TABLE OF CONTENTS

Acknowledgments ������������������������������������������������������������������������������������������� v Preface ����������������������������������������������������������������������������������������������������������� vii Study Guide: How to Use This Book ����������������������������������������������������������� xxix Table of Cases �������������������������������������������������������������������������������������������� xxxv Ch. 1. Introduction to Criminal Procedure ��������������������������������������������� 1 Ch. 2. Common Themes ���������������������������������������������������������������������������� 19 Ch. 3. Sources of the Law �������������������������������������������������������������������������� 31 Ch. 4. When Does the Fourth Amendment Apply? ������������������������������ 41 Ch. 5. Overview of Limitations on Searches ������������������������������������������ 55 Ch. 6. When Is a Search a “Fourth Amendment Search”? ������������������ 61 Ch. 7. The Fourth Amendment and New Technlogies ����������������������� 99 Ch. 8. The Fourth Amendment and Third Parties ������������������������������ 133 Ch. 9. What Is a “Seizure”? �������������������������������������������������������������������� 175 Ch. 10. Probable Cause ����������������������������������������������������������������������������� 223 Ch. 11. Issuing and Executing a Warrant ��������������������������������������������� 267 Ch. 12. Introduction to the Exceptions to the Warrant Requirement ��������������������������������������������������������������������������������� 309 Ch. 13. Exceptions to the Warrant Requirement: Search Incident to a Lawful Arrest �������������������������������������������������������� 313 Ch. 14. Exceptions to the Warrant Requirement: Plain View ������������ 365 Ch. 15. Exceptions to the Warrant Requirement: Automobile ����������� 403 Ch. 16. Exceptions to the Warrant Requirement: Consent ����������������� 433 Ch. 17. Exceptions to the Warrant Requirement: Exigent Circumstances ���������������������������������������������������������������� 471 Ch. 18. Exceptions to the Warrant Requirement: Special Needs Searches ���������������������������������������������������������������� 501 Ch. 19. Reasonable Suspicion and Terry’s “Stop and Frisk” ���������������� 565 Ch. 20. More than a Search ���������������������������������������������������������������������� 621 Ch. 21. Statutory Requirements: Less than a Search ��������������������������� 645 Ch. 22. Standing ���������������������������������������������������������������������������������������� 671

• ix • • x • Learning Criminal Procedure •

Ch. 23. Remedies for Violations of the Fourth Amendment: Exclusion, Civil Suits, Administrative Punishment, and Criminal Actions ������������������������������������������������������������������ 701 Ch. 24. An Introduction to Interrogations �������������������������������������������� 759 Ch. 25. Interrogations and Voluntariness ���������������������������������������������� 767 Ch. 26. Interrogations and Miranda ������������������������������������������������������� 807 Ch. 27. Identifications ������������������������������������������������������������������������������� 889 Ch. 28. Screening by Prosecutors ������������������������������������������������������������ 935 Ch. 29. Initial Appearance ����������������������������������������������������������������������� 963 Ch. 30. The Sixth Amendment Right to Counsel ��������������������������������� 977 Ch. 31. The Sixth Amendment Right to Effective Counsel �������������� 1023 Ch. 32. The Right to Defense Counsel: Interrogations ���������������������� 1081 Ch. 33. Bail and Pre- Detention ���������������������������������������������������� 1121 Ch. 34. Preliminary Hearings ���������������������������������������������������������������� 1159 Ch. 35. Grand Juries �������������������������������������������������������������������������������� 1173 Ch. 36. Charging the Defendant ����������������������������������������������������������� 1207 Ch. 37. Pre-Trial Motions: A Brief Primer �������������������������������������������� 1241 Ch. 38. Jurisdiction and Venue �������������������������������������������������������������� 1251 Ch. 39. Discovery ������������������������������������������������������������������������������������ 1275 Ch. 40. Joinder and Severance ���������������������������������������������������������������� 1323 Ch. 41. Speedy Trial ������������������������������������������������������������������������������� 1363 Ch. 42. Plea Bargaining �������������������������������������������������������������������������� 1399 Ch. 43. Trial by Jury ������������������������������������������������������������������������������� 1443 Ch. 44. Trial Procedures �������������������������������������������������������������������������� 1497 Ch. 45. Sentencing ������������������������������������������������������������������������������������ 1531 Ch. 46. ������������������������������������������������������������������������ 1595 Ch. 47. Appeals ���������������������������������������������������������������������������������������� 1637 Ch. 48. Post-Conviction �������������������������������������������������������������������������� 1685

Subject Matter Index ��������������������������������������������������������������������������������������������� 1731 DETAILED TABLE OF CONTENTS

Acknowledgments ������������������������������������������������������������������������������������������� v Preface ����������������������������������������������������������������������������������������������������������� vii Study Guide: How to Use This Book ����������������������������������������������������������� xxix Table of Cases �������������������������������������������������������������������������������������������� xxxv

Ch. 1. Introduction to Criminal Procedure ��������������������������������������������������� 1 ³³“Investigation” vs. “Adjudication” ³³Stages of a Criminal Case ³³Overview of Policing

Ch. 2. Common Themes ���������������������������������������������������������������������������������� 19 ³³Liberty vs. Security ³³Rules vs. Discretion ³³Cost vs. Accuracy Quick Summary ����������������������������������������������������������������������������� 29

