade, da nacionalidade, da proteção, da competência universal e o da representação.
O Direito Internacional Penal é um ramo do Direito Internacional e segundo
Hervé Ascensio:
As únicas jurisdições atualmente em atividade são o Tribunal Penal Internacional para ex-Iuguslávia (T.P.I.Y) e o Tribunal Penal Internacional para a Ruanda (T.P.I.R). Ambas foram criadas pelo conselho de segurança das Nações Unidas, respectivamente pelas resoluções 827(1993) e 955(1994).79
Damásio E. de Jesus, adota o conceito de Direito Internacional Penal, simplista: “O Direito internacional Penal estabelece regras de determinação da lei aplicável em caso de a conduta punível lesar o ordenamento jurídico de mais de um
Estado.”80
Em 11 de abril de 2002, foi instituído o Tribunal Penal Internacional, após cumpridas as condições mínimas de 60 países ratificando o Estatuto de Roma.
Portanto o Tribunal Penal Internacional - T.P.I - tem o objetivo de exercer a justiça universal e complementar as jurisdições nacionais internas. A aplicação do T.P.I. é circunscrita aos países que aderiram ao Estatuto de Roma. O Brasil é estado-parte fazendo, inclusive, alterações na Constituição Federal a fim de adaptar-se às novas tendências de repressão e prevenção aos crimes transnacionais.
O Direito Internacional Penal, preocupa-se em reprimir universalmente ou mundialmente os delitos transnacionais, tais como: a) admissão ou expulsão de estrangeiros; b) extradição; c) direito de asilo; d) crimes de guerra; e) crimes contra a humanidade; f) discriminação racial e genocídio; g) seqüestro de aeronaves; h)
78 JAPIASSÚ, Carlos E. Adriano. A associação Internacional de Direito Penal e o Direito Penal Internacional. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 8, n. 90, p. 9, maio/2000. 79 BRANT, Leonardo Nemer Caldeira(Coord). O Brasil e os novos desafios do Direito Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 270. 80 JESUS, Damásio E. de. Apud JAPIASSÚ, Carlos E. Adriano. A associação Internacional de Direito Penal e o Direito Penal Internacional. Boletim ICCRIM. São Paulo, v. 8, n. 90, p. 9, maio/2000. 93 trabalho escravo; i) crimes contra o meio ambiente; j) terrorismo e tortura; l) tráfico de pessoas e prostituição internacional; m) tráfico de drogas e n) Corte Penal
Internacional.
Concluímos o tópico das diferenças de conceitos, objetivos e finalidades, afirmando que: No mundo globalizado não há mais diferença entre o Direito Penal
Internacional e o Internacional Penal, sendo que a doutrina internacional e a brasileira consagram a idéia de unificação na denominação do direito penal internacional e internacional penal, visto que, não há prevalência das normas internas, nem das de normas internacionais para determinar este ou aquele conceito, verificado na nomenclatura adotada pelos 60 Estado-partes na denominação do Tribunal Penal Internacional, tornando sem importância tal discussão acerca da terminologia. Daí porque autores modernos como: Bassiouni,
Lombois, Koering-Joulin, Eser e Lagondy entendem a expressão mais coerente como Direito Penal Internacional.
A primeira fonte legislativa que compilou a relação do Direito Internacional
Público e Privado com o Direito Penal ou Processual Penal, encontra-se registrada na Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei 4.657/42, antes inclusive, das
Constituições anteriores à de 1988, na qual somente era previsto instituto da extradição.81
81 Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito...... Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. 94
§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separarão judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. § 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. § 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem. § 1o Não poderão, entretanto. ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. § 2o - Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação. § 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a imóveis situados no Brasil. § 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: 95
A LICC apesar de ser uma lei eminentemente de direito civil ou processual civil, traz em seu bojo, especialmente no arts. 15, 16 e 17, procedimentos que podem ser aplicados tanto no direito penal ou como no processual penal.
O Código de Processo Civil enumera no art. 483, um capítulo de homologação de sentença estrangeira.
O Código Penal, Decreto-lei 2.848/40, traz alguns dispositivos legais relacionados com o direito internacional.82
a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que ,foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. Art. 16. - Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.
82 Extraterritorialidade Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; 96
O art. 7.º, do Código Penal, descreve as situações para aplicação da lei penal em caso de extraterritorialidade, havendo duas hipóteses previstas: extraterritorialidade incondicionada e a condicionada.
Ficam sujeitos às leis penais brasileiras, quando os crimes foram praticados fora do território brasileiro, mesmo que o agente tenha sido julgado (condenado ou absolvido) no estrangeiro, art. 7.º, I, a, b e c, do CP, princípio da defesa e a alínea d, princípio da universalidade.
A extraterritorialidade condicionada aplica-se quando satisfeitos algumas exigências legais, princípio da universalidade, art. 7º, II, a, do CP; princípio da personalidade, alínea b; princípio da bandeira, alínea c e da defesa, art. § 3.º.
O inciso II, alínea a, traz uma forma de cooperação jurídica penal entre os países a fim de reprimir e prevenir as infrações penais de interesse internacional. Os tratados ou convenções são institutos de Direito Internacional Público para entabular acordos com objetivos mútuos.
O inciso II, alínea b, refere-se a crimes praticados por brasileiros no exterior.
Na alínea c, são as hipóteses de crimes praticados em aeronaves e embarcações
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. Pena cumprida no estrangeiro Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Eficácia de sentença estrangeira Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único - A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.
97 brasileiras, mercantes ou privadas, quando, no país estrangeiro, não tenha sido julgada.
O parágrafo 3.º, refere-se a aplicação da lei brasileira, quando do crime praticado por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil.
O princípio da territorialidade, fica ressalvado nos casos das pessoas com imunidades diplomáticas, concedidos por tratados ou convenção, Convenção de
Viena, art. 31, do Decreto 56.435/65.
Segundo o magistério de Cezar Roberto Bitencourt:
A imunidade se estende a todos os agentes diplomáticos e funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc), quando em serviço, incluindo os familiares. Estão excluídos desse privilégio os empregados particulares dos agentes diplomáticos. Os Cônsules, agentes administrativos que representam interesses de pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, não têm imunidade diplomática; têm apenas imunidade de jurisdição administrativa e judiciária pelos atos realizados no exercício das funções consulares. Nada impede, porém, que tratado bilateral estabeleça imunidade diplomática.83
O instituto da Extradição “é a entrega, por parte de um Estado a um outro, de um indivíduo acusado ou condenado, com a finalidade de submetê-lo a processo ou à execução da pena.”84
O art. 8.º, refere-se ao impedimento de duplicidade de condenações. É a aplicação internacional e universal do princípio ne bis in idem.
O art. 9.º, trata dos limites dos efeitos da sentença penal estrangeira. Nota- se que os incisos I e II, assinalam primeiramente da obrigação do condenado reparar o dano e o segundo em obrigá-lo à medida de segurança. Logo, conclui-se que uma sentença penal estrangeira não pode ser homologada no Brasil, por impedimento legal. Além de mais, para produzir os efeitos mencionados nos incisos do art. 9.º,
83 BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 24. 84 COSTA JR. Paulo José. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 20. 98 deve ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo sua competência determinada pela emenda constitucional 45/2004, que alterou o art. 105, I, i, da CF.
O Código de Processo Penal, Decreto-lei 3.689/41, registra. 85. O art. 780, descreve que poderá ser aplicado, subsidiariamente as normas previstas no Código de Processo Penal. E o art. 781, trata da ordem Pública e os bons costumes.
Os arts. 783 a 790 regulam a tramitação da homologação de sentença estrangeira no âmbito do Ministério da Justiça e no Supremo Tribunal Federal.