Ch. 3. Sources of the Law �������������������������������������������������������������������������������� 31 ³³Fourth, Fifth, Sixth, and Eighth Amendments ³³Increased Significance of Statutes ³³Influence of Politics on the Law of Criminal Procedure Quick Summary ����������������������������������������������������������������������������� 39

Ch. 4. When Does the Fourth Amendment Apply? ������������������������������������ 41 ³³Limitations on the Fourth Amendment ³³Which “People” Are Protected ³³State Action What Is a “Government Agent”? ����������������������������������������������������� 46 When Does a Private Individual Become a State Actor? ������������������� 47 Quick Summary ����������������������������������������������������������������������������� 50

Ch. 5. Overview of Limitations on Searches ������������������������������������������������ 55 ³³The “Reasonableness” Clause and the “Warrant” Clause ³³The Warrant Presumption ³³Different Legal Standards for Different Types of Surveillance ³³More Intrusive Surveillance Usually Requires a Higher Legal Standard Quick Summary ����������������������������������������������������������������������������� 59

• xi • • xii • Learning Criminal Procedure •

Ch. 6. When Is a Search a “Fourth Amendment Search”? �������������������������� 61 ³³Katz Test ³³“Reasonable Expectation of Privacy” ³³No Protection in What Is Held Out to the Public ³³“Open Fields” vs. “Curtilage” Public Areas ������������������������������������������������������������������������������������� 64 “Open Fields” vs. “Curtilage” ����������������������������������������������������������� 66 “Flyover” Surveillance ��������������������������������������������������������������������� 69 Containers in Public ������������������������������������������������������������������������ 70 Garbage ������������������������������������������������������������������������������������������� 72 The Rebirth of the Trespass Doctrine as “Physical Intrusion.” ����������� 73 Quick Summary ����������������������������������������������������������������������������� 78 Katz v. United States ������������������������������������������������������������������������ 81 United States v. Jones ����������������������������������������������������������������������� 86

Ch. 7. The Fourth Amendment and New Technlogies ������������������������������� 99 ³³Use of a New Surveillance Technology Constitutes a Search If the Use Reveals Information about a Constitutionally Protected Area ³³Defendant’s “Reasonable Expectation of Privacy” Must Be Legitimate Monitoring Public Areas with Surveillance Technology, Part I ������� 102 Monitoring Public Areas with Surveillance Technology, Part II ������� 103 Encryption ������������������������������������������������������������������������������������� 106 “Sense-Enhancing” Devices ����������������������������������������������������������� 108 “Legitimate” Expectation of Privacy and Binary Surveillance ��������� 109 Wiretapping, Computer Surveillance, and Statutory Restrictions on Technological Surveillance ����������������������������������������������������� 113 Quick Summary ���������������������������������������������������������������������������� 114 Kyllo v. United States ���������������������������������������������������������������������� 117 Illinois v. Caballes ��������������������������������������������������������������������������� 126

Ch. 8. The Fourth Amendment and Third Parties �������������������������������������� 133 ³³Information Shared with Third Parties Is Generally Not Protected by the Fourth Amendment ³³Address Information Shared with Third Parties Is Always Unprotected; Content Information May Be Protected ³³Certain Private Information That Is Only Passively Shared with Third Parties Is Still Protected Police Informants ��������������������������������������������������������������������������� 137 • Detailed Table of Contents • xiii • 

Hotel Maids, Landlords, and House Guests— Third Party Access to Protected Areas ������������������������������������������������������� 139 Companies as Third Parties ����������������������������������������������������������� 140 The Exception: Passive Sharing of Private Information ������������������� 144 Quick Summary ����������������������������������������������������������������������������� 151 Smith v. Maryland �������������������������������������������������������������������������� 154 Carpenter v. United States ���������������������������������������������������������������� 163

Ch. 9. What Is a “Seizure”? ���������������������������������������������������������������������������� 175 ³³Seizure of Objects:“Meaningful Interference” ³³Seizure of Individuals: “Reasonably Believe Not Free to Leave” ³³Seizure Must Be “Reasonable” in Scope and Duration Has an Item Been Seized? ��������������������������������������������������������������� 178 Seizing Items: When Is It Permissible? ������������������������������������������� 183 Seizing Items: How Intrusive Can the Seizure Be? ������������������������� 185 Seizing a Person ����������������������������������������������������������������������������� 187 Police Discretion in Seizing a Person ��������������������������������������������� 193 Pretextual Seizures ������������������������������������������������������������������������� 196 Use of Deadly Force While Seizing an Individual ��������������������������� 198 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 203 United States v. Place ��������������������������������������������������������������������� 206 Scott v. Harris ���������������������������������������������������������������������������������� 214

Ch. 10. Probable Cause ����������������������������������������������������������������������������������� 223 ³³Basis of Knowledge ³³Reliability of Informant ³³Totality of the Circumstances ³³Practical Considerations of Everyday Life ³³Reasonable Grounds for Belief in Guilt Basis of Knowledge ����������������������������������������������������������������������� 234 Veracity ����������������������������������������������������������������������������������������� 237 Totality of the Circumstances ��������������������������������������������������������� 239 The “Mere Presence” Factor ����������������������������������������������������������� 241 Building Inspections ��������������������������������������������������������������������� 246 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 247 Illinois v. Gates �������������������������������������������������������������������������������� 251

Ch. 11. Issuing and Executing a Warrant ����������������������������������������������������� 267 ³³Warrant “Preference” ³³Oath or Affirmation Must Support Warrant • xiv • Learning Criminal Procedure •

³³Must Establish Probable Cause That Has Occurred and That Fruits/Evidence/Instrumentalities Will Be Found ³³Particularity Needed for Places Searched/Item or Person Seized ³³Neutral and Detached Magistrate Must Approve Warrant ³³Arrest Inside the Home Generally Requires a Warrant How to Obtain a Warrant: Statements Made Under “Oath or Affirmation.” ����������������������������������������������������������� 270 The Subpoena Power ��������������������������������������������������������������������� 272 Neutral and Detached Magistrate.” ����������������������������������������������� 273 Sufficient “Particularity.” ��������������������������������������������������������������� 275 Executing a Warrant ����������������������������������������������������������������������� 277 Challenging a Warrant ������������������������������������������������������������������� 280 Arrest Warrants ����������������������������������������������������������������������������� 283 When and Why Do Police Use Arrest Warrants? ��������������������������� 284 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 289 Sample Affidavit for a Warrant ����������������������������������������������������� 290 Lo-Ji Sales v. New York ������������������������������������������������������������������� 296 Minnesota v. Olson ������������������������������������������������������������������������� 302

Ch. 12. Introduction to the Exceptions to the Warrant Requirement ����� 309 ³³“Specifically Established” and “Well-Delineated” ³³S-P-A-C-E-S

Ch. 13. Exceptions to the Warrant Requirement: Search Incident to a Lawful Arrest ���������������������������������������������������������� 313 ³³Officer Safety and Preservation of Evidence ³³“Wingspan” Rule ³³Special Rules for Arrests of Car Occupants Right to Search Incident to Lawful Arrest Is Automatic ����������������� 317 Limits on Geographic Range of Search—Generally ����������������������� 318 Limits on Geographic Range of Search—Cars ������������������������������� 320 Limits on Timing of Search ����������������������������������������������������������� 326 Must Be a “Lawful Arrest.” ������������������������������������������������������������� 327 Searching Cell Phones and Other Digital Evidence ����������������������� 329 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 336 Arizona v. Gant ������������������������������������������������������������������������������ 339 Riley v. ���������������������������������������������������������������������������� 350 United States v. Wurie �������������������������������������������������������������������� 350 • Detailed Table of Contents • xv • 

Ch. 14. Exceptions to the Warrant Requirement: Plain View �������������������� 365 ³³Lawful Vantage Point ³³Lawful Access ³³Readily Apparent Incriminating Nature ³³Plain Feel (!) and Plain Smell (?) Inadvertence Is (Probably) No Longer a Factor ������������������������������� 367 Lawful Vantage Point ��������������������������������������������������������������������� 371 Lawful Access ��������������������������������������������������������������������������������� 372 “Immediately Apparent” Nature of the Contraband ����������������������� 373 Touch Is a Natural Corollary of Sight ��������������������������������������������� 377 A “Plain Smell” Doctrine? ������������������������������������������������������������� 380 Plain View in Computer Searches ������������������������������������������������� 382 Pretext (Usually) Does Not Matter ������������������������������������������������� 382 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 384 Horton v. California ����������������������������������������������������������������������� 387 Minnesota v. Dickerson ������������������������������������������������������������������� 396

Ch. 15. Exceptions to the Warrant Requirement: Automobile ����������������� 403 ³³Probable Cause That Car Contains Contraband ³³All Containers Therein Are Fair Game ³³Car Must Be Functionally Mobile Probable Cause to Believe the Vehicle Contains Contraband ��������� 407 Containers Found Therein ������������������������������������������������������������� 411 Are People Containers? ������������������������������������������������������������������� 414 The “Inherent Mobility” of Cars ����������������������������������������������������� 416 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 420 California v. Carney ����������������������������������������������������������������������� 423

Ch. 16. Exceptions to the Warrant Requirement: Consent ����������������������� 433 ³³Actual vs. Apparent Authority ³³Prosecutor’s Burden to Demonstrate Voluntariness ³³Consent-Once-Removed Landlords, Roommates and Spouses: Assessing Actual Authority When Property Is “Shared” ������������������������������������� 438 Children, Hotel Night Clerks, and Former Lovers: Determining Apparent Authority When Third Parties Consent ������������������� 444 Voluntariness and the Totality of the Circumstances ����������������������� 447 Police Declarations of Authority and Their Effect on Voluntariness ������������������������������������������������������������������������� 449 • xvi • Learning Criminal Procedure •

The Scope of Consent Searches and the Terms of Authorization ����� 451 Consent-Once-Removed ��������������������������������������������������������������� 453 Quick Summary ���������������������������������������������������������������������������� 454 Schneckloth v. Bustamonte ��������������������������������������������������������������� 457

Ch. 17. Exceptions to the Warrant Requirement: Exigent Circumstances ������������������������������������������������������������������ 471 ³³Exigency Needn’t Involve “Hue and Cry” in Streets ³³Even “Police-Manufactured” Exigency May Qualify ³³No Per Se Exigency: Totality of Circumstances Should Be Examined in Each Case Fleeing Felons and “Hot” Pursuit ��������������������������������������������������� 473 Police-Manufactured Exigency ������������������������������������������������������� 478 Categorical Exigency? ��������������������������������������������������������������������� 479 Securing the Premises ��������������������������������������������������������������������� 484 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 486 Kentucky v. King ����������������������������������������������������������������������������� 489