85 Art.1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I-os tratados, as convenções e regras de direito internacional; .... Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito...... DA HOMOLOGAÇÃO DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS Art. 787. As sentenças estrangeiras deverão ser previamente homologadas pelo Supremo Tribunal Federal para que produzam os efeitos do art. 7o do Código Penal. Art. 788. A sentença penal estrangeira será homologada, quando a aplicação da lei brasileira produzir na espécie as mesmas conseqüências e concorrem os seguintes requisitos: I - estar revestida das formalidades externas necessárias, segundo a legislação do país de origem; II - haver sido proferida por juiz competente, mediante citação regular, segundo a mesma legislação; III - ter passado em julgado; IV - estar devidamente autenticada por cônsul brasileiro; V - estar acompanhada de tradução, feita por tradutor público. Art. 789. O procurador-geral da República, sempre que tiver conhecimento da existência de sentença penal estrangeira, emanada de Estado que tenha com o Brasil tratado de extradição e que haja imposto medida de segurança pessoal ou pena acessória que deva ser cumprida no Brasil, pedirá ao Ministro da Justiça providências para obtenção de elementos que o habilitem a requerer a homologação da sentença. §1o A homologação de sentença emanada de autoridade judiciária de Estado, que não tiver tratado de extradição com o Brasil, dependerá de requisição do Ministro da Justiça. § 2o Distribuído o requerimento de homologação, o relator mandará citar o interessado para deduzir embargos, dentro de 10 (dez) dias, se residir no Distrito Federal, de 30 (trinta) dias, no caso contrário. § 3o Se nesse prazo o interessado não deduzir os embargos, ser-lhe-á pelo relator nomeado defensor, o qual dentro de 10 (dez) dias produzirá a defesa. § 4o Os embargos somente poderão fundar-se em dúvida sobre a autenticidade do documento, sobre a inteligência da sentença, ou sobre a falta de qualquer dos requisitos enumerados nos arts. 781 e 788. § 5o Contestados os embargos dentro de 10 (dez) dias, pelo procurador-geral, irá o processo ao relator e ao revisor, observando-se no seu julgamento o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. § 6o Homologada a sentença, a respectiva carta será remetida ao presidente do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, do Estado, ou do Território. § 7o Recebida a carta de sentença, o presidente do Tribunal de Apelação a remeterá ao juiz do lugar de residência do condenado, para a aplicação da medida de segurança ou da pena acessória, observadas as disposições do Título II, Capítulo III, e Título V do Livro IV deste Código. Art. 790. O interessado na execução de sentença penal estrangeira, para a reparação do dano, restituição e outros efeitos civis, poderá requerer ao Supremo Tribunal Federal a sua homologação, observando-se o que a respeito prescreve o Código de Processo Civil.
99
Entretanto, com emenda constitucional 45/2004, modificou-se a competência para o
Superior Tribunal de Justiça, transferindo o procedimento do exequatur das cartas rogatórias e da homologação de sentença estrangeira para este. Portanto, há algumas normas dispostas no Código de Processo Civil, as quais serão utilizadas na cooperação jurídica penal internacional.
100
5. COOPERAÇÃO JURÍDICA PENAL INTERNACIONAL
5.1 Noções Gerais
Cooperação jurídica penal internacional é o intercâmbio entre países- estados, podendo ser na modalidade judicial ou extrajudicial, por isso o sentido da terminologia "cooperação jurídica", e não judiciária ou jurisdicional.
A cooperação jurídica internacional é o princípio fundamental no direito internacional público no qual os tribunais e as autoridades governamentais - Estado - desempenham suas funções unicamente dentro dos limites territoriais, exceto quando autorizado expressamente por outro Estado para atuar no território estrangeiro. “Por essa razão, se num procedimento judicial forem necessárias providências e diligências de fora do território nacional, as autoridades judiciárias dependerão da cooperação das autoridades estrangeiras.86"
O instituto da cooperação jurídica internacional não se limita apenas ao direito penal, mas também ao direito civil, comercial, trabalhista, administrativo, tributário.
No mundo moderno em que as informações das ocorrências dos fatos jurídicos relevantes são transmitidas instantaneamente na velocidade da internet, a cooperação jurídica ganha corpo, principalmente no âmbito penal no qual os delitos são cometidos (teoria da atividade) em determinado país e consumados (teoria do resultado) em outro. Desta forma, a cooperação jurídica penal internacional é de suma importância para o combate aos crimes transnacionais.
Ocorre, porém, que os princípios processuais penais descritos na
Constituição Federal, não podem ser suprimidos em prol da busca desenfreada do
86 REICHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado, teoria e prática. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 229. 101 combate a criminalidade transnacional, visto a importância de elaborar uma ponderação entre os princípios constitucionais fundamentais, como ampla defesa e o contraditório, como norte das garantias, aliados a prevalência da dignidade humana e a garantia a segurança pública da sociedade globalizada.
5.2 Formas de Cooperação Jurídica
No direito internacional a cooperação jurídica penal poderá ocorrer de várias formas, tais como: 1) Homologação de sentença estrangeira; 2) Carta Rogatória;
3) Pedido de assistência jurídica; 4) Extradição, 5) Transferência de apenados e 6) Tratado.
Homologação de Sentença Estrangeira é um instrumento jurídico utilizado para dar eficácia de sentença oriunda de Estado alienígena, ou seja, validar as decisões jurídicas definitivas provenientes de países estrangeiros. No Brasil, o processamento e o procedimento da homologação da sentença estrangeira é da competência originária do Superior Tribunal de Justiça, conforme artigo 105, I, i, da
Constituição Federal.
Conforme o direito costumeiro internacional, nenhum Estado está obrigado a reconhecer no seu território uma sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro. Normalmente, não se examina o mérito ou o fundo da sentença estrangeira, isto é, não é objeto de cognição da autoridade judiciária interna a aplicação correta do direito pelo juiz alienígena. A sentença estrangeira somente não será reconhecida quando ferir a ordem pública, violando princípios fundamentais da ordem jurídica interna."87
O procedimento de homologação de sentença estrangeira sofreu profundas mudanças de competência no seu processamento, sendo retirado do Supremo
87 REICHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado, teoria e prática. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 210. 102
Tribunal Federal e transferido para o Superior Tribunal de Justiça, conforme a
Emenda Constitucional da Reforma do Judiciário (EC 45/04).
A homologação de sentença estrangeira nada mais é do que o reconhecimento da validade e da eficácia da sentença estrangeira no Brasil, isto é a sentença para ter efetividade deve ser convalidada pela Justiça Brasileira, sendo competente constitucionalmente o Superior Tribunal de Justiça. As sentenças estrangeiras necessitam de validação, em razão de somente possuem eficácia material e processual no âmbito jurisdicional em que foi proferida, ou seja, no território de jurisdição do país ou estado de origem.
Nenhum estado estrangeiro está obrigado a reconhecer sentença proferida por juiz ou tribunal alienígena sob pena de violação de sua soberania. Em regra, na prática os estados reconhecem as sentenças estrangeiras, desde que cumpridos determinados requisitos legais previstos na Resolução da Presidência do Superior
Tribunal de Justiça, já que, até o momento não foi incorporado ao regimento interno do Tribunal.
Em regra, não se reexamina o mérito ou o fundo das sentenças estrangeiras, porque, não é objeto de conhecimento da autoridade judiciária interna
(STJ) a aplicação correta do direito pelo juiz alienígena. A sentença estrangeira apenas não será reconhecida quando ferir a ordem pública, violando princípios fundamentais da ordem jurídica interna.
Os efeitos jurídicos da sentença estão delimitados na coisa julgada e nas próprias sentenças constitutivas, condenatórias e declaratórias de procedência estrangeira em si mesmas, perante a ordem jurídica interna.
A homologação de sentença estrangeira possui afinidades com a execução de sentenças estrangeiras (exequatur as cartas rogatórias), entretanto, não devem 103 ser confundidas. Quando o reconhecimento de uma sentença estrangeira for impossível, o mesmo ocorrerá com a sua execução.
Ademais, apenas as sentenças condenatórias são exeqüíveis, incluindo as de jurisdição voluntária e laudo arbitral. Uma vez reconhecida uma sentença condenatória estrangeira, existe a possibilidade de executá-la conforme o procedimento previsto na lei do país em que se requer a abertura do processo executório. No Brasil, as fontes legais situam-se na Constituição Federal, no Código de Processo Civil e na resolução do Superior Tribunal de Justiça.
A natureza jurídica do procedimento de homologação da sentença estrangeira é jurisdicional, ou seja, a atividade jurisdicional é um processo judicial, a ação homologatória com rito especial perante o Superior Tribunal de Justiça.
A legitimação para propor a ação homologatória, é atribuída a parte interessada, isto é, qualquer pessoa perante a qual a sentença homologada possa surtir efeitos jurídicos no Brasil. Além das partes do processo estrangeiro ou seus sucessores, também o terceiro, porventura atingido juridicamente pela sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro, pode ter interesse recíprocos.