Ch. 18. Exceptions to the Warrant Requirement: Special Needs Searches ������������������������������������������������������������������ 501 ³³“Special Needs” Searches Serve an Interest Other Than Crime Control ³³Usually No Individualized Suspicion Is Required ³³Categories Include Administrative Searches, Border Searches, Searches of Schoolchildren, Some Drug Testing, Vehicular Checkpoints, and Anti-Terrorism Searches Administrative Searches ����������������������������������������������������������������� 506 Emergency Aid and Other Public Administration Functions of Law Enforcement ����������������������������������������������� 511 Border Checkpoints ����������������������������������������������������������������������� 513 Searches of Prisoners, Parolees, and Probationers ��������������������������� 515 DNA Tests of Arrestees ������������������������������������������������������������������ 516 Searches of Students ����������������������������������������������������������������������� 518 Drug Testing of Employees ����������������������������������������������������������� 520 Vehicular Checkpoints ������������������������������������������������������������������� 523 Anti-Terrorism Searches ����������������������������������������������������������������� 526 The Problem of Pretext ������������������������������������������������������������������� 528 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 530 City of Indianapolis v. Edmond �������������������������������������������������������� 535 Maryland v. King ���������������������������������������������������������������������������� 545 • Detailed Table of Contents • xvii • 

Ch. 19. Reasonable Suspicion and Terry’s “Stop and Frisk” ���������������������� 565 ³³Reasonable Suspicion ³³Investigatory Stop ³³Protective Frisk When Does a Police Officer Have “Reasonable Suspicion”? ������� 570 Scope: Duration of the Stop ����������������������������������������������������������� 576 Scope: Change in Location of the Stop ������������������������������������������� 580 Traffic Stops ��������������������������������������������������������������������������������� 583 When are Officers Permitted to Frisk the Suspect? ������������������������� 585 Scope: Method of the Frisk ����������������������������������������������������������� 586 Terry “Frisk” of a Location ������������������������������������������������������������� 588 Quick Summary ���������������������������������������������������������������������������� 593 Terry v. Ohio ��������������������������������������������������������������������������������� 598 Illinois v. Wardlow �������������������������������������������������������������������������� 613

Ch. 20. More than a Search ������������������������������������������������������������������������������ 621 ³³Statutes Can Create Greater Protection than the Fourth Amendment Provides ³³Wiretapping Requires a “Title III Order” ³³Courts Set More Stringent Standards for Other Highly Intrusive Surveillance Methods How to Get a Title III Order ��������������������������������������������������������� 628 Minimization Requirement ����������������������������������������������������������� 629 Least Intrusive Means Requirement ����������������������������������������������� 631 Covert Video Surveillance of Private Areas ������������������������������������� 633 Bodily Intrusions ��������������������������������������������������������������������������� 634 “No-Knock” Search Warrants ��������������������������������������������������������� 637 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 640

Ch. 21. Statutory Requirements: Less than a Search ����������������������������������� 645 ³³The Pen Register Act Applies to Obtaining “Address” Information ³³The Stored Communications Act Regulates How the Government Obtains Most Data Stored by Third Parties ³³The Foreign Intelligence Surveillance Act Applies to Electronic Surveillance Whose Primary Purpose Is Gathering Foreign Intelligence The Pen Register Act ��������������������������������������������������������������������� 645 Post-Cut-Through Dialed Digits ��������������������������������������������������� 647 E-mail Headers ����������������������������������������������������������������������������� 648 • xviii • Learning Criminal Procedure •

The Stored Communications Act (“SCA”) ������������������������������������� 649 What Kind of Data Is Covered? ����������������������������������������������������� 652 Determining the Rule for Stored E-mails ��������������������������������������� 654 The Foreign Service Intelligence Act (“FISA”) �������������������������������� 656 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 666

Ch. 22. Standing ������������������������������������������������������������������������������������������������ 671 ³³Defendant Must Be “Victim” of Illegal Police Conduct ³³Overnight Guests Have Standing ³³Short Term Guests May Have Standing Basic Principles ����������������������������������������������������������������������������� 674 Possessory Interest in an Item ��������������������������������������������������������� 679 Who Is the “Victim” of the Police Conduct? ����������������������������������� 681 Standing to Object to a Seizure ����������������������������������������������������� 682 Solving the Standing “Dilemma.” ��������������������������������������������������� 683 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 684 Rawlings v. Kentucky ��������������������������������������������������������������������� 687 Minnesota v. Carter ����������������������������������������������������������������������� 694

Ch. 23. Remedies for Violations of the Fourth Amendment: Exclusion, Civil Suits, Administrative Punishment, and Criminal Actions �������������������������������������������������������������������� 701 ³³The Exclusionary Rule ³³Deterrence and Judicial Integrity ³³Civil Law Suits and Criminal Prosecution Both Tangible and Intangible Evidence May Be Excluded ������������� 706 Indirect Evidence Also Is Excluded as “Fruit of the Poisonous Tree.” ��������������������������������������������������������������������� 709 The Impeachment Exception to the Exclusionary Rule ������������������� 710 Exception to Exclusion: Independent Source ��������������������������������� 714 Exception to Exclusion: Inevitable Discovery ��������������������������������� 717 Exception to Exclusion: Attenuation of the Taint ��������������������������� 719 Exception to Exclusion: Good Faith ����������������������������������������������� 722 The Future of the Exclusionary Rule: Case-by-Case Analysis? ��������� 725 Civil Lawsuits ������������������������������������������������������������������������������� 729 Internal Police Discipline or Criminal Prosecution of Violators ��������������������������������������������������������� 733 What Is the Legal Basis for the Rule? ��������������������������������������������� 734 Should the Court Abolish the Rule? ����������������������������������������������� 736 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 737 • Detailed Table of Contents • xix • 

Mapp v. Ohio ���������������������������������������������������������������������������������� 740 Herring v. United States ����������������������������������������������������������������� 750

Ch. 24. An Introduction to Interrogations ���������������������������������������������������� 759 ³³“Involuntary” vs. “Unwarned” Statements ³³Involuntary Statements (and Their Fruit) Are Not Admissible for Any Purpose ³³Unwarned (i.e., un-Mirandized) Statements May Be Used to Impeach, and Their Fruit May Be Admitted ³³Voluntariness and Miranda Requirements Are Complementary, But Distinct, Measures of the Coerciveness of a Statement

Ch. 25. Interrogations and Voluntariness ������������������������������������������������������ 767 ³³Voluntariness Inquiry Is Grounded in the of the Fourteenth Amendment ³³The Test Is Whether the Statement Was Made Freely, Voluntarily, and Without Compulsion or Inducement ³³Involuntary Statements and Their Fruit May Not Be Used for Any Purpose Physical Abuse and Torture as Coercion ����������������������������������������� 770 Threats and Psychological Ploys as Coercion ����������������������������������� 772 Exploitation of Coercion from Non-Police Sources ����������������������� 777 Interrogations That “Shock the Conscience.” ��������������������������������� 780 Fruit of the Poisonous Interrogation Tree ��������������������������������������� 782 Quick Summary ���������������������������������������������������������������������������� 783 Arizona v. Fulminante ������������������������������������������������������������������� 788 Chavez v. Martinez ����������������������������������������������������������������������� 794

Ch. 26. Interrogations and Miranda ��������������������������������������������������������������� 807 ³³Both “Custody” and “Interrogation” Are Needed ³³Not Just a , a Constitutional Requirement ³³Invocation of Rights Must Be Clear and Unambiguous ³³Waiver of Rights Need Only Be Voluntary, Knowing, and Intelligent Custody ����������������������������������������������������������������������������������������� 819 Interrogation ��������������������������������������������������������������������������������� 823 Invocation of Rights ����������������������������������������������������������������������� 826 Waiver of Rights ����������������������������������������������������������������������������� 831 • xx • Learning Criminal Procedure •

Can Communication with a Suspect Be Resumed After Invocation of Rights? ����������������������������������������������������� 835 Midstream Miranda Warnings ������������������������������������������������������� 840 The Public Safety Exception to Miranda ����������������������������������������� 844 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 846 Miranda v. Arizona ������������������������������������������������������������������������ 853 New York v. Quarles ����������������������������������������������������������������������� 877

Ch. 27. Identifications ������������������������������������������������������������������������������������� 889 ³³Right to Counsel at Identification Procedures ³³Due Process Clause Precludes Extremely Unreliable Out-of-Court Identifications ³³Certain Witness Identification Procedures Are Unreliable Right to an Attorney ��������������������������������������������������������������������� 894 Out-of-Court Identifications: “Unnecessarily Suggestive.” ������������� 896 Out-of-Court Identifications: Reliability ��������������������������������������� 899 Eliminating the Taint of an Improper Identification ����������������������� 905 Fallibility of Identification Evidence and Methods of Combatting It ������������������������������������������������������������������������� 906 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 909 Ted States v. Wade �������������������������������������������������������������������������� 912 Neil v. Biggers ��������������������������������������������������������������������������������� 928

Ch. 28. Screening by Prosecutors �������������������������������������������������������������������� 935 ³³The Prosecution’s Charging Decision—Exercising Legal Discretion and Equitable Discretion ³³Selective Prosecution and Vindictive Prosecution ³³Ethical Restrictions on the Charging Power ³³Overcharging Who Are the Prosecutors? ������������������������������������������������������������� 937 The Charging Decision ����������������������������������������������������������������� 938 Selective Prosecution ��������������������������������������������������������������������� 946 Vindictive Prosecution ������������������������������������������������������������������� 949 Following the Ethical Guidelines—Applying Legal and Equitable Discretion ������������������������������������������������������������������������������� 951 Failing to Follow the Ethical Guidelines ����������������������������������������� 954 Office-Wide Policies vs. Individual Screening ��������������������������������� 957 Selecting the “Correct” Charge and the Correct Number of Charges ��������������������������������������������������� 958 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 960 • Detailed Table of Contents • xxi • 

Ch. 29. Initial Appearance ����������������������������������������������������������������������������� 963 ³³Defendant’s First Appearance in Court ³³Charges Formally Presented to Defendant ³³Probable Cause Determination Must Be Made “Promptly” After Arrest Timing of the Initial Appearance: the “Unnecessary Delay” Requirement ��������������������������������������������������������������� 970 Filing a Complaint ������������������������������������������������������������������������� 971 Video Appearance ������������������������������������������������������������������������� 974 Quick Summary ��������������������������������������������������������������������������� 975