No Brasil, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconiza que a sentença que ofenda a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes não seja homologada. A exigência, tradicionalmente utilizada no Supremo Tribunal
Federal, diz que o conhecimento limitava-se, tão-somente, ao exame dos casos em que a sentença estrangeira, na espécie, viola a ordem pública brasileira, de modo que, no Superior Tribunal de Justiça, não houve tempo suficiente para formar sua jurisprudência em razão da recente alteração da EC 45/04, mas a sinalização é de flexibilidade dos julgamentos da homologação de sentença estrangeira. 104
A ordem pública considera-se violada quando o conteúdo da decisão proferida pelo juiz ou tribunal estrangeiro, ou o procedimento judicial que deu ensejo a prolação da sentença, for incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica brasileira. Portanto, devem ser diferenciados, no processo de homologação, os requisitos materiais dos processuais, necessários para que a sentença estrangeira possa ter eficácia jurídica no Brasil.
A lei, exteriorizada na resolução 9 do Presidente do Superior Tribunal
Justiça, exemplifica os requisitos processuais para a homologação da sentença estrangeira. Porém, qualquer violação da ordem pública, ocorrida durante o processo no estrangeiro, levava ao indeferimento do pedido homologatório pelo
Supremo Tribunal Federal, o que se verifica como uma mitigação no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exemplo: processamento, no Brasil, de cobrança de dívida de jogo realizada nos Estados Unidos da América.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na época da sua competência, eram raros os casos em que a Corte indeferia pedido homologatório, por considerar violada a ordem pública em virtude de motivos de direito material.
Quando o Supremo Tribunal Federal denegava a homologação da sentença estrangeira, era, na grande maioria dos casos, porque não atendia aos requisitos processuais, cuja observância no processo são indispensáveis, segundo o direito brasileiro.
Constitui requisito básico à homologação da sentença estrangeira, a competência do juiz estrangeiro. Além disso, a homologação da sentença estrangeira não será deferida nos casos de competência concorrente da justiça brasileira quando, conforme o direito brasileiro, é lícito ao réu recusar a jurisdição estrangeira. 105
A citação regular da parte domiciliada no Brasil, perante um processo instaurado no estrangeiro, é de suma importância na prática. Se o réu tiver domicílio no Brasil e este for certo e sabido, o direito brasileiro só admitirá a citação mediante carta rogatória com exequatur concedido pelo Presidente do Supremo Tribunal
Federal, na sua antiga competência.
Na época do Supremo Tribunal Federal o pedido de homologação era indeferido se a citação tivesse ocorrido por edital, por via postal, por intermédio dos advogados do autor e por repartição consular ou diplomática de país estrangeiro no
Brasil.
Entretanto, supre-se a falta da citação regular quando a própria parte, não chamada ao processo no exterior, for a requerente da homologação da sentença estrangeira. O mesmo ocorrerá se o réu aceitou como eficaz a sentença proferida por juiz estrangeiro e não contestou a ação homologatória referente àquela decisão.
A jurisprudência do STF admitia, ainda, que o comparecimento espontâneo do réu, em processo do qual provenha a sentença estrangeira, afaste eventuais ilegalidades.
A mera troca de correspondência privada entre as partes, durante o processo no exterior, não cumpre, porém, as exigências da jurisprudência do STF.
Outros requisitos, indispensáveis à homologação da sentença estrangeira, são o trânsito e o revestimento das formalidades necessárias à execução no lugar em que foi proferida. O Supremo Tribunal Federal não homologava sentença proferida no estrangeiro sem a prova do seu trânsito em julgado. Segundo a Corte, essa exigência considera-se já cumprida, se o trânsito em julgado da sentença estrangeira puder ser deduzido de fatos conclusivos dentro dos autos. Indispensável 106 para a instrução da ação homologatória, será ainda, a juntada da certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira.
Um ponto imprescindível à homologação é, também, a condição da sentença estrangeira estar acompanhada de tradução oficial ou juramentada. Uma tradução feita por qualquer outro, que não seja tradutor juramentado no Brasil, não satisfaz as exigências legais, a não ser que se cuide de tradução feita por tradutor designado por juiz de direito no Brasil, em atenção às normas do Código de Processo Civil em vigor.
A sentença estrangeira a ser homologada nunca pode prescindir da autenticação pelo cônsul brasileiro no país de origem. Para a autenticação ou legalização, faz-se igualmente necessário que a sentença venha revestida das formalidades exteriores, segundo a legislação do país em que foi prolatada. Esta deve ser inteligível. Isso quer dizer, que o documento contendo a sentença estrangeira, bem como ela própria, devem ser, no seu contexto, suficientemente explícitos, para que o Supremo Tribunal Federal possa compreender o julgado estrangeiro em todo o seu significado, existindo a necessidade, se for o caso, de vir acompanhado das peças complementares. Deste modo, não será homologável no
Brasil a sentença estrangeira não fundamentada, cujo conteúdo não seja inteligível.
Portanto, deverá ser garantido às partes, no processo perante o juízo estrangeiro, o direito ao contraditório. A par dos requisitos gerais, existem no direito brasileiro as regras específicas para a homologação de sentença estrangeira de divórcio e de laudo arbitral estrangeiro.
Com o advento do divórcio no Brasil, legislação sobre a homologação de sentença estrangeira de divórcio, também, foi reformulada. A atual Constituição 107
Federal facilitou ainda mais o reconhecimento do divórcio realizado no exterior, eliminando outros obstáculos até então existente.
Nos casos que permitem a homologação do laudo arbitral estrangeiro pelo
Supremo Tribunal Federal, é requisito indispensável que, este seja motivado e devidamente homologado pela Justiça no lugar de origem.
Carta rogatória é o pedido feito pela autoridade judiciária de um Estado estrangeiro à autoridade judiciária de outro país, requerendo o cumprimento de algum ato processual a fim de impulsionar o processo originário, seja em qualquer
área de atuação do direito, tais como: citação, intimação, inquirição, oitiva de testemunha, exames, perícias, avaliações, vistoria e diligências em geral, desde que tenha a finalidade de concessão de exequatur as cartas rogatórias, conforme o artigo 102, I, h, da Constituição Federal.
Nádia de Araújo afirma que as “Cartas ou comissões rogatórias são solicitações de um Tribunal estrangeiro para que a justiça nacional coopere na realização de certos atos que interessem àquelas justiças, tais como citações, depoimentos, exames e outras diligências.” 88
Carmen Tibúrcio conceitua a carta rogatória “é meio processual adequado para a realização de diligências fora de uma determinada jurisdição.”89
Para Hermes Marcelo Huck:
“A conceituação do exequatur tem causado muita incerteza e grande confusão terminológica. A denominação exequatur, em várias legislações que adotam o sistema do Código Civil, como a França, por exemplo, significa a homologação ou a confirmação da própria sentença estrangeira. Assim, o exequatur é a sentença nacional que homologou a decisão judicial estrangeira. Quando se fala, na França, em exequatur, está a se falar de sentença nacional que deu executoriedade à
88 ARAÚJO, Nádia. Direito Internacional Privado. Teoria e Prática Brasileira. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 89 TIBÚRCIO, Carmen. As cartas rogatórias executórias no direito brasileiro no âmbito do Mercosul. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 348, ano 95, p. 77, out/dez 1999. 108
estrangeira, ao passo que, no Brasil, o termo refere-se exclusivamente à determinação oriunda do Supremo Tribunal Federal para que se cumpra carta rogatória citatória ou notificatória estrangeira.”90
Assim, a carta rogatória é a medida judicial, de cooperação internacional, com a finalidade para o cumprimento de atos ou diligências necessários à movimentação do processo no foro acionado, como citações, provas periciais, inquirição de testemunhas, etc. O procedimento da carta rogatória poderá ser por via diplomática ou por meio de autoridades centrais. A autoridade central é o órgão governamental federal responsável pelo recebimento, providência e devolução da diligência requerida.
A Carta Rogatória pode ser ativa e passiva. Ativa é aquela expedida pelas autoridades do Poder Judiciário brasileiro que será enviada, por via postal ou entregue pessoalmente pelo juiz competente ou pelo interessado (parte, advogado ou procurador) ao Ministério da Justiça do Brasil, através do departamento de recuperação de ativos ilícitos e cooperação jurídica penal internacional - DRCI .
O Departamento de Recuperação de Ativos Ilícitos e Cooperação Jurídica
Internacional - DRCI do Ministério da Justiça da República Federativa do Brasil - é a autoridade central, criada pelo Poder Executivo Federal, para administrar e organizar. Por isso, ao receber a carta rogatória ativa, analisará se esta preenche os requisitos legais. Caso não preencha, será devolvida, mediante ofício, ao juízo de origem, com a orientação de que o documento seja devidamente instruído, o que poderá ocorrer quantas vezes for necessária para suprí-lo devidamente.