Ch. 30. The Sixth Amendment Right to Counsel ��������������������������������������� 977 ³³Attaches upon Initiation of the Criminal Process ³³Enjoyed at All “Critical Stages” of a Criminal Prosecution ³³Not Dependent upon Defendant’s Ability to Pay for Counsel ³³Waiver Must Be Voluntary, Knowing, and Intelligent A Poor Man’s Right to a Lawyer ����������������������������������������������������� 983 Initiation of the Adversarial Process ����������������������������������������������� 987 Critical Stages ������������������������������������������������������������������������������� 989 Waiver of Counsel and the Right to Self-Representation ��������������� 993 The Right to Counsel of One’s Choosing ��������������������������������������� 997 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1001 Powell v. Alabama ����������������������������������������������������������������������� 1006 Gideon v. Wainwright �������������������������������������������������������������������� 1016

Ch. 31. The Sixth Amendment Right to Effective Counsel ���������������������� 1023 ³³Strickland: Deficient Performance + Prejudice = Constitutionally Ineffective Assistance ³³Deficient Performance = Below Objective Standard of Reasonableness ³³Prejudice = Reasonable Probability Result Would Have Been Different ³³Right to Effective Counsel Includes Right to Conflict-Free Counsel Assessing Ineffectiveness—Generally ������������������������������������������� 1029 Conceding Guilt ������������������������������������������������������������������������� 1037 The Question of Prejudice ����������������������������������������������������������� 1040 The Effectiveness of Appellate Counsel ����������������������������������������� 1043 Effective Assistance and Guilty Pleas ������������������������������������������� 1045 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1051 Strickland v. �������������������������������������������������������������� 1055 • xxii • Learning Criminal Procedure •

Ch. 32. The Right to Defense Counsel: Interrogations ������������������������������ 1081 ³³“Deliberate Elicitation” Requirement Is Not Synonymous with “Custodial Interrogation” ³³Sixth Amendment Right to Counsel Is Offense-Specific ³³Statements Taken in Violation of Sixth Amendment Right to Counsel May Be Used for Impeachment Recognizing Pre-Trial Interrogation as a “Critical Stage” of Trial ��������������������������������������������������������������������������������� 1085 Invocation and Waiver of the Right ��������������������������������������������� 1086 Deliberate Elicitation of Statements Is Required ��������������������������� 1089 The Sixth Amendment Right Is Offense Specific ������������������������� 1094 The Use of Statements as Impeachment Evidence ������������������������� 1098 Miranda vs. Sixth Amendment Right to Counsel ������������������������� 1100 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1102 Massiah v. United States ���������������������������������������������������������������� 1106 Brewer v. Williams ������������������������������������������������������������������������ 1110

Ch. 33. Bail and Pre-Trial Detention ������������������������������������������������������������ 1121 ³³Purpose of Bail Is to Ensure Defendant Returns to Court ³³Excessive Bail Prohibited ³³Preventive Detention Permissible Under Certain Circumstances Mechanics of Bail ������������������������������������������������������������������������� 1127 The Bail Hearing ������������������������������������������������������������������������� 1131 When Is Bail “Excessive?” ������������������������������������������������������������� 1136 Bail by the Numbers ������������������������������������������������������������������� 1139 Alternatives to Bail ����������������������������������������������������������������������� 1140 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1142 United States v. Salerno ���������������������������������������������������������������� 1145

Ch. 34. Preliminary Hearings ������������������������������������������������������������������������ 1159 ³³Full Adversarial Hearing to Determine Probable Cause ³³Either a Preliminary Hearing or Grand Jury Is Necessary to Move Forward with a Felony Case ³³Also Provides Discovery, Preserves Testimony, and Generates Written Record of Witness Statements Complaint, Information, or Indictment ��������������������������������������� 1159 Function of the Preliminary Hearing ������������������������������������������� 1161 Probable Cause ������������������������������������������������������������������������������ 1164 Other Functions of the Preliminary Hearing ������������������������������� 1167 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1171 • Detailed Table of Contents • xxiii • 

Ch. 35. Grand Juries ���������������������������������������������������������������������������������������� 1173 ³³In “Indictment States,” Grand Jury Must Vote to Formally Charge in Any Felony Case ³³Proceedings and Deliberations Are Secret, Although Witnesses May Discuss Testimony ³³At Federal Level, No Rules of Evidence, No Exclusionary Rule, No Judicial Review History of the Grand Jury ����������������������������������������������������������� 1180 Grand Jury Secrecy ����������������������������������������������������������������������� 1181 Lack of Judicial Review ��������������������������������������������������������������� 1183 The Investigative Grand Jury ������������������������������������������������������� 1185 Proposed Grand Jury Reforms ����������������������������������������������������� 1188 Comparing the Preliminary Hearing and the Grand Jury ������������� 1189 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1192 United States v. Williams �������������������������������������������������������������� 1194

Ch. 36. Charging the Defendant ����������������������������������������������������������������� 1207 ³³Purposes of the Charging Document ³³Sufficiency and Specificity Requirements ³³Amending the Charging Document ³³Variances Sufficiency and Specificity ����������������������������������������������������������� 1217 Duplicitous and Multiplicitous Counts ��������������������������������������� 1223 Variances ������������������������������������������������������������������������������������� 1225 Amending an Information vs. Amending an Indictment ������������� 1229 State Variations ��������������������������������������������������������������������������� 1232 Sample Indictment ����������������������������������������������������������������������� 1233 Quick Summary ������������������������������������������������������������������������� 1237

Ch. 37. Pre-Trial Motions: A Brief Primer �������������������������������������������������� 1241 ³³Pre-Trial Motions Governed Primarily by F.R.C.P. Rules 12 and 47 ³³Magistrates Decide Motions, Usually After Hearings