Caso a carta rogatória ativa esteja instruída adequadamente, o DRCI a encaminhará, via postal, à autoridade central do país rogado. Em havendo acordo internacional - Tratado, Convenção ou Protocolo - encaminhará ao Ministério das
90 HUCK, Hermes Marcelo. Sentença Estrangeira e Lex Mercatoria. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 35. 109
Relações Exteriores do Brasil para que este transmita, por via diplomática, ao País destinatário.
Em qualquer das hipóteses o retorno da carta rogatória ativa será para o
DRCI, cumprida ou não, oriunda diretamente da autoridade central rogada ou via
Ministério das Relações Exteriores (divisão jurídica do Departamento Consular e
Jurídico), e então será remetido o processo ao juiz rogante.
As cartas rogatórias passivas são aquelas provenientes das justiças estrangeiras e são recebidas por via diplomática, no Ministério das Relações
Exteriores, que repassam ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, para cumprir o exequatur. Os atos judiciais enviados pelas autoridades centrais dos países estrangeiros à autoridade central do Brasil são remetidas para o exequatur do
Supremo Tribunal Federal.
Os requisitos essenciais para a formação da carta rogatória estão previstos:
1) Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, artigos 215, 216, 217, I a IV, 218, 219, parágrafo único, 220, parágrafos 1.º e 2.º, 221, parágrafo 1.º ao 3.º, 222 ao 229;
2) Código de Processo Penal, artigos 780 a 790;
3) subsidiariamente o Código de Processo Civil, artigos 151, I e II, 152 a 153, 156, 157, 200 a 203, 210 a 212, 483, 484 e 584, IV e
4) Resolução 9, de 4 de maio de 2005, expedida pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, regulamentando os procedimentos da Homologação de Sentença Estrangeira e Carta Rogatória.
Atualmente o procedimento previsto no Superior Tribunal de Justiça, do pedido de homologação – ajuizado pelo próprio interessado ou remetido por carta rogatória – será dirigido ao Presidente do STJ, que verificará sua regularidade formal e, se for o caso, mandará citar o requerido para, em 15 dias, contestá-lo. Por ora, 110 acha-se suspensa a cobrança de custas processuais nos novos pedidos, tendo em vista que o STJ não a prevê nos processos de sua competência originária.
Impugnado o pedido pelo requerido, pelo seu curador especial (em caso de revelia) ou pelo Procurador-Geral da República, a homologação deixará a Vice-Presidência do STJ e será distribuída a um dos Ministros integrantes da Corte Especial. Esta
Corte é integrada pelo Presidente do STJ, pelo Vice-Presidente e pelo Coordenador-
Geral da Justiça – que, em razão de suas funções, estão excluídos dessa nova distribuição –, bem assim por 18 Ministros (6 de cada Seção: de Direito Privado, de
Direito Público e de Direito Penal). Segundo o juízo de mera delibação, adotado no reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras tanto no direito interno como nas convenções internacionais ratificadas pelo Brasil, a contestação ao pedido é limitada. Somente poderá versar questões de forma (ausência de tradução juramentada – STF, SEC 6.689-1/Áustria) ou de regularidade da arbitragem (prova da convenção arbitral – STF, SEC 6.753-7/Reino Unido; ausência de citação do réu
– STF, SEC 5.378-1/França), vedando-se a discussão de aspectos ligados ao mérito da sentença estrangeira, a não ser para estabelecer eventual afronta à ordem pública, à soberania nacional e aos bons costumes.
A Presidência do STJ editou a Resolução nº 9, em 04-05-2004, submetendo os feitos, transitoriamente, aos ritos previstos nos arts. 215 a 224 (homologação de sentença estrangeira) e 225 a 229 (cartas rogatórias) do Regimento Interno do STF.
A Resolução atribuiu função à Corte Especial do STJ as competências anteriormente atribuídas ao Plenário do STF pelos arts. 223, 219, § único, e 228 § único de seu
Regimento Interno.91
91 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PRESIDÊNCIA RESOLUÇÃO Nº 9, DE 4 DE MAIO DE 2005 111
Dispõe, em caráter transitório, sobre competência acrescida ao Superior Tribunal de Justiça pela Emenda Constitucional nº 45/2004. O PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no uso das atribuições regimentais previstas no art. 21, inciso XX, combinado com o art. 10, inciso V, e com base na alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 que atribuiu competência ao Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (Constituição Federal, Art. 105, inciso I, alínea “i”), ad referendum do Plenário, resolve: Art. 1º Ficam criadas as classes processuais de Homologação de Sentença Estrangeira e de Cartas Rogatórias no rol dos feitos submetidos ao Superior Tribunal de Justiça, as quais observarão o disposto nesta Resolução, em caráter excepcional, até que o Plenário da Corte aprove disposições regimentais próprias. Parágrafo único. Fica sobrestado o pagamento de custas dos processos tratados nesta Resolução que entrarem neste Tribunal após a publicação da mencionada Emenda Constitucional, até a deliberação referida no caput deste artigo. Art. 2º É atribuição do Presidente homologar sentenças estrangeiras e conceder exequatur a cartas rogatórias, ressalvado o disposto no artigo 9º desta Resolução. Parágrafo único. A competência prevista neste artigo pode ser delegada ao Vice-Presidente por Ato do Presidente. Art. 3º A homologação de sentença estrangeira será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial conter as indicações constantes da lei processual, e ser instruída com a certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente traduzidos e autenticados. Art. 4º A sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente. §1º Serão homologados os provimentos não-judiciais que, pela lei brasileira, teriam natureza de sentença. §2º As decisões estrangeiras podem ser homologadas parcialmente. §3º Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentenças estrangeiras. Art. 5º Constituem requisitos indispensáveis à homologação de sentença estrangeira: I - haver sido proferida por autoridade competente; II - terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III - ter transitado em julgado; e IV - estar autenticada pelo cônsul brasileiro e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil. Art. 6º Não será homologada sentença estrangeira ou concedido exequatur a carta rogatória que ofendam a soberania ou a ordem pública. Art. 7º As cartas rogatórias podem ter por objeto atos decisórios ou não decisórios. Parágrafo único. Os pedidos de cooperação jurídica internacional que tiverem por objeto atos que não ensejem juízo de delibação pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que denominados como carta rogatória, serão encaminhados ou devolvidos ao Ministério da Justiça para as providências necessárias ao cumprimento por auxílio direto. Art. 8º A parte interessada será citada para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologação de sentença estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatória. Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional. Art. 9º Na homologação de sentença estrangeira e na carta rogatória, a defesa somente poderá versar sobre autenticidade dos documentos, inteligência da decisão e observância dos requisitos desta Resolução. § 1º Havendo contestação à homologação de sentença estrangeira, o processo será distribuído para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os demais atos relativos ao andamento e à instrução do processo. § 2º Havendo impugnação às cartas rogatórias decisórias, o processo poderá, por determinação do Presidente, ser distribuído para julgamento pela Corte Especial. § 3º Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe-á curador especial que será pessoalmente notificado. Art. 10 O Ministério Público terá vista dos autos nas cartas rogatórias e homologações de sentenças estrangeiras, pelo prazo de dez dias, podendo impugná-las. Art. 11 Das decisões do Presidente na homologação de sentença estrangeira e nas cartas rogatórias cabe agravo regimental. 112
Pedido de Assistência Jurídica é o intercâmbio entre países estrangeiros, que permite executar ações extrajudiciais fora do território nacional. Tais atos consistem em colher provas para investigações policiais ou instruir processos judiciais em tramitação no território estrangeiro.
O pedido de assistência consiste no Poder da República Federativa do Brasil celebrar tratado, acordo ou protocolo de cooperação judiciária com alguns países.
Esses tratados permitem comunicação direta entre as autoridades de cada país, evitando a via diplomática e a carta rogatória. Mediante compromisso de reciprocidade, as autoridades brasileiras postulam perante o judiciário nacional as medidas de interesse do outro país. Em razão da vigência desses tratados, países como os Estados Unidos da América, não mais atendem cartas rogatórias em matéria penal, mas, apenas, aos pedidos de assistência judiciária penal internacional direta. A incorporação dessa nova realidade à legislação brasileira mostra-se inovadora e conveniente ao combate a criminalidade transnacional, desde que, sejam suprimidas as garantias fundamentais da Constituição em detrimento do indiciado ou acusado, sob o pretexto de maior agilidade do procedimento e a amplitude de atuação das autoridades requisitadas.