Ch. 38. Jurisdiction and Venue ���������������������������������������������������������������������� 1251 ³³Personal and Subject Matter Jurisdiction Needed ³³Subject Matter Jurisdiction Conferred by the Constitution and by Statute for Federal Courts ³³Venue Is Proper If One of the Elements of the Crime Occurred Within Boundaries of Forum District/State • xxiv • Learning Criminal Procedure •

³³Federal and State Jurisdiction May Overlap ³³Continuing : Jurisdiction and Venue in Multiple State and Federal Courts Ensuring Federal Jurisdiction ������������������������������������������������������� 1259 Determining Venue ��������������������������������������������������������������������� 1263 and Computer Crimes ����������������������������������������������� 1267 Motions to Change Venue ����������������������������������������������������������� 1268 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1270

Ch. 39. Discovery �������������������������������������������������������������������������������������������� 1275 ³³Brady Rule: Prosecutor Must Disclose Material, Exculpatory Information ³³Discovery Regulated by the Federal Rules of Criminal Procedure ³³State Rules Vary Significantly in Terms of Parties’ Obligations ³³Disclosure Rules Imposed on Defense Must Be Matched by Reciprocal Requirements for Prosecution Discovery in Practice ������������������������������������������������������������������� 1284 Brady Rule—“Exculpatory” and “Material” ��������������������������������� 1285 Extending Brady: Duty to Preserve Evidence and Assist the Defendant ������������������������������������������������������������� 1292 Defendant’s Discovery Obligations ����������������������������������������������� 1294 Remedies for Discovery Violations ����������������������������������������������� 1296 State Variations ��������������������������������������������������������������������������� 1300 Other Ways of Gathering Information ����������������������������������������� 1302 Quick Summary ������������������������������������������������������������������������� 1305 United States v. Bagley ����������������������������������������������������������������� 1309

Ch. 40. Joinder and Severance ���������������������������������������������������������������������� 1323 ³³Joinder of Offenses Allowed If Same Character, Same Act, or Common Scheme ³³Joinder of Defendants Allowed If Charged with Same Series of Acts or Transactions ³³Severance Required If Defendant Demonstrates Severe Prejudice ³³Bruton Rule Mandates Severance If Prosecutor Introduces Co-Defendant’s Confession Implicating Defendant and Co-Defendant Does Not Testify Should Offenses/Defendants Be Joined? ��������������������������������������� 1328 Once Joined, Can Offenses/Defendants Ever Be Severed? ����������� 1332 • Detailed Table of Contents • xxv • 

Co-Defendant’s Confessions �������������������������������������������������������� 1340 Quick Summary ������������������������������������������������������������������������� 1343 Zafiro v. United States ������������������������������������������������������������������ 1347 Bruton v. United States ������������������������������������������������������������������ 1353

Ch. 41. Speedy Trial ��������������������������������������������������������������������������������������� 1363 ³³Constitutional and Statutory Right to Speedy Trial Are Distinct, but Complementary ³³Calculating Speedy Trial Time Is Not a Simple Matter of Counting Days ³³Right to a Speedy Charge Also Has Constitutional and Statutory Dimensions The Balancing Test for a Constitutional Claim ����������������������������� 1370 Calculating the Numbers for a Statutory Claim ��������������������������� 1374 Right to a Speedy Arrest and Charge ������������������������������������������� 1378 Remedy for Violation ������������������������������������������������������������������� 1382 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1383 Doggett v. United States ��������������������������������������������������������������� 1387

Ch. 42. Plea Bargaining ���������������������������������������������������������������������������������� 1399 ³³Plea Bargains Are the Primary Method of Resolving Criminal Cases ³³Plea Bargains Are Governed by Rule 11 ³³Plea Bargains Are Also Governed by Principles of Contract Law ³³Any Guilty Plea Must Be Knowing and Voluntary ³³There Must Be a Factual Basis for Plea What Is a “Knowing” Plea? ��������������������������������������������������������� 1410 What Is a “Voluntary” Plea? ��������������������������������������������������������� 1413 What Facts Does the Defendant Need to Admit? ������������������������� 1416 The Role of the Judge ������������������������������������������������������������������� 1419 Plea Bargains as Contracts ����������������������������������������������������������� 1423 Right to Counsel in Plea Negotiations ����������������������������������������� 1429 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1429 Bordenkircher v. Hayes ������������������������������������������������������������������ 1434

Ch. 43. Trial by Jury ��������������������������������������������������������������������������������������� 1443 ³³Right to Jury: Only in “Non-Petty” Cases ³³Size of Jury: Must Be at Least Six Jurors ³³Unanimity Not Required • xxvi • Learning Criminal Procedure •

³³Selection of Jurors: For Cause Strikes, Peremptory Strikes, and Batson Challenges Constitutional Rules: Right to a Jury, Size of Jury, Unanimity, and Impartiality ������������������������������������������������� 1444 Statutory Rules: Waiver of Right, Size of Jury ������������������������������� 1447 Petty vs. Non-Petty Offenses ������������������������������������������������������� 1450 Jury Selection ������������������������������������������������������������������������������� 1455 Discriminatory Use of Peremptories and Batson Challenges ��������� 1461 The Size of the Jury ��������������������������������������������������������������������� 1466 The Need for Unanimity? ������������������������������������������������������������� 1468 The Right to and Sentencing ����������������������������������������� 1471 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1474 Ballew v. Georgia �������������������������������������������������������������������������� 1479 Blakely v. Washington �������������������������������������������������������������������� 1488