Art. 12 A sentença estrangeira homologada será executada por carta de sentença, no Juízo Federal competente. Art. 13 A carta rogatória, depois de concedido o exequatur, será remetida para cumprimento pelo Juízo Federal competente. §1º No cumprimento da carta rogatória pelo Juízo Federal competente cabem embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, julgando-os o Presidente. §2º Da decisão que julgar os embargos, cabe agravo regimental. §3º Quando cabível, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poderá ordenar diretamente o atendimento à medida solicitada. Art. 14 Cumprida a carta rogatória, será devolvida ao Presidente do STJ, no prazo de 10 (dez) dias, e por este remetida, em igual prazo, por meio do Ministério da Justiça ou do Ministério das Relações Exteriores, à autoridade judiciária de origem. Art. 15 Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogados a Resolução nº 22, de 31/12/2004 e o Ato nº 15, de 16/02/2005. Ministro EDSON VIDIGAL. Disponível em:[http://stj.gov.br]. acesso em 04.09.2005.
113
A obtenção de documentos acobertados por sigilo e o seqüestro de ativos financeiros, por exemplo, poderão ser obtidos pela via do pedido de assistência judiciária internacional, o que não era possível pela via rogatória. O Brasil integra o
Grupo de Ação Financeira sobre Combate à Lavagem de Dinheiro (FATF/Gafi), organismo internacional constituído pelas principais economias do mundo, que procedeu à revisão de suas recomendações em 20 de junho de 2003, em Berlim, destacando a importância da cooperação internacional com expressa recomendação para que autoridades nacionais possam conduzir investigações em nome dos seus irmãos estrangeiros.
O pedido de assistência jurídica penal pode ser uma medida inovadora e eficaz, porém deve ser analisada com reservas pelos juristas, evitando não ofender o garantismo penal preconizado na Carta Magna, uma vez que, os princípios processuais penais são destinados a proteção do cidadão, seja acusado ou não.
A efetividade da aplicação da teoria do garantismo penal não prega a impunidade, entretanto impõem a todos os cidadãos brasileiros ou não, assegurando a proteção da dignidade da pessoa humana, possuindo como os princípios constitucionais reitores das garantias fundamentais.
Os Estados-países utilizam o instituto da Autoridade Central como órgão administrativo de gerência de protocolo de recebimento, envio e realizações dos pedidos de cooperação jurídica penal internacional, seja de pedido de assistência jurídica, ou Carta Rogatória ou exequatur de sentença estrangeira. Quando necessárias providências de cooperação poderá ser utilizado o auxílio direto.
O Decreto Presidencial 2.022/96, promulgou o Protocolo Adicional à
Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias concluído em Montevidéu, em 8 de maio de 1979, introduzindo o mecanismo jurídico da Autoridade Central, que no 114
Brasil, é exercido pelo Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação
Jurídica Internacional, pertencente à estrutura do Ministério da Justiça.
Cada Estado Parte designará a autoridade central que deverá exercer as funções que lhe são atribuídas na Convenção e neste Protocolo. Os Estados Partes, ao depositarem seu instrumento de ratificação deste Protocolo ou de adesão a ele, comunicarão a designação à Secretaria-Geral da Organização dos Estados
Americanos, a qual distribuirá aos Estados Partes na Convenção uma lista em que constem as designações que houver recebido. A autoridade central designada por cada Estado Parte, de acordo com o disposto no artigo 4 da Convenção, poderá ser mudada a qualquer momento, devendo o Estado Parte comunicar a mudança a referida Secretaria no prazo mais breve possível.
Extradição é a entrega de uma pessoa que em seu território deva responder a processo penal ou cumprir pena, de um Estado-país a outro. A extradição quase sempre pressupõe a existência de um processo penal em curso ou com sentença transitada ou não em julgado.
O Estatuto do Estrangeiro descreve três institutos, com características diferentes, fundamentações e modalidades, para regular a retirada compulsória do estrangeiro do País: 1) deportação; 2) expulsão e 3) extradição.
José Francisco Rezek, destaca que: “O fundamento jurídico de todo pedido de extradição há de ser um tratado - quase sempre bilateral - entre os dois países envolvidos, no qual se estabeleça que, em presença de determinados pressupostos, dar-se-á a entrega da pessoa reclamada. Na falta de tratado, o pedido de extradição só fará sentido se o Estado de refúgio do indivíduo for receptivo - à luz de sua própria legislação - a uma promessa de reciprocidade." 115
O procedimento da extradição será no Supremo Tribunal Federal, que o receberá através de uma petição com pedido de extradição e documentos necessários, e, depois de autuado e distribuído, o Ministro relator determina a prisão do extraditando como condição de procedibilidade. O processo é contencioso, apresentando o Ministério Público como fiscal da lei. A defesa limita-se aos argumentos de identidade, a instrução do pedido de extradição ou ilegalidade à luz da lei - tratado.
A extradição depois de apreciada e julgada pelo Supremo Tribunal Federal passa a ser uma relação entre estados estrangeiros no âmbito do poder executivo.
O fundamento da extradição encontra-se baseado na Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980, conhecido como Estatuto do Estrangeiro.
O Brasil tem acordo de extradição atualmente com 18 países, tais como: 1)
Argentina, Decreto nº 62.979; 2) Austrália, Decreto nº 2.010; 3) Bélgica, Decreto nº
41.909/57; 4) Bolívia, Decreto nº 9.920/42; 5) Chile, Decreto nº 1.888/37; 6)
Colômbia, Decreto nº 6.330/40; 7) Equador, Decreto nº 2.950/38; 8) Coréia do Sul
Decreto nº 4.152/02; 9) Espanha, Decreto nº 99.340/90; 10) Estados Unidos,
Decreto nº 55.750/65; 11) Itália, Decreto nº 863/93; 12) México, Decreto nº 2.535/38;
13) Paraguai, Decreto nº 16.925/25; 14) Peru, Decreto nº 15.506/22; 15) Portugal,
Decreto nº 1.325/94; 15) Reino Unido, Decreto nº 2.347/97; 16) Suíça, Decreto nº
23.997/34; 17) Uruguai, Decreto nº 13.414/19; 18) Venezuela, Decreto nº 5.362/40.
Tramitam ainda no Congresso Nacional Projetos de Tratados de extradição com o Canadá, França, Rússia, Líbano, e entre os países membros do MERCOSUL.
Didaticamente e doutrinariamente há duas espécies de extradição a ativa e a passiva. A ativa é quando o Estado Brasileiro é o requerente, procede mediante o
Ministério da Justiça que posteriormente encaminha o pedido de extradição ao 116
Ministério das Relações Exteriores para enviar ao país requerido. A extradição passiva é quando o Brasil é o estado requerido, sendo o pedido iniciado no
Ministério das Relações Exteriores, que encaminha o pedido para o Ministério da
Justiça para elaborar um juízo de admissibilidade, e desta forma, segue para o
Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar a legalidade, lembrando que, se houver Tratado será regulado por este, caso contrário pelo Estatuto do Estrangeiro.
O procedimento de extradição está previsto nos artigos 76 a 94, sendo que, no artigo 91, há norma expressa impedindo o Brasil de não entregar o extraditando ao Estado requerente sem que este assuma os seguintes compromissos: 1) de não ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido; 2) de computar o tempo de prisão que, no Brasil, for imposta por força da extradição; 3) de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicação; 4) de o extraditando não ser entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame e 5) de não considerar qualquer motivo político para agravar a pena.
O Brasil não extradita brasileiros por impedimento constitucional do art. 5º, inciso LI da Constituição Federal, no qual é previsto que não será admissível a extradição de brasileiros natos em nenhuma hipótese. Entretanto, se for brasileiro naturalizado, a concessão da extradição poderá ser deferida, se os delitos supostamente praticados no exterior tiverem sido praticados antes de sua naturalização, ou de comprovado envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, de acordo com a lei brasileira.
Além da proibição constitucional de extraditar brasileiros natos, há os impedimentos previstos nos artigos 77 e 78 do Estatuto do Estrangeiro, no qual não será concedida extradição quando: 1) o fato que motivar o pedido não for 117 considerado crime no Brasil; 2) a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a um ano; 3) o extraditando estiver respondendo a processo pelo qual já foi condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; 4) estiver extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva; 5) o fato constituir crime político; 6) o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juízo de Exceção e 7) o crime não foi cometido no território do Estado requerente.