Ch. 44. Trial Procedures �������������������������������������������������������������������������������� 1497 ³³Stages of a Trial ³³Sixth Amendment’s Guarantees and Due Process Clause— Right to a Public Trial, Confrontation, and Compulsory Process ³³Rules of Criminal Procedure Impose Additional Limits on Trial Procedures Constitutional Limitations ����������������������������������������������������������� 1500 Rules of Criminal Procedure ������������������������������������������������������� 1504 Courtroom Closure ��������������������������������������������������������������������� 1507 The Right to Confrontation ��������������������������������������������������������� 1508 Compulsory Process ��������������������������������������������������������������������� 1514 Finality of Verdicts ����������������������������������������������������������������������� 1515 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1517 Portuondo v. Agard ������������������������������������������������������������������������ 1520 Presley v. Georgia �������������������������������������������������������������������������� 1526

Ch. 45. Sentencing ������������������������������������������������������������������������������������������ 1531 ³³Significant Discretion Is Vested in Sentencing Judges ³³Constitutional and Statutory Constraints ³³Once Mandatory Sentencing Guidelines Are Now Only Advisory Constitutional Limits on Sentencing ������������������������������������������� 1535 Non-Constitutional Limits on Sentencing and Sentencing Practices ������������������������������������������������������������� 1541 • Detailed Table of Contents • xxvii • 

Proportionality Review ����������������������������������������������������������������� 1545 Sentencing Guidelines ����������������������������������������������������������������� 1548 Sentencing and Juveniles ������������������������������������������������������������� 1553 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1560 U.S. Sentencing Guidelines Sentencing Table ������������������������������ 1562 United States v. Booker ������������������������������������������������������������������ 1566 United States v. Fanfan ������������������������������������������������������������������ 1566 Miller v. Alabama �������������������������������������������������������������������������� 1581 Jackson v. Hobbs ���������������������������������������������������������������������������� 1581

Ch. 46. Double Jeopardy �������������������������������������������������������������������������������� 1595 ³³Prohibits Multiple Prosecutions and Multiple Punishments ³³Does Not Encumber Legislatures; Restrains Courts and Prosecutors ³³Blockburger “Same Offense” Test: Does Each Offense Require Proof of an Additional Fact That the Other Does Not? ³³Dual Sovereigns Are Unimpeded by the Terms of the Double Jeopardy Clause Retrial Following a Prior Acquittal ����������������������������������������������� 1604 Lesser-Included Offenses and Retrial Following a Prior Acquittal ��������������������������������������������������������������������� 1611 “Same Offense” Preclusion vs. “Collateral Estoppel” Preclusion ����������������������������������������������������������������������������� 1615 Double Jeopardy Issues at the End of a Trial ��������������������������������� 1617 Retrial After a Mistrial ����������������������������������������������������������������� 1618 Retrial After a Conviction Is Reversed on Appeal ������������������������� 1620 The Question of Sentencing ��������������������������������������������������������� 1623 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1628 Blockburger v. United States ���������������������������������������������������������� 1632

Ch. 47. Appeals ������������������������������������������������������������������������������������������������ 1637 ³³Discretionary Review vs. Review as a Matter of Right ³³Final Judgment Rule and Interlocutory Appeals ³³Preservation of Appellate Claims ³³Harmless Error ³³Standards of Review: De Novo, Clear Error, Abuse of Discretion Two-Tiered Appellate Systems ����������������������������������������������������� 1637 Getting Into the Appellate Court ������������������������������������������������� 1638 Making a Case ����������������������������������������������������������������������������� 1640 Final Judgments and Collateral Orders ����������������������������������������� 1652 • xxviii • Learning Criminal Procedure •

Preservation and Plain Error ��������������������������������������������������������� 1654 Harmless Error ����������������������������������������������������������������������������� 1657 Sufficiency of the Evidence ����������������������������������������������������������� 1660 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1663 Jackson v. Virginia ������������������������������������������������������������������������ 1667 Arizona v. Fulminante ������������������������������������������������������������������ 1674

Ch. 48. Post-Conviction ���������������������������������������������������������������������������������� 1685 ³³Exhaustion of State Remedies Required ³³Habeas Relief Only If State Decision Is Contrary to or an Unreasonable Application of Federal Law ³³Cause and Prejudice May Excuse Procedural Defaults ³³Gateway Innocence vs. Stand-Alone Innocence 28 U.S.C. § 2254 ������������������������������������������������������������������������� 1689 28 U.S.C. § 2255 ������������������������������������������������������������������������� 1696 28 U.S.C. § 2241 ������������������������������������������������������������������������� 1696 The Writ of Error Coram Nobis ��������������������������������������������������� 1697 Rule 35(b) ����������������������������������������������������������������������������������� 1698 Overcoming Exhaustion: Unavailable or Ineffective State Remedies ����������������������������������������������������� 1698 Overcoming Procedural Default: Cause and Prejudice ����������������� 1700 Overcoming Procedural Default: Gateway Innocence ����������������� 1704 Contrary to/Unreasonable Application of Federal Law ����������������� 1707 Quick Summary �������������������������������������������������������������������������� 1713 House v. Bell ���������������������������������������������������������������������������������� 1717 Subject Matter Index ��������������������������������������������������������������������������������������������� 1731