Questão prática, se o extraditando possuir filho brasileiro ou cônjuge brasileiro não impede que o estrangeiro seja extraditado, porém deverá ser utilizado o instituto da expulsão. Não será realizada a expulsão de estrangeiro quando esta implicar em extradição indeferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Deportação é a segunda forma coercitiva de retirada do estrangeiro do
Brasil, regulada nos artigos 57 a 64 da Lei 6815/80 e artigos 98 e 99 do Decreto
86.715/81. A deportação consiste em obrigar sair do território brasileiro o estrangeiro que nele tenha entrado clandestinamente ou nele permaneça em situação de irregularidade legal, se do País não se retirar voluntariamente dentro do prazo que lhe for fixado. O estrangeiro que entrou ou se encontra em situação irregular no país, será notificado pela Polícia Federal, que lhe concederá um prazo variável entre um mínimo de três e máximo de 8 dias, conforme o caso, para retirar-se do território nacional. Se descumprido o prazo, o Departamento de Polícia Federal promoverá a imediata deportação. A deportação só ocorrerá se o estrangeiro não se retirar voluntariamente depois de haver recebido a notificação da autoridade competente. A retirada voluntária é, então, a característica que diferencia, fundamentalmente, a deportação dos outros dois meios de afastamento compulsório, a expulsão e a extradição. Há várias situações que podem causar a deportação, dentre elas 118 descumprimento das restrições ou condições impostas ao estrangeiro, como por exemplo: exercer atividade remunerada nos casos em que esta não é permitida; deslocar-se para regiões além do âmbito estabelecido; afastar-se do local de entrada no país sem o documento de viagem e o cartão de entrada e a saída devidamente visados pelo Órgão competente; estrangeiro em trânsito, estudante ou turista que exerça atividade remunerada, entre outras, além das previstas no art. 57, parágrafo
1º, da Lei 6.815/80.
No tocante ao país de destino, o art. 58, parágrafo único afirma: “A deportação far-se-á para o país de nacionalidade ou de procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebê-lo”. Dá-se direito de opção ao deportando. A deportação poderá ser impedida se esta medida implicar em extradição não admitida pela Lei brasileira, art. 63, Lei 6815/80.
Quanto a Expulsão de estrangeiro que se encontre em território brasileiro está prevista nos arts. 65 a 75 na Lei 6815/80 e no Decreto 86.715/81, art. 100 a
109. O art. 65, dispõe: “É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais”. Além do que: a) praticar fraude a fim de obter sua entrada ou permanência no Brasil; b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado, não sendo aconselhável a deportação; c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.
A expulsão é processada através de Decreto de competência exclusiva do
Presidente da República, a quem cabe resolver sobre a conveniência e a 119 oportunidade da expulsão e de sua revogação, conforme art. 66. Uma vez decretada e efetivada a expulsão, uma de suas graves conseqüências é a impossibilidade do estrangeiro retornar ao Brasil. O retorno é crime, tipificado no art. 338, Código Penal brasileiro: “Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena”. A revogação, unicamente, de competência exclusiva do
Presidente da República, permitirá seu regresso.
Ao Ministro da Justiça compete instaurar o inquérito com rito sumário, não excedendo ao prazo de 15 dias. É assegurado o direito de defesa, entretanto não cabe pedido de reconsideração. O Ministro da Justiça poderá, a qualquer tempo, determinar a prisão, por noventa dias, do estrangeiro em processo de expulsão, podendo, igualmente, prorrogar tal medida por outro igual período, o que não foi recepcionado pela Constituição Federal, visto que, a prisão somente deve ser decretada pela autoridade judiciária. Caso o processo não se conclua no prazo de até 6 meses, o estrangeiro será posto em liberdade vigiada e, se vier a descumprir as condições de conduta impostas, pode ter sua prisão decretada novamente.
Não é passível de expulsão o estrangeiro que tenha cônjuge brasileiro, de quem não esteja separado de direito ou de fato, ou filho brasileiro sob sua guarda e manutenção econômica (art. 75). Por outro lado, o parágrafo primeiro que não impede a expulsão, a adoção ou reconhecimento de filho brasileiro superveniente ao fato que a motivar. Igualmente, em se configurando o abandono do filho, o divórcio ou a separação do casal, a expulsão poderá ocorrer a qualquer tempo (parágrafo
2º). Ainda com base no art. 75, da lei 6815/80, não se procederá a expulsão se esta implicar em extradição inadmitida pela lei brasileira. 120
A expulsão é o instituto diferente de Refúgio, este previsto na Lei 9.474/97, a chamada Lei de Refugiados, que, na verdade, se ocupa da implantação do Estatuto dos Refugiados de 1951 no Brasil, como signatário da Convenção de Genebra, de
1951, artigos 32 e 33.
Transferência de apenados é uma variante de extradição. A diferença é que não é necessária a tramitação no Supremo Tribunal Federal, já que, para a transferência de presos exige-se sentença penal transitada em julgado, ou seja, deve preexistir um acordo bilateral entre os países envolvidos, que pode ser Tratado ou outro instrumento legal do Direito Internacional Público.
No Brasil, o pedido de assistência jurídica é regido pelos tratados que vinculam o Estado brasileiro. Na ausência de tratado, o Brasil aplica o instituto jurídico do direito consuetudinário muito utilizado no direito internacional público, que poderá exercer, na forma de garantia de reciprocidade, prestando cooperação jurídica internacional.
Para Celso D. de Albuquerque de Mello, há diferença entre todas estas terminologias, cada uma possuindo um significado e finalidade específica.
O Decreto Presidencial 3.875/01, celebrado em 11 de setembro de 1998 em
Buenos Aires, promulgou o Tratado sobre a transferência de Presos, entre a
República Federativa do Brasil e a República Argentina. Este decreto permite ao preso condenado cumprir pena no País de origem, e desde que haja manifestação e interesse por escrito para requerer a transferência entre países.
121
CONCLUSÃO
A presente dissertação objetivou demonstrar que os princípios processuais penais descritos na Constituição da República Federativa do Brasil, devem possuir eficácia de fato e de direito para fins de proteção do cidadão, seja acusado ou indiciado, contra as imputações penais inconstitucionais promovidas pelo Estado
Brasileiro, sob o pretexto de combate ao crime transnacional.
A teoria do garantismo penal, idealizada por Luigi Ferrajoli, tem importância histórica na formação do pensamento do modelo de processo penal instrumentalista de modo a proteger o cidadão e reafirmar os princípios fundamentais.
O combate à criminalidade transnacional não deve suprimir os direitos e as garantias fundamentais, sob pena de se retroceder no tempo e regredir no pensamento jurídico garantista em prol dos movimentos de lei e medidas anti-terror.
As normas constitucionais previstas como direitos fundamentais são espécies de guarda-chuva de lei, devendo todas as leis inferiores obedecer as regras constitucionais para proteção do cidadão, lembrando que o estudo não prega a impunidade, mas a obediência às normas constitucionais.
A primazia da doutrina do garantismo penal, nada mais é que impor ao estado o equilíbrio de seu poder contra o cidadão acusado ou indiciado, ou seja, os direitos fundamentais devem ter eficácia de impedir o abuso ou desvio de acusações, ainda que no âmbito da cooperação jurídica penal internacional.
O legislador deve estar atento na elaboração das leis, impedindo que prospere normas legais com conteúdos de supressão de direitos sob o manto do combate ineficaz da criminalidade organizada transnacional, ou até sob o pretexto de legislação penal de emergência ou medidas anti-terror. 122
O Poder Legislativo do Estado Brasileiro não deve se curvar ao movimento da lei e da ordem, tão propagado na mídia, a pretexto de que a criação de leis de combate a violência será a redenção dos problemas sociais e políticos brasileiros, o que é um equívoco, visto que, o garantismo penal é o contra-peso no processo penal contra o poder voraz do estado punitivo.
A resolução do combate da criminalidade organizada utilizando a cooperação jurídica penal internacional não será alcançada com a supressão de direitos e das garantias fundamentais, vez que, estas são conquistas históricas, oriundas de muitas lutas, e, para se chegar a este estágio sociológico, existiram muitos conflitos.
Assim, a cooperação jurídica penal internacional, principalmente na modalidade de pedido de assistência jurídica penal, não deve ser norteada pelo projeto de lei 1.982/03, uma vez que este, viola em vários aspectos as competências jurisdicionais, como por exemplo o art. 3º, que determina o encaminhamento ao
Ministério da Justiça, entendido como autoridade central, sendo que a Constituição
Federal determinou ao Ministério Público a exclusividade da titularidade da persecução penal.
O art. 1º descreve a cooperação policial e judicial, como se fossem todas idênticas, isto é, não determina procedimento diferenciado para cada modalidade de cooperação, quando na verdade estes são procedimentos diferenciados e peculiares
às suas competências de atuação.
O art. 4º merece comentário, pois prevê a cooperação jurídica penal internacional, mesmo quando o fato não constituir delito no Brasil, o que viola o princípio da legalidade e da dupla tipicidade entre os países cooperantes. 123
O art. 6º, § 2º, diz que se o Estado requerente tiver interesse em uma condição especial ou forma de execução do ato, deverá requerê-la expressamente, mais uma vez, violando princípios constitucionais, inclusive da exclusividade e titularidade da ação penal concedida ao Ministério Público.
Dentre vários artigos sobre os quais deve haver maior e melhor reflexão, o art. 13, cria um conselho no âmbito do Ministério da Justiça, sem necessidade, uma visto que, cooperação não é política pública, no entanto atribuição das partes envolvidas, seja no âmbito policial ou judicial, com regras e procedimentos próprios.
Se avançarmos na analise deste artigo, nos deparamos com a descrição da competência deste conselho, que se torna dispensável pois não lhe cabem tais atribuições.
Enfim, é importante o papel assumido pelo julgador. Já que a submissão do juiz à lei, já não é critério, como no velho paradigma positivista da letra da lei, mas qualquer que seja sua interpretação, deverá sujeitar-se à lei enquanto válida e coerente com as normas constitucionais. Somente desta forma legitima a jurisdição e a independência do juiz como guardião do garantismo penal. A legitimidade do juiz não está relacionada, por si só, com a noção de democracia política, porém a representação da maioria do povo que registrou os princípios fundamentais da constituição como reitores do Direito Processual. Assim, o fundamento da legitimidade do juiz está na inafastabilidade dos direitos fundamentais, enquanto garantidor das garantias também fundamentais.
Derradeiramente, legitimidade e legalidade são conceitos diversos, de modo que um ato realizado no Poder Legislativo (processo legislativo) não é, presumidamente, legal e regular. Pois esse ato ainda deve ser objeto de rigoroso controle, filtro constitucional, que o juiz deve fazer em relação a norma antes de 124 aplicá-la ao caso concreto. Exemplo claro é a pena em abstrata prevista no artigo
273 do Código Penal, claramente inconstitucional, diante da supervalorização do bem jurídico tutelado, ou desvio valorativo, que prevê pena mínima de 10 anos de reclusão, maior que o homicídio.
Contudo, o Poder Legislativo deve elaborar um Código de Cooperação
Jurídica Internacional, regulamentando a cooperação jurídica penal, de modo a evitar intercâmbio processual em que se viole as garantias fundamentais, viciando a instrumentalidade do processo penal garantista, assim como exemplo o ante-projeto de Código de Cooperação Jurídica para os Países Iberos-americanos, de autoria da
Prof. Dr.ª Ada Pelegrini Grinover.
125
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132
ANEXO
PROJETO DE LEI nº 1.982, DE 2003 EM TRÂMITE NA
CÂMARA DOS DEPUTADOS DO CONGRESSO NACIONAL DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
Autor: Deputado Eduardo Valverde
Relatora: Deputada Juíza Denise Frossard
I - RELATÓRIO 133
Trata-se de proposição fundada em anteprojeto de lei discutido pela
Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE). O ilustre autor, Deputado
Eduardo Valverde, justifica o seu projeto, lembrando as dificuldades enfrentadas pela Justiça brasileira na investigação de crimes transnacionais. Sustenta a necessidade de uma lei de cooperação judiciária internacional, nos estudos, diagnósticos e propostas de solução levados a efeito por especialistas e apresentados em seminários patrocinados pela Associação dos Juízes Federais do
Brasil (Ajufe). Cita precedentes de outros países que adotaram lei semelhante, como a Argentina, Espanha e Suiça. Diz que 70% (setenta por cento) das cartas rogatórias não são atendidas pelas autoridades estrangeiras e as que são atendidas não logram o seu objetivo quando se trata de bloqueio de ativos financeiros. Para suprir essa deficiência, o governo brasileiro celebra acordos de cooperação judiciária com alguns países. Esses tratados permitem comunicação direta entre as autoridades de cada país, evitando a via diplomática e a carta rogatória. Mediante compromisso de reciprocidade, as autoridades brasileiras postulam perante o judiciário nacional as medidas de interesse do outro país. Em razão da vigência desses tratados, países como os Estados Unidos da América do Norte, não mais atendem cartas rogatórias em matéria penal, mas, apenas, aos pedidos de assistência judiciária internacional.
A incorporação dessa nova realidade à legislação brasileira mostra-se conveniente, tendo em vista a maior agilidade do procedimento e a amplitude de atuação das autoridades requisitadas. A obtenção de documentos acobertados por sigilo e o seqüestro de ativos financeiros, por exemplo, poderão ser obtidos pela via do pedido de assistência judiciária internacional, o que não era possível pela via rogatória. O
Brasil integra o Grupo de Ação Financeira sobre Combate à Lavagem de Dinheiro
(FATF/Gafi), organismo internacional constituído pelas principais economias do 134 mundo, que procedeu à revisão de suas recomendações em 20 de junho de 2003, em Berlim, destacando a importância da cooperação internacional com expressa recomendação para que autoridades nacionais possam conduzir investigações em nome dos seus homólogos estrangeiros. O pleito da AJUFE é no sentido de ser criado esse mecanismo por lei, pleito este encampado pelo nobre deputado Eduardo
Valverde, que apresentou este projeto de lei em Plenário, a seguir encaminhado a esta Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado, Violência e
Narcotráfico, onde foi distribuido a esta relatoria.
II - VOTO DA RELATORA
O projeto merece aprovação. Os seus fundamentos são sólidos e a sua finalidade está em consonância com a realidade internacional dos nossos dias.
Já existem acordos bilaterais, válidos e eficazes, de assistência judiciária internacional. Nada obsta que a matéria seja regulada em lei, a exemplo de outros países. A feliz iniciativa do ínclito autor do projeto, contribuirá para tornar mais ágil a apuração da responsabilidade penal dos agentes desse tipo de delito, bem como, permitirá o bloqueio de ativos financeiros e a obtenção de informações protegidas pelo sigilo. Os entraves burocráticos da via diplomática e dos trâmites das cartas rogatórias ficarão superados pelo procedimento disciplinado no projeto de lei sub examen.
Todavia, alguns dispositivos estão a exigir modificação e supressão,
embora sem qualquer prejuízo substancial ao projeto. Daí as duas
emendas (modificativa e supressiva) que apresento, com a
máxima vênia do ilustre autor. 135
Ao invés de substituir a carta rogatória, o pedido de assistência judiciária se faz independentemente de carta rogatória. Esta poderá ser utilizada quando for da conveniência do Estado brasileiro ou quando for instrumento de processo de execução legal. Além disso, investigação é procedimento amplo, judicial e extrajudicial, de caráter teórico e prático, que na seara penal destina-se a apurar a autoria e a materialidade dos delitos. Por tais motivos, demos nova redação ao artigo
1º, do projeto.
Quanto ao fornecimento de documentos ou informações cobertos pelo sigilo, basta afirmar que será atendido desde que autorizado pela autoridade judiciária brasileira, o que implica nova redação ao parágrafo único, do artigo 5º, do projeto.
O pedido que depender de autorização judicial há de ser encaminhado, diretamente, pelo Ministro da Justiça ao órgão judiciário competente e não ao Ministério Público, cuja intervenção ocorrerá posteriormente, como custos legis . Para tanto, dá-se nova redação ao artigo 6º “caput” e §1º, do projeto. Desse modo, delongas são evitadas e resta supérfluo o §3º, do artigo 6º, do projeto, que será suprimido.
A maior diligência nos trâmites do pedido de assistência judiciária será obtida pela determinação legal de prioridade em face de processos comuns, respeitadas as preferências de outros processos específicos, como o habeas corpus.
Assim, entendemos conveniente dar uma nova redação ao artigo 7º, do projeto.
Dados e informações no contexto da norma significam a mesma coisa. Considero adequado suprimir a palavra dados e utilizar a palavra inclusive após a palavra informações, no inciso I, do artigo 8º, do projeto, o que ensejará maior amplitude à norma. O mesmo ocorre com o §2º, desse mesmo artigo, quanto 136 aos meios tecnológicos, bastando lançar a expressão inclusive os que possibilitam realização à distância para atender plenamente aos objetivos da norma.
Nem todo pedido de assistência judiciária internacional terá necessidade de revestir caráter sigiloso. Aconselhável, portanto, deixar a critério do magistrado, de ofício ou mediante provocação, o selo do sigilo. Isto colocará o artigo
9º, do projeto, em harmonia com o inciso LX, do artigo 5º, da Constituição Federal. O segredo de justiça permite que apenas as partes tenham acesso aos autos do processo, consoante o disposto no artigo 155 e seu parágrafo único, do Código de
Processo Civil. Logo, desnecessário mencionar essa permissão nesse dispositivo do projeto. Outrossim, convém abrir um parágrafo único, sob esse mesmo artigo 9º, autorizando o Ministério Público a se valer, nos casos sob a jurisdição brasileira, das provas obtidas no procedimento que o projeto disciplina. Evidentemente, essa prova será utilizada em inquéritos, pois, no processo da ação penal carecerá de valor, porque obtida fora da instrução criminal, violando o princípio do contraditório.
No artigo 10, do projeto, convém usar a expressão “que determinará”, ao invés de “para que este determine” após “Banco Central”, pois o imperativo é mais consentâneo com o sentido da norma. Ao invés de “para”, após
“cabíveis”, no §3º, desse mesmo artigo, convém usar a palavra “inclusive”, pois, se assim não for, parecerá que o Ministério Público estará impedido de requerer outras medidas. Sob o §5º, desse mesmo artigo, bastará dizer que o procedimento nele previsto terá caráter sigiloso. A irresponsabilidade por atos praticados de boa-fé não necessita explicitação na norma, pois, decorre do sistema jurídico, além do que, comporta nuances que somente o devido processo legal poderá esclarecer.
Os dirigentes das instituições financeiras devem responder por eventual negligência no acompanhamento da movimentação financeira realizada 137 pelos clientes que ocupem cargos ou exerçam funções públicas. A comunicação de operação suspeita ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) não deve ficar jungida à regulamentação baixada pelo Banco Central. Há de ser feita de modo cogente e simples, sem restrição formal. Em razão disso, o artigo 11, do projeto, recebe nova redação.
A fim de atribuir responsabilidade aos membros do Conselho de
Controle de Atividades Financeiras (Coaf) por excesso ou abuso no exercício das suas atribuições, altera-se a redação do artigo 12, do projeto.
Considerando que o Poder Executivo não pode indicar magistrado para compor órgão da sua estrutura ministerial, sem que isso importe em violação ao princípio da independência dos Poderes, o inciso I, do artigo 13, do projeto, há de ser suprimido.
Por tais fundamentos, voto pela aprovação do projeto de lei nº 1.982, de 2003, com as duas emendas (modificativa e supressiva) que ora apresento.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora
138
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA MODIFICATIVA 01
Dê-se ao dispositivo do projeto abaixo relacionado, a seguinte redação:
“Art. 1º. A República Federativa do Brasil poderá requerer ou prestar assistência judiciária em matéria penal a qualquer Estado estrangeiro, consoante procedimento previsto nesta lei, independentemente de carta rogatória, para investigação de atos e fatos que interessem à instrução e ao julgamento de ações penais”.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora 139
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA MODIFICATIVA 02
Dê-se ao dispositivo do projeto abaixo relacionado, a seguinte redação:
“Art. 5º......
“Parágrafo único. A existência de sigilo legal não impedirá o fornecimento de documentos ou informações ao Estado solicitante, desde que autorizado pelo Poder
Judiciário brasileiro”.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora
140
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA MODIFICATIVA 03
Dê-se ao dispositivo do projeto abaixo relacionado, a seguinte redação:
“Art. 6º. Nas hipóteses em que a assistência solicitada depender de autorização judicial, o Ministério da Justiça encaminhará o pedido ao órgão judiciário federal competente”.
“§1º.Será competente para decidir o pedido de assistência internacional, após o pronunciamento do Ministério Público, o juiz federal do local em que deva ser executada a medida ou obtida a prova solicitada, aplicando-se, subsidiariamente, o
Código de Processo Penal brasileiro”.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora 141
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA MODIFICATIVA 04
Dê-se ao dispositivo do projeto abaixo relacionado, a seguinte redação:
“Art. 7º. Os procedimentos de assistência judiciária internacional previstos nesta lei terão prioridade sobre os procedimentos comuns, ressalvados os que gozam de preferência constitucionalmente determinada”.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora
142
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA MODIFICATIVA 05
Dê-se ao dispositivo do projeto abaixo relacionado, a seguinte redação:
“Art. 8º......
I - o fornecimento de documentos e informações, inclusive fiscais, bancárias, patrimoniais e financeiras”;
“§2º. Na tomada de depoimentos, no envio ou recebimento de documentos, ou na prática de qualquer ato processual, serão utilizados, sempre que possível, os modernos meios tecnológicos, inclusive os que possibilitam realização à distância”.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003.
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora 143
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA MODIFICATIVA 06
Dê-se ao dispositivo do projeto abaixo relacionado, a seguinte redação:
“Art. 9º. O magistrado, de ofício ou mediante provocação dos interessados ou do Ministério Público, poderá determinar que o pedido de assistência judiciária internacional se processe em segredo de justiça”.
“Parágrafo único. O Ministério Público poderá utilizar as provas obtidas no processo do pedido de assistência judiciária internacional, em inquéritos sob a jurisdição brasileira”.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora 144
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA MODIFICATIVA 07
Dê-se ao dispositivo do projeto abaixo relacionado, a seguinte redação:
“Art.10. Sempre que as autoridades brasileiras, em razão de procedimento previsto nesta lei, ou por qualquer outro meio, tiverem conhecimento de operação suspeita de lavagem de dinheiro destinada a enviar para o Exterior recursos de origem ilícita ou para financiar atividades ilícitas, comunicarão o fato ao Banco
Central, que determinará o bloqueio administrativo temporário de ativos financeiros, pelo prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável uma única vez, por igual período”.
......
“§3º. O Ministério Público será imediatamente comunicado do bloqueio a que se refere este artigo, bem como, de todo e qualquer indício que motivou a 145 decretação da medida, de modo a possibilitar as providências cabíveis perante o
órgão judiciário competente, inclusive o pedido de seqüestro dos ativos financeiros”.
......
“§5º. O procedimento previsto neste artigo terá caráter sigiloso”.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora
146
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA MODIFICATIVA 08
Dê-se ao dispositivo do projeto abaixo relacionado, a seguinte redação:
“Art. 11. Sob pena de responsabilidade dos seus dirigentes, as instituições financeiras aplicarão especial diligência no acompanhamento da movimentação financeira realizada por clientes que ocupem cargos na administração pública direta ou indireta, ou exerçam funções públicas, e comunicarão ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), sem demora, qualquer operação suspeita de lavagem de dinheiro”.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora 147
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA MODIFICATIVA 09
Dê-se ao dispositivo do projeto abaixo relacionado, a seguinte redação:
“Art.12. O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), cujos membros responderão pelo excesso ou abuso que vierem a cometer no exercício das suas atribuições, terá acesso aos dados existentes em qualquer órgão público, mesmo que estejam protegidos pelo sigilo fiscal ou bancário, desde que possam conter informações necessárias ou úteis à investigação de operações suspeitas de lavagem de dinheiro”.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora 148
COMISSÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA E COMBATE AO CRIME ORGANIZADO,
VIOLÊNCIA E NARCOTRÁFICO
PROJETO DE LEI Nº 1.982, DE 2003
Regulamenta a assistência judiciária
internacional em matéria penal a ser
prestada ou requerida por autoridades
brasileiras, nos casos de investigação,
instrução processual e julgamento de
delitos, nas hipóteses em que especifica, e
estabelece mecanismos de prevenção e
bloqueio de operações suspeitas de
lavagem de dinheiro.
EMENDA SUPRESSIVA
Suprimam-se o § 3º, do artigo 6º e o inciso I, do artigo 13, do projeto.
Sala da Comissão, em 08 de dezembro de 2003
Deputada Juíza Denise Frossard
Relatora